Ibagué, siete (07) de noviembre de dos mil veinticuatro (2.024) Magistrado Ponente: JOSE ALETH RUIZ CASTRO Ref. Expediente: 73001-33-33-002-2022-00227-01 Numero Interno: 0248/2424 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LADY LILIANA SOLARTE CASSETTA Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE. I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral de decisión a resolver el recurso de alzada interpuesto oportunamente por el vocero judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 07 de diciembre de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 1. Declaraciones1 1. Que se declare la nulidad y se le restablezca el derecho de los actos administrativos Resolución 001152 con fecha del 18 de agosto de 2021, Resolución No. 001480 con fecha del 22 de noviembre de 2021 y Resolución No. 1030-00022 del 01 de marzo de 2022, toda vez que con las mismas se transgredió la Resolución 1844 de 2015 “por la cual se adopta la segunda versión de la "guía para la medición indirecta de alcoholemia a través de aire espirado" 2.
Que se restablezca el derecho a mi mandante decretando la exoneración del comparendo No. 73001000000028388737 del 07/02/2021 y se le realice la devolución de su licencia de conducción. 3. Que al declararse la Nulidad de los actos anteriormente mencionados sea descargado de los sistemas SIMIT Y RUNT las multas y sanciones por el comparendo No. 73001000000028388737 del 07/02/2021 4.
Que se condene a la parte demandada al pago de las costas y gastos del proceso. 2.- Fundamentos fácticos2 1 Ver Expte Juzgado - Archivo 2 – fl 7 2 Ver Expte Juzgado - Archivo 2– fl 1-6 Rad. No. 73001-33-33-002-2022-00227-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LADY LILIANA SOLARTE CASSETTA Vs MUNICIPIO DE IBAGUE Como fundamento de sus pretensiones, la apoderada de la parte accionante expuso los siguientes hechos: - Indicó que la Secretaría de Movilidad de Asuntos Jurídicos de Tránsito del Municipio de Ibagué, inició proceso contravencional en contra de la Señora Lady Liliana Solarte Cassetta con ocasión de la orden de comparendo No. 73001000000028388737 del 07 de febrero de 2021, resultando sancionado a través de la Resolución No 001152 de 18 de agosto de 2021, siendo confirmada esta por la Resolución No 1030-00022 del 01 de marzo de 2022. - Señaló que la demandante el día en que le practicaron la prueba de alcoholemia presentaba cuadro clínico de 5 meses de evolución, consistente en tos asociada a secreción faranguea, disfonía, cefalea y sibilancias nocturnas esporádicas, tal como se evidenciaba en la historia clínica de control de 10 de febrero de 2021, motivo por el cual la sancionada estaba medicada con salbutamol de 100 mg (inhalador), beclometasona de 250 mg (inhalador), bromuro de ipratropio de 20 mg (inhalador) y ginkgo biloba gotas, con una concentración del 35% de alcohol; así mismo indicó que tal situación fue puesta en conocimiento del agente de tránsito que impuso el comparendo, por lo que en la casilla donde se pregunta si se ha ingerido licor en los últimos 15 minutos marco que sí. -Sostuvo que según la declaración rendida por el Agente de Tránsito que impuso el comparendo, a la infractora se le practicó la prueba de alcoholemia sin el lleno de requisitos exigidos para la toma de la muestra establecidos en el artículo 7.2.1. de la Resolución No 1844 de 2015, que dispone, que se deberá esperar 15 minutos para la toma de la muestra del aire aspirado cuando el presunto contraventor informa que ha ingerido bebidas alcohólicas, vomitado, o usados enjuagues bucales, tiempo este que no se le concedió a la aquí demandante. - Refirió que tal como lo mencionó el Agente de tránsito en la audiencia, este requirió a la infractora a las 00:00 horas y la primera prueba se realizó a las 00:18, por lo que era imposible que hubiese esperado los 15 minutos establecidos en la norma, pues la entrevista o anexo 5 se llena antes de la realización de la primera prueba, por lo que el tiempo de espera no se dio, a sabiendas que la sancionada y el testigo mencionaron el día de la audiencia, que antes de salir del restaurante se aplicó 3 inhaladores y tomó gotas de ginkgo biloba para su patología y que según lo relatado por el testigo Doctor Oscar Guillermo Ceballos, el alcohol tarda en ser absorbido por el organismo con el estómago lleno- de 25 a 45 minutos, por lo que lo más seguro es que la prueba de alcoholemia saliera positiva en razón al alcohol que contiene el ginkgo biloba (35% de alcohol) - Expresó que el ente territorial accionada no gozaba de elementos probatorios que permitieran inferir que la demándate se encontrara en estado de embriaguez el día de los hechos, pues indicó que el Agente de tránsito había mentido el día de la audiencia, y que además de la documental aportada se evidenciaba un mal procedimiento. 3.- Contestación de la demanda3.
Dentro del término legal conferido el apoderado del Municipio descorrió traslado de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. 3 Ver Expte Juzgado - Archivo 14- fls 13-32 Rad. No. 73001-33-33-002-2022-00227-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LADY LILIANA SOLARTE CASSETTA Vs MUNICIPIO DE IBAGUE Manifestó que los actos administrativos enjuiciados fueron expedidos en debida forma, tanto desde la imposición de las sanciones impuestas, como del procedimiento dado en cada una de las instancias propias del procedimiento administrativo.
Adujo que la conducta desplegada por la señora Lady Liliana Solarte Cassetta, se encontraba debidamente tipificada, y que además la mismas no logró desvirtuar la conducta sancionada, ya que, en este tipo de acciones, parte de la carga de la prueba correspondería a la infractora, quien debió mediante su apoderada tachar la falsedad del testimonio del Agente de tránsito, lo cual no había ocurrido.
Adujo que el trámite administrativo sancionatorio se surtió con absoluto acatamiento al debido proceso, y que además la sanción impuesta a la aquí demandante se dio dentro de los parámetros legales al encontrase probado que la misma conducía en estado de embriaguez, por lo que señaló que no era factible atribución de responsabilidad alguna al Municipio por el hecho de cumplir con las normas.
Refirió que la orden de comprando impuesta a la demandante se produjo como consecuencia de la obtención de resultados positivos a la prueba con alcohosensor en grado 01, prueba esta que fue realizada conforme lo dispone la norma, evidenciándose en ella la fecha y hora de medición exacta de la toma, el número de consecutivo, el resultado y la firma y huella del examinado, respetándose todas las garantías propias del debido proceso administrativo.
Por último, propuso los siguientes medios exceptivos: i) No fundamento legal de las pretensiones de la demanda; ii) Falta de vicio en los actos administrativos que se acusan; y iii) Prescripción. 3.- La sentencia apelada.4 Lo es la proferida el día 7 de diciembre de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en la que dispuso negar las pretensiones de la demanda.
Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, indicó que estaba demostrado en el plenario que el día 07 de febrero de 2021 el Agente de tránsito Juan Sebastián González Esquivel impuso una orden de comparendo a la señora Lady Liliana Solarte Cassetta por la infracción de conducir en estado de embriaguez, teniendo en cuenta para el efecto la prueba realizada con alcohosensor, quedando consignado en dicho comparendo que se realizaron dos pruebas con un intervalo de 02 minutos 44 segundos y arrojando como resultado 45 mg/ml; a su vez indicó, que entre el momento en que la infractora fue requerida por la Policía y la práctica de la primera prueba trascurrieron más de 15 minutos, y que previo a la prueba de alcoholemia se realizó la correspondiente entrevista Señaló que la presunta infractora había rendido los correspondientes descargos y solicitado la práctica de pruebas, entre otras, los testimonios del Agente de Tránsito Juan Sebastián González y del Doctor Oscar Guillermo Florinaschi, quien había sido testigo presencial de los hechos (copiloto).
Aseveró que de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, el Agente de tránsito que impuso el comparendo había cumplido con los lineamientos establecidos en la Resolución No 1488 de 2015, como lo es, la realización de una entrevista de manera previa a la prueba con alcohosensor, 4 Ver Expte Juzgado -Archivo 26 Rad.
No. 73001-33-33-002-2022-00227-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LADY LILIANA SOLARTE CASSETTA Vs MUNICIPIO DE IBAGUE existiendo absoluta claridad que entre el momento en que la sancionada realizó la aplicación de los inhalados para su condición respiratoria y la realización de la primera prueba con alcohsensor habían trascurrido más de 15 minutos, tal como o dispone la norma.
Refirió que además de la literatura científica aportada en el procedimiento administrativo relacionada con el uso de inhaladores, debió allegarse como medio de prueba la historia clínica u órdenes de medicación de la droga que debía consumir la demandante, que permitiera determinar la necesidad y obligatoriedad de dichas sustancias, pues la historia clínica aportada con la demanda reporta el nombre de la actora y que la misma había sido atendida el 10 de febrero de 2021, es decir 03 días después de la ocurrencia de los hechos.
En relación con el testimonio del Doctor Oscar Guillermo Ceballos, dijo que el mismo se trataba de un testigo, ya que era el acompañante de la demandante el día de los hechos, y que en sede administrativa ni siquiera acreditó la calidad de medico con su respectiva matricula o tarjeta profesional. Concluyó que los actos administrativos acusados fueron expedidos con observancia de las formas propias del procedimiento establecido en el Código Nacional de Tránsito, sin que en el trámite se evidenciara vulneración alguna al debido proceso o al derecho de defensa, por lo que concluyó que la demandante no había logrado desvirtuar la presunción de legalidad de los actos objeto de anulabilidad. 5.- El recurso de apelación.5 Oportunamente la apoderada judicial de la parte actora interpuso el recurso de alzada, procurando la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
Manifestó que de conformidad con la Resolución 712 de 2016 cualquier medico en Colombia está en la obligación de realizar un examen clínico para la determinación del estado de embriaguez, es decir, que los mismos cuentan con las capacidades y calidades de los peritos, razón por la cual señaló que había sido contrario a derecho descartar el dictamen del Doctor Oscar Guillermo Ceballos Florinaschi; así mismo señaló, que en la declaración rendida por el citado Doctor, este había indicado que el medicamento gingo biloba presentaba en su composición alcohol al 35% y que la absorción del mismo en el cuerpo dependía si el estómago estaba vacío o lleno y que en pacientes con el estómago lleno se demoraba aproximadamente entre 25 y 45 minutos, señalando así la recurrente, que cuando se le realizó la prueba con alcohosensor a la demandante no se había absorbido todavía el citado medicamento, y además no se había dado los 15 minutos de espera señalados en la norma.
Sostuvo que el citado testigo señaló dentro del proceso administrativo que el día de los hechos éste había esperado a la señora Lady Liliana Solarte Cassetta 10 minutos para salir del establecimiento porque ella se estaba aplicando unos inhaladores, por lo que no podía inferir el Juez de instancia que por darse dicha espera se dio el tiempo de privación de que trata la Resolución 1844 de 2015.
Adujo que, si bien la historia clínica que se aportó al proceso contravencional es de 10 de febrero de 2021, fecha posterior al acaecimiento de los hechos, lo 5 Ver Expte. Juzgado- Archivo 28 Rad. No. 73001-33-33-002-2022-00227-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LADY LILIANA SOLARTE CASSETTA Vs MUNICIPIO DE IBAGUE cierto era que dicha historia obedecía a un control médico debido a las patologías que presentaba la aquí accionante.
Aseveró que había existido una fragrante violación al debido proceso, por cuanto en el anexo 5 – entrevista y/o encuesta, se marcó SI con una X en la casilla donde se pregunta si se ha ingerido licor en los últimos 15 minutos, y ello obedeció a que la presunta infractora le indicó al Agente de tránsito que se encontraba en un tratamiento médico con diversos aerosoles y con Ginkgo biloba con un compuesto de 35% de alcohol; además en dicho anexo también se marcó SI con una X en la casilla donde se pregunta si se ha utilizado aerosoles bucales, circunstancia que había sido negada por el Agente de Tránsito en su declaración. Enfatizó que de acuerdo a las probanzas obrantes en el expediente y en especial de la testimonial rendida por el Agente de Tránsito, se podía evidenciar que a la señora Solarte Cassetta no se le dieron los 15 minutos de que trata el artículo 7.2.1 de la Resolución No 1844 de 2015 (requisitos de la muestra).
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 28 de mayo de 2024 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiera manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se ordenó dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 76 de la Ley 2081 de 2021.
I V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Sobre la competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 07 de diciembre de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.
Problema Jurídico El problema jurídico que debe resolver el Tribunal consiste en determinar si el acto administrativo demandado, mediante el cual se declaró contraventora de las normas de tránsito a la señora LADY LILIANA SOLARTE CASSETA, y se le impuso como sanción la suspensión de la licencia de conducción por el término de 3 años, multa de 180 SMLDV y realización de acciones comunitarias de prevención por 30 horas, se encuentra ajustado a derecho, tal como lo sentenció el Juez de instancia, o si, por el contrario, el referido acto administrativo se encuentra viciado de nulidad como lo asevera el vocero judicial del extremo activo. 3.
Régimen normativo y jurisprudencial. 3.1. Del proceso contravencional por infracciones de tránsito. Rad. No. 73001-33-33-002-2022-00227-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LADY LILIANA SOLARTE CASSETTA Vs MUNICIPIO DE IBAGUE La Sala considera necesario reproducir las disposiciones normativas que regulan el trámite del proceso contravencional por infracciones a las normas de tránsito, con miras a establecer las consideraciones pertinentes encaminadas a solucionar el conflicto jurídico planteado.
La Ley 769 de 2002, “por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones”, en sus artículos 135 y 136 regulan las sanciones y el procedimiento sancionatorio como consecuencia de la comisión de infracciones de tránsito, así: “ARTÍCULO 135. PROCEDIMIENTO. <Ver Notas del Editor> <Artículo modificado por el artículo 22 de la Ley 1383 de 2010.
El nuevo texto es el siguiente:> Ante la comisión de una contravención, la autoridad de tránsito debe seguir el procedimiento siguiente para imponer el comparendo: Ordenará detener la marcha del vehículo y le extenderá al conductor la orden de comparendo en la que ordenará al infractor presentarse ante la autoridad de tránsito competente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.
Al conductor se le entregará copia de la orden de comparendo. Para el servicio además se enviará por correo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes copia del comparendo al propietario del vehículo, a la empresa a la cual se encuentra vinculado y a la Superintendencia de Puertos y Transporte para lo de su competencia. La orden de comparendo deberá estar firmada por el conductor, siempre y cuando ello sea posible.
Si el conductor se negara a firmar o a presentar la licencia, firmará por él un testigo, el cual deberá identificarse plenamente con el número de su cédula de ciudadanía o pasaporte, dirección de domicilio y teléfono, si lo tuviere. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> No obstante lo anterior, las autoridades competentes podrán contratar el servicio de medios técnicos y tecnológicos que permitan evidenciar la comisión de infracciones o contravenciones, el vehículo, la fecha, el lugar y la hora.
En tal caso se enviará por correo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes la infracción y sus soportes al propietario, quien estará obligado al pago de la multa. Para el servicio público además se enviará por correo dentro de este mismo término copia del comparendo y sus soportes a la empresa a la cual se encuentre vinculado y a la Superintendencia de Puertos y Transporte para lo de su competencia. (…)
PARÁGRAFO 1 o. La autoridad de tránsito entregará al funcionario competente o a la entidad que aquel encargue para su recaudo, dentro de las doce (12) horas siguientes, la copia de la orden de comparendo, so pena de incurrir en causal de mala conducta. Cuando se trate de agentes de policía de carreteras, la entrega de esta copia se hará por conducto del comandante de la ruta o del comandante director del servicio.
PARÁGRAFO 2 o. Los organismos de tránsito podrán suscribir contratos o convenios con entes públicos o privados con el fin de dar aplicación a los principios de celeridad y eficiencia en el cobro de las multas.
ARTÍCULO 136. REDUCCIÓN DE LA MULTA. <Artículo, salvo sus parágrafos, modificado por el artículo 205 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Una vez surtida Ia orden de comparendo, si el inculpado acepta Ia comisión de Ia infracción, podrá, sin necesidad de otra actuación administrativa: Rad. No. 73001-33-33-002-2022-00227-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LADY LILIANA SOLARTE CASSETTA Vs MUNICIPIO DE IBAGUE 1.
Cancelar el cincuenta por ciento (50%) del valor de Ia multa dentro de los cinco (5) días siguientes a Ia orden de comparendo y siempre y cuando asista obligatoriamente a un curso sobre normas de tránsito en un Organismo de Tránsito o en un Centro Integral de Atención. Si el curso se realiza ante un Centro Integral de Atención o en un organismo de tránsito de diferente jurisdicción donde se cometió Ia infracción, a éste se le cancelará un veinticinco por ciento (25%) del valor a pagar y el excedente se pagará al organismo de tránsito de Ia jurisdicción donde se cometió Ia infracción; o 2.
Cancelar el setenta y cinco (75%) del valor de Ia multa, si paga dentro de los veinte días siguientes a Ia orden de comparendo y siempre y cuando asista obligatoriamente a un curso sobre normas de tránsito en un organismo de tránsito o en un Centro Integral de Atención. Si el curso se realiza ante un Centro Integral de Atención o en un organismo de tránsito de diferente jurisdicción donde se cometió Ia infracción, a éste se le cancelará un veinticinco por ciento (25%) del valor a pagar y el excedente se pagará al organismo de tránsito de Ia jurisdicción donde se cometió Ia infracción; o 3.
Si aceptada Ia infracción, ésta no se paga en las oportunidades antes indicadas, el inculpado deberá cancelar el cien por ciento (100%) del valor de Ia multa más sus correspondientes intereses moratorios. Si el inculpado rechaza Ia comisión de Ia infracción, deberá comparecer ante el funcionario en audiencia pública para que éste decrete las pruebas conducentes que le sean solicitadas y las de oficio que considere útiles.
Si el contraventor no compareciere sin justa causa comprobada dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a Ia notificación del comparendo, Ia autoridad de tránsito, después de treinta (30) días calendario de ocurrida Ia presunta infracción, seguirá el proceso, entendiéndose que queda vinculado al mismo, fallándose en audiencia pública y notificándose en estrados.
En Ia misma audiencia, si fuere posible, se practicarán las pruebas y se sancionará o absolverá al inculpado. Si fuere declarado contraventor, se le impondrá el cien por ciento (100%) de Ia sanción prevista en Ia ley. Los organismos de tránsito de manera gratuita podrán celebrar acuerdos para el recaudo de las multas y podrán establecer convenios con los bancos para este fin.
El pago de Ia multa a favor del organismo de tránsito que Ia impone y Ia comparecencia en cualquier lugar del país. (…)” De las normas transcritas precedentemente se desprende que el proceso contravencional por infracciones a las normas de tránsito está compuesto por cuatro etapas fundamentales, como son: i) la orden de comparendo, ii) la presentación del inculpado en los términos dispuestos por la ley, iii) la audiencia pública, y iv) la adopción de la decisión. Ahora bien, resulta necesario, previo a dilucidar el problema jurídico planteado en precedencia, hacer algunas precisiones generales relacionadas con el proceso sancionatorio originado en infracciones de tránsito, para luego adentrarnos en el estudio del caso concreto.
En cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control, las autoridades de tránsito pueden iniciar el proceso sancionatorio respectivo, orientado a determinar si con la acción u omisión del particular se ha infringido las normas de tránsito y, como consecuencia de ello, deberá determinarse si procede la imposición de sanciones o multas contempladas en la Ley.
Rad. No. 73001-33-33-002-2022-00227-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LADY LILIANA SOLARTE CASSETTA Vs MUNICIPIO DE IBAGUE En relación con el proceso administrativo sancionatorio de tránsito, entendido este como la facultad impositiva de que gozan las autoridades para imponer sanciones, es claro que el mismo debe estar revestido de las garantías mínimas contempladas en el artículo 29 de la Carta Política.
Igualmente y por tratarse de procesos sancionatorios adelantados por autoridades administrativas, el mismo debe estar sujeto a las disposiciones normativas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual en su artículo 3 consagra los principios que orientan y regulan la actuación administrativa, haciendo énfasis en el respeto al debido proceso, y concretamente en materia sancionatoria, trae a colación el principio de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y del non bis in ídem. 3.2.
Del procedimiento aplicable para la determinación del estado de embriaguez. La Ley 769 de 2002 en su Título IV establece las sanciones derivadas de las conductas que impliquen infracciones a las normas de tránsito que son la amonestación, la multa, la suspensión de la licencia de conducción, la suspensión del permiso o registro, la inmovilización del vehículo, la retención preventiva del vehículo y la cancelación de la licencia de conducción, las cuales se impondrán como principales o accesorias al responsable.
En el Capítulo VIII del Título IV de la citada disposición, se define lo relacionado con las actuaciones que pueden ser desplegadas por las autoridades de tránsito en caso de conductores en estado de embriaguez, así “Art 150: Examen. Las autoridades de tránsito podrán solicitar a todo conductor de vehículo automotor la práctica de examen de embriaguez, que permita determinar si se encuentra bajo efectos producidos por el alcohol o las drogas, o sustancias estupefacientes, alucinógenas o hipnóticas.
Las autoridades de tránsito podrán contratar con clínicas u hospitales la práctica de las pruebas de que trata este artículo, para verificar el estado de aptitud de los conductores. Parágrafo. En los centros integrales de atención se tendrá una dependencia para practicar las pruebas anteriormente mencionadas De acuerdo con lo anterior, cuando luego de practicarse el examen de embriaguez y de presentarse alguno de los grados previstos en el Art. 152 ídem modificado por el artículo 5 de la Ley 1696 de 2013, se encuentre que el conductor ha ingerido sustancias alcohólicas o alucinógenas es procedente la aplicación de alguna de las medidas administrativas previstas en ese mismo artículo que dependerán del grado de alcohol encontrado en la sangre; la citada disposición reza lo siguiente: “ARTÍCULO 152.
GRADO DE ALCOHOLEMIA. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1696 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Si hecha la prueba, se establece que el conductor se encuentra en alguno de los siguientes grados de alcoholemia, incurrirá en las sanciones respectivas, según el nivel de reincidencia correspondiente de conformidad con lo indicado a continuación para cada evento: (….) 2.
Primer grado de embriaguez, entre 40 y 99 mg de etanol/100 ml de sangre total, se impondrá: 2.1. Primera Vez Rad. No. 73001-33-33-002-2022-00227-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LADY LILIANA SOLARTE CASSETTA Vs MUNICIPIO DE IBAGUE 2.2.1. Suspensión de la licencia de conducción por tres (3) años. 2.1.2. Multa correspondiente a ciento ochenta (180) salarios mínimos diarios legales vigentes (smdlv). 2.1.3.
Realización de acciones comunitarias para la prevención de la conducción bajo el influjo del alcohol o sustancias psicoactivas, durante treinta (30) horas. 2.1.4. Inmovilización del vehículo por tres (3) días hábiles. (….) 3. Segundo grado de embriaguez, entre 100 y 149 mg de etanol/100 ml de sangre total, se impondrá: (…) 3.1.
Primera Vez 3.1.1. Suspensión de la licencia de conducción por cinco (5) años. 3.1.2. Realización de acciones comunitarias para la prevención de la conducción bajo el influjo del alcohol o sustancias psicoactivas, durante cuarenta (40) horas. 3.1.3. Multa correspondiente a trescientos sesenta (360) salarios mínimos diarios legales vigentes (smdlv). 3.1.4.
Inmovilización del vehículo por seis (6) días hábiles (…) 4. Tercer grado de embriaguez, desde 150 mg de etanol/100 ml de sangre total en adelante, se impondrá: 4.1. Primera Vez 4.1.1. Suspensión de la licencia de conducción por diez (10) años. 4.1.2. Realización de acciones comunitarias para la prevención de la conducción bajo el influjo del alcohol o sustancia psicoactivas, durante cincuenta (50) horas. 4.1.3.
Multa correspondiente a setecientos veinte (720) salarios mínimos diarios legales vigentes (smdlv). 4.1.4. Inmovilización del vehículo por diez (10) días hábiles”. A su turno, el Reglamento Técnico Forense para la determinación del estado de embriaguez aguda expedido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Resolución No 414-2002- definió el estado de embriaguez en los siguientes términos: "Es la concentración de alcohol etílico contenido en la sangre; para dar respuesta a los requerimientos de la legislación colombiana sobre determinación de embriaguez se debe expresar en mg de etanol / 100 ml de sangre total, de conformidad con el literal A del artículo primero de la Resolución 0414 de 2002 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, aclarada mediante Resolución 0453 de 2002".
La citada Resolución 414 de 2002, en su artículo 1°, dispuso dos procedimientos para determinar el grado de embriaguez alcohólica a saber: i) por alcoholemia o ii) por examen clínico: A. Por alcoholemia. La cual se obtiene de la medición de la cantidad de etanol en sangre y se expresa en mg de etanol /100 ml de sangre total. La correlación con la embriaguez debe hacerse en todos los casos según lo estipulado en el artículo 2 de esta resolución. Rad.
No. 73001-33-33-002-2022-00227-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LADY LILIANA SOLARTE CASSETTA Vs MUNICIPIO DE IBAGUE PARÁGRAFO. De las maneras de determinar la alcoholemia. • La alcoholemia se puede determinar de manera directa a través de la medición de etanol en sangre por diversos métodos de laboratorio, preferiblemente por cromatografía de gases.
La alcoholemia también se puede determinar de manera indirecta midiendo la cantidad de etanol en aire espirado, para lo cual se podrá utilizar un equipo tipo alcohosensor que cuente con un dispositivo de registro. Cualquiera que sea la metodología empleada para determinar la alcoholemia, debe demostrarse la aplicación de un sistema de aseguramiento de la calidad que incluya aspectos relacionados con la calibración del equipo, la idoneidad del personal que lo opera, el método utilizado y los demás componentes de este sistema;
B. Por examen clínico. Cuando no se cuente con métodos directos o indirectos de determinación de alcoholemia se realizará el examen clínico según el estándar forense establecido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.” Ahora bien, Mediante Resolución No. 001844 del 18 de diciembre de 2015, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses adoptó la segunda versión de la “Guía para la Medición Indirecta de Alcoholemia a Través de Aire Espirado”, en la que se estableció: “(…) 2.
ALCANCE Esta guía se aplica a todas las mediciones de alcohol en aire espirado realizadas por autoridades competentes en desarrollo de actividades judiciales o administrativas. Adicionalmente, los estándares aquí definidos son los mínimos que se deben cumplir para llevar a cabo estas mediciones. El uso de instrumentos de tamizaje que ofrecen resultados del tipo positivo/negativo o pasa/no pasa (no proporcionan resultados cuantitativos), está excluido del alcance de esta guía. Sin embargo, este tipo de instrumentos puede emplearse como método para seleccionar o descartar personas que serán sometidas al examen.
( ) 4. PRODUCTO La aplicación de esta guía permite obtener resultados de la medición indirecta de alcoholemia, mediante la medición de alcohol en el aire espirado, de manera estandarizada y dentro de un marco de aseguramiento de la calidad acorde con los estándares de la comunidad científica internacional. En la presente guía se expresa la concentración equivalente de alcoholemia, en mg de etanol/100 ml de sangre total, de acuerdo con la señalado en la ley 1696 de 2013.
Así mismo, se emplean las expresiones "Analizador de alcohol en aire espirado" y "alcohosensor" como sinónimos. (…) 6. RECURSOS 6.1. Medidores de alcohol en aire espirado con su sistema de registro. 6.2. Boquillas. 6.3. Medios para el registro de los resultados (cinta, papel). 6.4. Manual de operación de los medidores de alcohol en aire espirado. 6.5.
Personal capacitado para operar los medidores de alcohol en aire espirado. 6.6. Huellero. En desarrollo de las mediciones, puede ser posible que las manos, los ojos, la nariz, la boca del operador del alcohosensor, entre otros, entren en contacto con saliva del examinado. Con el fin de disminuir los riesgos generados por esta exposición, se deben emplear los elementos de bioseguridad que la entidad o autoridad a la que pertenece el operador haya establecido en sus Rad.
No. 73001-33-33-002-2022-00227-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LADY LILIANA SOLARTE CASSETTA Vs MUNICIPIO DE IBAGUE protocolos. El uso o el no uso de estos elementos de bioprotección, no tienen ninguna influencia en el resultado de la medición. (…) 72 REQUISITOS DE ASEGURAMIENTO DE LA CALIDAD DE LA MEDICIÓN
7.2.1. REQUISITOS DE LA MUESTRA Debido a que el aire de los alvéolos pulmonares es la muestra idónea para calcular la alcoholemia indirecta, este se debe obtener mediante una espiración profunda para introducirla en el analizador del alcohol. Sin embargo, si el examinado informa que ha ingerido bebidas alcohólicas, ha vomitado o usado enjuagues bucales en los últimos quince minutos, se debe esperar 15 minutos para tomar la muestra del aire espirado.
Adicionalmente, es importante tener en cuenta que la muestra de aire alveolar pulmonar tomada durante la medición se agota al finalizar el procedimiento. Por tanto, aplicar la cadena de custodia a esta evidencia es improcedente.
7.2.2. REQUISITOS DEL DISPOSITIVO UTILIZADO Para realizar una medición de alcoholemia con un analizador de etanol en aire espirado, se debe usar un equipo que cumpla los siguientes requisitos: 7.2.2.1. El dispositivo utilizado para llevar a cabo la medición, debe cumplir con los requisitos establecidos en las Resoluciones 64189 del 2015-09-16 de la Superintendencia de Industria y Comercio, "Por la cual se adiciona el Capítulo Quinto al Título VI de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, y se establecen los requisitos de elegibilidad y obligaciones de los Organismos Autorizados de Verificación Metrológica" y la Resolución 89650 del 2015-11-20 de la Superintendencia de Industria y Comercio "Por la cual se modifica el numeral 3.4.1. del Capítulo Tercero en el Título VI de la Circular Única", y las que las modifiquen, adicionen o complementen. 7.2.2.2.
Debe estar configurado con el factor de conversión 2100:1. 7.2.2.3. Debe tener calibración vigente, la cual se debe demostrar mediante una etiqueta que indique que ha sido calibrado, y también el certificado o informe de calibración, que debe reposar en la hoja de vida del analizador. 7.2.2.4. El proveedor del servicio de calibración debe tener la competencia técnica para realizar este tipo de calibraciones.
Ver anexo 1, sobre la calibración de alcohosensores (9.10). 7.2.2.5. Frecuencia de calibración: En el anexo 1 se establece la frecuencia del periodo de calibraciones. 7.2.2.6. Si después de calibrado un alcohosensor la suma de los valores absolutos del error y la incertidumbre supera el error máximo permitido de acuerdo con la R126:2012 de la OIML (numeral 5.2.2)1, tal aparato no debe ponerse en servicio.
Los alcohosensores que se pongan en servicio por primera vez a partir de la expedición de la presente guía, deben mostrar las unidades de medida de la alcoholemia equivalente, como "mg de etanol/100 ml_ de sangre". Los alcohosensores que estaban en uso antes de esa fecha pueden seguir reportando los resultados de alcoholemia indirecta en las unidades en las que se encuentran configuradas si no resulta posible configurar el instrumento para que las exprese tal como se mencionó. En caso de que el alcohosensor exprese el resultado como cantidad de etanol en aire espirado, el operador debe registrar este resultado en el formato presentado en el anexo 5, y hacer la conversión correspondiente, registrando tal conversión en ese mismo formato.
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7.2.3. REQUISITOS DEL OPERADOR El operador del analizador de alcohol en el aire espirado debe demostrar su competencia con la certificación de su capacitación (ver requisitos del programa de capacitación en el anexo 2. (16). 7
2.4. REQUISITOS DE DOCUMENTACIÓN DE LA MEDICIÓN La confiabilidad de los resultados obtenidos con esta medición debe demostrarse a través de los siguientes documentos: 7.2.4.1. Procedimiento operativo o instructivo de uso del analizador. 7.2.4.2. Certificados de capacitación del operador. 7.2.4.3. Hoja de vida del analizador, que debe contener lo siguiente: 7.2.4.3.1.
Descripción del equipo (marca, modelo y número de serie). 7.2.4.3.2. Fecha en que se pone en servicio. 7.2.4.3.3. Certificados de calibración. 7.2.4.3.4. Informes de mantenimientos. 7.2.4.4. Lista de chequeo del estado del analizador antes de usarlo en cada jornada. 7.2.4.5. Registro de entrevista. 7.2.4.6. Registro de resultados. 7.2.4.7.
Registro de la declaración de la aplicación de un sistema de aseguramiento de la calidad en la medición indirecta de alcoholemia a través del aire espirado.
7.3. REALIZACIÓN DE LA MEDICIÓN Desde el punto de vista analítico, el proceso comprende las siguientes etapas: 7.3.1 FASE PREANALÍTICA 7.3.1.1. Alistamiento del equipo por utilizar en las mediciones: comprende los aspectos que debe preparar el operador antes de iniciar la realización de las mediciones. Incluye lo siguiente: 7.3.1.1.1.
La vigencia de la calibración (en la estampilla adherida al instrumento o en la hoja de vida de éste, en la cual debe reposar el último certificado calibración). 7.3.1.1.2. El estado de la batería. 7.3.1.1.3. El correcto funcionamiento de la conexión medidor de alcohol- impresora. 7.3.1.1.4. La configuración de fecha y hora. 7.3.1.1.5.
La disponibilidad de cinta y papel de repuesto para la impresora, si es el caso. 7.3.1.1.6. La disponibilidad de boquillas en cantidad suficiente. 7.3.1.1.7. La disponibilidad de huellero. 7.3.1.1.8. El correcto encendido del equipo. 7.3.1.1.9. La disponibilidad de los formatos que se usan en las mediciones. Estas verificaciones deben quedar registradas en una lista de chequeo con la fecha y la identificación de quien lo realiza (ver modelo de lista de chequeo en el anexo 3). 7.3.1.2.
Preparación del examinado (16). 7.3.1.2.1. Plenas Garantías: En desarrollo de las actividades de control de tránsito terrestre, previo a la toma de la muestra, las autoridades de tránsito deben informar al conductor de forma precisa y clara (i) la naturaleza y objeto de la prueba, (ii) el tipo de pruebas disponibles, las diferencias entre ellas y la forma de controvertirlas, (iii) los efectos que se desprenden de su realización, (iv) las consecuencias que se siguen de la decisión de no permitir su práctica, (iv) el trámite administrativo que debe surtirse con posterioridad a la práctica de la prueba o a la decisión de no someterse a ella, (v) las posibilidades de participar y defenderse en el proceso administrativo que se inicia con la orden de comparendo y todas las demás circunstancias que aseguren completa información por parte del conductor requerido, antes de asumir una determinada conducta al respecto (21).
Rad. No. 73001-33-33-002-2022-00227-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LADY LILIANA SOLARTE CASSETTA Vs MUNICIPIO DE IBAGUE 7.3.1.2.2. Entrevista: antes de realizar la medición, se debe preparar al examinado y se le debe hacer una entrevista que se registra en un formato como el que se presenta en el anexo 5. Las preguntas deben ser formuladas de forma clara. 7.3.1.2.3.
Tiempo de espera (periodo de deprivación): cuando en la entrevista el examinado informa que ha ingerido licor, ha fumado o ha devuelto contenido estomacal en los últimos quince minutos, es necesario esperar 15 minutos antes de realizar la medición para asegurar la confiabilidad del resultado.
7.3.2. FASE ANALÍTICA En general, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: 7.3.2.1. Utilizar una boquilla desechable, nueva y empacada individualmente para cada medición. En ninguna circunstancia se deben reutilizar las boquillas. 7.3.2.2. Operar el equipo teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante. 7.3.2.3. Hacer un blanco antes de cada medición (17) (18), de acuerdo con las instrucciones del fabricante.
No debe transcurrir más de cinco minutos entre la realización del blanco y la medición. 7.3.2.4. Mostrar al examinado que se va a usar una boquilla nueva. 7.3.2.5. Colocar la boquilla teniendo la precaución de no tener contacto directo con ella y asegurando una manipulación higiénica. 7.3.2.6. Dar instrucciones al examinado para que respire, retenga el aire y luego sople de manera sostenida dentro de la boquilla hasta que se le indique que pare (cuando se complete el volumen requerido de aire, el analizador lo mostrará por medio de una señal específica que indica que la muestra ha sido tomada).
No se debe utilizar la opción "Manual" para la obtención de la muestra de aire espirado en aquellos equipos que la tienen. Las mediciones obtenidas con esta opción carecen de validez. 7.3.2.7. Mostrar el resultado al examinado e imprimirlo. 7.3.2.8. Realizar una segunda medición si la primera es mayor o igual a 20 mg/100 mL (0,2 g/L) cuando el equipo indique que está listo.
Si el equipo utilizado no lo indica, se debe esperar como mínimo dos (2) minutos para practicar la segunda medición. En ningún caso este lapso debe ser mayor a 10 minutos. Si transcurren menos de dos minutos o más de 10 minutos entre la primera y la segunda medición, estos resultados no son válidos y se debe repetir el ciclo de medición (19). 7.3.2.9.
Mostrar el resultado al examinado e imprimirlo. 7.3.2.10. Diligenciar el formato "Declaración de la aplicación de un sistema de aseguramiento de la calidad de la medición de alcoholemia a través del aire espirado" (anexo 7), y entregárselo al examinado, junto con la(s) copia(s) de las impresiones de los resultados. Por último, en el anexo 4 se pueden observar los requisitos mínimos de la impresión. 7 3.3 INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS Con los resultados obtenidos se deben aplicar los siguientes criterios: (19, 20). 7.3.3.1.
Resultados menores a 20 mg/100 mL: un resultado menor a 20 mg/100 mL o a 0,2 g/L se considera negativo de acuerdo con el límite establecido en la Ley 1696 de 2013. 7.3.3.2. Resultados mayores o iguales a 20 mg/100 mL: para concluir que un resultado es positivo, se debe aplicar un criterio de aceptación de los duplicados y una corrección del resultado teniendo en cuenta el error máximo permitido según la Recomendación 126 de la Organización Internacional de Metrología Legal (Evidential Breath Analiyzers), así: 7.3.3.2.1.
Resultados entre 20 mg/100 mL y 39 mg/100 mL. 7.3.3.2.1.1. Si el resultado de la primera medición es positivo (mayor o igual a 20 mg/100 mL), el segundo es menor a 20 mg/100 mL y la diferencia entre los dos es menor o igual a 4 mg/100 mL, se tiene en cuenta el resultado más bajo y por lo tanto se considera negativo de acuerdo con el límite establecido en la Ley 1696 de 2013.
Rad. No. 73001-33-33-002-2022-00227-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LADY LILIANA SOLARTE CASSETTA Vs MUNICIPIO DE IBAGUE 7.3.3.2.1.2. Si el resultado de la primera medición es positivo (mayor o igual a 20 mg/100 mL), la segunda medición es mayor o igual a 20 mg/100 mL y la diferencia entre las dos es menor o igual a 4 mg/100 mL, se obtiene el promedio de las dos mediciones; a este promedio se le hace una corrección (resta) del 7,5% truncando el valor obtenido y este es el valor que se debe considerar para tomar la decisión sobre el grado de embriaguez o alcoholemia (esta corrección se hace teniendo en cuenta los máximos errores permitidos para un equipo homologado según la Recomendación R126 de OIML).
Si la diferencia entre las dos mediciones en este rango es mayor a 4 mg/100 mL, el resultado no es válido (es un ensayo no conforme) y es necesario iniciar un nuevo ciclo de medición (dos nuevas mediciones). 7.3.3.2.2. Resultados entre 40 mg/100 mL y 99 mg/100 mL. La diferencia entre las dos mediciones respecto al menor valor no debe ser mayor del 10,0% para aceptarlas.
Si se cumple este criterio, se calcula el promedio de las dos mediciones y se le hace la corrección (resta) del 7,5%, truncando el valor obtenido: este es el valor que se debe considerar para tomar la decisión sobre el grado de embriaguez o alcoholemia (esta corrección se hace teniendo en cuenta los errores máximos permitidos para un equipo homologado según la Recomendación R126 de OIML).
En contraste, si la diferencia entre las dos mediciones no cumple con el criterio establecido, el resultado no es válido (es un ensayo no conforme) y es necesario iniciar un nuevo ciclo de medición (dos nuevas mediciones). 7.3.3.2.3. Resultados iguales o superiores a 100 mg/100 mL La diferencia entre las dos mediciones respecto al menor valor no debe ser mayor del 5,0% para aceptarlas.
Si se cumple este criterio, se calcula el promedio de las dos mediciones y se le hace la corrección (resta) del 7,5%, truncando el valor obtenido: este es el valor que se debe considerar para tomar la decisión sobre el grado de embriaguez o alcoholemia (esta corrección se hace teniendo en cuenta los errores máximos permitidos para un equipo homologado según la Recomendación R126 de OIML).
Por otra parte, si la diferencia entre las dos mediciones no cumple con el criterio establecido, el resultado no es válido (es un ensayo no conforme) y es necesario iniciar un nuevo ciclo de medición (dos nuevas mediciones). En el anexo 6, "Mediciones que cumplen criterio de aceptación, con la corrección por error máximo permitido e interpretación de los resultados", se presentan todas las parejas de datos válidas (es decir, que cumplen los criterios de aceptación ya enunciados) con la respectiva corrección por error máximo permitido y la correlación con el grado de embriaguez o con el parámetro "Grado cero de alcoholemia" establecido en la ley 1696 de 2013.
(…)” 3.3. Del debido proceso en las actuaciones administrativas El debido proceso tiene una amplia protección en el ordenamiento jurídico colombiano. En la Constitución se encuentran referencias directas en el artículo 29 e indirectas, por vía del artículo 93 ibídem. Es así que en el artículo 29 de la Constitución Política se encuentra consagrado el derecho al debido proceso, en los siguientes términos: "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Rad. No. 73001-33-33-002-2022-00227-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LADY LILIANA SOLARTE CASSETTA Vs MUNICIPIO DE IBAGUE Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso." En este contexto, queda claro que el derecho al debido proceso lo constituye una serie de reglas que los operadores jurídicos y administrativos deben preservar para garantizarle a los asociados sus derechos y asegurar, en términos generales, que las partes puedan acceder ante la justicia en caso de desconocimiento o confrontación con miras a obtener una decisión acorde a su situación particular y a las normas jurídicas aplicables al caso concreto.
En efecto, y sin perjuicio de las particularidades propias que revista cada asunto en particular, los elementos característicos y que materializan el debido proceso, son: i) la aplicación de una ley preexistente; ii) el juez competente, iii) la sujeción a las normas de cada juicio; iv) la posibilidad de solicitar y presentar pruebas y la posibilidad de controvertirlas; v) la presunción de inocencia; vi) el non bis in ídem, vii) la impugnación de las decisiones y viii) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable y sin dilaciones injustificadas, Garantías todas estas de origen judicial y que conforme a la norma constitucional deben aplicarse en los procedimientos administrativos, acorde con su naturaleza y las normas propias de cada procedimiento.
Sobre el particular el H. Consejo de Estado ha señalado que “la dimensión y contenido del derecho al debido proceso supera el juzgamiento penal y se explica y justifica que sea una garantía fundamental consagrada en las constituciones concebidas bajo el modelo del Estado de Derecho para todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas (…)” Bajo esta orbita, no puede perderse de vista que, en el marco de la función administrativa, escenario natural de la actividad estatal, esta garantía constitucional, adquiere relevancia como elemento de balance en la relación Estado - asociado, ya que el sometimiento a los procedimientos señalados en la ley implica el reconocimiento de este último como parte y disminuye las posibilidades de una actuación arbitraria.
En la práctica, de los procedimientos administrativos la garantía del debido proceso se traduce como mínimo en el derecho a que todo ciudadano conozca los motivos de la vinculación, a participar efectivamente en el proceso, desde su inicio hasta su terminación a través de la exposición de sus puntos de vista; a presentar pruebas y controvertir las que se aduzcan en su contra; a obtener decisiones fundadas y motivadas e impugnar las desfavorables.
La Corte Constitucional, se ha ocupado en numerosas oportunidades del concepto y finalidad del debido proceso administrativo, indicando que el mismo consiste en el respeto de las formas previamente definidas en punto de las actuaciones que se surtan ante las autoridades, salvaguardando en todas sus etapas los principios de contradicción e imparcialidad6.
Lo anterior significa, en criterio de esa misma Corporación, que toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, con el fin de que 6 Corte Constitucional, Sentencias: T -120 de 1993, T- 1739 de 2000 y V • 165 de 2001 Rad. No. 73001-33-33-002-2022-00227-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LADY LILIANA SOLARTE CASSETTA Vs MUNICIPIO DE IBAGUE los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas o caprichosas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes.
En este contexto, la violación al derecho fundamental al debido proceso se presenta, fundamentalmente, cuando las autoridades competentes pretermiten o limitan injustificadamente las garantías establecidas por el ordenamiento legal para que las personas sean escuchadas, infracción esta que se constata en cada caso concreto, teniendo en cuenta el marco de referencia constitucional y las normas especiales que regulen la materia. 4.
Del caso concreto. 4.1 Hechos acreditados en el proceso: Al expediente se aportó la siguiente prueba documental que se estima útil para decidir la presente controversia: - Orden de comparendo único nacional No 73001000000028388737 de 07 de febrero de 20217 - Copia del Anexo 5 – entrevista previa con alcohosensor8. 7 Ver Expte Juzgado – Archivo 15 – fl 4-5 8 Ver Expte Juzgado – Archivo 15 – fl 14 Rad.
No. 73001-33-33-002-2022-00227-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LADY LILIANA SOLARTE CASSETTA Vs MUNICIPIO DE IBAGUE - Acta de audiencia pública de descargos en proceso contravencional de tránsito9 - Acta de audiencia pública de pruebas decretada dentro del proceso contravencional10. - Resolución No 001152 del 18 de agosto de 2021, por medio de la cual, se sancionó al aquí demandante por conducir en estado de embriaguez Grado uno, imponiéndose como medidas la de suspensión de licencia de conducción por 3 años, multa de 180 SMLDV y trabajo comunitario por 30 horas.11 - Resolución No 00022 del 01 de marzo de 2022, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que sancionó a la aquí accionante, confirmándola en su totalidad12. - Historia Clínica de la señora Lady Liliana Solarte Cassetta, expedida por la Clínica Keralt, de donde se destaca:13 - Fotocopia del medicamento Ginkgo Biloba14. - Artículo “Influencia del uso de inhaladores en la estimación del grado de alcoholemia mediante determinación de etanol en aire espirado”15 4.2.
Análisis sustancial Corresponde a la Sala determinar, conforme a los argumentos expuestos en el escrito de alzada, si los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se impuso una sanción de tránsito a la señora Lady Liliana Solarte Cassetta, con suspensión de la Licencia de conducción por 3 años y multa de 180 SMLDV, están viciados de nulidad como lo indica la recurrente, o si por el contrario, los mismos se encuentran ajustados a los lineamientos legales y 9 Ver Expediente Juzgado –Archivo 15 – fl 8-10 10 Ver Expediente Juzgado –Archivo 15 – fl 58- 11 Ver Expediente Juzgado –Archivo 2 – fl 77-96 12 Ver Expediente Juzgado –Archivo 2– fl 126-141 13 Ver Expediente Juzgado –Archivo 15- fls 43-49 14 Ver Expediente Juzgado –Archivo 15- fls 51 15 Ver Expediente Juzgado –Archivo 15- fls 54 Rad.
No. 73001-33-33-002-2022-00227-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LADY LILIANA SOLARTE CASSETTA Vs MUNICIPIO DE IBAGUE jurisprudenciales que regulan la materia, tal como lo sostuvo el Juez de instancia. En primer lugar, se encuentra debidamente acreditado en el plenario, que el 07 de febrero de 2021 a la señora Lady Liliana Solarte Cassetta, se le impuso el comparendo nacional No. 73001000000028388737, por la presunta infracción con código F, conducir en estado embriaguez grado I, conforme a la prueba de embriaguez realizada a través de método indirecto con utilización de un equipo tipo alcohosensor.
De los trámites procesales adelantados por la Oficina de Tránsito, Transporte y Movilidad de Ibagué, se observa que los días 19 de marzo, 12 y 22 de abril de 2021 se realizó diligencia de descargos, previa solicitud de la misma por parte del accionante; igualmente se evidencia que dentro de la actuación administrativa se llevó a cabo el día 19 de mayo de 2021, audiencia de pruebas, donde se decretaron y practicaron las peticionadas por la presunta infractora.
A su turno, se aprecia que mediante Resolución No. 001152 del 18 de agosto de 2021, se dispuso declarar contraventora a la señora Lady Tatiana Solarte Cassetta por incurrir en la infracción f) conducir en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias alucinógenas, grado I, imponiéndole una multa equivalente al valor de 180 SMLDV, además se le sancionó con la suspensión de la licencia de conducción por el término de 3 años, y se le impuso la realización de actividades comunitarias por 30 horas.
Contra la anterior decisión la apoderada de la sancionada interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la Resolución 00022 del 01 de marzo de 2022 confirmando en su totalidad el acto impugnado. Una de las inconformidades deprecadas por la apelante se concreta en las supuestas falencias en que incurrió la autoridad de tránsito para la práctica de la prueba de alcoholemia con alcohosensor, pues según éste, no se respetó el tiempo establecido en la norma para su práctica (15 minutos), pese a que la sancionada le informó de manera previa a la toma de la prueba que estaba utilizando inhaladores bucales y consumiendo un medicamento llamado Ginkgo Biloba, lo que en sentir del recurrente alteró el resultado de la prueba.
Así pues, se tiene que la Guía para la Medición Indirecta de Alcoholemia a Través de Aire Espirado, adoptada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses mediante Resolución No. 001844 del 18 de diciembre de 2015, en relación con la prueba de alcoholemia a través del método indirecto con alcohosensor, señala los requisitos de aseguramiento de la calidad de la medición, y concretamente en el numeral 7.2.1 en relación con los requisitos de la muestra, dispone:
7.2.1. REQUISITOS DE LA MUESTRA Debido a que el aire de los alvéolos pulmonares es la muestra idónea para calcular la alcoholemia indirecta, este se debe obtener mediante una espiración profunda para introducirla en el analizador del alcohol. Sin embargo, si el examinado informa que ha ingerido bebidas alcohólicas, ha vomitado o usado enjuagues bucales en los últimos quince minutos, se debe esperar 15 minutos para tomar la muestra del aire espirado.
Conforme a lo dispuesto en la citada normativa es claro que si el examinado, previo a la prueba de alcoholemia a través del método indirecto con alcohosensor manifiesta haber usado enjuagues bucales, ingerido bebidas alcohólicas o trasbocado, deberá esperarse para la práctica de la misma 15 minutos, y una vez trascurrido dicho tiempo seguir con la práctica de las mediciones, realizando de manera previa el tiro en blanco.
Rad. No. 73001-33-33-002-2022-00227-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LADY LILIANA SOLARTE CASSETTA Vs MUNICIPIO DE IBAGUE Precisado lo anterior y conforme a las pruebas obrantes en el expediente, procederá este Colectivo a determinar si la cuestionada prueba de alcoholemia a través del método indirecto se ajustó a los parámetros establecidos en la norma.
Verificado el anexo 5, que corresponde a la entrevista previa a la prueba con alcohosensor que hace el Agente de tránsito a la presunta infractora, se observa que allí se marcó de manera positiva cuando se le preguntó que si había utilizado aerosoles bucales; igualmente al revisar el comparendo único nacional No 73001000000028388737 de 07 de febrero de 2021, se observa que en él obran copias de las tirillas de los resultados obtenidos con la prueba de aire aspirado, y en ellas quedó plasmado, entre otros, la fecha y hora de realización de las mismas, advirtiéndose que luego de la prueba en blanco, se practicó la primera medición a las 00:17.59 am arrojando un resultado de 45 mg/ml, por lo que de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 7.3.2.8 de la aludida Guía se procedió a practicar una segunda medición, la cual se realizó a las 00:20 am y dio como resultado 45 mg/ml.
Igualmente, obra dentro del expediente administrativo la recepción del testimonio del Doctor Oscar Guillermo Florinaschi, la cual se rindió dentro del curso de la audiencia de pruebas celebrada el 19 de mayo de 2021 dentro del trámite administrativo sancionatorio, en la cual indicó, entre otros: “Ese día habíamos ido a cenar al restaurante Kioto, yo invito a Liliana, cenamos ahí, cuando estamos saliendo del restaurante ella se demora como 10 minutos antes de salir del restaurante, incluso yo le escribí y me devolví, porque la estaba esperando afuera y entonces ella me dice que se estaba aplicando unos inhaladores por un problema respiratorio que venía presentando como 2 o 3 meses atrás, vamos en el carro hacía la casa de Liliana y en la avenida Pedro Tafur a la Altura del Colegio Champañan (sic) habían un retén de tránsito, obviamente nos detienen y le preguntan a Liliana si había ingerido bebidas alcohólicas y ella indica al Agente que no, que había usado inhaladores y que había tomado unas gotas de Ginkgo Biloba.
Entonces hacen una primera alcoholimetría y esa le marca indeterminado el sensor, a ella se le dificultó mucho la prueba incluso el Agente prácticamente la amenazó porque si no colaboraba con la prueba le iba a ir mal y le cita una ley, ella dijo que era por su problema, entonces esperan 15 minutos le hacen otra prueba y esa arroja un resultado positivo, entonces ella explica al Agente que era por el tema de los inhaladores, yo también voy y le digo al Agente que acaba de usar los inhaladores y el Ginkgo, pero el agente se negó y le dice que el resultado era positivo que tenía que hacer todo el trámite de comparendo e inmovilización (…)” Conforme a la declaración rendida dentro del trámite administrativo por el testigo solicitado por la sancionada y que actuaba en calidad de acompañante de la misma el día de los hechos, se observa que, contrario a lo manifestado por la apoderada judicial de la parte actora, el Agente de tránsito que practicó la prueba de embriaguez con el método indirecto a la señora Solarte Casseta, evidentemente dio cumplimiento al tiempo de espera – 15 minutos- a que alude el artículo 7.2.1. de la Resolución No. 001844 del 18 de diciembre de 2015, que advierte, que la persona que va a ser examinada y manifieste haber consumido bebidas alcohólicas, usado enjuagues bucales, o trasbocado durante los últimos 15 minutos, debe esperar el aludido tiempo para la práctica de la prueba; aunado a ello, puede inferirse sin mayor esfuerzo, que además del tiempo de espera otorgado por el Agente de tránsito para la práctica de la prueba, con antelación a esta ya había pasado un tiempo que superaba los 15 minutos de la ingesta de bebidas o del uso de enjuagues, ello en atención a la distancia recorrida entre el restaurante Kioto (donde se usaron los inhaladores) y la avenida Pedro Tafur a la altura del Colegio Champagnat Rad.
No. 73001-33-33-002-2022-00227-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LADY LILIANA SOLARTE CASSETTA Vs MUNICIPIO DE IBAGUE donde se realizó el retén, más el tiempo en el que se dio lectura a la entrevista previa a la prueba con alcohosensor-. anexo 5. Igualmente, debe precisarse conforme a la información científica allegada por la togada de la demandante, que si bien el uso de medicamentos por inhalación puede generar un falso positivo en pruebas de embriaguez, ello solo se predica respecto de los 10 minutos siguientes a la aplicación de los mismos, de tal suerte, que en el sub examine la inhalación de los medicamentos presuntamente utilizados por la demandante no pudo alterar la prueba de alcoholemia, en razón a los tiempos señalados en el párrafo precedente.
Además de lo anterior, y si bien está claro la no trasgresión de la aludida normativa, llama la atención de esta Sala, que el soporte o historia clínica allegada al proceso administrativo para demostrar la afecciones físicas de la demandante y que la condujeron a la uso de inhaladores bucales - sabutamol, beclometasona, desloratadina, y Ginkgo Biloba, data del 10 de febrero de 2021, es decir, tres días después de la imposición del comparendo, generando tal circunstancia un gran manto de duda sobre la veracidad del mismo, máxime cuando en él se lee, que la señora Lady Liliana Solarte, por su condición de médica fue la que se auto formuló, es decir, que no existe registro de formulación médica alguna previo al día de los hechos, evidenciándose que pese a su condición de medica asistió donde un médico general, la Doctora Karen Alejandra Montealegre y no un especialista (alergólogo, otorrinolaringólogo), a pesar de que sus afección ya presentaba 5 meses de evolución y al parecer sin mejoría, sin que la profesional de la salud que atendió la consulta hubiese ordenado remisión alguna de especialista.
En tal sentido, resulta claro para este Colectivo, que no se demostró en el plenario trasgresión alguna en relación con la exigencia establecida en el citado artículo 7. 2.1. de la Resolución No. 001844 de 2015. De otra parte, manifiesta su inconformismo la apelante por no habérsele dado ni en sede administrativa ni judicial, el carácter de dictamen pericial al testimonio rendido por el Doctor Oscar Guillermo Florinaschi, quien realizó algunas apreciaciones relacionadas con el uso del Ginkgo Biloba y los efectos que el consumo del mismo acarrea, para lo cual señaló el recurrente que de acuerdo a lo establecido en la Resolución No 712 de 2015, cualquier medico en Colombia está en la obligación de realizar un examen clínico para determinación de embriaguez y los mismo revisten la calidades de peritos.
En la declaración rendida por el Doctor Oscar Guillermo Florinaschi en el curso la audiencia de pruebas dentro del trámite administrativo respondió, entre otras, algunas preguntas realizadas por el apoderado de la infractora, así: “Preguntado: Diga al Despacho y en virtud de que se evidencia, que el medicamento Ginkgo Biloba en su composición presenta alcohol del 35%, cuanto se demora en el cuerpo para absolverlo? Respondiendo: La absorción del alcohol depende, si el estómago está vacío o lleno, aproximadamente en pacientes con el estómago lleno se demora aproximadamente entre 25 a 45 minutos en hacer absorción completa” Por su parte, la guía para la determinación clínica forense del estado de embriaguez, en unos apartes de su introducción dispone: “Los(as) médicos(as) que en todo el territorio nacional deban realizar un examen clínico forense para determinar embriaguez y rendir el respectivo informe pericial en los casos señalados por la Ley tienen la responsabilidad ética, moral y legal de hacerlo de acuerdo con esta Guía, la cual ofrece una descripción actualizada y clara de los procedimientos que se deben seguir Rad.
No. 73001-33-33-002-2022-00227-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LADY LILIANA SOLARTE CASSETTA Vs MUNICIPIO DE IBAGUE para tal efecto, proporcionando, a su vez, una atención que promueva y garantice el respeto a la dignidad de las personas durante este proceso, en marco del cumplimiento de los valores institucionales, puestos en marcha en la plataforma estratégica del Instituto” De acuerdo con lo anterior, es claro que cualquier medico en Colombia puede determinar el estado de embriaguez de una persona, a través de la prueba de determinación directa o examen clínico, y el resultado o informe del mismo reviste carácter de prueba pericial; situación muy disímil a la argüida por la recurrente, pues pretende que se le dé el valor de dictamen pericial a la información suministrada por el médico Oscar Guillermo Florinaschi cuando rindió su testimonio, sin que ello evidentemente constituya prueba pericial como lo pretende hacer valer la parte actora, pues, se itera, dicha connotación solo se predica del informe realizado por el médico para la determinación del estado de embriaguez.
En efecto, la declaración vertida por el citado testigo podría configurarse como un testimonio técnico, que de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 220 del C.G.P., es aquel que permite que el testigo emita verdaderos conceptos técnicos, cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia de su declaración. Así, de manera excepcional, cuando la persona que percibió los hechos sobre los que declara, además poseer determinados conocimientos en ramas de la ciencia, se le habilita en las respuestas a su interrogatorio a emitir opiniones especializadas, que permitan la explicación de su declaración. En estos eventos, quien declara, además de narrar lo que percibió, emite un concepto acerca de las causas o motivos de lo sucedido.
Sobre el Particular el H. Consejo de Estado ha señalado: “38.- El artículo 227 del Código de Procedimiento Civil, hoy 220 del CGP, dispone que el juez <<rechazará también las preguntas que tiendan a provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar o aclarar sus percepciones, excepto cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia>>.
Los testigos técnicos no concurren al proceso a emitir opiniones sino a relatar hechos que les constan por haberlos presenciado o por haber participado en los mismos; y cuando la explicación de tales hechos haga necesario exponer un concepto técnico, deben ser oídos porque ello permite precisar, entender y valorar su declaración. No pueden emitir conceptos técnicos que no puedan ser controvertidos por las partes en la forma prevista para controvertir el dictamen pericial. 39.- El testigo técnico tiene conocimientos especializados que cualifican su percepción de esos hechos, pero se diferencia claramente del perito porque su declaración no busca demostrar una hipótesis o dar una opinión a partir de sus conocimientos técnicos o científicos.
En este sentido, la doctrina señala que <<estos testigos, por tratarse de personas especialmente calificadas, dados sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia, podrán al declarar emitir conceptos cuando sean necesarios para precisar o aclarar sus propias percepciones16”. (Resalta la Sala). Así las cosas, el testigo técnico hace que su declaración sobre los hechos narrados y evidenciados por este sea más cualificada, en razón al conocimiento científico o técnico sobre la materia objeto de declaración, mas no constituye este un concepto que revista el carácter de prueba pericial, 16 Consejo de Estado- Sección Tercera- Subsección B, M.P. Martín Bermúdez Muñoz;
Rad: 660012331000201000222, 13de julio de 2022. Rad. No. 73001-33-33-002-2022-00227-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LADY LILIANA SOLARTE CASSETTA Vs MUNICIPIO DE IBAGUE porque con dicho testimonio no se puede pretender demostrar alguna situación o hipótesis y además no está precedido de la ritualidad propia del dictamen pericial, como es la contradicción, complementación o aclaración del mismo.
En este orden de ideas, es evidente para este Colectivo, que el testimonio rendido por el Doctor Oscar Guillermo Florinaschi, tiene la connotación de testigo técnico mas no de dictamen pericial, pues revisada su declaración, se evidencia que el mismo narra de manera pormenorizada lo acontecido el día de los hechos, y absuelve algunas preguntas técnicas efectuadas por el apoderado de la infractora en razón al conocimiento que se puede derivar de su profesión. Precisado lo anterior, se observa que en la declaración el aludido testigo manifiesta, que el porcentaje de alcohol que contiene el Ginkgo Biloba se demora en absorberse en el cuerpo en personas con el estómago lleno de 25 a 45 minutos, sin embargo, para esta Sala de decisión, dicha prueba testimonial no permite demostrar que la prueba de alcoholemia realizada a la aquí demandante se alteró por el consumo del citado medicamento, como lo pretende hacer ver la apelante, máxime, cuando ni en sede administrativa ni judicial se allegaron otros medios probatorios que permitieran corroborar lo el dicho por el Doctor Florinasch, verby gratia, información científica, dictamen pericial por experto en la materia, etc, pues si bien fueron allegados algunos artículos científicos, ellos se relacionan con la utilización de medicamentos de inhalación y no del consumo de Ginkgo Biloba.
Coloraría a lo anterior, resulta palmario que la misma infractora aceptó haber consumido bebidas alcohólicas, tal como se evidencia en el anexo 5- entrevista previa a la prueba con alcohósensor-, la cual fue firmada por esta y si bien alega que ello obedeció a la manifestación que hizo sobre el consumo de Ginkgo Biloba, tal afirmación resulta poco creíble, o de ser así, lo lógico es que la misma hubiese hecho alguna observación al respecto, sin embargo, en el citado anexo no se plasmó observación alguna por parte de la aludida infractora Finalmente, la Sala debe enfatizar que como lo dispone el artículo 167 del C. G. del P.17, la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte; por lo tanto, es indispensable demostrar por los medios legalmente dispuestos para tal fin, los hechos que sirven de fundamento fáctico de la demanda, de modo que la mera afirmación de los mismos no sirve para ello, situación que en el sub examine no aconteció; por lo tanto, como la parte actora no cumplió con la carga probatoria mínima que le era exigible, la Sala debe concluir que no se encuentra acreditado ninguno de los vicios de nulidad alegados por el accionante.
De acuerdo a lo anterior, no son de recibo los argumentos expuestos en la alzada, por lo que el fallo recurrido deberá confirmarse en su totalidad. 5. Condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la 17 “Art. 167.- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
(…). Rad. No. 73001-33-33-002-2022-00227-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LADY LILIANA SOLARTE CASSETTA Vs MUNICIPIO DE IBAGUE parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su num. 3º agrega: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.
Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte actora, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte accionada hubiera realizado alguna diligencia o actuación ante este Colectivo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida el 07 de diciembre de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia TERCERO: Reconózcasele personería jurídica al Doctor KEVIN HERIBERTO ANGEL CASTRILLON, identificado con C.C. No 1.110.490.292 y T.P. 242.540 del C.S. de la J., conforme al poder alegado al expediente digital. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión del día.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (Firmado electrónicamente) JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma dispuesta para ello por el C.S. de la J. denominada SAMAI, garantizándose en consecuencia, su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C. de P.A. y de lo C.A. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx o en el validador de documentos del SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx