SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE DR. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: No. 73001-33-33-007-2018-00002-02 Interno: No. 2023-0028 Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Demandados: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. Y OTROS Asunto: Apelación de sentencia Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, fechada el diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022), en la que se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Los señores ISIDRO CEDANO, ARCENIO CEDANO ORDOÑEZ, JOSE EVER CEDANO ORDOÑEZ, CARMENZA CEDANO ORDOÑEZ, JUAN CARLOS CEDANO ORDOÑEZ, JHON JAIRO CEDANO ORDOÑEZ, ELIZABETH CEDANO MORALES, KELLY JOHANA CEDANO MORALES, JHONATAN CEDANO MORALES, YENI MARCELA CEDANO MORALES quienes actúan en nombre propio y en representación de los menores JUAN MANUEL CEDANO SIERRA, ALEJANDRO CEDANO SIERRA, WILLIAM ANDRES CEDANO SIERRA y ANGIE XIOMARA CEDANO ALFONSO, obrando por conducto de apoderado judicial, instauran demanda de Reparación Directa en contra del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA, HOSPITAL UNIVERSITARIO LA SAMARITANA E.S.E. DE GIRARDOT CUNDINAMARCA, HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. DE CHAPARRAL TOLIMA, PAR CAPRECOM LIQUIDADO y CLÍNICA ONCOSALUD I.P.S., solicitando las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS1 “PRIMERA: Se declare que los demandados son administrativa y patrimonialmente responsables por todos y cada uno de los perjuicios ocasionados 1 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal Tomo 3, Documento 001, folios 59- 61 del expediente digital Tribunal-SAMAI.

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 2 a los actores según hechos que más adelante se indican y en razón a la falla en la prestación de los servicios consistente en la omisión por parte de los demandados de prestar los servicios de salud requeridos por la señora María Dolores Ordoñez Yaguara con calidad y a tiempo, inatención que genero la muerte de la misma.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad deprecada en la pretensión anterior, se condene a los demandados, vale indicar, a Par Caprecom Liquidado, la E.S.E. Hospital San Juan Bautista De Chaparral, la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, La E.S.E. Hospital Universitario La Samaritana y la Clínica Oncosalud LP.S, a pagar en favor de los demandantes o de quien sus derechos represente, los siguientes o similares perjuicios sin que la tasación de los mismos sea considerada como limitante para que se reconozcan los mayores valores que resulten probados a saber:

2.1. POR CONCEPTO DE DAÑOS MORALES: • Para ISIDRO CEDANO, la suma equivalente a cien (100) 5.M.M.LV. • Para ARCENIO CEDANO ORDONEZ, la suma equivalente a cien (100) S.M.M.L.V. • Para JOSE EVER CEDANO ORDONEZ, la suma equivalente a cien (100) S.M.M.L.V. • Para CARMENZA CEDANO ORDONEZ, la suma equivalente a cien (100) S.M.M.L.V. • Para JUAN CARLOS CEDANO ORDOÑEZ, la suma equivalente a cien (100) S.M.M.L.V. • Para ELIZABETH CEDANO MORALES, la suma equivalente a cincuenta (50) S.M.M.L.V. • Para KELLY JOHANA CEDANO MORALES, la suma equivalente a cincuenta (50) S.M.M.L.V. • Para JHONATAN CEDANO MORALES, la suma equivalente a cincuenta (50) S.M.M.L.V. • Para YENI MARCELA GARCIA CEDANO, la suma equivalente cincuenta (50) S.M.M.L.V. • Para JHON JAIRO CEDANO ORDOÑEZ, la suma equivalente a cincuenta (50) S.M.M.L.V. • Para JUAN MANUEL CEDANO SIERRA, la suma equivalente a cincuenta (50) S.M.ML.V. • Para ALEJANDRO CEDANO SIERRA, la suma equivalente a cincuenta (50) S.M.M.L.V. • Para WILLIAN ANDRES CEDANO SIERRA, la suma equivalente a cincuenta (50) S.M.M.L.V. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 3 • Para ANGUIE XIOMARA CEDANO ALFONSO, la suma equivalente a cincuenta (50) S.M.M.L.V.

2.2. POR CONCEPTO DE DAÑOS MATERIALES: • DAÑO EMERGENTE: al señor ISIDRO CEDANO, la suma equivalente a treinta (30) S.M.M.L.V. • LUCRO CESANTE CONSOLIDADO: Para el señor ISIDRO CEDANO, la suma equivalente a ocho (8) S.M.M.L.V. • LUCRO CESANTE FUTURO: Para el señor ISIDRO CEDANO, la suma equivalente a treinta (30) S.M.M.L.V. TERCERA: Que la condena que al efecto se imponga a la parte demandada y en favor de la demandante o de quien sus derechos represente, sea constitutiva, en todo caso, atendiendo los parámetros de la reparación integral y/o atendiendo las medidas de justicia restaurativa.

CUARTA: Que la decisión que ponga fin al proceso, haga tránsito a cosa juzgada y preste merito (sic) ejecutivo. QUINTA: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 de la ley 1437 de 2011. SEXTA: Que todos los pagos que se ordenen hacer a favor de la parte demandante o de quien sus derechos represente, le sean cubiertos en moneda de curso legal en Colombia, ajustando su valor con base en índices de precios al consumidor, certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, o por la entidad que eventualmente llegase a hacer sus veces.

SEPTIMA: Que se condene en costas y agencias en derecho a los demandados.” HECHOS2 La parte demandante relaciona los supuestos fácticos así: • Que la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) de 59 años de edad y residente en el municipio de Chaparral – Tolima, quién otrora fue diagnosticada con colon irritable, acudió al médico debido a que los síntomas de dicha patología se agudizaron. • Que producto de la consulta, se le ordenó la realización de una colonoscopia prioritaria y una rectosigmoidoscopia, en los cuales se realizó biopsia de colon. 2 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal Tomo 3, Documento 001 folios 61- 63 del expediente digital Tribunal-SAMAI MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 4 • Que una vez se analizó la muestra de tejido tomado en la biopsia se diagnosticó “adenocarcinoma de recto, ulcerado y un tumor estenosante, de aspecto tumoral maligno.” • Que en razón a dicho diagnóstico se determinó la realización de una colostomía, cirugía programada para el día 11 de junio de 2015 en el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E., sin embargo, el día anterior la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) y su familia fueron informados que la cirugía no se podría efectuar, debido a que la E.P.S. CAPRECOM no tenía convenio con el hospital en mención. • Que debido a lo anterior los familiares de la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.), interpusieron acción de tutela en contra de la E.P.S. CAPRECOM y la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA, en aras de que se le ordenara de carácter urgente a dichas entidades la autorización de la realización de la cirugía. • Que el día 26 de junio de 2015, el Juzgado Penal del Circuito de Chaparral Tolima amparó los derechos de la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) y dispuso que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia de amparo, CAPRECOM debía realizar los actos administrativos pertinentes para la realización del procedimiento quirúrgico, además de ordenar a dicha entidad garantizar el tratamiento integral de la patología. • Que CAPRECOM les informó que la cirugía se realizaría en Neiva, pues tenían convenio con un hospital de dicha ciudad, es así como se desplazan a Neiva, en donde al momento de ingresar al centro hospitalario les informan que dicha entidad no tenía convenio con CAPRECOM y por ende la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) no podía ser atendida, regresando a Chaparral. • Que posteriormente la E.P.S. autorizó la realización de la cirugía en el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA E.S.E. de GIRARDOT, ingresando a dicho centro asistencial el día 13 de julio de 2015 y siendo operada el día 15 de dicha mensualidad. • Que una vez realizada la intervención le fue informado a la familia que dicha operación no tenía por finalidad atacar el tumor, sino que pretendía aliviar el dolor, y que además carecían de especialistas para tratarla. • Que en razón a que dicho hospital no podía realizar algún otro procedimiento, les solicitaron a los familiares de la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) que se la llevaran, negándole el servicio de ambulancia. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 5 • Que la familia es de escasos recursos, y la E.P.S. CAPRECOM nunca suplió el valor de los transportes que debió efectuar la señora ORDOÑEZ YAGUARÁ y su familia. • Que el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA E.S.E. de GIRARDOT le prescribió a la señora ORDOÑEZ YAGUARÁ bolsa de colostomía No.32 y cita con especialista en oncología, las cuales no fueron autorizadas por la E.P.S., ante lo cual se interpuso incidente de desacato, lo que permitió que la E.P.S. autorizara lo prescrito por el centro asistencial de Girardot. • Que el día 31 de agosto de 2015, se inició en la cuidad de Ibagué el tratamiento mediante radioterapias en CLINALTEC, debiéndose pagar el 5% del valor total de las mismas, y de igual manera las quimioterapias se realizaban en ONCOSALUD ubicado en la misma ciudad. • Que el día 8 de octubre de 2015 a la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) le salió una placa roja en la pierna derecha, ante lo cual el médico que realizaba las radioterapias les recomendó que ingresaran por urgencias del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. con el diagnóstico de posible tromboflebitis de origen paraneoplástico. • Que el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. no atendió a la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) esgrimiendo que no tenía convenio con la E.P.S. CAPRECOM. • Que en razón a lo anterior se dirigieron a la E.P.S. CAPRECOM solicitando una cita médica urgente, la cual se programó para una semana después, por esta razón los familiares trasladaron a la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) a Chaparral para que fuera atendida en el centro asistencial de dicha localidad, solicitándose una cita médica a la cual no se le otorgó el carácter de prioritaria, sin embargo, dos horas después de arribar a Chaparral la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) falleció en su hogar.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término del traslado que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, las entidades demandadas brindaron contestación al líbelo genitor, a excepción de la CLÍNICA ONCOSALUD I.P.S. quién contestó de forma extemporánea. • HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA3 3 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Documento 001 folios 365- 402 del expediente digital Tribunal-SAMAI MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 6 MARY YADIRA GARZÓN REY, en calidad de apoderada especial contestó la demanda en los siguientes términos: Inicia indicando que la entidad que representa se opone a la prosperidad de la totalidad de las pretensiones formuladas en el líbelo demandatorio, para ello arguye que en el presente caso el servicio médico prestado por el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. a la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) fue oportuno y diligente acorde con la lex artis, para ello transcribe la historia la historia clínica de la paciente, advirtiendo que la misma ingresó al hospital por primera vez el día 9 de marzo de 2015 por consulta externa en Gastroenterología, indica que posteriormente, producto de los exámenes realizados a la señora ORDOÑEZ YAGUARÁ le fue diagnosticado adenocarcinoma de recto, el cual ocupaba el 100% de la circunferencia y el 80% de la luz, producto de dicho diagnóstico el coloproctólogo tratante ordenó como tratamiento la realización de colostomía, tratamiento con radio y quimioterapia y posteriormente cirugía de procto sigmastomisis, finalmente menciona que en la historia clínica obra que la paciente visitó el centro asistencial por última vez el día 01 de junio de 2015.

Al hilo arguye que la no realización de la cirugía programada se debió seguramente a la ausencia de autorización de dicho procedimiento por parte de la E.P.S. CAPRECOM, el cual, con posterioridad al fallo de tutela fue autorizada su realización en una institución de salud diferente al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E., continúa indicando que de conformidad al artículo 153 de la ley 100 de 1993 y 14 de la ley 1122 de 2007, son las E.P.S. las responsables de administrar los riesgos en salud y por ende satisfacer integralmente el plan obligatorio de salud.

Finalmente, indica que el régimen de responsabilidad aplicable en la prestación de servicios médicos es el subjetivo, advirtiéndose que en el presente caso no se configura ningún elemento del mismo, pues la prestación del servicio fue oportuna adecuada y diligente, por ello formula las excepciones de: “ausencia del nexo de causalidad, ausencia de culpa profesional y excepción genérica”. • HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA E.S.E. DE GIRARDOT - CUNDINAMARCA4 LAURA MILENA CORREA GARCÍA, apoderada judicial de la entidad demandada contestó la demanda en los siguientes términos: Manifiesta que se opone a la prosperidad de la integralidad de las pretensiones formuladas, toda vez que los servicios prestados por la entidad demandada se adecuaron al nivel técnico-científico de la entidad hospitalaria y fueron acordes a la lex artis. 4 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 2 Documento 001 folios 240- 286 del expediente digital Tribunal-SAMAI MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 7 Indica que la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) ingresó al HOSPITAL DE LA SAMARITANA E.S.E., el día 13 de julio de 2015 en consulta por urgencias debido a un dolor en el abdomen, al hilo cita lo consignado en la historia clínica de la paciente, así: "Paciente con antecedente de cáncer de recto que se extiende a Unión Rectosigmoidea Estadio IIIB, con alto riesgo de obstrucción y lo perforación por estenosis del 90% en el momento con dolor constante tipo cólico en hipogastrio y fosa iliaca izquierda y EDA crónica en moderado gasto, con sangre y moco, tolera vía oral diuresis normal, perdida (sic) de peso 22 KG en los últimos 4 meses, valorada en consulta externa por cirugia (sic) general de donde remiten para valoración por cirugía general por urgencias para realización de colostomía (sic) derivativa, valorado previamente por coloproctologia (sic) quienes consideran la colostomía derivativa para posterior realización de quimioterapia adyuvante y realización de rectosigmoidectomia RSS” También menciona que la paciente ingresó al centro hospitalario con un diagnóstico previo de “adenocarcinoma ulcerado infiltrante moderadamente diferenciado” frente al cual el cirujano general coloproctólogo del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. había recomendado la realización de colostomía, lo anterior debido a que el tumor se encontraba obstruyendo el recto.

Asimismo menciona que desde la primera valoración realizada a la paciente se le explicó que la cirugía que se iba a efectuar tenía por finalidad crear una vía derivativa para poder evacuar la materia fecal. Es así como la apoderada arguye que el procedimiento realizado en la entidad demandada se efectuó sin complicaciones, tuvo un resultado satisfactorio y se adecuó al procedimiento médico, aunado a que se le brindo el respectivo seguimiento a la paciente en el postoperatorio, otorgándose la salida el día 21 de julio de 2015.

De igual manera, arguye que el Hospital demandado es de II nivel y por ende no contaba con el servicio de oncología, razón por la cual se efectuaron los trámites administrativos correspondientes para lograr que la E.P.S. remitiera a la paciente a los servicios de oncología, lo cual de acuerdo con la apoderada nunca se logró, pues el día del egreso de la paciente aún no se había autorizado la remisión. En relación al servicio de ambulancia, la apoderada indica que la entidad demandada no estaba obligada a proporcionarlo, lo cual lo fundamenta tomando de referencia el artículo 17 del decreto 4747 de 2007.

Es así como menciona que en el presente caso no se le puede endilgar responsabilidad alguna al HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA E.S.E. toda vez que: “i). Se explicó a la paciente sobre la necesidad la realización de la COLOSTOMÍA DERIVATIVA, ii) La necesidad de valoración prioritaria en centro especializado de Oncología para tratamiento definitivo de su enfermedad degenerativa, por cuanto en nuestra unidad no se ofertaba dicho servicio iii), La EPS CAPRECOM era la responsable de ubicar para la remisión para valoración por oncología a la paciente, y para ello el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA E.S.E. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 8 UNIDAD FUNCIONAL DE GIRARDOT, había expedido las respectivas ordenes prioritarias Incluso desde el mismo 14 de julio de 2015 tal y como se deduce de las evoluciones diarias de hospitalización. iv).

Nuestra entidad tan solo dio de alta a la señora MARIA DOLORES, una vez se constató su adecuada evolución y que la misma podía continuar bajo manejo ambulatorio, v). Para la fecha de la salida la paciente aún estaba a la espera de ubicación por parte de la EPS CAPRECOM para remisión a Oncología.” Por otro lado, la apoderada manifiesta que en el presente caso en relación al HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA E.S.E. operó el eximente de responsabilidad de hecho de un tercero, pues a consideración de la apoderada, en el sub lite, se advierte la existencia de un hecho irresistible, imprevisible y externo que libera de toda responsabilidad al Hospital demandado.

Para fundamentar la anterior aseveración, menciona que se presume que el hecho dañoso que se le endilga al Hospital fue la omisión de trasladar a la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) a un centro asistencial de mayor complejidad que ofreciera el servicio de oncología, ante esto indica que dicha responsabilidad recaía sobre CAPRECOM E.P.S. de conformidad al decreto 4747 de 2007, pues ante la imposibilidad que tenía el Hospital de ofertar dicho servicio, era obligación de CAPRECOM E.P.S. autorizar el trasladado de la paciente a una I.P.S. que contara con el mismo, sin embargo, a pesar de haberse realizado todos los trámites administrativos en procura de alcanzar dicha finalidad, una vez autorizada la salida de la paciente por parte del HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA E.S.E., CAPRECOM E.P.S. no había autorizado el respectivo traslado, omisión que hace imputable el daño a dicha E.P.S., y exime de responsabilidad al Hospital demandado.

También manifiesta que el título de imputación aplicable al sub lite corresponde al de falla probada y al hilo asegura que el artículo 167 del C.G.P. aplicable por remisión expresa del artículo 211 del C.P.A.C.A., no se cumple a cabalidad, pues el demandante no allega pruebas que permitan acreditar los perjuicios deprecados. Finalmente formuló las excepciones “ausencia de conciliación como requisito de procedibilidad para la acción de reparación directa-artículo 161 de la ley 1437 de 2011, inexistencia de omisión en la prestación de los servicios médicos, hecho exclusivo y determinante de un tercero, debida diligencia y cuidado médico, indebida cuantificación de los perjuicios, ausencia de elementos constitutivos para reconocimiento de perjuicios inmateriales, carencia de sustento material para la exigencia del daño emergente y lucro cesante y la excepción genérica”. • PAR CAPRECOM LIQUIDADO5 DIEGO ANDRÉS GIRÓN BECERRA, apoderado del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE CAPRECOM LIQUIDADO, allegó contestación a la demanda interpuesta en los siguientes términos: 5 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 3 Documento 001 folios 2- 11 del expediente digital Tribunal-SAMAI MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 9 Estructura su defensa argumentando que PAR CAPRECOM LIQUIDADO no está llamada a responder pues ella no desplegó el acto médico demandado, para ello indica que la extinta E.P.S. no se comprometía a prestar servicios de salud a sus afiliados, pues su compromiso consistía en garantizar el acceso de aquellos a los servicios de salud a través de la red prestadora de servicios de salud, en donde las I.P.S. actúan con total independencia y autonomía. Con fundamento en lo anterior, asegura que el demandante yerra al vincular en el presente proceso a la extinta E.P.S., pues la obligación de prestar de manera idónea el servicio de salud recaía en las I.P.S., aunado a que la E.P.S. CAPRECOM cumplió con la obligación de garantizar el acceso de la paciente a los diferentes servicios de salud, prueba de ello era que para la fecha de los hechos dicha E.P.S. tenía un contrato vigente con el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ tendiente a la prestación de los servicios de salud a los afiliados de CAPRECOM EICE LIQUIDADA, el cual se identificaba como contrato No. CN01 0080 2015 del 30 de enero de 2015, cuya vigencia era desde el 01 de febrero de 2015 hasta el 31 de diciembre de esa anualidad, por ello asegura que el Hospital en mención tenía el deber de prestarle todos los servicios médicos que requiriera la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) y que de acuerdo con lo narrado en el líbelo genitor fueron negados.

Itera que la responsabilidad derivada de la prestación del servicio de salud no puede hacerse extensible a la E.P.S., toda vez que son las I.P.S. son las encargadas de la ejecución de los servicios de salud atendiendo a los protocolos y procedimientos aplicables al caso, frente a lo atinente a su responsabilidad, asegura, que esta institución cumplió a cabalidad con sus deberes, pues garantizó la prestación de los servicios de salud a la paciente por medio de la red de prestadores del servicio de salud, y por ende no le puede ser atribuible el presunto daño ocasionado; acto seguido refiere que en razón a la ausencia de atribución del daño, de contera se extrae la ausencia de imputación fáctica y jurídica a dicha entidad, y por ende CAPRECOM E.P.S. Liquidada no tiene a su cargo obligación indemnizatoria alguna.

Finalmente formula las excepciones de: “inexistencia de responsabilidad de Caja de Previsión Social de Comunicaciones CPRECOM EICE hoy liquidada, ausencia de imputación fáctica y jurídica del daño a mi representada, inexistencia de la obligación y la excepción genérica”. • HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E DE CHAPARRAL TOLIMA6 JOHANNA MILENA GARZÓN BLANCO, apoderada especial del HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E DE CHAPARRAL TOLIMA, contestó la demanda en los siguientes términos: Se opone a la prosperidad de la integralidad de las pretensiones esgrimidas por la parte demandante en el líbelo genitor; en relación con los perjuicios indica que los mismos no fueron acreditados y por ende no hay lugar a su reconocimiento. 6 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 3 Documento 001 folios 41- 53 del expediente digital Tribunal-SAMAI MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 10 Por otro lado, expone los servicios ofertados por las instituciones hospitalarias en relación a su nivel de complejidad, mencionando que el HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. DE CHAPARRAL TOLIMA corresponde al segundo nivel, acto seguido expone el funcionamiento del proceso de referencia y contra referencia de pacientes, el cual se encuentra regulado en el artículo 17 del Decreto 4747 de 2007; es así como asegura que la consecución de la entidad receptora, es decir aquella a la cual debe ser trasladado el paciente para que pueda ser efectivamente atendido de conformidad a la patología diagnosticada, es responsabilidad de la E.P.S. a la cual se encuentre afiliado el paciente, mientras que el cuidado del mismo recae en las instituciones prestadoras del servicio de salud que ejecutan la referencia y contra referencia del paciente.

Acto seguido, cita normativa que considera necesaria tener presente en el sub-lite. Por otro lado, menciona que la imposibilidad de haberse podido llevar a cabo la cita médica solicitada por las familiares de la paciente no constituye el hecho generador del daño que da lugar al ejercicio de la presente acción, lo anterior en razón a que la entidad demandada le era imposible tener conocimiento que los servicios requeridos por la paciente eran de carácter urgente, pues los familiares de la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) nunca recurrieron al servicio de urgencias, el cual siempre estuvo disponible; a su vez asegura que los servicios médicos dispensados a la paciente fueron adecuados de acuerdo a la patología diagnosticada y al nivel de complejidad del hospital, itera que la paciente al ser una paciente oncológica necesitaba “tratamiento y chequeos constantes necesarios para el restablecimiento de su salud, los cuales deben ser brindados por su EPS, en las entidades que conforman su red de prestadores”, mencionando que los servicios prestados por el hospital fueron dispensados du acuerdo a su “nivel de atención.” La apoderada de la entidad demandada también manifiesta que el régimen de imputación aplicable en el presente caso corresponde al de la culpa probada, para ello cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la cual se indica que la prestación del servicio médico se constituye como una obligación de medios y por ende al demandante la asiste probar la culpa del galeno, es así como asegura, que en el presente caso no obra medio de convicción alguno que permita colegir la existencia de alguna falla en la prestación del servicio de salud, y por ende, de la relación causal entre el supuesto fallo en la prestación del servicio alegado y el presunto daño ocasionado.

Finalmente formula las excepciones que denomina: “inexistencia de causa generadora del daño en cabeza de la entidad representada, imposibilidad de prestación de servicio de mayor complejidad, ausencia de responsabilidad y la excepción genérica”. • CLÍNICA ONCOSALUD I.P.S.7 7 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 3 Documento 001 folios 130- 138 del expediente digital Tribunal-SAMAI MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 11 ANGELICA MARÍA ÁLVAREZ TRIANA apoderada especial de la entidad demandada, contestó la demanda interpuesta oponiéndose a la integralidad de las pretensiones esgrimidas por el extremo demandante, pues el servicio prestado por la entidad demandada se caracterizó por ser idóneo, diligente y oportuno de acuerdo con la patología diagnosticada a la paciente, careciendo de negligencia alguna.

Asimismo, asegura que el daño esgrimido por el demandante no es imputable a dicha entidad debido a la carencia de nexo causal entre el demandante y la entidad demandada, al hilo refiere que el título de imputación aplicable a la prestación de servicios de salud es el de la falla probada, razón por la cual le corresponde al demandante demostrar los tres elementos constitutivos del mentado título de imputación, a saber, el daño, la falla en el servicio y el nexo causal.

Es así como refiere que la entidad demandada no realizó ninguna conducta que se constituyera como la causa adecuada del daño, pues en su actuar no se advirtió falla alguna, más bien el proceder de esta fue adecuado, oportuno, diligente y conforme a la enfermedad de la paciente. También hace referencia a la ausencia de pruebas que demuestren los perjuicios alegados por la parte demandante, cita el artículo 168 del C.G.P., y concluye que ante la ausencia de pruebas, la CLÍNICA ONCOSALUD I.P.S. no puede ser condenada al pago de los perjuicios alegados.

Finalmente formula las siguientes excepciones: “ausencia del nexo de causalidad, inexistencia de pruebas que comprometan a Oncosalud I.P.S. S.A.S. al reconocimiento o pago de perjuicios y/o daños morales o materiales, buena fe y procedimiento integral y la excepción genérica”. • LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Dentro del término estipulado en el artículo 172 del CPACA, el HOSPITAL FEDRICO LLERAS ACOSTA E.S.E, solicitó se llame en garantía8 a la aseguradora ALLIANZ SEGUROS S.A., consecuencia de la existencia de la póliza de responsabilidad civil profesional, clínicas y hospitales No. 022059418/09.

Dicha solicitud fue admitida mediante proveído del 9 de noviembre de 201810, ordenándose la notificación a ALLIANZ SEGUROS S.A. De igual modo, el HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. y el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA E.S.E. solicitaron se llame en garantía11 a la aseguradora LA PREVISORA S.A. 8 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno 02 Llamamiento en Garantía Allianz Documento 001 folios 43- 55 del expediente digital Tribunal-SAMAI 9 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno 02 Llamamiento en Garantía Allianz Documento 001 folios 4- 21 del expediente digital Tribunal-SAMAI 10 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno 02 Llamamiento en Garantía Allianz Documento 001 folios 56- 57 del expediente digital Tribunal-SAMAI 11 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno 03 Llamamiento en Garantía Previsora Documento 001 folios 100- 106 del expediente digital Tribunal-SAMAI y Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 12 El HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA E.S.E realizó el llamando consecuencia de la existencia de la póliza de responsabilidad civil médica No. 100645212, póliza de responsabilidad civil No. 100645313 y póliza Previhospital multirriesgo No. 100109214 Dicha solicitud fue admitida mediante proveído del 9 de noviembre de 201815, ordenándose la notificación a LA PREVISORA S.A. Por otro lado, el HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. realizó el llamando consecuencia de la existencia de la póliza de responsabilidad civil No. 100376416 la cual fue renovada el día 25 de mayo de 2015.

Dicha solicitud fue admitida mediante proveído del 9 de noviembre de 201817, ordenándose la notificación a LA PREVISORA S.A. • ALLIANZ SEGUROS S.A.18 LUZ ANGELA DUARTE ACERO, apoderada general de ALLIANZ SEGUROS S.A. contesta el llamamiento en garantía en los siguientes términos: Frente a la demanda asegura que se opone a la integralidad de las pretensiones deprecadas e indica que el llamante en garantía prestó los servicios requeridos por la paciente con calidad, oportunidad e idoneidad, teniendo en cuenta que la paciente fue atendida por el centro hospitalario entre los meses de marzo a junio de 2015, en donde fue diagnosticada con cáncer de recto y el médico tratante dispuso el tratamiento a seguir, ordenando la realización de una colostomía derivativa, la cual asegura, no se realizó debido a que probablemente la E.P.S. CAPRECOM no autorizó la realización de dicho procedimiento en el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA.

Al hilo cita el artículo 14 de la ley 1122 de 2007, el cual sirve de fundamento para demostrar que la E.P.S. CAPRECOM tenía la obligación de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento en materia de salud. También menciona Cuaderno 04 Llamamiento en Garantía Hospital San Juan Bautista Documento 001 folios 43- 45 del expediente digital Tribunal-SAMAI 12 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno 03 Llamamiento en Garantía Previsora Documento 001 folios 6- 9 del expediente digital Tribunal-SAMAI 13 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno 03 Llamamiento en Garantía Previsora Documento 001 folios 10- 13 del expediente digital Tribunal-SAMAI 14 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno 03 Llamamiento en Garantía Previsora Documento 001 folios 14- 37 del expediente digital Tribunal-SAMAI 15 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno 03 Llamamiento en Garantía Previsora Documento 001 folios 106- 107 del expediente digital Tribunal-SAMAI 16 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno 04 Llamamiento en Garantía Hospital San Juan Bautista Documento 001 folios 2- 6 del expediente digital Tribunal-SAMAI 17 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno 04 Llamamiento en Garantía Hospital San Juan Bautista Documento 001 folios 46- 47 del expediente digital Tribunal-SAMAI 18 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno 02 Llamamiento en Garantía Allianz Documento 001 folios 97- 103 del expediente digital Tribunal-SAMAI y Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 3 Documento 001 folios 154- 168 del expediente digital Tribunal-SAMAI MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 13 que el régimen de responsabilidad aplicable al sub lite, corresponde al de la falla en el servicio, mencionando que los elementos estructurantes de este título de imputación no se encuentran acreditados.

Formula las excepciones de: “ausencia de culpa en la prestación del servicio médico brindado a la paciente Maria Dolores Ordoñez Yaguara (q.e.p.d.), causa extraña – hecho de un tercero, ausencia de nexo de causalidad, inexistencia de la obligación a indemnizar por parte del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. y, por ende, de Allianz Seguros S.A., cobro de lo no debido y la excepción genérica o innominada”.

En relación al llamamiento en garantía indica que la entidad llamada en garantía no se opone al llamamiento realizado por el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. y que afectará la respectiva póliza siempre y cuando el siniestro haya acaecido en vigencia de la misma. Refiere que en la póliza se pactó bajo la modalidad Claims Made, la cual ampara indemnizaciones por hechos que hayan acaecido en vigencia del contrato de seguro o en vigencias anteriores a partir del 18 de febrero de 2015 y que además se haya presentado reclamación escrita por el tercero afectado en vigencia de la póliza.

De conformidad con lo anterior, asegura que la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) fue atendida por el llamante en garantía entre el 9 de marzo y 1 de junio del año 2015, época en la cual existía cobertura, y que frente a la reclamación la misma se entiende fue efectuada el día 19 de diciembre de 2017 con la realización de la audiencia de conciliación, sin embargo refiere que la reclamación efectuada no se realizó en vigencia de la póliza No. 022059418/0, bajo la cual se llamó en garantía a Allianz Seguros S.A., sino bajo la póliza No. 022206668/0 la cual tenía vigencia del 11 de diciembre de 2017 hasta el 10 de diciembre de 2018, siendo la referida póliza la que se debe tener en cuenta en el sub lite.

Teniendo en cuenta lo anterior la apoderada refiere, que en caso de que se pruebe la responsabilidad de la llamante en garantía se hará uso de la póliza, teniendo en cuenta el valor máximo asegurado por evento, la deducción del deducible pactado, el dinero disponible si ya se había hecho uso de la misma y de la verificación si la conducta desplegada por el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. no se encuentra dentro de las exclusiones de la póliza, caso en el cual la llamada en garantía no posee el deber de responder.

Formula las excepciones que denomina: “sujeción a los términos y condiciones generales y particulares pactados en la póliza N° 22206668/0 suscrita entre el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. y Allianz Seguros S.A., responsabilidad limitada hasta el monto máximo del valor asegurado, deducible, disponibilidad de la suma asegurada en la póliza N° 22206668/0 y la innominada” • LA PREVISORA S.A. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 14 YEZID GARCÍA ARENAS, apoderado especial de la llamada en garantía contesta el llamamiento realizado por el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA E.S.E.19 en los siguientes términos: En relación a la demanda interpuesta se opone a la prosperidad de la integralidad de las pretensiones deprecadas, arguye que la atención brindada por el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA dispensada entre el día 13 de julio de 2015 al 21 de julio de la misma anualidad, se efectuó conforme a la lex artis y al tratamiento prescrito para la patología de la paciente y por ende no se puede advertir que el servicio médico dispensado por la entidad hospitalaria demandada sea la causa adecuada del daño alegado, pues no existe prueba de aquello, imposibilitando atribuirle responsabilidad al hospital llamante en garantía, por lo tanto, asegura que no hay lugar a la prosperidad de la demanda, pues no se reúnen los requisitos que permitan endilgarle responsabilidad al HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA E.S.E. Finalmente, formula las excepciones: “inexistencia de nexo causal de los servicios prestados a la paciente, inexistencia de responsabilidad y/o obligación alguna a cargo de la E.S.E. Hospital Universitario de la Samaritana, inexistencia de relación de causalidad entre el daño o perjuicio alegado por la parte demandante y la actuación de la E.S.E. Hospital Universitario de la Samaritana, carencia de prueba del supuesto perjuicio, ausencia de lucro cesante por ser un perjuicio hipotético.” En relación al llamamiento en garantía indica que se opone a la prosperidad de las pretensiones de la llamante en garantía, en caso de que el evento carezca de cobertura temporal, desconozca las condiciones de la póliza y exceda el valor asegurable de la misma.

En relación a la póliza con No.1006452 asegura que la misma posee la modalidad claims made, lo cual hace necesario que la reclamación por parte del tercero afectado se realice en vigencia de la póliza, lo cual en el presente caso no ocurre, pues, la conciliación prejudicial, entendida como la reclamación por parte del tercero afectado, se efectuó el 19 de diciembre de 2017, y la vigencia de la póliza en mención feneció el 02 de marzo de 2016, por otro lado, refiere que se debe verificar que los hechos esgrimidos en el líbelo genitor se encuentren amparados en la póliza referida.

Formula las siguientes excepciones: “falta de cobertura teniendo en cuenta la cláusula Claims Made, inexistencia de obligación indemnizatoria a cargo de la Previsora S.A. Compañía de Seguros, cualquier otro tipo de excepción de fondo que se llegare a probarse y que tenga como fundamento la ley o el contrato de seguro recogido en la póliza invocada como fundamento en el llamamiento en garantía, incluida la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, sin que implique reconocimiento alguno de responsabilidad a su cargo”.

Frente a la póliza No. 1006453, asegura que la misma no tiene cobertura en el presente caso, pues la misma busca amparar los perjuicios causados a terceros 19 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno 03 Llamamiento en Garantía Previsora Documento 001 folios 213- 234 del expediente digital Tribunal-SAMAI MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 15 derivada de las acciones u omisiones imputables a los funcionarios que desempeñen los cargos asegurados, lo cual en el presente caso no ocurre debido a que lo pretendido es indemnizar los perjuicios derivados de la presunta falla en la prestación del servicio de salud.

Formula la siguiente excepción: “falta de cobertura”. Con respecto a la póliza No 1001092 indica que la misma no cubre la responsabilidad médica pues dicha póliza busca asegurar la responsabilidad civil en la que se vea afectado el centro hospitalario en su estructura y bienes propios, excluyéndose la responsabilidad civil médica del amparo brindado por la póliza de acuerdo a lo hoja anexa número 25.

Formula las siguientes excepciones: “ausencia de cobertura de la póliza previhospitales 1001092 por carecer del amparo de responsabilidad civil médica y responsabilidad civil clínica y hospitales, cualquier otro tipo de excepción de fondo que se llegare a probarse y que tenga como fundamento la ley o el contrato de seguro recogido en la póliza invocada como fundamento en el llamamiento en garantía, incluida la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, sin que implique reconocimiento alguno de responsabilidad a su cargo”.

En relación con el llamamiento en garantía realizado por el HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. el apoderado especial de la llamada en garantía esgrime20: Primero inicia contestando la demanda, en donde manifiesta que se opone a cada una de las pretensiones, toda vez que el HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. dispensó un servicio idóneo y acorde a la lex artis teniendo de presente los servicios ofertados por un hospital de segundo nivel, asegura que el centro hospitalario desplegó las conductas idóneas para tratar la patología de la paciente, aunado a que no obra prueba alguna que permita atribuirle la responsabilidad del daño a la entidad llamante en garantía. Formula las excepciones: “inexistencia de nexo causal de los servicios prestados a la paciente, inexistencia de relación de causalidad entre el daño o perjuicio alegado por la parte demandante y la actuación del Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral, inexistencia de responsabilidad y/o obligación alguna a cargo del Hospital San Juan Bautista E.S.E. de Chaparral, carencia de prueba del supuesto perjuicio y ausencia de lucro cesante por ser un perjuicio hipotético”.

En relación al llamamiento en garantía indica que la póliza No. 1003764 objeto del llamamiento tenía una vigencia del 31 de julio de 2015 al 31 de julio de 2016, asimismo se opone a la prosperidad del llamamiento en garantía, asegurando que la póliza posee la modalidad claims made y por ende, si bien los hechos ocurrieron en vigencia de la mentada póliza, la reclamación acaeció el día 19 de diciembre de 2017, fecha en la cual se realizó la audiencia de conciliación, momento para el cual dicha póliza no estaba vigente, debido a que esta fue cancelada el día 11 de enero 20 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno 04 Llamamiento en Garantía Hospital San Juan Bautista Documento 001 folios 89- 102 del expediente digital Tribunal-SAMAI MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 16 de 2017 y por ende la misma no puede ser afectada en aras de sufragar los presuntos perjuicios causados.

Formula las excepciones que denomina: “falta de cobertura teniendo en cuenta la cláusula Claims made, inexistencia de obligación indemnizatoria a cargo de la Previsora S.A. compañía de seguros y cualquier otro tipo de excepción de fondo que se llegare a probarse y que tenga como fundamento la ley o el contrato de seguro recogido en la póliza invocada como fundamento en el llamamiento en garantía, incluida la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, sin que implique reconocimiento alguno de responsabilidad a su cargo”.

SENTENCIA APELADA21 El Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, profirió sentencia de primera instancia el día diez (10) de noviembre dos mil veintidós (2022), resolviendo: “PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones denominadas “Ausencia del nexo de causalidad” y “Ausencia de culpa profesional” propuestas por el Hospital Federico Lleras Acosta, “Inexistencia de omisión en la prestación de los servicios médicos” y “Debida diligencia y cuidado médico” propuestas por el Hospital Universitario La Samaritana, “Inexistencia de responsabilidad de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM EICE hoy liquidada” y “Ausencia de imputación fáctica y jurídica del daño a mi representada” del Patrimonio Autónomo de remanentes propuestas por CAPRECOM liquidado, “Inexistencia de causa generadora del daño en cabeza de la entidad representada” y “Ausencia de responsabilidad” propuestas por el Hospital San Juan Bautista de Chaparral, y “Ausencia de nexo de causalidad” e “Inexistencia de pruebas que comprometan a Oncosalud IPS al reconocimiento o pago de perjuicios y/o daños morales o materiales” propuestas por Oncosalud, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo expuesto a lo largo de esta sentencia.

TERCERO: Condenar en costas en esta instancia a la parte demandante. Por secretaría procédase a su liquidación, para ello se fijan como agencias en derecho a favor de las demandadas, el equivalente al cuatro por ciento (4%) de la cuantía de las pretensiones de la demanda.

CUARTO: ORDENAR se efectúe la devolución de los dineros consignados por la parte demandante por concepto de gastos del proceso, si los hubiere, lo cual deberá realizarse por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, acorde con lo establecido en la Circular DEAJC19-43 del 11 de junio de 2019, y los lineamientos establecidos para tal fin.

QUINTO: En firme la presente sentencia ARCHÍVESE el expediente previa cancelación de su radicación. (…)” 21 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 3 Documento 078 del expediente digital Tribunal-SAMAI MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 17 Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “(…) 4.3.2.2 De la imputabilidad de responsabilidad Examinado lo anterior y según se sigue del juicio propuesto en el presente asunto, conviene descender el análisis de la imputación, con el fin de determinar si el daño sufrido por los demandantes le resulta atribuible o no a las entidades demandadas, puesto que es necesario que las afirmaciones sobre la existencia de imputabilidad se encuentren debidamente soportadas en el expediente.

Manifiesta la parte actora que a la paciente no se le practicó una cirugía que combatiera el cáncer de forma definitiva y no se le prestó un servicio urgente cuando la salud de la paciente había empeorado y se encontraba en estado crítico, por lo tanto, en primer lugar se analizará si la prestación del medico (sic) fue integral, eficiente y oportuna en cuanto a la cirugía y atención de urgencias, es decir si el servicio fue adecuado para la enfermedad y, posteriormente, se estudiará si las demoras y trámites para conseguir los servicios médicos a que fue sometida la paciente desmejoraron su salud y perdiendo la oportunidad de ser haber recibido atención de urgencias y los tratamientos debidos sin dilaciones de tiempo que ayudaron a la producción del daño. 4.3.2.2.1.

LA PRESTACION DEL SERVICIO MÉDICO Es necesario precisar que del análisis de la historia clínica se tiene que se practicó una colostomía derivativa por parte del Hospital La Samaritana el 14 de julio de 2015 (v.num.4.3.1.6), debido a una orden realizada por el coloproctólogo del Hospital Federico Lleras en consulta externa del 16 de abril de 2015 (v.num.4.3.1.3), lo cual fue corroborado por el testigo técnico (v.núm.4.3.1.11), quien manifestó que el tratamiento indicado era la colostomía derivativa, luego el manejo con quimio y radioterapia para que, una vez terminado el mismo, la posible recesión del tumor dependiendo esto último de una valoración a la paciente y las condiciones del tumor, procedimiento que conforme al dictamen pericial o informe de medicina legal (v.núm.4.3.1.8) era acorde a la enfermedad que presentaba la paciente.

Aunado a lo anterior, en el mismo informe pericial se observa que el diagnóstico dado fue acertado, que el servicio prestado fue el adecuado, dado el estado de salud de la paciente, desvirtuando por completo una falla en la prestación del servicio médico por parte del Hospital Federico Lleras por cuánto la colostomía derivativa era la cirugía adecuada para la enfermedad de la paciente y en ningún momento se observa que debió realizarse otro tipo de procedimiento como lo afirma la parte actora en su demanda pues, tal y como lo aclaró el aludido testigo técnico, la posibilidad de una cirugía de proctosigmoidectomía dependía del estado del tumor de la paciente luego del tratamiento con quimioterapias y radioterapias.

En lo que respecta al Hospital La Samaritana dicho procedimiento fue adecuado y conforme a la lex artis (v.num.4.3.1.8); así mismo, de la atención prestada por el Hospital San Juan Bautista (v.num.4.3.1.7) se observa que, la colostomía derivativa realizada se encontraba en buen estado y sin complicaciones, siendo importante resaltar que este ente hospitalario al igual que el Hospital San Juan Bautista de Chaparral solicitaron la remisión y manejo por oncología al no prestar dicho servicio o especialidad en atención al nivel de complejidad de dichas instituciones.

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 18 Ahora bien, en cuanto al deterioro de salud y la falta de atención de urgencias por parte del Hospital de Chaparral, no se acredita que este se hubiere negado a prestar la atención médica pues dentro de la historia clínica (v.num.4.3.1.7) no se observa la cita que afirma la parte actora fue solicitada previo al fallecimiento de la señora Ordoñez, ya que en la misma se evidencia que la paciente fue remitida en diversas oportunidades para el servicio de oncología y en el informe de medicina legal se aprecia que la atención prestada fue acorde al nivel de complejidad (v.num.4.3.1.8).

De las historias clínicas (v. nums.4.3.1.3, 4.3.1.6 y 4.3.1.7) y del informe de medicina legal (v.num.4.3.1.8) se colige que la enfermedad de la paciente se encontraba en estadio IIIB, que el manejo y la prestación del servicio médico fue adecuada a la evolución de la enfermedad, sin que se pueda evidenciar que esta evolución pudiere ser menos dañina si hubiese recibido otro tipo de atención puesto que el tratamiento realizado fue acorde a la lex artis 4.3.2.2.2.

DEMORA EN LA PRESTACION DEL SERVICIO MÉDICO En lo que respecta a la supuesta negligencia por parte de la EPS CAPRECOM para la remisión y autorización del tratamiento indicado por el especialista del Hospital Federico Lleras el 16 de abril de 2015 (v.núm.4.3.1.3) se observa que la paciente fue valorada por anestesiología en esa misma institución el 1 de junio de 2015 y, posteriormente, que el procedimiento ordenado por parte del especialista del Hospital Federico Lleras Acosta fue autorizado el 09 de julio de 2015 por parte de la EPS (v.num.4.3.1.4), y si bien fue por vía de tutela que se autorizó la cirugía, no se evidencia en el expediente documento alguno de la negativa en la autorización de la cirugía en el Hospital Federico Lleras Acosta de esta ciudad, por el contrario, se aporta el contrato con dicho centro hospitalario (núm. 4.3.1.4) y se desconocen las razones por las cuales la paciente no continuó el trámite en ese hospital; en cuanto a lo manifestado sobre la “autorización” del Hospital ubicado en la ciudad de Neiva, la testigo indica que fue por recomendación del Hospital de Chaparral que acudieron a la ciudad de Neiva mas no porque la EPS hubiese autorizado la realización de la cirugía en esa ciudad (v.num.4.3.1.11), por lo que ante la falta de pruebas documentales del trámite de autorización de la cirugía adelantado por la EPS, no es posible determinar que exista negligencia de la EPS puesto que no se allegaron al expediente medios de prueba que permitan establecer omisión alguna de esta entidad, advirtiendo el despacho que ante la existencia de un contrato o convenio interadministrativo vigente con el Hospital Federico Lleras es inusual que se haya ordenado el procedimiento en una institución diferente a la que venía atendiendo por consulta externa a la paciente por su enfermedad, salvo que la paciente hubiere solicitado atención en otro lugar, de lo cual tampoco obra prueba en el cartulario.

Brilla por su ausencia en el expediente, la programación de la cirugía en el Hospital Federico Lleras para el 11 de junio de 2015, ni en el Hospital Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, ni de los pagos asumidos por transportes y demás servicios no cubiertos por la EPS, por lo que no es posible deducir un actuar inoportuno o negligente por parte de la EPS, puesto que el único elemento probatorio allegado es la sentencia de Tutela, existiendo duda en el espacio temporal entre la orden y la autorización de la cirugía correspondiente, puesto que se ordenó un procedimiento el 16 de abril y para el 1 de junio de 2015 se encontraba en consulta de anestesiología en el Hospital Federico Lleras Acosta, lo cual aparentemente denota que este hubiese sido autorizado, posteriormente, vía tutela para el mes de julio se autorizó la cirugía en otro hospital y otra ciudad, encontrando que no existe certeza de que MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 19 una vez se ordenaron los procedimientos fueron radicados de forma inmediata ante la EPS, no se demostró que se radicaron, y aunque el demandante allegó la tutela, no aportó documento alguno que diera cuenta de que se radicaron y, de haber ocurrido, la fecha en la que se hizo, ni de las órdenes autorizadas, razón por la cual no es posible determinar la ocurrencia de negligencia en cuanto al trámite de referencia y/o autorización que necesitaba la paciente, puesto que del trámite administrativo ante la EPS no existen documentales que ratifiquen lo expresado por los demandantes.

Se encuentra claramente probado que la paciente no tenía una expectativa cierta de sobreponerse a su dolencia, como lo señala el médico especialista que la atendió (v.num.4.3.1.11) y el dictamen pericial que se practicó (v.núm.4.3.1.8), pues para ella existía un reducido margen de oportunidad de sobrevida y escasa probabilidad de recuperar sus condiciones de vida, y si bien la parte demandante aduce que este desenlace se dio como consecuencia de una mala prestación del servicio y una demora en la autorización de la EPS, lo cierto es que esto no se encuentra acreditado en el expediente, puesto que de los medios probatorios allegados no logra desvirtuarse que el diagnóstico entregado y el tratamiento realizado no hayan sido los indicados para el caso clínico de la paciente; así mismo, no obran pruebas de las demoras en los trámites administrativos en la EPS que indiquen que la paciente perdió tiempo valioso para el tratamiento de su enfermedad y que en razón del mismo perdiera la oportunidad de recuperarse, pues tal y como lo indicó el médico tratante (v.num.4.3.1.11) la probabilidad de recuperación era incierta, pues incluso la detección y atención temprana de la enfermedad no garantizaba su recuperación o cura, aunado a que el perito en su dictamen indicó que en el estadio en el que fue diagnosticado el tumor no tendría una sobrevida más allá de 2 años y que en el caso en particular para la paciente fue menor a un año. La jurisprudencia Contencioso administrativa ha sostenido que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico-sanitarios es el de falla probada del servicio, lo que implica que el demandante además de acreditar el daño debe necesariamente probar la falla del acto médico (el desconocimiento de la lex artis) y el nexo causal entre este y el daño, y de las pruebas allegadas al proceso no se evidencia que los hospitales hayan incurrido en una falla del servicio médico, afirmación que, además, está respaldada con el testimonio técnico escuchado en este proceso (v.núm.4.3.1.11), y el dictamen elaborado por medicina legal (v.num.4.3.1.8), toda vez que las pruebas demuestran que la paciente fue valorada por el Hospital San Juan Bautista de Chaparral y debido a su condición de segundo nivel asistencial, fue remitida al hospital Federico Lleras Acosta en donde el especialista por consulta externa y, en atención al diagnóstico, ordenó una colostomía derivativa y manejo oncológico, cirugía que fue practicada por el Hospital Universitario La Samaritana y remitida para manejo oncológico a una institución que prestara dicho servicio, el cual le estaba siendo brindado por ONCOSALUD y CLINALTEC (v.num.4.3.1.10).

Así las cosas, las IPS realizaron todos los actos médicos conforme a la lex artis, y en cuanto a las demoras y trámites de la EPS CAPRECOM, no es posible establecer omisión alguna en la prestación del servicio puesto que no se acredita negativa en la prestación del servicio de autorización o demoras en el mismo, pues el único indicio es la acción de tutela interpuesta de donde tampoco es posible derivar una falla del servicio ya que la entidad no dio respuesta a la demanda, y en cuanto a la pérdida de oportunidad, tal y como lo indicó el perito en su dictamen, en el estadio en el que fue diagnosticado el tumor, su sobrevida no iría más allá de 2 años, por lo MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 20 que ante la falta de acreditación de los elementos configuradores de la responsabilidad del Estado, se negarán las súplicas de la demanda.

(…) LA APELACIÓN22 Oportunamente, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra de la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2022, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, señalando: Que contrario a lo expuesto por el Despacho es más que palmaria la demora de la E.P.S. CAPRECOM en la autorización de la cirugía requerida por la paciente, pues desde la cita con anestesiología fechada el 01 de junio de 2015, hasta la autorización del tratamiento quirúrgico el día 09 de julio de la misma anualidad, trascurrió más de un mes, temporalidad que es perjudicial en razón al apremio necesario con el cual se debe tratar una enfermedad como el cáncer, en adición agrega, que si el término para autorizar la cirugía hubiese sido racional, como lo afirmó el a quo, el Juez Constitucional no hubiese amparado el derecho fundamental a la salud deprecado por la paciente en el escrito de tutela, además de que tampoco la hubiese dado trámite al incidente de desacato mediante el cual se garantizó el suministro de medicamentos a la paciente, por ende afirma, que es mas que palmaria la negligencia por parte de la EPS CAPRECOM y por lo tanto, debe ser condenada.

Al hilo refiere que el a quo no tuvo en cuenta lo referido por el perito en el dictamen pericial, pues afirma, que el experto indicó que la probabilidad de supervivencia de la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) hubiese podido incrementar si se efectuaban algunas cirugías que no se llevaron a cabo, y por lo tanto menciona que a la paciente se le privó de la oportunidad de haber vivido unos meses o años más de vida, acto seguido cita jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado que explican en qué consiste la pérdida de oportunidad.

Finalmente menciona que en el presente caso la demora injustificada y la no prestación del servicio, atribuibles a la EPS CAPRECOM y al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E., los cuales no prestaron el servicio de salud de manera oportuna y eficiente, generaron el fallecimiento de la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) y la privaron de la oportunidad de tener un mayor periodo de sobrevida, por ende, solicita al ad quem revoque la integralidad del fallo objeto del recurso de alzada.

TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Los recursos de apelación fueron admitidos mediante proveído fechado 21 de agosto de 2023 (documento N° 06 Trib. Adtivo.); posteriormente el expediente 22 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 3 Documento 084 del expediente digital Tribunal-SAMAI MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 21 ingresó al Despacho para proferir sentencia en data del 24 de marzo de 2023 (Documento N° 12 Trb.

Adtivo). Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes; CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1. Competencia De conformidad a lo señalado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es competente este Tribunal para conocer el recurso de apelación formulado por la parte demandante, en contra de la decisión de primera instancia proferida el 10 de noviembre de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, por medio del cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 2.

Problema jurídico Consiste en determinar si las entidades demandadas son administrativamente responsables por los perjuicios causados debido a la pérdida de oportunidad sufrida por la señora MARIA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARA (Q.E.P.D.), a causa de las presuntas fallas en la prestación del servicio médico suministrado por parte del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA, HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA DE GIRARDOT CUNDINAMARCA, HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA DE CHAPARRAL TOLIMA, CLÍNICA ONCOSALUD I.P.S y CAPRECOM E.P.S., las cuales privaron a la paciente de aumentar su probabilidad de sobrevida. 3.

Definición del recurso Se limitará a determinar si en el presente caso está acreditado el daño por pérdida de oportunidad, de conformidad a lo planteado por la parte demandante en su escrito de apelación, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. 4.

Análisis sustancial Los señores JHON JAIRO CEDANO y OTROS en uso del medio de control de Reparación Directa, interponen demanda en contra del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA, HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA DE GIRARDOT CUNDINAMARCA, HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA DE CHAPARRAL TOLIMA, CLÍNICA ONCOSALUD I.P.S y CAPRECOM E.P.S., instrumento procesal que se encuentra definido en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, que literalmente señala: MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 22 “…En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma…”.

Ahora bien, deberá emprenderse el estudio respectivo conforme a lo indicado en el artículo 90 de la Constitución Política, a efecto de establecer la responsabilidad del Estado por el daño antijurídico, norma que textualmente señala: “…El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” (Resalta la Sala).

En este orden de ideas, esta Colegiatura abordará el estudio de las presentes diligencias a partir de la valoración íntegra de las piezas documentales y testimoniales que reposan en el cartulario, las cuales revelarán la situación jurídica y fáctica materia de la litis. 4.1. Pruebas relevantes La Sala observa que al expediente fueron aportados oportunamente y en forma legal, los elementos de convicción de carácter relevantes que a continuación se relacionan: Documentales: • Registro civil de nacimiento de: ARCENIO CEDANO ORDOÑEZ, JOSE EVER CEDANO ORDOÑEZ, CARMENZA CEDANO ORDOÑEZ, JUAN CARLOS CEDANO ORDOÑEZ, JHON JAIRO CEDANO ORDOÑEZ, ELIZABETH CEDANO MORALES, KELLY JOHANA CEDANO MORALES, JHONATAN CEDANO MORALES, YENI MARCELA CEDANO MORALES, JUAN MANUEL CEDANO SIERRA, ALEJANDRO CEDANO SIERRA, WILLIAM ANDRES CEDANO SIERRA y ANGIE XIOMARA CEDANO ALFONSO (Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Documento 001 folios 14-35 del expediente digital Tribunal-SAMAI). • Registro civil de nacimiento de la señora MARIA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARA (Q.E.P.D.) (Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Documento 001 folio 23 del expediente digital Tribunal-SAMAI). • Certificado de defunción de la señora MARIA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARA (Q.E.P.D.) con fecha de fallecimiento del 09 de octubre de 2015 (Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Documento 001 folio 36 del expediente digital Tribunal-SAMAI).

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 23 • Historia clínica emitida por el HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. con fecha del 10 de julio de 2018, en donde se advierte que la señora MARIA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARA (Q.E.P.D.) consulta el día 13 de febrero de 2015 por un cuadro de diarrea con 5 meses de evolución, se indica que está pendiente la toma de una colonoscopia, es diagnosticada con “DIARREA Y GASTROENTERITIS DE PRESUNTO ORIGEN INFECCIOSO”, se ordena interconsulta por gastroenterología, asimismo obran exámenes realizados a la paciente (Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 3 Documento 001 folios 17-18 del expediente digital Tribunal-SAMAI).

En la misma historia clínica, se observa que el 30 de marzo de 2015, obra documento en donde se diagnostica a la señora MARIA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARA (Q.E.P.D.) “TUMOR MALIGNO DEL COLON SIGMOIDE” y se ordena interconsulta por oncología clínica. Consecutivamente, con fecha del 06 de abril de 2015 se encuentran los resultados de la TOMOGRAFÍA AXIAL COMPUTADA DE ABDOMEN Y PELVIS (ABDOMEN TOTAL) en donde se afirma: “por vía rectal se identificó una lesión de aspecto sólido de contornos lobulados que ocupa la unión rectosigmoide, la cual mide aproximadamente 4 cm de diámetro mayor, que no permite llenar el resto del colon sitmoide (…) neoplasia en la unión del recto sitmoide la discreta mayor densidad de la grasa al rededor (sic) de la pared de comprometida sugiere extensión de la lesión ala (sic) grasa”.

De igual manera, obra RADIOGRAFÍA DE TORAX (PAO APY LATERAL DECUBITO LATERAL OBLICUAS O LATERAL CON BARIO) con fecha del 06 de abril de 2015, así como también diversos exámenes de laboratorio y un electrocardiograma realizados a la paciente (Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 3 Documento 001 folios 19-27 del expediente digital Tribunal-SAMAI).

También se vislumbra, ingreso de la paciente por urgencias el día 16 de junio de 2015 en donde se advierte la siguiente nota: “Indica que el dia (sic) jueves de la semana pasada tenia (sic) programado reseccion (sic) QX del mismo, pero fue cancelada por razones administrativas, EPS sin convenio”. Se indica que “paciente con antecedente de adenocarcinoma de recto que abarca el 90% de la luz del recto, con dolor hipogastrico (sic) secundario y diarrea, al examen fisico (sic) con palidez mucocutanea, se decide adminitracion (sic) de liquidios (sic) endovenosos y se solicitan paraclinciso (sic) para documentar desorden hidroelectrolitico (sic) secundario o anemia cronica (sic)”.

Se ordena colocar hidratación y analgésicos; de igual manera se encuentran los exámenes de laboratorio realizados a la paciente y notas de enfermería con fecha del 16 de junio de 2015 acerca de la evolución de la misma; con fecha de ese mismo día obra egreso por parte del médico tratante, quién le explica a los familiares de la paciente signos de alarma para realizar consulta inmediata (Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 3 Documento 001 folios 27-33 del expediente digital Tribunal-SAMAI).

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 24 En ese orden, se encuentra la consulta de fecha del 10 de julio de 2015, donde se ordena remitir la paciente a “cirugía oncológica prioritaria para valoración y manejo”.

(Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 3 Documento 001 folios 33 - 34 del expediente digital Tribunal- SAMAI). Así como se ingresó por urgencias con fecha del 24 de agosto de 2015, en donde se indica “paciente con antecedente de ca de colon + colostomia (sic), consulta por presentar cuadro clinico (sic) de una semana consistente en prolapso intestinal por orificio de colostomia (sic), que se acompaña de dolor localizado de moderada intensidad y fiebre sugestiva”, es diagnosticada con “DISFUNCION DE COLOSTOMIA O ENTEROSTOMIA”, se deja a la paciente en observación y se recetan medicamentos y muestras de laboratorio.

A su vez obran notas de enfermería y nota evolución médico la cual indica; “ Paciente en aparente buen estado general, sin signos de irritación peritoneal son sirs se valora y se realiza examen fisico (sic) encontrando una colostomia (sic) en buen estado y un prolapso parcial de viscera (sic) al interior de volsa (sic) de colostomia (sic) por lo siguien (sic) se decide dar salida al paciente con analgesia, laxante, recomendaciones y signos de alarma para erconsulta (sic)”.

(Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 3 Documento 001 folios 34-39 del expediente digital Tribunal-SAMAI). Consulta con fecha del 9 de octubre de 2015 a las 9:39 PM, en donde se indica “Paciente quien ingresa en camilla sin signos vitales (…) no pulso central sin reaccion (sic) pupilar cianosis central y periferica (sic), con antecedente de CA de colon en estadio terminal, bajo radioterapia, se declara hora de muerte 20+45, se procede a diligenciar certificado medico (sic)” (Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 3 Documento 001 folios 39-40 del expediente digital Tribunal-SAMAI). • Transcripción de la Historia clínica emitida por el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA, calendada el 11 de julio de 2018, en donde consta que la señora MARIA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARA (q.e.p.d.) consultó por primera vez con el mentado centro hospitalario el día 09 de marzo de 2015, por la especialidad de gastroenterología, donde se plasma como impresión diagnóstica descartar cáncer de recto y se ordena medicamentos y colonoscopia total prioritaria.

El día 7 de abril de 2015, en cita con la especialidad de gastroenterología se da el diagnóstico de cáncer de rectosigmoides y se remite a coloproctología de forma prioritaria. El día 16 de abril de 2015, se realiza la cita con coloproctología en donde se establece que: “se debe llevar a realización de colostomía derivativa para que posterior se le realice tratamiento con quimio, radioterapia y posteriormente al término se lleve a cirugía de proctosigmoidectomía”.

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 25 Cita con cirugía general de fecha del 01 de junio de 2015, donde se realiza evaluación preanestésica. (Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal Tomo 1, Documento 001 folios 358 - 360 del expediente digital Tribunal- SAMAI). • Historia clínica del HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA E.S.E., adiada el 13 de julio de 2015, en donde se indica que la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) ingresó por urgencias el día 13 de julio de 2015, expidiéndose la orden de hospitalización N° 8306 del 14 de julio de 2015, debido a la realización de colostomía derivativa (Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 2 Documento 001 folios 9 - 11 del expediente digital Tribunal-SAMAI). • Epicrisis con fecha del 15 de julio de 2015, emitido por el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA E.S.E., en donde se indica que la cirugía de colostomía derivativa se efectuó sin complicaciones, y se deben iniciar trámites de remisión para valoración por oncología, también obran seguimientos de la paciente en el postoperatorio y plan de manejo de la paciente en donde el día 17 de julio se indica que se están efectuando los trámites para remisión por oncología y “tramites de remisión (sic) pendientes para asegurar tratamiento neoadyuvante con quimioterapia, manejo integral por oncologia (sic) y cirugia (sic) oncologica (sic)”.

El día 20 de julio se indica “pendiente ubicar por parte de EPS para remision (sic) valoracion (sic) por oncologia (sic)”, además de historia clínica de ingreso al centro hospitalario (Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 2 Documento 001 folios 16 - 27 del expediente digital Tribunal-SAMAI). • Egreso de urgencias, proferido por el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA E.S.E. de la paciente, el día 13 de julio de 2015 y respuesta de apoyo a otras especialidades en la cual se indica: “se explica contexto de la enfermedad y la necesidad de tratamiento en centro especializado en oncología (sic)“ (Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 2 Documento 001 folios 28 - 32 del expediente digital Tribunal-SAMAI). • Sistema de referencia y contrareferencia, emitido por el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA E.S.E., resumen de la historia clínica, de fecha 15 de julio de 2015, en donde aparte de plasmar el motivo de la consulta, antecedentes, enfermedad actual, procedimiento realizado, indica que la paciente debe ser remitida al servicio de oncología (Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 2 Documento 001 folios 35 - 36 del expediente digital Tribunal-SAMAI). • Notas de enfermería, se destaca que en la nota del día 15 de julio de 2015, hora 16+00 se indica “Jefe administra tratamiento y radica paquete de remisión oncología en radio”, también el día 17 de julio de 2015, se observa “p/ Remisión para oncología” lo mismo se reitera los días 18, 19 y 21 de julio de la misma anualidad, el día del egreso de la paciente, es decir el 21 de julio de 2015, se MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 26 indica que se la hizo entrega de orden para cita médica prioritaria por oncología (Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 2 Documento 001 folios 120 - 143 del expediente digital Tribunal-SAMAI). • Historia clínica de la CLÍNICA ONCOSALUD I.P.S. S.A.S., con fecha del 12 de agosto de 2015, en atención médico oncólogo, relacionando los antecedentes, el examen físico y se indica el siguiente concepto: “Paciente con adenocarcinoma de recto medio ( a 7cm del ano), infiltrante, moderadamente diferenciado, ulcerado, estadio clínico IIIB (T3N2M0), candidata a quimioterapia concomitante con fluorinados, se formula protocolo completo así: 5FU 510 MG (350MG/M2) y folinato de calcio 30MG (20MG/M2).

Día 1 a 5 las semanas 1 y 5 de la radioterapia. SS/CH química sanguínea postquimioterapia. Control por radioterapia”. Además, contiene todo el tratamiento dispensado a la paciente (Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 3 Documento 001 folio 84 – 129 del expediente digital Tribunal-SAMAI). • Historia clínica de CLINALTEC, en donde se advierte que la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) tuvo su primera consulta con dicha entidad el día 13 de agosto de 2015 e inició el tratamiento con radio terapia el día 31 de agosto de la misma anualidad (Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, 010 Cuaderno Pruebas Hospital Federico Lleras Acosta Ibagué, Documento 001 Historia Clínica María Dolores Ordoñez del expediente digital Tribunal-SAMAI). • Acción de tutela interpuesta en nombre de la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.), y sentencia de tutela adiada el 26 de junio 2015 en la cual se ampara el derecho a la salud de la señora ORDOÑEZ YAGUARÁ, también obran incidentes de desacato fechados el 08 de julio de 2015 y 20 de agosto de la misma anualidad (Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Documento 001 folios 115 - 127 del expediente digital Tribunal-SAMAI). • Autorización por parte de CAPRECOM E.P.S. con fecha del 09 de julio de 2015 del procedimiento de colostomía (Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Documento 001 folio 76 del expediente digital Tribunal-SAMAI). • Contrato suscrito el 30 de enero de 2015 entre CAPRECOM E.P.S. y el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. por valor de $12.000.000.000, 00 con un plazo de ejecución entre el 01 de febrero al 31 de diciembre de 2015, y con la finalidad de prestar servicios médicos a los pacientes afiliados a la E.P.S. con patologías de alto costo (Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 2 Documento 001 folios 290 - 304 del expediente digital Tribunal-SAMAI). • Informe pericial del INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES UNIDAD BÁSICA IBAGUÉ, con fecha del día 08 de mayo de MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 27 2021, rendido por el Doctor JAVIER VELEZ RUIZ, Profesional Especializado Forense, quien de acuerdo con la revisión de los documentos aportados y la revisión de la bibliografía, concluyó que desde el punto de vista forense, el manejo médico brindado a la señora MARIA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARA en los HOSPITALES FEDRICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ, UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA DE GIRARDOT, SAN JUAN BAUTISTA DE CHAPARRAL y en la CLÍNICA ONCOSALUD I.P.S. S.A.S., durante la atención brindada en razón al cáncer de recto que le fue diagnosticado se ajustó a la lex artis (Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Documento 009 cuaderno dictamen pericial, del expediente digital Tribunal -SAMAI).

Testimoniales: En la audiencia de pruebas llevada a cabo el 11 de mayo de 2022, se recepcionaron los testimonios de la señora ANGÉLICA MORALES MENDOZA, citada por la parte demandante y del señor JORGE MARIO CASTRO, solicitado por la apoderada del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. (Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 3 Documento 058 del expediente digital Tribunal- SAMAI). • ANGÉLICA MORALES MENDOZA (min 23:18 – 44:23 audiencia de pruebas) Mencionó que la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) era su exsuegra y que la conocía desde que ella tenía 15 años de edad, es decir, 30 años, indica que el grupo familiar de la señora ORDOÑEZ YAGUARÁ estaba compuesto por sus hijos ARCENIO, JOSÉ EVER, JUAN CARLOS y CARMENZA CEDANO, su esposo ISIDRO CEDANO y los nietos, KELLY JHOANA, ELIZABETH y JHONATAN CEDANO MORALES, señala que ella también habitaba con ellos; frente a la tutela refiere que no tiene conocimiento de los pormenores de la misma.

En relación a las condiciones socioeconómicas de la familia, refiere que los hijos laboraban como albañiles, también indica que acompañó a la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ a los centros asistenciales de Girardot, al ser enviados desde Ibagué, asegura que en dicho centro Hospitalario le realizaron una cirugía “le abrieron la boca del estómago para que ella pudiera defecar por ahí, en unas bolsitas”, además refiere que ella limpiaba las “bolsas”, arguye que posteriormente fueron a la cuidad de Ibagué en donde a la señora ORDOÑEZ YAGUARÁ le realizaron unas terapias, aun así refiere que ella se agravó después de la operación, hasta que en un fin de semana la llevaron a Chaparral falleciendo en dicha población. Menciona que no recuerda el nombre del hospital al que acudieron primero, afirmando que recuerda que quedaba en Ibagué. También señala que las primeras personas que acompañaron a la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) cuando iniciaron los síntomas fueron su esposo y una hija al hospital de Chaparral, refiere que no le consta por qué la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ no volvió al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. y finalmente explica que una vez practicada la cirugía en el MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 28 HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA E.S.E. no observó mejoría por parte de la señora ORDOÑEZ YAGUARÁ. • JORGE MARIO CASTRO (min 1:35:42 – 1:57:14 audiencia de pruebas) Indica que es médico especialista en cirugía general, sub especialista en coloproctología y endoscopia digestiva, labora en el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E., desde octubre de 2005 y se desempeña como el coordinador del servicio de endoscopia de dicha entidad.

El Despacho le advierte que fue llamado al presente proceso para que manifieste lo que le conste en relación a la atención brindada a la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d) en dicho centro asistencial, para el periodo comprendido entre los meses de marzo a junio del 2015, ante lo cual indica que revisando la historia clínica, se trata de una mujer que ingresó por remisión de gastroenterología para la realización de una colonoscopia por una sospecha de cáncer, la cual se confirmó con el examen realizado por el testigo, siendo diagnosticada con cáncer de recto avanzado y obstructivo, informa que se tomaron unas biopsias para confirmar el diagnóstico, y a partir de ello se determinó que la conducta a seguir sería la realización de una colostomía, en razón a que habían síntomas obstructivos, radio y quimio terapia, debido a que la enfermedad se encontraba avanzada, pues había metástasis ganglionares y una progresión rápida, también explica que dejó la orden para que fuera examinada por el anestesiólogo y para la realización del procedimiento quirúrgico, así indica que esas fueron las acciones que realizó en relación con la paciente.

Menciona que la paciente fue atendida en el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. en un lapso de “2 meses, 3 meses” durante el año 2015, de igual manera informa que después del tratamiento inicial (colostomía, radio y quimio terapia), se puede indicar una cirugía para resecar el tumor, siempre y cuando el paciente esté en condiciones adecuadas después de la radio y quimio terapia, menciona que no ordenó la cirugía para resecar el tumor pues no hay certeza de cómo va a progresar la enfermedad y la respuesta del paciente al tratamiento, pues itera que el paciente debe estar en condiciones para poder llevar a cabo el procedimiento, por ende nunca se deja programada una cirugía con tanto tiempo de antelación. Asimismo, indica que no ordenó como procedimiento primario la resección del tumor, pues el mismo estaba avanzado, obstruido y había metástasis ganglionar, en los vasos iliacos y en los vasos subturadores, menciona que en estos casos de entrada se inicia con radio y quimio terapia, pues se ha demostrado científicamente que cuando se realiza dicho tratamiento la probabilidad de que vuelva a salir el tumor es menor y por ende esta se constituye como la conducta adoptada a nivel mundial, situación contraria a cuando los tumores son pequeños y no han hecho metástasis caso en el cual se puede iniciar con la resección del mismo.

También refiere que la “pelea” contra el cáncer cuando el estadio es avanzado, como en el presente caso, se tiene perdida, pues no se puede curar al 100%, es así como, MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 29 menciona que la paciente tenía un porcentaje de sobrevida a 3 años de entre el 40% y el 60%, así se hubiese realizado la integralidad del tratamiento.

Finalmente, itera que así el tratamiento se dispense al paciente de inmediato, lo que es el ideal, no hay certeza que la probabilidad de sobrevida supere el intervalo del 40% al 60%. Declaración de parte: En la audiencia de pruebas llevada a cabo el 11 de mayo de 2022, se practicó la declaración de parte de la señora CARMENZA CEDANO, citada por el extremo demandante (Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 3 Documento 058 del expediente digital Tribunal-SAMAI). • CARMENZA CEDANO (min 1:02:57 – min 1:29:10 audiencia de pruebas) Indicó que la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) era su madre, acto seguido en el marco del objeto de su declaración, la cual es que informe las circunstancias que la familia de la señora ORDOÑEZ YAGUARÁ tuvo que enfrentar para que se le prestara el servicio de salud a la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.), señaló que el cáncer de su madre fue detectado en Chaparral y que cuando iba a ser intervenida quirúrgicamente les fue informado que la E.P.S. CAPRECOM no tenía convenio con el hospital, razón por la cual no se podía llevar a cabo la intervención quirúrgica.

Refiere que posteriormente fue remitida a Neiva pero tampoco se efectuó la cirugía porque la E.P.S. no tenía convenio con el hospital de esa ciudad, después fueron a Girardot donde la practicaron la colostomía, sin embargo, no se le realizó ningún otro procedimiento, pues los mismos se debían efectuar en un hospital de mayor complejidad, menciona que después fue remitida a Chaparral y posteriormente a Ibagué donde se le efectuaron quimios y radio terapias, sin embargo la señora ORDOÑEZ YAGUARÁ nunca fue hospitalizada.

Arguye que en medio del tratamiento, la señora MARÍA DOLORES se agravó y por ende se dirigió junto a su madre al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E., pero no fue atendida debido a que no había convenio con CAPRECOM E.P.S., también menciona que a la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) se le empezó a hinchar la pierna y le aparecieron “vetas rojas”, lo cual le fue comunicado al doctor que realizaba las radio terapias, quien les manifestó que era necesario que la señora MARÍA DOLORES descansara y por ende les dijo que volvieran al mes, razón por la cual se trasladaron a Chaparral donde falleció. Asimismo, explica que los gastos de transporte fueron sufragados por la familia, que la E.P.S. no les ayudó en nada, y la prestación del servicio por dicha entidad no fue la idónea, razón por la cual se interpuso una tutela, además que a su madre solo le mandaron las quimio y radio terapias, manifestando que “no le mandaron a ser más nada a mi mamá”, manifiesta que la tutela se interpuso en razón a la mala atención y su finalidad era que su mamá fuera operada, también manifiesta que la señora MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 30 MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) nunca suspendió el tratamiento ordenado.

Por otro lado, indica que la colostomía no se puedo llevar a cabo, porque los llamaron e informaron que había finalizado el convenio con la E.P.S. CAPRECOM, y que del hospital de Chaparral los enviaron a Neiva, y de allí se desplazaron a Girardot, además menciona que la señora MARÍA DOLORES estuvo hospitalizada cuando se le realizó la colostomía en el hospital de Girardot.

Asimismo, refiere que cuando le interrogó al médico sobre el procedimiento realizado a su madre, este le indicó de qué se trataba el procedimiento, la razón de su ejecución y su finalidad. También explica que “la operación que a ella le habían mandado ahí no se podía hacer porque eso era a otro nivel y en Girardot no le podía hacer eso a mi mamá”, ante esto la Juez le interroga si recuerda la operación que no le pudieron hacer respondiendo que no recuerda, pero que era una operación “por lo del cáncer”, y al hilo menciona que el único lugar donde fue atendida de manera satisfactoria fue en Girardot, asimismo menciona que el cáncer fue diagnosticado en Chaparral. 4.2.

Régimen de responsabilidad aplicable en materia responsabilidad médica La responsabilidad del Estado deviene del artículo 90 constitucional, a partir del denominado daño antijurídico; así mismo, y a partir de dicha norma, se desprenden diferentes teorías acerca de la forma de responsabilidad estatal, esto es, falla probada en el servicio, pero, además, se hace referencia a las formas de responsabilidad objetiva o sin culpa, caso en el cual al actor le basta con establecer el daño y el nexo de causalidad entre el hecho y el daño, correspondiéndole al Estado desvirtuar el nexo de causalidad, pues la prueba de la diligencia y cuidado no lo exime de responsabilidad.

En torno al régimen de responsabilidad por la falla en la prestación del servicio de salud, varias han sido las líneas jurisprudenciales de la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado: una primera establece que la responsabilidad del Estado por falla médica se encuentra orientado en la aplicación de un régimen subjetivo de responsabilidad de la falla probada del servicio, teniendo como consecuencia que el demandante se encuentre obligado a probar la falla cometida por la administración en ejercicio de sus funciones para la prosperidad de sus pretensiones, toda vez que al tratarse de la actividad médica, esta goza de una naturaleza obligacional de medio, hecho por el cual no es posible establecer bajo el título de imputación objetivo la responsabilidad del Estado.

A partir del segundo semestre de 1992, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, acogió el criterio, ya esbozado en 1990, según el cual los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo, pero con presunción de falla en el servicio. En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 31 en los casos de responsabilidad médica.

Esta postura se fundamentó en la capacidad en que se encuentran los profesionales de la medicina, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos. Con posterioridad a ello, el Consejo de Estado en el año 2000 se cuestionó de manera inequívoca la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio y se postuló la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico.

Ya por último, en 2006, el Honorable Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, rad. 15772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, abandonó definitivamente la presunción de falla en el servicio para volver al régimen general de falla probada. Actualmente se considera que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el expediente todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica que se alega como falla y el nexo causal entre esta y aquel, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados.

Por ende, se concluye que la actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración es la falla probada; sin embargo, no solamente se estructura la responsabilidad cuando se contrarían los postulados de la lex artis o, esto es, por funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico, sino también cuando la actividad que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar objetivamente a que ello ocurra. 4.3.

De la Pérdida de oportunidad La pérdida de oportunidad se ha definido como la privación que padece la víctima de obtener un beneficio o evitar un perjuicio y constituye una tipología autónoma de daño, sobre el particular, el Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 05 de abril de 2017, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero23, indicó: “Así las cosas, la Sala considera que la pérdida de oportunidad es un fundamento de daño, que si bien no tiene todas las características de un derecho subjetivo, autoriza a quien ha sido objeto de una lesión a su patrimonio -material o inmaterial- a demandar la respectiva reparación, la cual será proporcional al coeficiente de oportunidad que tenía y que injustificadamente perdió. Aquí el objeto de reparación no es, en sí, la ventaja esperada o el menoscabo no evitado sino, únicamente, la extinción de una expectativa legítima, esto es, la frustración de la oportunidad en sı́ misma, pues si el beneficio o el mal que se quería eludir estuvieran revestidos de certeza no se podría hablar del daño consistente en la 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicado número: 17001-23-31-000- 2000-00645-01(25706), Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero.

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 32 pérdida de una oportunidad, sino del daño frente a un resultado cierto cuya reparación es total y no proporcional: se repara la pérdida del chance, no la pérdida del alea.

(subrayas originales del texto). Por lo anterior, la Sala considera que el fundamento de la pérdida de oportunidad como daño autónomo, cuenta con dos componentes, uno de certeza y otro de incertidumbre: el primero, se predica respecto de la existencia de la expectativa, toda vez que esta debe ser cierta y razonable, al igual que respecto a la privación de la misma, pues en caso de no haber intervenido el hecho dañino infligido por el tercero, la víctima habría conservado incólume la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar un menoscabo; y, el segundo, respecto a la ganancia esperada o el perjuicio que se busca evitar, pues no se sabe a ciencia cierta si se hubiera alcanzado o evitado de no haberse extinguido la oportunidad.

Y es frente al primer componente que la pérdida de oportunidad cimienta no solo el carácter cierto y actual del daño sino que es el eje sobre el que rota la reparación proveniente de la lesión antijurídica a una expectativa legítima. Por todo lo anterior, la Sala24 le ha atribuido, en varias decisiones, a ese primer componente las siguientes características: i) el bien lesionado no es propiamente un derecho subjetivo sino un interés jurídico representado en una expectativa legítima, la cual debe ser cierta, razonable y debidamente fundada, sobre la que se afirme claramente la certeza del daño; ii) lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o el perjuicio que se pretendía evitar; iii) la cuantificación del daño será proporcional al grado de probabilidad que se tenía de alcanzar el beneficio pretendido o de evitar el perjuicio final; iv) no existe pérdida de oportunidad cuando desaparece la posibilidad de la ganancia esperada, esto es, cuando se comprueba que esta se encuentra condicionada todavía a la ocurrencia de situaciones futuras, lo que se traduciría en un perjuicio hipotético, ajeno al daño autónomo de pérdida de oportunidad; si el beneficio final o el perjuicio eludido aún puede ser logrado o evitado, la oportunidad no estaría perdida y, por tanto, se trataría de pretensiones resarcitorias diferentes de la pérdida de oportunidad.” Aunado a lo anterior, la jurisprudencia ha indicado los elementos constitutivos de la pérdida de oportunidad, al respecto la sentencia previamente referenciada indica: “Recapitulando lo anterior, la Sala precisa que los elementos del daño de pérdida de oportunidad son: i) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) Certeza de la existencia de una oportunidad; iii) Certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima.” De lo anterior se puede colegir que la pérdida de oportunidad se concibe como una modalidad autónoma de daño la cual busca indemnizar los perjuicios generados producto del cercenamiento que sufre la víctima de poder obtener un beneficio o evitar un perjuicio, siendo indemnizable la pérdida del chance, y es por su connotación de oportunidad que la indemnización no será plena, pues se ceñirá al grado de oportunidad con el que se contaba y que de manera antijurídica se perdió. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de octubre de 2014, rad. 29720, con ponencia de quien proyecta el presente fallo.

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 33 Aunado a lo anterior, para que pueda efectivamente ser indemnizada la pérdida de oportunidad deben confluir los elementos estructurales de la misma, debido a que la ausencia de uno trunca la posibilidad de reclamar indemnización alguna por ese tipo de daño. 4.4.

De la Responsabilidad extracontractual en el sub examine Una vez relacionados los elementos de convicción allegados a la foliatura, procede la Sala a verificar en el sub lite la concurrencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad del Estado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, los cuales son a saber: el daño, la falla en servicio y el nexo de causalidad, ahora bien, teniendo en cuenta que el apoderado de la parte demandante centra su inconformidad en el recurso de alzada, únicamente en relación a la pérdida de oportunidad, como el daño antijurídico causado a la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.), esta Sala se centrará en examinar que el daño cumpla con los elementos constitutivos de la pérdida de oportunidad a la luz de la sentencia emitida por el Honorable Consejo de Estado, el 05 de abril de 2017, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente Ramiro Pazos Guerrero, previamente referenciada. 4.4.1.

Sobre el daño Este elemento ha sido definido como el menoscabo, detrimento, alteración o afectación negativa de un bien o interés jurídico protegido con características de ser injusto en la medida que la víctima o lesionado no se encuentra obligado a soportarlo. Vale la pena reiterar, que como en el presente caso se alega la pérdida de oportunidad la cual, como se indicó en líneas precedentes, se erige como una modalidad de daño autónoma en la cual se indemniza el cercenamiento de una expectativa legítima producto de la imposibilidad de obtener un beneficio o evitar un perjuicio, pasara la Sala a verificar si en el presente caso concurren los elementos constitutivos de aquella.

De conformidad con lo anterior, en el sub examine se advierte que la lesión alegada por el extremo demandante, corresponde a la falta de la oportunidad de la que fue objeto la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) de aumentar su porcentaje de sobrevida, debido a que las entidades demandadas no prestaron el servicio de salud requerido por la paciente de manera oportuna y eficiente.

Llegados a este punto, vale la pena traer a colación los elementos constitutivos de la pérdida de oportunidad, los cuales fueron referenciados en líneas precedentes, de esta manera, serán elementos constitutivos de la pérdida de oportunidad “i) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) Certeza de la existencia de una oportunidad; iii) Certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima.” MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 34 I. FALTA DE CERTEZA O ALEATORIEDAD DEL RESULTADO ESPERADO Este elemento hace referencia a que el titular de la oportunidad pérdida se debía encontrar en una situación en donde el resultado esperado fuera incierto, es decir, no debía haber certeza que el beneficio que se buscaba obtener con la oportunidad truncada se fuese a alcanzar o no, pues si el resultado se encontraba revestido de certeza mal se haría en aplicar la pérdida de oportunidad, toda vez que se estaría en el plano del cercenamiento de un beneficio cierto, y por ende se haría inaplicable la pérdida de oportunidad sin embargo, tampoco se puede pretender aplicar la pérdida de oportunidad cuando el beneficio supone una ilusión o conjetura, al respecto la sentencia previamente referenciada indica: “La oportunidad debe encontrarse en un espacio caracterizado por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su titular, pero tampoco en el que sólo exista la conjetura de una mera expectativa de realización o evitación. Si se tiene certeza sobre la materialización del resultado final, no es posible hablar del daño consistente en la pérdida de oportunidad sino de la privación de un beneficio cierto, o si se trata de una mera conjetura o ilusión, tampoco habría lugar a la configuración de una oportunidad por no tener la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse.” En el presente caso, se advierte que de acuerdo a las historias clínicas obrantes en el plenario la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) fue diagnosticada el 30 de marzo de 2015 con adenocarcinoma de recto, de carácter obstructivo toda vez que ocupaba el 100% de la circunferencia y el 90% de la luz, la parte demandante en su recurso de alzada indica que si la prestación del servicio de salud hubiese sido oportuno, eficiente y de calidad, “la paciente habría tenido un chance de vida”.

A partir de lo anterior, se debe determinar en aras de acreditar el primer elemento constitutivo de la pérdida de oportunidad, si el hecho de que se hubiera dispensado una prestación del servicio de salud de manera oportuna, eficiente y de calidad a la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.), se hubiese podido evitar su fallecimiento y por ende, hubiese podido tener unos meses o años más de sobrevida.

De conformidad a lo anterior, se tiene que el testigo técnico, Doctor JORGE MARIO CASTRO, en el marco de la audiencia de pruebas, ante la pregunta del apoderado de la parte demandante aseguró: “PREGUNTADO: Doctor, usted podría por favor informarnos si con diagnósticos como el de la señora Maria Dolores Ordoñez la agilidad o la rapidez con la que se brinda el tratamiento ¿puede aumentar la expectativa de vida de la paciente? RESPONDIDO: La respuesta corta es no se sabe, hay pacientes que haciéndole todo de inmediato caen en el porcentaje del 40 al 60 % y hay pacientes que demorándose pueden caer en ese porcentaje si les hacemos el tratamiento, digamos que es algo incierto, uno si prefiere hacerlo obviamente antes, rápido, pero digamos que yo no le puedo responder con certeza, sí, la quimioterapia le hubiera parado MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 35 todo, porque aún haciendo todo tempranamente (…) no pasamos nosotros con nuestros actos médicos por encima de los porcentajes de letalidad de los tumores y de la agresividad de los mismos, lo intentamos pero es difícil, uno esperaría que sí, pero no lo sabemos, científicamente es difícil decirle sí.” Y, frente a la pregunta de la apoderada del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E., indica: “PREGUNTADO: ¿Manifiéstele al Despacho, si cuando se le diagnosticó el cáncer este ya se encontraba avanzado y qué probabilidades de vida si se le hubiese hecho la colostomía derivativa en el mes de junio o antes se hubiera retroceder el proceso canceroso o dependiendo de los resultados de la quimio se da el porcentaje de muerte de cáncer? RESPONDIDO: Eso depende, las estadísticas no mienten y así hagamos todo perfecto aquí o en Nueva York o en donde quiera que hagamos la pelea contra el cáncer avanzado, la tenemos perdida, pero por qué no curamos al 100%, una paciente como la paciente en mención con un tumor obstruido, con metástasis ganglionares en los vasos celiacos y vasos obturadores, tiene un pronóstico que dice que a 3 años la probabilidad de estar viva está entre un 40 y un 60%, ya vamos con la mitad de probabilidad que esté fallecida por progresión de la enfermedad antes, así se le haga el tratamiento es posible que fallezca(…)” De igual forma, en el dictamen pericial de clínica forense No. UBIBG-DSTLM-01846- C-2021, rendido por el profesional especializado forense JAVIER VÉLEZ RUIZ, ante el cuestionamiento del extremo demandante aseguró: “C. ¿Indique de acuerdo con los síntomas que presentaba la señora María Dolores Ordoñez Yaguará, si podía curarse? RESPUESTA: lamentablemente la curación no es el curso natural y frecuente de la enfermedad en el estadio en el cual es diagnosticado el tumor, esta se sustenta en las tablas de sobrevida de estos pacientes que, en algunos, no va más allá de 2 años (Los pacientes en estadio T3 tienen supervivencia en EEUU del 65% a 5 años, mientras en Gambia solo es del 4%) (…).

Para el caso en cuestión (paciente en estadio clínico IIIB (T3N2M0)) fue menor a un año después de realizado el diagnóstico clínico patológico, sobrevida que es posible pudo aumentarse con algunas cirugías a las cuales no se sometió la paciente. “(…)” (Subraya la Sala) De conformidad con lo anterior, se puede colegir que el primer elemento constitutivo de la pérdida de oportunidad se encuentra acreditado, pues del testimonio brindado por el testigo técnico y del dictamen pericial obrantes en el cartulario, se colige la falta de certidumbre del resultado esperado, pues no hay certeza alguna que indique que de haberse prestado el servicio de salud de manera oportuna y eficiente a la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ, (q.e.p.d.) esta no hubiese fallecido y por ende hubiese podido vivir unos años o meses más. La falta de certidumbre respecto al resultado esperado, permite concluir que la causa adecuada del daño alegado no fue el actuar negligente de las demandadas, pues no hay plena certeza que la muerte de la paciente aconteció debido a la negligencia de las demandadas o producto del curso normal de la enfermedad que padecía, en este punto es menester indicar que el extremo demandante en su recurso de alzada imputa el actuar negligente al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. y a la E.P.S. CAPRECOM, mencionando que el primero le negó la MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 36 prestación del servicio a la paciente y el segundo no actuó de manera oportuna en lo respectivo a la autorización de la colostomía derivativa y la entrega de medicamentos; aunado a lo anterior y fundamentándose en lo expresado por el perito en el dictamen rendido, indica que a la paciente no se le practicaron cirugías que pudieron aumentar la sobrevida de la señora ORDOÑEZ YAGUARÁ. Frente a lo anterior, advierte la Sala que en el cartulario no se avizora prueba alguna que permita determinar que el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E negó la prestación del servicio de salud requerido por la paciente, más bien se encuentra acreditado que dicha entidad prestó los servicios de manera oportuna, eficiente y acorde a la lex artis, pues fue en dicha institución donde se practicaron los exámenes que permitieron diagnosticarle la patología y además se determinó el tratamiento a seguir el cual de acuerdo al perito era el adecuado, pues en la experticia presentada concluyó que “ se observa una conducta médica que se acoge a la norma de atención para pacientes con este tipo de patología”.

Por esta razón la Sala encuentra que en el sub lite no se acredita omisión alguna imputable al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. En relación a la E.P.S. CAPRECOM, contrario a lo considerado por el a quo, en el sub lite si se encuentra acreditada negligencia por parte de dicha entidad, lo anterior debido a que se tuvo que recurrir a la acción de tutela para que la E.P.S. autorizara la intervención quirúrgica de colostomía, de tal manera que en el fallo de tutela adiado el 26 de junio de 2015, el Juzgado Penal del Circuito de Chaparral, amparó el derecho fundamental a la salud de la paciente y le ordenó a la E.P.S. CAPRECOM que realizará los procedimientos administrativos necesarios para la realización de la cirugía ordenada a la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) siendo expedida la autorización por parte de la E.P.S. el día 9 de julio de 201525.

A pesar de lo anterior, la Sala carece de pruebas que permitan acreditar que la demora de la E.P.S. en la autorización de la cirugía ordenada trajo como consecuencia la pérdida de oportunidad alegada, pues vale la pena recordar lo mencionado por el Doctor JORGE MARIO CASTRO, quien indicó que no se puede afirmar con certeza que la realización oportuna de los procedimientos ordenados hubiesen aumentado la tasa de supervivencia de la víctima, “hay pacientes que haciéndole todo de inmediato caen en el porcentaje del 40 al 60 % y hay pacientes que demorándose pueden caer en ese porcentaje si les hacemos el tratamiento, digamos que es algo incierto”.

Es así como se colige que la negligencia de la E.P.S. no supone la causa adecuada del daño ocasionado, pues no hay certeza que el retardo de dicha entidad haya agravado la situación de la paciente, o generado su muerte. Finalmente, frente a la presunta omisión de procedimientos quirúrgicos que podrían haber aumentado la sobrevida de la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d), encuentra la Sala que dicha afirmación no tiene asidero, pues el mismo perito al momento de emitir la conclusión del dictamen aseguró que “se observa una conducta médica que se acoge a la norma de atención para pacientes con este tipo de patología”, esto quiere decir que el perito encuentra ajustada a la norma 25 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Documento 001 folio 76 del expediente digital Tribunal-SAMAI MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 37 médica, la atención brindada a la paciente por parte de los demandados, y por ende encuentra que la conducta prescrita por el médico tratante fue la correcta.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que la conducta prescrita por el Doctor JORGE MARIO CASTRO consistió en la realización de una colostomía y posteriormente tratamiento con radio y quimioterapia, así dependiendo de la respuesta de la paciente al tratamiento, en un futuro se ordenaría una cirugía de resección del tumor, el testigo técnico en la audiencia de pruebas afirmó: “(…) la conducta mía pues queda definida con unos hallazgos tan claros, necesitaba una colostomía y radiaciones y quimioterapia pues se trataba de una enfermedad avanzada con metástasis ganglionar con altísimo riesgo de una progresión, que estaba en curso rápido y necesitaba radioterapia y quimioterapia y necesitaba una colostomía porque tenía síntomas obstructivos, le dejé la orden para que la viera el anestesiólogo y la orden del procedimiento quirúrgico, (…) (…) PREGUNTADO: ¿Manifiesta que le ordenó una colostomía y el tratamiento a seguir era colostomía y después quimio y radio, alguna cirugía con posterioridad a la quimio o a la radio o hasta allí fue su orden? RESPONDIDO: pues el tratamiento inicial es ese, después de terminada la radio terapia, mucho después puede indicar la cirugía para resecar el tumor, el paso inicial es ese y el protocolo está, va a quimio y radio, cuando la paciente está en condiciones adecuadas después de la quimio y la radio, el radioterapeuta no la vuelve a enviar o el oncólogo no la vuelve a enviar, la vemos nosotros después de terminado ese proceso, pero sí, después de eso hay que hacer una cirugía para tratar de quitar el tumor cuando las condiciones del paciente lo permiten.” De conformidad a lo anterior, se advierte que en el sub examine se estaba ejecutando la conducta prescrita por el médico tratante, pues la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) se encontraba recibiendo el tratamiento con quimio y radioterapia26, además de haberse llevado a cabo la colostomía ordenada, por ende, no se advierte que faltara alguna cirugía por realizarse a la luz del tratamiento ordenado.

También se debe indicar que el perito en el apartado de comentarios menciona que “De manera muy respetuosa, el perito considera que el análisis de estos casos debe ser realizado por personal médico especializado en el tema (…)”, por ende, esta Sala le otorga un alto valor probatorio al testimonio rendido por el Doctor CASTRO pues aparte de ser el profesional idóneo para atender la patología sufrida por la víctima, fue él quien atendió de manera directa a la señora ORDOÑEZ YAGUARÁ. Es por todo lo anterior, aunado a que el perito encontró que la praxis médica dispensada por las demandadas se adecuó a las normas médicas, que la Sala concluye que en el presente caso no había cirugías pendientes por efectuar y por ende la afirmación realizada por el demandante en su escrito de censura no tiene vocación de prosperidad. 26 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 3 Documento 001 folio 84 – 129 del expediente digital Tribunal-SAMAI y Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, 010 Cuaderno Pruebas Hospital Federico Lleras Acosta Ibagué, Documento 001 Historia Clínica María Dolores Ordoñez del expediente digital Tribunal-SAMAI MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 38 De contera, esta Sala itera que no hay certeza que indique que una prestación oportuna y eficiente del servicio de salud por parte de la E.P.S. CAPRECOM hubiese evitado el fallecimiento de la señora MARIA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARA y por ende hubiese podido vivir unos años o meses más, lo que demuestra la aleatoriedad del resultado esperado, por lo tanto, se encuentra acreditado el primer elemento constitutivo de la pérdida de oportunidad.

II. Certeza de la existencia de una oportunidad. El presente elemento hace referencia a que la oportunidad cercenada debe ser cierta, es decir, debe constituirse como una expectativa legítima, la sentencia que ha sido citada de manera previa indica: “La expectativa legítima debe acreditar inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente” de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido incólume la expectativa de obtener el beneficio o de evitar el detrimento correspondientes”.

En el presente caso la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) no conservaba una expectativa legítima de sobrevivir, pues el cáncer que le aquejaba se diagnosticó en un estado avanzado, en donde el porcentaje de supervivencia únicamente expresa un valor que no está revestido de certeza, pues el mismo, en función a diversas variables puede ser alcanzado o no. En el sub lite, se encuentra demostrado que el cáncer de recto diagnosticado a la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) se encontraba en un estadio avanzado, III B (T3N2M0), el cual como lo indica el perito al responder la pregunta formulada por la apoderada del HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. DE CHAPARRAL TOLIMA, tiene un pronóstico de supervivencia reducido: “F. Explique por qué, en el caso de estudio, la señora María Dolores Ordoñez Yaguará era paciente terminal.

Respuesta: En un punto anterior se hizo alusión a un aspecto semejante y es con respecto a la sobrevida de los pacientes con cáncer de colon, o de recto que son diagnosticados en un estado avanzado, con un tumor obstructivo, para el caso en estadio III B, situación que hace más difícil el manejo de los pacientes, en estos pacientes se espera una respuesta más pobre, con tendencia a desmejorar de forma rápida y progresiva, lo cual hace en muchos casos, posteriormente únicamente se les pueda brindar tratamiento paliativo.” De igual forma en el acápite de descripción del manejo esperado para el caso según las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar, el experto indica: “Los pacientes con enfermedad maligna como lo es el cáncer de colon tiene un pronóstico de sobrevida relativamente reducido, por lo que requieren un manejo multidisciplinario por médicos internistas, oncólogos y cirujanos entre otros.

Los pacientes son tamizados de acuerdo a la clasificación por estadio de la enfermedad, siendo de mejor pronóstico aquellos en los cuales se hace diagnóstico de la lesión in situ y desmejora su probabilidad de supervivencia entre más avanzado se encuentra el tumor y peor aún para aquellos que ya han hecho metástasis a MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 39 órganos del cuerpo o invadido por vecindad los órganos adyacentes sistema ganglionar y paredes del abdomen y la pelvis.” (…) En el presente caso, el cáncer diagnosticado a la paciente ya había hecho metástasis a los ganglios adyacentes y zonas aledañas, así lo indica el Doctor JORGE MARIO CASTRO médico coloproctólogo tratante de la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d.) y la historia clínica obrante en el plenario, en la deposición de su testimonio el profesional de la salud aseguró: “Revisando la historia clínica se trata de una mujer que llegó con una solicitud de gastroenterología para realizarle una colonoscopía por sospecha de cáncer, la cual se confirmó con el examen que yo le hice, tenía un tumor, un cáncer del recto avanzado, obstructivo, se tomaron biopsias para confirmar el diagnóstico, luego la ví en consulta para tomar la conducta dependiendo de las biopsias y le solicité unos exámenes de extensión y le dejé de una vez ordenada la conducta mía pues queda definida con unos hallazgos tan claros, necesitaba una colostomía y radiaciones y quimioterapia pues se trataba de una enfermedad avanzada con metástasis ganglionar con altísimo riesgo de una progresión, que estaba en curso rápido y necesitaba radioterapia y quimioterapia y necesitaba una colostomía porque tenía síntomas obstructivos.

(…) PREGUNTADO: ¿No sé si sea el procedimiento estándar, en este caso por qué no se hace la resección del tumor de manera inmediata o inicial, por qué eso tiene lugar después de la quimio y la radio, dada el estadio del cáncer? RESPONDIDO: si señora, este es un tumor avanzado, que además de estar obstruido, tenía metástasis en los ganglios y los vasos celiacos y en los vasos obturadores según la resonancia magnética que le pedimos, cuando uno ve un tumor obstruido uno sabe que el 80% de los pacientes tienen metástasis en los ganglios regionales (…)” En la historia clínica de la paciente, también se manifiesta la extensión de la enfermedad a otros tejidos adyacentes, tal y como lo afirman las observaciones obrantes en la TOMOGRAFÍA AXIAL COMPUTADA DE ABDOMEN Y PELVIS (ABDOMEN TOTAL)27:“por vía rectal se identificó una lesión de aspecto sólido de contornos lobulados que ocupa la unión rectosigmoide, la cual mide aproximadamente 4 cm de diámetro mayor, que no permite llenar el resto del colon sitmoide (…) neoplasia en la unión del recto sitmoide la discreta mayor densidad de la grasa al rededor (sic) de la pared de comprometida sugiere extensión de la lesión ala (sic) grasa”.

De igual manera, vale la pena reiterar lo indicado tanto por el testigo técnico como por el perito quienes manifestaron el porcentaje de sobrevida de la paciente en función del estadio en el cual se diagnosticó el cáncer, de esta manera el testigo técnico indicó ante la pregunta de la apoderada del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E.: 27 Ver 001 Al despacho Expediente Juzgado, Cuaderno Principal, Tomo 3 Documento 001 folios 19-20 del expediente digital Tribunal-SAMAI MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 40 “PREGUNTADO: ¿Manifiéstele al Despacho, si cuando se le diagnosticó el cáncer este ya se encontraba avanzado y qué probabilidades de vida si se le hubiese hecho la colostomía derivativa en el mes de junio o antes se hubiera retroceder el proceso canceroso o dependiendo de los resultados de la quimio se da el porcentaje de muerte de cáncer? RESPONDIDO: Eso depende, las estadísticas no mienten y así hagamos todo perfecto aquí o en Nueva York o en donde quiera que hagamos la pelea contra el cáncer avanzado, la tenemos perdida, pero por qué no curamos al 100%, una paciente como la paciente en mención con un tumor obstruido, con metástasis ganglionares en los vasos celiacos y vasos obturadores, tiene un pronóstico que dice que a 3 años la probabilidad de estar viva está entre un 40 y un 60%, ya vamos con la mitad de probabilidad que esté fallecida por progresión de la enfermedad antes, así se le haga el tratamiento es posible que fallezca.” Y el experto JAVIER VÉLEZ RUIZ, en el informe rendido aseguró ante el interrogante formulado por la parte demandante: “C. ¿Indique de acuerdo con los síntomas que presentaba la señora María Dolores Ordoñez Yaguará, si podía curarse? RESPUESTA: lamentablemente la curación no es el curso natural y frecuente de la enfermedad en el estadio en el cual es diagnosticado el tumor, esta se sustenta en las tablas de sobrevida de estos pacientes que, en algunos, no va más allá de 2 años.” Como se observa es más que palmario que la certeza de la oportunidad truncada a la víctima no se encuentra demostrada, pues el quantum de sobrevida supone un valor en el cual influyen diferentes variables que permiten su consecución o no, unos ejemplos dichas variables pueden ser la respuesta del paciente al tratamiento o la idiosincrasia del mismo, al respecto la sentencia del Honorable Consejo de Estado del 05 de abril de 2017, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero, citando a Giraldo Gómez (2011)28, indicó: “Ahora bien, ese alea o evento fortuito del cual depende la ventaja esperada está representado en la verificación de múltiples factores que pueden llevar a la realización de esa esperanza.

Así sucede en el caso de un enfermo que tiene una mera expectativa de recuperar su salud, lo cual no sólo va a depender de un tratamiento adecuado sino también de su respuesta al mismo, de su idiosincrasia, de un evento de la naturaleza, etc., motivo por el cual, y a pesar de que reciba un tratamiento adecuado, no se podrá afirmar con certeza si el resultado se habría o no conseguido (…)”.

De todo lo anterior, es posible concluir que la presunta oportunidad truncada a la víctima no puede ser considerada como cierta, atendiendo a los elementos particulares del presente caso, pues hay que recordar el estadio avanzado en el cual fue diagnosticado el tumor que aquejaba a la señora MARÍA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARÁ (q.e.p.d) aunado a que el porcentaje de sobrevida de la enfermedad representa únicamente un valor que está supeditado a diversas variables que permiten su consecución o no, razones por la cuales se puede deducir 28 GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe La Pérdida de la Oportunidad en la Responsabilidad Civil.

Su Aplicación en el Campo de la Responsabilidad Civil Médica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, pp. 55 y

60. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 41 que no se encuentra configurado el segundo elemento constitutivo de la pérdida de oportunidad, tendiente a la certeza de la oportunidad pérdida. Teniendo en cuenta que en el presente caso no se acreditó el segundo elemento constitutivo de la pérdida de oportunidad, esta Sala considera inocuo continuar con el estudio del tercer elemento, siendo indispensable cumplir en su integralidad con todos para que se pueda demostrar la figura de la pérdida de oportunidad tal y como fue sustentada en el recurso de apelación por el parte demandante.

Con todo esto, la Sala concluye que en el sub lite al no existir certeza de la oportunidad pérdida por parte de la víctima, no se encuentra acreditada la pérdida de oportunidad como daño antijurídico, y por ende no es dable imputar responsabilidad alguna al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E DE IBAGUÉ - TOLIMA, HOSPITAL UNIVERSITARIO LA SAMARITANA E.S.E DE GIRARDOT – CUNDINAMARCA, HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. DE CHAPARRAL – TOLIMA, PAR CAPRECOM LIQUIDADO y CLÍNICA ONCOSALUD I.P.S., en razón al fallecimiento de la señora MARIA DOLORES ORDOÑEZ YAGUARA (Q.E.P.D.), acaecido el día 09 de octubre de 2015 como lo consideró el a quo.

Por consiguiente, y al despacharse de forma desfavorable los argumentos que fueron esbozados por el extremo demandante de la litis en el recurso de apelación, esta Corporación confirmará la providencia apelada, pero de conformidad con las consideraciones esgrimidas con antelación. De otra parte, se reconoce personería a NICOLÁS DEVIA BUITRAGO con C.C. N° 1.053.341.301 de Chiquinquirá Boyacá y T.P. No. 287.242 del C.S. de la J. para actuar como apoderado del HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA E.S.E., en los términos y para los efectos del poder conferido poder el Gerente y Representante Legal EDGAR SILVIO SÁNCHEZ VILLEGAS (Ver 012 Memorial Web del expediente digital Tribunal-SAMAI).

Finalmente, reconózcase personaría a VANESSA FERNANDA GARRETA JARAMILLO, identificada con C.C. N° 1.085.897.821 expedida en la ciudad de Ipiales – Nariño Y T.P. N° 212.712 del C.S. de la J. como representante legal y abogada de la Sociedad DISTIRA EMPRESARIAL S.A.S., que a su vez es la apoderada judicial del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE CAPRECOM LIQUIDADO, así como se acepta la sustitución de poder a LAYDIS PAOLA MONTERO BAQUERO, identificada con C.C. N° 1.121.337.013 de Villanueva, La Guajira y T.P. N° 346.482 del C.S. de la J., según las facultades que fueron otorgadas en el poder allegado al plenario (Ver 013 Memorial Web del expediente digital Tribunal-SAMAI). 5.

Condena en costas En el sub lite, pese a que se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (art. 365-1 C.G.P.), esta Sala se abstendrá de emitir MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 42 condena en costas, esto, en razón a que el extremo demandado, no ha intervenido en esta instancia procesal. 6.

Síntesis Al despacharse desfavorablemente los cargos formulados por el extremo demandante en el escrito de alzada, y concretamente, al no encontrarse acreditada la pérdida de oportunidad, es forzoso para la Sala confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 10 de noviembre de 2022, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, pero conforme a los razonamientos expuestos en parte precedente; y en consecuencia, se proferirá la siguiente, DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA: Primero: CONFIRMESE la sentencia apelada proferida el 10 de noviembre de 2022, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, pero en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia. Segundo: ABSTENERSE de imponer condena en costas, de conformidad con las razones insertadas en parte motiva de la sentencia. Tercero: RECONÓZCASE personería a NICOLÁS DEVIA BUITRAGO con C.C. N° 1.053.341.301 de Chiquinquirá Boyacá y T.P. No. 287.242 del C.S. de la J. para actuar como apoderado del HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA E.S.E., en los términos y para los efectos del poder conferido poder el Gerente y Representante Legal EDGAR SILVIO SÁNCHEZ VILLEGAS (Ver 012 Memorial Web del expediente digital Tribunal-SAMAI).

Cuarto: RECONÓZCASE personaría a VANESSA FERNANDA GARRETA JARAMILLO, identificada con C.C. N° 1.085.897.821 expedida en la ciudad de Ipiales – Nariño Y T.P. N° 212.712 del C.S. de la J. como representante legal y abogada de la Sociedad DISTIRA EMPRESARIAL S.A.S., que a su vez es la apoderada judicial del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE CAPRECOM LIQUIDADO, así como se acepta la sustitución de poder a LAYDIS PAOLA MONTERO BAQUERO, identificada con C.C. N° 1.121.337.013 de Villanueva, La Guajira y T.P. N° 346.482 del C.S. de la J., según las facultades que fueron otorgadas en el poder allegado al plenario (Ver 013 Memorial Web del expediente digital Tribunal-SAMAI).

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA JHON JAIRO CEDANO Y OTROS Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ TOLIMA Y OTROS RAD. 007-00002-2018-02 INT. 2023-0028 43 Quinto: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia, previas las anotaciones de rigor. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del día siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOSE ANDRES ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx