República de Colombia Rama Judicial Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Santiago de Cali, diez (10) de febrero de dos mil veinticinco (2025). Expediente: 76001-3333-019-2024-00279-01 Accionante: Cristhiam Andrés Perea Chávez y Otros cristhianandresperea@gmail.com Accionado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional diper@buzonejercito.mil.com diper@buzonejercito.mil.col juridicadiper@buzonejercito.mil.co notificaciones.cali@mindefensa.gov.co registrocoper@buzonejercito.mil.co Tema: Acción de tutela transitoria contra acto administrativo que ordena traslado de servidor público-hasta que se defina por el juez natural de forma definitiva / IUS VARIANDI-Discrecionalidad limitada de empleador para modificar condiciones miembros de la Fuerza Publica Decisión: Modificar fallo de primera instancia Sentencia Tutela: 13 MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS Procede la Sala a decidir el recurso de impugnación1 formulado por la parte accionada contra la sentencia 11 de diciembre de 2024, proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Cali, por medio de la cual se concedió el presente mecanismo de amparo.
I. Demanda (Anexo No. 03, del expediente digital) El señor Cristhiam Andrés Perea Chávez, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad María José y Andrés Camilo Perea Forero instauran acción de tutela contra el Ministerio de Defensa- Ejército Nacional con el fin de proteger sus derechos fundamentales a la salud y a la unidad familiar presuntamente vulnerados por la entidad accionada.
Fundamentó su petición en los siguientes Hechos2: 1 Anexo 18, del expediente digital. 2 Fls. 1-3, Anexo 08, ídem. Sentencia de Tutela Segunda Instancia Rad. No. 76001333301920240027901 Cristhiam Andrés Perea Chávez y Otros 2 Primero. Afirma el actor que se desempeña como Suboficial del Ejército Nacional en el Arma de Infantería, con un total de 19 años de servicio en la institución. Agrega que está casado y tiene dos hijos.
Seguidamente informa que sufrió un accidente que le produjo “omalgia crónica en hombro izquierdo y dolor crónico en el talón del pie derecho”. Segundo. Que con ocasión al mencionado accidente se realizó junta médica el 14 de junio de 2018, siendo calificado con un PCL de 17,19% y determinándose con incapacidad permanente parcial, no apto para actividades militares y recomendando su reubicación en áreas administrativas, logísticas o de instrucción. Tercero. El 11 de septiembre de 2021, presentó un segundo accidente, el cual le generó fractura del platillo tibial y de peroné de la pierna derecha, siendo valorado nuevamente por junta médica el 18 de noviembre de 2021, donde obtuvo una pérdida de capacidad laboral del 13,25% y determinándosele restricción. Seguidamente refiere que su movilidad es con el apoyo de un bastón. Cuarto. Señala que su hijo menor de edad, Andrés Camilo es beneficiario del servicio de salud de Sanidad Militar del Ejército Nacional con los siguientes diagnósticos: “hidronefrosis grado iv derecha”, “criptorquidea bilateral” y “hipotiroidismo congénito”.
Indica, además que su hija menor de edad, María José fue diagnosticada con “déficit cognitivo leve”, “trastorno de ansiedad no especificado” y además tiene discapacidad formulada. Quinto. Manifiesta que en la actualidad los tratamientos, citas médicas y demás se vienen cumpliendo en diferentes IPS en la ciudad de Cali, Valle del Cauca donde tiene su domicilio desde hace varios años.
Resalta que no puede ser sometido a un traslado dada su difícil situación familiar y de salud, lo que a su criterio “entraña una ruptura de la continuidad en los tratamientos que recibe”. Sexto. Que el Ejército Nacional ordenó su traslado, a través del acto administrativo OAP-2272 del 20 de noviembre de 2024, con destino a la Escuela de Armas Combinadas del Ejército Nacional en la ciudad de Bogotá. Séptimo. Argumenta que su situación de salud y la de sus hijos es delicada, que en la actualidad están controlando sus patologías con los diferentes tratamientos que están siendo atendidos en la ciudad de Cali de manera adecuada y continua.
Finalmente alega lo siguiente: Sentencia de Tutela Segunda Instancia Rad. No. 76001333301920240027901 Cristhiam Andrés Perea Chávez y Otros 3 “…el Ejército Nacional a través de su Dirección de Personal “DIPER” no ha tenido en cuenta las reglas jurisprudenciales establecidas en la Corte Constitucional para que sea viable el traslado mío…”.
Las pretensiones de la presente tutela las formuló en los siguientes términos: “Solicito que el señor Juez Constitucional de Tutela Ordene en un plazo breve, perentorio, al Comando del Ejército Nacional, Dirección de Personal DIPER, se deje sin efecto el acto administrativo OAP2272 dl 20 de noviembre de 2024 que ordena mi traslado a la Escuela de Armas Combinadas del Ejército Nacional con fecha de presentación el día 1 de enero de 2025.
Prevenir al Comando del Ejército Nacional, Dirección de Personal “DIPER” que en ningún caso vuelvan a incurrir en las acciones y/u omisiones que dieron mérito a iniciar esta tutela y que si lo hacen serán sancionadas conforme lo dispone el Art. 52 del Decreto 2591/91 (arresto, multa, sanciones penales). II. Contestación 2.1. Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional3.
A través del Director de Personal de la entidad se opuso a las pretensiones de la tutela manifestando que en el caso particular debe declararse improcedente, dado que se configuró un hecho superado. Además, afirma que en el caso particular no se configura ninguna de las causales de procedibilidad excepcional establecidas para dejar sin efecto el traslado del accionante.
Seguidamente la entidad hizo mención al marco normativo que regula el tema de traslados al interior del Ejército Nacional y en ese sentido se pronunció frente al caso concreto indicando que, el accionante cuenta con un tiempo de permanencia en la Institución de 18 años y 4 meses no apto con reubicación laboral. Refiere que el accionante contó con tres apoyos para permanecer en la misma ciudad, que se agotaron los procedimientos establecidos y su caso fue sometido a estudio ante el comité de traslado, el cual una vez realizada la visita técnica por parte del centro de familia de la unidad correspondiente al uniformado, concluyó que la solicitud de continuar en Santiago de Cali por las condiciones de salud de su esposa e hijos, no era viable determinando que “… ha tenido dos apoyos enviar para Unidad que le garantice nivel de atención que no sea Cali”.
En ese sentido, alega que en la ciudad de Bogotá se le garantizará el acceso a los servicios especializados en el hospital militar central que requiere junto con los miembros de su familia, motivo por el cual argumenta que el traslado no trasgrede ninguna garantía fundamental por el contrario podrá contar con los especialistas que requiera. 3 Anexo 11, del expediente digital.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Rad. No. 76001333301920240027901 Cristhiam Andrés Perea Chávez y Otros 4 Por otro lado, señala que la Institución no desconoce la situación de salud y emocional que enfrenta el accionante al interior de su núcleo familiar, pero también lo es que no puede pretender permanecer por más tiempo en la misma ciudad como lo solicita.
Ahora si esa es su pretensión debe acudir al mecanismo ordinario. Finaliza manifestando lo siguiente: “…No siempre el cambio en las condiciones laborales, en cuanto se refiere a la variación del lugar donde generalmente se presta el servicio personal, genera de por sí el desconocimiento de los derechos fundamentales, pues el juez para llegar a una solución justa del conflicto planteado, deberá siempre evaluar todas las circunstancias dentro de las cuales se desenvuelve el caso objeto de estudio.
La naturaleza misma de la misión confiada al cuerpo de policía implica el despliegue de su acción a lo largo y ancho del territorio y, según las circunstancias de cada zona, el desplazamiento de sus efectivos a los sitios que acusan una mayor necesidad de su presencia. El uniformado, quien, además, es plenamente conocedor de que en su vinculación en efecto como lo hicieron notar los convocados, prima la necesidad del servicio frente a cualquier otra circunstancia de carácter personal, máxime cuando aquel es consciente que la negativa o inviabilidad que se le ha dado por parte de la Dirección de Personal”.
(…) Por lo expuesto a lo largo de este informe, en el caso objeto de la acción de tutela, no se configura ninguna de las excepciones que justifiquen la procedibilidad de la acción constitucional del asunto, como quiera que la señora accionante (sic) no ha demostrado y sustentado la configuración de un perjuicio irremediable, así como tampoco la vulneración de sus derechos fundamentales, siendo un proceder caprichoso del uniformado de permanecer en la misma ciudad sin que obre prueba de trasgresión alguna, cuando la institución es garante con el uniformado y dispone traslado a la ciudad de Bogotá”.
(Negrilla texto original). III. Providencia impugnada El Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Cali, Valle del Cauca, mediante sentencia del 11 de diciembre de 20244, concedió el mecanismo de amparo. Para adoptar la decisión consideró: “Conforme lo anterior, luego de hacer el análisis jurisprudencial y doctrinal, es correcto inferir por parte de este Despacho judicial que, en el caso bajo estudio se cumplen las reglas y subreglas sentadas por la Jurisprudencia Constitucional para establecer la vulneración de los derechos fundamentales del señor Cristhiam Andrés Perea Chávez y su núcleo familiar, toda vez que, la decisión adoptada por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Personal, no valoró las circunstancias particulares del trabajador, pues pese a conocer de las mismas, nótese como la orden administrativa No. OAP-2272 del 20 4 Anexo No.13, del expediente digital.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Rad. No. 76001333301920240027901 Cristhiam Andrés Perea Chávez y Otros 5 de noviembre de 2024, carece de cualquier sustento específico en relación con las condiciones familiares y de salud que presenta el demandante, pese a que la entidad accionada menciona en su respuesta a esta acción de tutela que, sustenta su actuar en la facultad discrecional que tiene para realizar la reubicación de empleados de acuerdo a las necesidades del servicio, de esto no es posible estudiar las circunstancias particulares del caso, a fin de concluir que la entidad en su actuar administrativo evaluó la totalidad de los precedentes jurisprudenciales, como tampoco se acredita que la reubicación del actor es el único fin para cumplir con las necesidades y fines de la entidad demandada; si bien, la entidad demandada afirma que las circunstancias de salud del actor no se verán vulneradas, debido a que en la localidad de destino existen condiciones para brindarle el cuidado médico requerido, lo cierto es que, el traslado del demandante desde la ciudad de Cali, a Bogotá D.C, repercutiría de manera desfavorable en el tratamiento de los padecimientos en su salud y la de su familia, debido a que, naturalmente durante todo el tiempo que han padecido esas patologías han recibido su tratamiento en la Ciudad de Cali, en la clínica Imbanaco y en el Club Noel para el caso de su menor hijo, quien le ha prestado la mejor atención por ser clínicas de alta complejidad, con los mejores especialistas, es evidente que al ser trasladado hasta la seccional de Bogotá, se estaría privando a la parte actora, de seguir siendo atendido en las mismas condiciones en el servicio.
De igual forma se encuentra que el núcleo familiar del señor Perea Chávez, se encuentra radicado en la ciudad de Santiago de Cali, mismo donde el demandante tiene su arraigo social, laboral y personal, esto también constituye un apoyo fundamental en el tratamiento de las patología que padece tanto el señor Perea Chávez, como su núcleo familiar, en razón del acompañamiento, apoyo físico y moral que proporcionan al paciente como eje de su núcleo familiar, más si se tiene en cuenta que se trata apenas de unos infantes, que requieren del acompañamiento de su núcleo familiar”.
En consideración a lo anterior indicó lo siguiente: “(…) En igual sentido, se evidencia sin temor a equívocos por este Despacho, que la accionada ha vulnerado los derechos fundamentales del señor Perea Chávez, ya que en ningún caso el ejercicio del ius variandi es absoluto, si bien este concede al empleador la facultad discrecional de variar algunas condiciones del trabajador, esto tiene sus límites, tal como se ha sentado en descripciones anteriores, debido a que entre otros factores para la concesión, la orden de traslado o reubicación deben atenderse las circunstancias que este acto puede producir para la salud del funcionario o su núcleo familiar.
En conclusión, si es la finalidad del Estado y por tanto de toda institución pública la preservación de la familia como elemento fundamental para el desarrollo de la sociedad, con el fin de asegurar la estabilidad y unidad del núcleo familiar del señor Cristhiam Andrés Perea Chávez, se requiere de la correcta recuperación de sus menores hijos, quienes cuentan con diagnósticos delicados y que podrían agravarse, además de la temprana edad con que cuenta el menor Andrés Camilo Perea Forero, quien apenas tiene 2 años de edad.
Para que esto sea posible, se hace Sentencia de Tutela Segunda Instancia Rad. No. 76001333301920240027901 Cristhiam Andrés Perea Chávez y Otros 6 menester la continuidad en los tratamientos médicos ordenados y la participación activa del accionante. Por todo lo anterior, advierte el despacho que el precitado traslado atenta contra las garantías fundamentales a la salud y a la unidad familiar del señor Cristhiam Andrés Perea Chávez, más cuando con ello se afecta a sus dos menores hijos quienes son sujetos de especial protección constitucional, por su condición de niños y cuyos derechos tienen primacía en relación con los derechos de los demás (art. 44 C.P.), por tal motivo deviene pertinente emitir una orden de amparo respecto a lo solicitado a través de esta acción constitucional”.
Por lo expuesto se resolvió: “(…)
SEGUNDO: TUTELAR el derecho fundamental a la salud y a la unidad familiar del señor CRISTHIAM ANDRES PEREA CHÁVEZ, de conformidad con las razones expuestas.
TERCERO: ORDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL- DIRECCION DE PERSONAL, para que de manera coordinada y dentro de los DOS (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia, procedan a revocar la orden administrativa No. OAP-2272 del 20 de noviembre de 2024, que ordenó el traslado del señor CRISTHIAM ANDRES PEREA CHÁVEZ a la Escuela de Armas Combinadas del Ejército Nacional de Bogotá D.C. y en su lugar, se orden la continuación de sus labores en la Ciudad de Cali, hasta tanto se haga una valoración de su situación particular de la cual se determine la procedencia o no del traslado, atendiendo su arraigo familiar, sus padecimientos en salud y los de su núcleo familiar, conforme fue expuesto en la parte considerativa de este proveído (…)”.
(Negrilla texto original). IV. Impugnación5 La parte accionada inconforme con la sentencia de primera instancia impugnó el fallo, manifestando que en el fallo de primer grado debe revocarse en la demanda que la fuerza ha dispuesto de todas y cada una de las acciones tendientes a garantizarle al accionante la protección de sus derechos fundamentales, así como la asistencia médica a sus hijos menores de edad.
Seguidamente pone de presente que el accionante en oportunidad anterior con ocasión a otro traslado ya había presentado tutela. Que para cuestionar la decisión por medio de la cual se ordena el traslado existe el medio ordinario. Además, resalta que no se han agotado los trámites ante la entidad para evaluar la viabilidad el traslado. Por otra parte, indica que, en la ciudad de Bogotá, lugar del traslado cuenta con todas las garantías en la medida que podrá contar con todos los servicios consolidados tanto para sus hijos menores como para él, sin 5 Anexo 16, del expediente digital.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Rad. No. 76001333301920240027901 Cristhiam Andrés Perea Chávez y Otros 7 ningún tipo de interrupción. Además, afirma que el Hospital Militar de Bogotá donde serían atendidos es de nivel IV. Agrega que: “(…) la ciudad de Bogotá cuenta con casas fiscales centros educativos especializados, así como el nivel de asistencia que es de IV nivel a diferencia de Cali, que no hay prueba de interrupción alguna con la asistencia médica ya que en el hospital militar debe realizar el trámite y procedimiento sin red externa, que los servicios no solo son en la ciudad de Cali, que es más el proceder caprichoso del uniformado de no salir de su domicilio principal”. …cierto es que el uniformado debe cumplir las funciones atendiendo al grado que no hay un cargo que sea constante y permanente ya que atendiendo al tiempo perfil, arma y especialidad debe cumplir con el sistema de rotación hecho que durante casi 4 años no ha cumplido el uniformado en razón a que la fuerza en el primer momento lo apoyo sin contar con que ya el uniformado no quiera porque así lo deja entrever de cumplido las órdenes del comando superior.
Que no puede desconocerse que el traslado es para el uniformado como servidor público, y que es quien en cumplimiento de la misión encomendada debe agotar los peldaños para obtener los ascensos al grado inmediatamente superior de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto ley 1790 de 2000 articulo 54”. En lo demás reitera cada uno de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
V. Consideraciones 5.1 Competencia Según lo previsto por el art. 32 del Decreto 2591 de 19916, presentada debidamente la impugnación “el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”. Conforme la norma citada, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la presente acción constitucional, como quiera que la parte accionada presentó recurso de impugnación contra la sentencia del 11 de diciembre de 2024. 5.2 Generalidades La acción de tutela que consagra el artículo 86 de la Constitución Política, tiene como finalidad según lo expresa el artículo 2o. del Decreto 2591 de 1991 que lo reglamenta, garantizar los derechos constitucionales fundamentales cuando ellos han sido violados o amenazados por acción 6 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Rad. No. 76001333301920240027901 Cristhiam Andrés Perea Chávez y Otros 8 u omisión de las autoridades públicas o por los particulares cuando ejerzan funciones públicas o en ciertos eventos que contempla la ley. Los derechos amparados a través de la acción de tutela son los derechos fundamentales, es decir, aquellos esenciales de la persona humana, que tienen su fundamento en la idea de dignidad humana y cuya finalidad es la protección de la libertad, la seguridad y la plenitud física y moral del individuo.
Tales son, el derecho a la vida, al respeto, a la dignidad de la persona, a la libertad en sus distintas manifestaciones, a la intimidad, al debido proceso, a la información, a la participación política, el de petición y en general, los que se encuentren enumerados en el capítulo 1º del Título II de la Constitución Política, entre otros.
No obstante, en virtud del numeral primero del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela procede cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial, caso en el cual adquiere el carácter de mecanismo principal, y cuando existiendo otro medio de defensa judicial, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se lee en la norma: “La acción de tutela no procederá: 1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Subrayado fuera del texto). De la misma manera el artículo 8 del precitado Decreto establece que: “Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Sostiene la Corte Constitucional7 que la protección de derechos Constitucionales fundamentales es un asunto reservado a la tutela, en la medida que el ordenamiento jurídico no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial y, que los medios y recursos judiciales ordinarios constituyen los mecanismos preferentes a los cuales deben acudir las personas para invocar la protección de sus derechos, porque el objeto de la tutela no es desplazar los otros mecanismos de protección judicial, sino fungir como último recurso para lograr la protección de los derechos fundamentales.
La tutela es entonces, una herramienta procesal de carácter subsidiario y residual, significando que su empleo está supeditado a que no exista un medio de defensa, o que, existiendo, éste no sea idóneo o, se deba evitar un perjuicio irremediable. 7 Sentencia T-717/13 de la Corte Constitucional. Sentencia de Tutela Segunda Instancia Rad.
No. 76001333301920240027901 Cristhiam Andrés Perea Chávez y Otros 9 Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable. 5.3 Problema jurídico Teniendo en cuenta el escrito de amparo constitucional, el material probatorio allegado al plenario y la impugnación presentada, le corresponde a la Sala determinar si la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales a la unidad familiar y a la salud de la parte actora por ordenar su traslado del BAPOM3- Batallón de Policía Militar #3 General Eusenio Borrero- DIVO3/BR03/BAPOM3, ubicado en el Santiago de Cali, a la Unidad ESACE- Escuela de Armas Combinadas del Ejército Nacional, localizado en la ciudad de Bogotá D.C., sin tener en cuenta su situación familiar, en especial las condiciones de salud propias y de sus hijos menores de edad.
O si por el contrario le asiste razón al impugnante en la medida que en el caso particular el medio ordinario es la vía procesal idónea para cuestionar la decisión de traslado. Para dar solución al problema jurídico planteado, la Sala hará mención a: (i) la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que ordenan traslados de servidores públicos; una vez superado este análisis (ii) se reiterara jurisprudencia sobre el alcance y límites del “ius variandi” y por último iii) el caso concreto. 5.4 Tesis En el caso particular la Sala modificará el fallo impugnado.
Se constató que si bien el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, es en principio, idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados, por encontrarse en medio garantías fundamentales de menores de edad que padecen diversas enfermedades, es necesaria la intervención del juez constitucional, con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es ese orden se concede el amparo pero de forma transitoria.
Por tanto, se concede el amparo de forma transitoria en la medida que el actor conforme a lo que resulto probado no podía aspirar a que, por la vía de la acción de tutela, se enervaran definitivamente los efectos jurídicos del acto de traslado. I. Examen de procedencia de la acción de tutela en el caso particular -Legitimación por activa.
El artículo 86 de la Constitución Política Sentencia de Tutela Segunda Instancia Rad. No. 76001333301920240027901 Cristhiam Andrés Perea Chávez y Otros 10 establece que la acción de tutela es mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales8. En concordancia con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 19919, el accionante tiene legitimación por activa en la medida que se constató que promovió la acción de tutela a nombre propio y de sus hijos menores de edad, siendo titulares de los derechos fundamentales cuya vulneración reclaman.
Así, la parte actora plantea la vulneración de sus derechos a la salud y a la unidad familiar como consecuencia del traslado del lugar donde se encuentra su familia a otra unidad militar al que no se puede desplazar con su núcleo familiar, sin afectar su salud y la de sus hijos menores de edad. -Legitimación por pasiva. Por su parte, la legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para ser demandado, al estar llamado a responder por la presunta vulneración o amenaza del derecho fundamental invocado, en el evento en que se acredite la misma en el proceso10.
Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la tutela procede contra cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, contra particulares: (i) encargados de la prestación de un servicio público; (ii) cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo; o (iii) respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión, de acuerdo con los casos que la ley establezca para el efecto, entre otros eventos11.
Con fundamento en el artículo 82 del Decreto 1790 de 200012, El Ejército Nacional, por intermedio de la Jefatura de Desarrollo Humano, ordenó el traslado del accionante a la ciudad de Bogotá D. C., hecho que motivó la interposición de la acción de tutela. Por esta razón y en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 199113, se considera que 8 Constitución Política, Artículo 86 “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. 9 «Artículo 10.
Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales». 10 Sentencias T-401 de 2017 y T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 Artículo 42 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991. 12 13 «Artículo 13. Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes.
La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.
De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud». Sentencia de Tutela Segunda Instancia Rad.
No. 76001333301920240027901 Cristhiam Andrés Perea Chávez y Otros 11 el Ejército Nacional es la autoridad que tiene la aptitud legal para responder por la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados. Conforme lo expuesto, en el caso objeto de estudio se acredita el requisito de legitimación en la causa frente a la entidad accionada. -Inmediatez.
El cumplimiento de este requisito procura que el amparo sea interpuesto oportunamente. Su satisfacción pretende asegurar que se cumpla el objetivo de protección actual, inmediata y efectiva de garantías fundamentales. Sobre este requisito la Corte Constitucional en sentencia T- 238/2114, señaló: “…Esta Corporación ha reiterado que uno de los principios que rigen la procedencia de la acción de tutela es la inmediatez.
De este modo, si bien la solicitud de amparo puede formularse en cualquier tiempo, es decir, no tiene término de caducidad15, su interposición debe hacerse dentro un plazo razonable, oportuno y justo16, bajo el entendido de que su razón de ser es la protección inmediata y urgente de los derechos fundamentales vulnerados”. Ahora bien, en el caso particular la acción de tutela satisface el requisito de inmediatez.
Lo anterior por cuanto el hecho generador de la presunta transgresión tuvo lugar el 20 de noviembre de 202417, cuando se le informó al accionante la decisión de traslado; hecho que motivó la interposición de la acción de tutela. Por otra parte, el amparo se promovió el 26 de noviembre de 2024, es decir pasados 6 días. En consecuencia, la Sala encuentra acreditado el requisito de inmediatez, comoquiera que el actor interpuso el amparo en un término que, a la luz de la jurisprudencia constitucional, se considera razonable. -Subsidiariedad.
Reiterada jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela solo procede cuando (i) no existan otros medios de defensa judiciales para la protección del derecho amenazado o desconocido; cuando (ii) existiendo esos mecanismos, los mismos no sean eficaces o idóneos para la protección de los derechos fundamentales, evento en el que la tutela desplaza el medio ordinario de defensa; o cuando (iii) sea imprescindible la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (art. 86, CP), hipótesis en la cual el amparo opera en principio como mecanismo transitorio de protección. Respecto a la procedencia de este mecanismo de amparo cuando existe acto administrativo que ordena traslado de servidor público la Corte Constitucional ha establecido unos presupuestos de procedencia 14 Referencia: Expediente T-8.124.329, Magistrada Sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021). 15 Sentencia T-805 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras. 16 Sentencia T-834 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-887 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo. 17 Anexo 04, del expediente digital.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Rad. No. 76001333301920240027901 Cristhiam Andrés Perea Chávez y Otros 12 excepcional, se cita a la C. Const., Sent. T- 363, oct. 18/22. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera: “En desarrollo del artículo 86 superior, la Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela no es, en principio, el medio adecuado para reclamar la protección de los derechos fundamentales cuando estos resultan infringidos por la expedición de un acto administrativo18.
Sin embargo, excepcionalmente, ha admitido la procedencia del amparo cuando se advierta «que la vía contencioso administrativa no es un medio adecuado, eficaz e idóneo cuando: i) se busca impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable que vulnera o amenaza derechos fundamentales o, ii) “el objeto de análisis del juez ordinario de una orden de traslado no verifica la vulneración de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden”»19.
En ese sentido, ha indicado que el acto administrativo, por medio del cual se ordena el traslado de un servidor, vulnera o amenaza derechos fundamentales cuando la decisión «(i) sea ostensiblemente arbitrari[a], en el sentido que haya sido adoptad[a] sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) afecte de una forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar»20.
Respecto de este último evento, en la Sentencia T-468 de 2020, la Sala Sexta de Revisión precisó que la afectación clara, grave y directa del núcleo familiar, se concreta en los siguientes supuestos: «a) la decisión sobre [el] traslado laboral genera serios problemas de salud, especialmente porque en la localidad de destino no existan las condiciones para brindar el cuidado médico requerido; b) la decisión sobre [el] traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia; c) las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado; [y] d) la ruptura del núcleo familiar va más allá de la mera separación transitoria y de la razonabilidad de la carga que se impone con el traslado».
Sin embargo, precisó que esta evaluación inicial no constituye un pronunciamiento de fondo, sino que se trata de una fase analítica para «determinar si se cumplen los requisitos de procedencia para que la tutela sea analizada de fondo»21”. (Negrilla fuera de texto original). Lo anterior fue corroborado por la C. Const., Sent. T-001, ene.12/24.
M.P. Cristina Pardo Schlessinger: Regla Particularidades (i) Es ostensiblemente arbitrario. Es decir, se adoptó sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo. 18 Sentencias T-270 de 2012, T-041 de 2013, T-505 de 2017, T-178 de 2017, SU-077 de 2018, T-146 de 2019, T-253 de 2020 y SU-067 de 2022, entre otras. 19 Sentencia T-468 de 2020. 20 Sentencias T-796 de 2005, T-210 de 2014, T-682 de 2014, T-528 de 2017, T-468 de 2020 y T-252 de 2021. 21 Sentencia T-468 de 2020.
Reiterado en la Sentencia T-149 de 2022. Sentencia de Tutela Segunda Instancia Rad. No. 76001333301920240027901 Cristhiam Andrés Perea Chávez y Otros 13 (ii) Afecta de una forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar. a. La decisión sobre traslado laboral genera serios problemas de salud, especialmente porque en la localidad de destino no existan las condiciones para brindar el cuidado médico requerido.
No basta con la simple afirmación, sino que esta circunstancia debe estar acreditada en el expediente. Además, en el expediente debe estar probado que el lugar de traslado no cuenta con los medios necesarios para atender las necesidades de salud. b. La decisión sobre traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia.
Esta causal hace referencia a que la reubicación o la negativa de otorgarlo ponga en peligro la vida o la integridad del trabajador y su familia. c. Las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado. Sobre este, es necesario que exista un nexo causal entre el traslado o su negativa y el deterioro de las condiciones de salud del familiar del trabajador22. d. La ruptura del núcleo familiar va más allá de la mera separación transitoria y deriva en el rompimiento de los vínculos entre la familia o impone una carga desproporcionada para la familia.
El traslado, en principio, no fue arbitrario. La Sala considera que el traslado no fue arbitrario. Como lo manifestó la entidad accionada en la contestación e impugnación de la acción de tutela, el uniformado ha prestado sus servicios en la ciudad de Cali por espacio total de 31 meses23. Por esta razón, se solicitó su traslado invocando las necesidades del servicio en otra unidad.24. se acreditó que la dirección de personal del Ejército Nacional solicitó el traslado del accionante y cumplió con los pasos para nominar al accionante a la nueva unidad (artículo 82 Decreto 1790 de 2000, modificado por el artículo 20 de la Ley 1104 de 200625).
Además, la accionada manifestó que las propuestas de traslado se estudian con alrededor de 80026 casos para atender las necesidades del servicio, donde se incluyó al señor Perea Chaves. Igualmente, en la acción de tutela el nombrado no alegó la desmejora de sus condiciones de trabajo. Y la accionada explicó que al actor se le mantendría laborando en igualdad de condiciones, “que sus funciones las podía desarrollar en cualquier unidad del país”, haciendo mención al 22 Sobre esta causal se pueden ver las siguientes sentencias T-264 de 2005, reiterado en las sentencias T-653 de 2011 y T-149 de 2022. 23 Fl. 20, Anexo, 11 del expediente digital. 24 Fl. 11, Anexo 16, del expediente digital. 25 Fl. 10, ídem. 26 Fl. 27, ídem.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Rad. No. 76001333301920240027901 Cristhiam Andrés Perea Chávez y Otros 14 desempeño de labores de tipo administrativo y/o instrucción27, dada su condición de discapacidad- No apto para reubicación28-. Ahora frente a la situación particular de la familia. Se probó que la entidad ofreció al uniformado la posibilidad de traslado con su familia, “indicando que Bogotá cuenta con servicios consolidados tales como casas fiscales, centros educativos y en especial que el uniformado y su núcleo familiar cuenta con servicios médicos de la Complejidad requerida”29.
En este sentido, la accionada manifestó que todos los servicios médicos pueden ser ofrecidos en la unidad de traslado. Sin embargo, pese a lo expuesto en el caso particular dado los complejos diagnósticos y estado de salud que aquejan a los hijos menores de edad del señor Perea Chaves, cuyas patologías exigen atención médica permanente y especializada que ha venido siendo brindada en la ciudad de Cali, el acto de traslado comunicado en noviembre de 2024 puede ser objeto de tutela transitoria, para inaplicarlo al caso concreto, mientras se decide de fondo sobre su validez, esto con el propósito de evitar un perjuicio irremediable consistente en la desmejora de las condiciones de salud de los menores, generada con ocasión a los cambios derivados de un traslado, así como el desarraigo social y familiar de los menores.
Debe recordarse que los menores de edad son sujetos de especial protección constitucional, por tanto, sus derechos tienen carácter prevalente30. II. Ejercicio del ius variandi para el traslado de miembros de la fuerza pública. 27 Fl. 22, Anexo 11, del expediente digital. 28 Anexo 05, ídem. 29 Ídem. 30 Art. 44 de la CP, los artículos 6, 8, 9,18 y 20 de la Ley 1098 de 2006- Código de la Infancia y Adolescencia-, asi como desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional, T-737/17.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Rad. No. 76001333301920240027901 Cristhiam Andrés Perea Chávez y Otros 15 Como argumentos de autoridad se cita la providencia de la Corte Constitucional, Sent. T- 363, oct. 18/22. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera, en la que se consideró: “Teniendo en cuenta las finalidades del servicio que prestan los miembros de la fuerza pública, la Corte ha reconocido que en estos casos, la administración tiene un mayor grado de discrecionalidad en el ejercicio del ius variandi31; sin embargo, a pesar de la amplitud de dicha facultad discrecional, las decisiones de traslado de servidores públicos deben ser respetuosas de los derechos fundamentales de los administrados.
En esa medida, esta Corporación ha establecido que «la potestad discrecional de la autoridad nominadora para ordenar traslados se encuentra limitada, pues esta debe responder a una necesidad real y objetiva del servicio, y a su vez debe consultar la situación particular del empleado y de su núcleo familiar. Y, que la misma no afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor y su grupo familiar”32.
(Negrilla fuera de texto original). III. Caso concreto 3.1. Lo probado: -El señor Cristhian Andrea Perea Chaves se encuentra vinculado al Ejército Nacional desde 1 de marzo de 2017. Actualmente es Sargento Viceprimero del Arma de Infantería en Cali- No apto con reubicación laboral33-. Así se puede corroborar en el Anexo 11, fl. 123 del expediente digital: -El actor es casado y tiene dos hijos menores de edad con los siguientes diagnósticos: a) La menor María José Pera Forero con discapacidad que limita sus actividades cotidianas en un 50%, así lo certifica el Ministerio de Salud y Protección Social el 25 de abril de 2023: 31 Sentencia T-355 de 2000. 32 Entre otras, las sentencias T-909 de 2004, T-325 de 2010, T-664 de 2011, T-664 de 2011, T-961 de 2012, T-104 de 2013, T-682 de 2014 y T-528 de 2017. 33 Fl. 13, Anexo 11, del expediente digital.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Rad. No. 76001333301920240027901 Cristhiam Andrés Perea Chávez y Otros 16 -Con ocasión a dicha discapacidad viene recibiendo tratamiento para ello, así lo certifica la Fundación Legal el 9 de mayo de 202434: 34 Fl. 3, Anexo 03, del expediente digital. Sentencia de Tutela Segunda Instancia Rad.
No. 76001333301920240027901 Cristhiam Andrés Perea Chávez y Otros 17 Por otro lado su hijo menor Andrés Camilo Perea Forero padece los siguientes diagnósticos35: Dentro de las recomendaciones médicas fue la valoración con especialista en genética medica36: Los resultados de tal valoración fueron los siguientes37: 35 fl. 12, Anexo 07, ídem. 36 Fl. 18, ídem. 37 Anexo 06, ídem.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Rad. No. 76001333301920240027901 Cristhiam Andrés Perea Chávez y Otros 18 -Finalmente se tiene que el Ejército Nacional le comunicó al actor el traslado a la Escuela de Armas Combinadas ubicada en la ciudad de Bogotá, el 20 de noviembre de 202438. 3.2. La tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Inaplicación del acto particular. Según las pruebas que se encuentran en el expediente, la orden administrativa No. OAP-2272 del 20 de noviembre de 202439, ordenó el traslado del accionante a una nueva unidad – Escuela de Armas 38 Anexo 03, del expediente digital. 39 Sentencia de Tutela Segunda Instancia Rad. No. 76001333301920240027901 Cristhiam Andrés Perea Chávez y Otros 19 Combinadas del Ejército Nacional, ubicada en la ciudad de Bogotá D.C., documento que carece de sustento específico frente a las condiciones familiares y de problemas de salud que presenta el demandante y los demás miembros de su núcleo familiar.
Sin embargo, no existe alguna situación de salud de la parte actora que no pueda ser atendida en la ciudad de Bogotá D.C., por el contario se trata de un traslado a la capital de país, y tal como lo menciona la entidad accionada la Escuelas de Armas Combinadas de Bogotá cuenta con todos los servicios consolidados tanto para los hijos del actor como para que el uniformado reciba la atención médica que requieran en el Hospital Militar, cuyo nivel de atención médica es nivel IV.
Lo anterior permite tener por probada la continuidad y optima prestación de servicios de salud. Debe resaltarse que el Ejército Nacional cuenta con una planta de personal global y flexible, por lo que sus miembros deben estar dispuestos a prestar sus servicios donde se solicite, y tal como lo argumentó la accionada el traslado no es una decisión caprichosa “dado el régimen de carrera y poder ser evaluados y calificados y obtener ascenso a grado superior40”.
Más, teniendo en cuenta que la visita socio familiar -Concepto DIFAB- 41 recomendó que el accionante labore en ciudad diferente a Bogotá. Esto, sin tener en cuenta que el núcleo familiar del accionante podría trasladarse a Bogotá. Si bien esta Sala reconoce que la entidad ha dispuesto de “casas fiscales, centros educativos y… servicios médicos de la complejidad”, para el uniformado y su familia debe tenerse en cuenta como se expuso al analizar la procedencia del mecanismo de amparo que en el caso particular se encuentran involucrados derechos fundamentales de menores de edad, que padecen diversas patologías que exigen atención médica permanente y especializada, la cual ha venido siendo brindada en la ciudad de Cali, por tanto en principio el acto de traslado que aquí se cuestiona puede ser objeto de tutela transitoria, esto con el propósito de evitar un perjuicio irremediable consistente en la desmejora de la salud de los menores, generada con ocasión al traslado que conlleva cambios, desarraigo social y familiar. 40 Fl. 20, Anexo 16, del expediente digital. 41 FL. 5, Anexo 16, ídem.
(MemorialDeTutelaAccionanteDiegoArmandoMartinezHernandez.pdf). Sentencia de Tutela Segunda Instancia Rad. No. 76001333301920240027901 Cristhiam Andrés Perea Chávez y Otros 20 Esto significa que no podía aspirar el accionante a que, por la vía de la acción de tutela, se enervaran definitivamente los efectos jurídicos la decisión de traslado, conforme lo expuesto con anterioridad.
Entonces, por las razones de carácter constitucional señaladas, aplicadas al caso concreto y dada la situación actual de la parte accionante, es procedente en este caso dar aplicación al artículo 8º del Decreto 2591 de 1991. Para el caso concreto, se tiene que la acción de tutela se presentó ( 29 de noviembre de 2024) dentro de los cuatro meses previstos para demandar el acto que ordenó su traslado (20 de marzo de 2025) para acudir al medio de control de nulidad y el restablecimiento del derecho.
Razón por la que, actualmente, el señor Cristhiam Andrés Perea Chaves podría demandar el acto administrativo que considera ilegal por vulnerar sus derechos y los de su familia. En efecto el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, prevé: “ARTICULO 8o. LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.
Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”.
En consecuencia, para el caso concreto, la Sala modificará el fallo impugnado ratificando la orden de amparo pero concediendo tan sólo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, inaplicando el acto concreto de traslado OAP-2272 del 20 de noviembre de 2024, al accionante pero advirtiendo que la protección únicamente se extenderá por el tiempo que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción que instaure contra el citado acto administrativo mediante el cual se dispuso su traslado.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Rad. No. 76001333301920240027901 Cristhiam Andrés Perea Chávez y Otros 21 Es importante precisar que, la solución que ofrece la tutela transitoria únicamente tiene efecto en caso de haberse acogido el actor a lo dispuesto por el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, es decir, si ejerció el medio de control respectivo, de lo cual no se tiene información según los documentos que obran en el expediente.
En caso contrario, de acuerdo con lo preceptuado en la citada normativa, el actor deberá ejercer la correspondiente acción en un término de cuatro (4) meses a partir de esta sentencia. De no hacer uso del medio de control correspondiente (art. 138 del CPACA) ningún efecto puede surtir la tutela ante la firmeza del acto administrativo en cuyo favor existe una presunción de legalidad no desvirtuada, y cesaran los efectos de la tutela.
V. Decisión En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por Autoridad de la Ley. Falla: Primero: Modificar los ordinales segundo y tercero de la sentencia del 11 de diciembre de 2024, proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Cali, por medio de la cual se concedió el presente mecanismo de amparo, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Los cuales quedarán así: “SEGUNDO: CONCEDER de forma transitoria el amparo de los derechos fundamental a la salud y a la unidad familiar del señor CRISTHIAM ANDRES PEREA CHÁVEZ y Otros, de conformidad con las razones expuestas.
TERCERO: En consecuencia. inaplicar el acto concreto de traslado OAP-2272 del 20 de noviembre de 2024, al accionante. Advirtiendo que la protección únicamente se extenderá por el tiempo que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción que instaure contra el citado acto administrativo mediante el cual se dispuso su traslado.
La solución que ofrece la tutela transitoria únicamente tiene efecto en caso de haberse acogido el actor a lo dispuesto por el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991. En caso contrario, de acuerdo con lo preceptuado en la citada normativa, el actor deberá ejercer la correspondiente acción en un término de cuatro (4) meses a partir de esta sentencia. De no hacer uso del medio de control correspondiente (art. 138 del CPACA) ningún efecto puede surtir la tutela ante la firmeza del acto administrativo en cuyo favor existe una presunción de legalidad no desvirtuada, y cesaran los efectos de la tutela”.
Sentencia de Tutela Segunda Instancia Rad. No. 76001333301920240027901 Cristhiam Andrés Perea Chávez y Otros 22 Segundo: Ejecutoriada esta providencia, Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase, Providencia discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha. Acta No. 12.
Los Magistrados, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS JUAN PABLO DOSSMAN CORTEZ (firmado electrónicamente) OMAR EDGAR BORJA SOTO