REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Ibagué, siete (07) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 73001-33-33-007-2019-00453-01 (2023-1550) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRÍGUEZ Demandados: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Tema: REAJUSTE SUBSIDIO FAMILIAR OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentra el presente proceso para decidir el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la entidad demandada, contra la sentencia de primera instancia celebrada el día 27 de septiembre de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRIGUEZ actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, para lo cual eleva las siguientes: PRETENSIONES “Referentes a los actos administrativos: PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo emitido en consecuencia del derecho de petición elevado ante el Ejército Nacional el día 23 de julio de 2018 SEGUNDA: Que se declare la nulidad de los actos administrativos identificados con el número de radicado: 20183171444301 MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1,10, del 02 de agosto de 2018, expedido por el Ejército Nacional, por medio del cual negó el derecho solicitado por el demandante.
Referentes al reconocimiento del 20% del sueldo básico: Expediente: 73001-33-33-007-2019-00453-01(2023-1550) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRÍGUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 2 Primera: Que se inaplique por inconstitucional el artículo primero, inciso primero del decreto 1794 del 14 de septiembre del año 2000 (parcial), el cual edifica la siguiente afirmación: “…los soldados profesionales que se vinculen a las fuerzas militares devengaran (1) salario equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un (40%) del mismo salario…” (Negrillas y subrayas - aparte Literal del cual se solicita Inaplicación) Segunda: A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional reliquidar retroactivamente el salario básico que devenga el Soldado Profesional José Pedro Zapata Rodríguez, aumentando el mismo en un 20%, es decir, su salario básico debe ser liquidado bajo la siguiente formula: 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Lo anterior desde el 23 de junio de 2002, fecha en la cual el Soldado Profesional José Pedro Zapata Rodríguez ingresó a las Fuerzas Militares Tercero: A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional reliquidar retroactivamente los factores salariales adicionales de liquidación, así como las prestaciones sociales periódicas que devenga el Soldado Profesional José Pedro Zapata Rodríguez, teniendo en cuenta el aumento del salario básico en un 20%, es decir, su salario básico debe ser reliquidado bajo la siguiente formula: 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%, y posteriormente reliquidar los factores salariales adicionales de liquidación y las prestaciones sociales periódicas, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Lo anterior desde el 23 de junio de 2002, fecha en la cual el soldado profesional José Pedro Zapata Rodríguez ingresó a las Fuerzas Militares. Referentes a la reliquidación del subsidio familiar: Primero: Que se inaplique por inconstitucionalidad el articulo primero del decreto 1161 del 24 de junio del año 2014, el cual edifica la siguiente afirmación: Expediente: 73001-33-33-007-2019-00453-01(2023-1550) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRÍGUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 3 Segundo: A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional reliquidar retroactivamente el subsidio familiar que devenga el Soldado Profesional José Pedro Zapata Rodríguez, aplicando lo dispuesto en el articulo 11 del decreto 1794 del 14 de septiembre del año 2000, pagando las respectivas diferencias con respecto del subsidio familiar que en la actualidad devenga, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Lo anterior desde el 23 de junio de 2002, fecha en la cual el soldado profesional José Pedro Zapata Rodríguez ingresó a las Fuerzas Militares. Generales. Primero: Que se ordene brindar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 de la ley 1437 del año 2011 Segundo: Que se me reconozca la personería jurídica correspondiente.
Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS “PRIMERO: Mi poderdante, luego de finiquitar el respectivo curso de formación, ingreso a las Fuerzas Militares de Colombia en el año 2002 ostentando la categoría de Soldado Profesional.
SEGUNDO: Actualmente mi poderdante está casado con la señora Mariela Romero Macías desde el año 2009. así mismo, tiene un hijo: David Santiago Zapata Romero.
TERCERO: De conformidad con su composición familiar, a mi poderdante se le reconoce por concepto de subsidio familiar un equivalente al (23%) de su salario básico, de acuerdo con lo establecido en el decreto 1161 del año 2014.
CUARTO: Por otra parte, Teniendo en cuenta la investidura de funcionario público de mi representado su régimen salarial inició bajo la Expediente: 73001-33-33-007-2019-00453-01(2023-1550) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRÍGUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 4 aplicación de los Decretos 1793 y 1794 del 14 de septiembre del año 2000.
Las enunciadas normas regularon en su tenor el porcentaje que mi poderdante comenzó a percibir por concepto de sueldo básico, el cual se translitera de la siguiente manera: " Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario ” Se afirma que el soldado profesional José Pedro Zapata Rodríguez, desde el ingreso a la institución armada, ha percibido como salario básico: 1 SMMLV incrementado en un 40%.
QUINTO: Por lo anterior, con fecha 23 de julio de 2018 mi poderdante presentó, mediante apoderada judicial, solicitud de reliquidación salarial ante la entidad demandada, teniendo en cuenta la diferencia existente entre lo que devenga actualmente con respecto de otros soldados profesional que perciben a título de sueldo básico 1 Salario Mínimo Mensual legal Vigente incrementado en un 60%.
De igual forma, en la misma petición solicitó la reliquidación del subsidio familiar, toda vez que, consideró que debe aplicársele lo establecido en el decreto 1794 del año 2000, articulo 11.
SEXTO: En consonancia a la solicitud incoada, la accionada emitió acto administrativo con Radicado No. 20183171444301 MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1,10 del 02 de agosto de 2018 En la respuesta, con respecto a la reliquidación del 20% del sueldo básico manifiesta que mi poderdante no fue incorporado como soldado voluntario, sino como profesional, afirmación que no permite identificar argumentos que diluciden la conclusión definitiva.
SÉPTIMO: De conformidad con la respuesta emitida para la reliquidación del subsidio familiar se afirma la existencia de un acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo consecuencia de no haber brindado respuesta de fondo a la petición incoada el día 06 de septiembre de 2018.
OCTAVO: Por otra parte, la Veeduría Ciudadana Delegada para las fuerzas Militares rindió concepto para el caso puesto a disposición por el demandante. La Veeduría Ciudadana Delegada para las Fuerzas Militares, dentro del estudio realizado, ofició al Ejército Nacional para que certificara el número de soldados profesionales que devengan un sueldo básico incrementado en un 40% y el número de soldados profesionales que devengan un sueldo básico incrementado en un 60%.
Expediente: 73001-33-33-007-2019-00453-01(2023-1550) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRÍGUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 5 Observados los elementos, la Veeduría Ciudadana para las Fuerzas Militares legó a la conclusión de que efectivamente existía vulneración del derecho fundamental a la igualdad del accionante.
NOVENO: La emisión del estudio se efectuó el día 08 de noviembre de 2019 mediante documento expedido a título de informe técnico de conformidad con las reglas del Código General del Proceso.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA1 La apoderada judicial de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda, argumentando que se opone a las pretensiones, declaraciones y condenas esbozadas en el escrito de demanda, por carecer de sustento fáctico y jurídico en tanto que los hechos en que se fundamenta el vicio del acto demandado, deberán ser probados, dentro del proceso siempre y cuando concurran debidamente los presupuestos de nulidad pautados en la ley.
Sostiene, que el señor José Pedro Zapata Rodríguez, presentó un derecho de petición ante la entidad, solicitando el reajuste salarial del 20%, para lo cual, dentro del término legal se dio contestación a dicha petición mediante oficio N°20183171444301: MDN-CGFM -COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de fecha 2 de agosto de 2018. Respecto a la excepción de legalidad de los actos administrativos demandados, argumenta que las fuerzas militares, contaban con un grupo de SOLDADOS VOLUNTARIOS, a quienes les era aplicable la Ley 131 de 1985 y el Decreto 370 de 1991, estos no tenían la calidad de empleados o servidores y en esa medida sólo recibían una suma mensual a titulo de BONIFICACIÓN más nunca se les reconoció un salario, por lo tanto, no tenían derecho de Prestaciones Sociales.
Adicional a ello, se concluye que el actor en ningún momento ha ostentado la calidad de soldado voluntario, como quiera que su ingreso a la institución castrense se llevó a cabo en el año 2004 en vigencia de los decretos 1793 y 1794 de 2000, es decir, que ingresó directamente soldado profesional, razón por la cual la petición de nulidad del acto administrativo atacado, pierde todo sustento tanto fáctico como jurídico y probatorio.
Respecto al reconocimiento del subsidio familiar, manifiesta que es obligación informar aspectos que corresponden a la esfera personal del trabajador, como lo es el cambio de estado civil como lo ha estipulado el Decreto 1794 de 2000; en el mismo sentido indica el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014: 1 Índice 00060 de samai. Documento 20_ED_018CONTESTACIONDEMAN(.pdf) NroActua 60, del expediente digital Expediente: 73001-33-33-007-2019-00453-01(2023-1550) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRÍGUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 6 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de primera instancia proferida el día 27 de septiembre de 2023, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló lo siguiente: “Del acto ficto o presunto: se habrá de declara configurado, teniendo en cuenta que el señor José Pedro Zapata presentó un derecho de petición y que, transcurrido el término otorgado por la ley, el Ejercito Nacional ha guardado silencio, pues al momento de presentar la demanda no se había notificado una decisión al respecto y; por consiguiente, debe entenderse que la decisión es negativa.
Salario incrementado en un 60%: Es claro que al demandante no le asiste derecho al reajuste de su asignación básica en un 20%, representado por la diferencia existente entre el monto que le ha sido reconocido desde su incorporación como soldado profesional el día 23 de junio de 2002, y el monto que es reconocido desde su incorporación como soldado profesional el día 23 de junio de 2002, y el monto que es reconocido a los soldados que pasaron de ser soldados voluntarios a ser soldados profesionales conforme el art.1° inciso 2° del decreto 1794 de 2000.
Esta consideración no transgrede el derecho a la igualdad aludido por la parte actora, toda vez que la reliquidación de la asignación básica salarial tomando un salario mínimo incrementado en un 60% solo es reconocida a favor de los soldados profesionales que se encontraban vinculados como solados voluntarios al 31 de diciembre de 2000, como garantía, respeto y preservación de los derechos adquiridos de los antes soldados voluntarios, hoy profesionales, circunstancia que no le es aplicable al demandante.
Por lo tanto, el despacho denegará la pretensión relativa a la reliquidación de la asignación básica salarial percibida por el demandante. Subsidio familiar: Mediante la sentencia del 8 de junio de 201719, se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 derogatorio del artículo 11 del Decreto 1790 de 2000 contentivo del derecho a devengar subsidio Expediente: 73001-33-33-007-2019-00453-01(2023-1550) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRÍGUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 7 familiar, con efectos ex tunc, lo que quiere decir que, “las normas que fueron derogadas recuperan sus efectos jurídicos”, norma que señalaba que tenían derecho al subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, aquellos soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente entre el 1 de enero de 2001 (vigencia D. 1794/2000) y el 30 de junio de 2014 (vigencia D.1161/2014)., Siendo así y como se encuentra probado que el demandante constituyó una unión marital de hecho el 2 de enero de 2009, es decir, previo a la derogatoria ocurrida el 30 de septiembre de 2009 al entrar en vigencia el Decreto 3770 de 2009, es claro que le asiste el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en la forma establecida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con efectos desde esa fecha y hasta su retiro de la institución, puesto que las circunstancias que dan lugar a ser beneficiarios de la prestación son anteriores al año 2014, por ello lo excluye de las previsiones del Decreto 1161 de 2014.
(…) FALLA PRIMERO: INAPLICAR por ilegal el Decreto 1161 de 2014, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Declarar la inexistencia y nulidad del acto administrativo presunto, originado en el silencio de la Entidad frente a la petición presentada por el demandante el día 23 de julio de 2018, respecto del reajuste y pago debidamente actualizado de la partida de subsidio familiar.
TERCERO: Declarar probada parcialmente la excepción denominada “Excepción de legalidad de los actos administrativos demandados”, propuesta por la entidad demandada, con base en los argumentos esbozados en las consideraciones de esta providencia.
CUARTO: ORDENAR a la demandada Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional que proceda a reconocer y pagar a favor del señor JOSE PEDRO ZAPATA RODRIGUEZ, la partida de subsidio familiar, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 2 de enero de 2009, pudiendo descontar de este valor, las sumas que ya le fueran canceladas por este concepto al demandante, habida consideración que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, al mismo se le ha venido reconociendo y pagando por dicho concepto, según quedó consignado en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a favor del actor, las diferencias a que haya lugar, con ocasión de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000, desde el 2 de enero de 2009 y en adelante. Expediente: 73001-33-33-007-2019-00453-01(2023-1550) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRÍGUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 8 SEXTO: Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A. y de lo C.A. y sobre ellas deberán reconocerse intereses en la forma prevista en el artículo 192 del mismo estatuto.
De igual manera, sobre las diferencias liquidadas deberán efectuarse los descuentos legales en materia de salud y pensión y demás que sean procedentes.
SEPTIMO: DECLARAR que en el presente asunto no ha operado el fenómeno jurídico de prescripción.
OCTAVO: NEGAR las pretensiones de la demanda relativas al reajuste de la asignación básica salarial, tomando como base un salario básico incrementado en un 60%.
NOVENO: Abstenerse de condenar en costas. (…)” RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior providencia, el apoderado judicial de la entidad demandada, interpuso recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia, al no compartir la decisión del A Quo, para ello manifiesta que el actor en ningún momento ha ostentado la calidad de soldado voluntario, como quiera que su ingreso a la institución castrense se llevó a cabo en el año 2004 en vigencia de los decretos 1793 y 1794 de 2000, es decir, que ingreso directamente soldado profesional, razón por la cual la petición de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 20183171444301: MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 de fecha 2 de agosto de 2018 y que hoy es atacado en esta instancia judicial, pierde todo sustento tanto factico, como jurídico y probatorio Respecto al reconocimiento del subsidio familiar argumenta que no solo está supeditado al cambio de estado civil de un soldado profesional, sino que impone para éste, el deber de informarlo a la entidad, pues solo a partir de ese momento tendrá efectos lo pretendido, premisa frente a la cual, encuentra concordante esta defensa que al demandante se le hubiera realizado el mismo, observando las previsiones del Decreto 1161 de 2014, pues para la fecha de la radicación de su solicitud, en virtud de la cual se consolidó su derecho de percibir el subsidio familiar, era tal norma la que se encontraba vigente, por otro lado, es necesario precisar que para el caso sub examine no existe evidencia de que en vigencia del Decreto 1794 de 2000, se hubiere consolidado situación jurídica a favor del actor, pues como se encuentra probado, el señor ZAPATA RODRIGUEZ constituyo unión marital de hecho en el año 2002.
Finalmente, y sin dubitación alguna es claro que los actos administrativos demandados se ajustan a la normatividad legal tal como se describe, ya que Expediente: 73001-33-33-007-2019-00453-01(2023-1550) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRÍGUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 9 no existen fundamentos de hecho o de derecho que permitan modificar, corregir o aclarar las decisiones del Ente Militar.
En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de oralidad del circuito de Ibagué, y se nieguen todas las pretensiones de la demanda TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante AUTO del 10 de noviembre de 2023, se admitió el recurso de apelación instaurado por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida el 27 de septiembre de 2023, mediante la cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia es parcial, se circunscribe al recurso de apelación instaurado por el apoderado judicial de la entidad demandada, al haberse accedido al reajuste del subsidio familiar solicitado por el actor.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el caso bajo estudio, se contrae a establecer sí la decisión del A Quo estuvo ajustada a derecho, al haber ordenado a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL el reajuste del subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado como lo alega el recurrente.
DEL SUBSIDIO FAMILIAR-SOLDADO PROFESIONAL Expediente: 73001-33-33-007-2019-00453-01(2023-1550) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRÍGUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 10 La partida del subsidio familiar la cual es percibida para los soldados profesionales, se observa que el artículo 11 del Decreto 1794 del 20002 lo estableció a favor de estos como emolumento a devengar en actividad, así “ARTICULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”.
Dicha norma fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, perdiendo así los Soldados Profesionales su derecho a percibir el subsidio familiar; sin embargo, en aras de garantizar los derechos adquiridos, estableció un régimen de transición, así: “Artículo 1. Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. Posteriormente, el Gobierno Nacional con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 de 2014, creando nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; allí se estableció: “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un 2 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
Expediente: 73001-33-33-007-2019-00453-01(2023-1550) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRÍGUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 11 subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” DE LOS EFECTOS EX TUNC DE LA SENTENCIA DEL 8 DE JUNIO DE 2017 QUE DECLARÓ LA NULIDAD DEL DECRETO 3770 DE 2009.
El Consejo de Estado, mediante sentencia del pasado 08 de junio de 2017 declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través del Expediente: 73001-33-33-007-2019-00453-01(2023-1550) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRÍGUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 12 cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reglamentaba el reconocimiento del subsidio familiar a favor del Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, para lo cual dicha sentencia señaló: “…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares Expediente: 73001-33-33-007-2019-00453-01(2023-1550) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRÍGUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 13 (---) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales.
Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su Expediente: 73001-33-33-007-2019-00453-01(2023-1550) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRÍGUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 14 objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
(…) Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” La sentencia referenciada anteriormente, fue proferida con efectos ex tunc y además aclarada mediante providencia del 08 de septiembre de 2017, donde nuestro órgano de cierre precisó: “(…) Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad3. 3 Consejo de Estado. Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016. Expediente: 41001-23-33- 000-2012-00238-01(0798-14).
M.P. William Hernández Gómez. Expediente: 73001-33-33-007-2019-00453-01(2023-1550) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRÍGUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 15 Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome.
Es así que respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata4.
Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.
Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”5.
(…) Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria. Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”6.
De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no 4 Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828).
M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). 5 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de abril de 1991. Rad. 3151. Sentencia del 23 de marzo de 2001. Rad. 11598. M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 6 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de enero de 2015. Expediente: 11001-03- 06-000-2015-00002-00(2243): M.P. Álvaro Namen Vargas.
Expediente: 73001-33-33-007-2019-00453-01(2023-1550) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRÍGUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 16 consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
(Negrilla y subraya fuera del texto original). De conformidad con la jurisprudencia señalada anteriormente, se evidencia que el Consejo de Estado encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Carta Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró la nulidad total con efectos ex tunc.
Atendiendo los efectos ex tunc de la sentencia, es evidente que su aplicación es retroactiva, esto es, que una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo cual para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000.
CASO CONCRETO Ahora bien, el señor JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRIGUEZ instauró el presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en contra de LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, solicitando que se le reliquidara retroactivamente el subsidio familiar que devenga el accionante, aplicando lo dispuesto en el articulo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, pagando las respectivas diferencias con respecto del subsidio familiar que en la actualidad devenga, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Por su parte, el apoderado judicial de LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, manifestando que el reconocimiento del subsidio familiar no solo está supeditado al cambio de estado civil de un soldado profesional, sino que impone para este, el deber de informarlo a la entidad, pues a partir de ese momento tendrá efectos lo pretendido, por otro lado, para el caso sub examine no existe evidencia de que en vigencia del Expediente: 73001-33-33-007-2019-00453-01(2023-1550) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRÍGUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 17 Decreto 1794 de 2000, se hubiere consolidado situación jurídica a favor del actor.
Una vez evacuadas las etapas procesales, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el día 27 de septiembre de 2023, resolvió ordenar a la demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL que proceda a reconocer y pagar a favor del señor JOSE PEDRO ZAPATA RODRIGUEZ, la partida de subsidio familiar, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pudiendo descontar de este valor las sumas que ya le fueran canceladas por este concepto al demandante, habida consideración que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, al mismo se le ha venido reconociendo y pagando por dicho concepto.
Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, manifestando, que la carga de informar aspectos que corresponden a la esfera personal de un trabajador, como lo es el cambio de estado civil, compete única y exclusivamente a él, como acertadamente lo han estipulado los Decretos sobre la materia, y tal como había sido señalado en su oportunidad el Decreto 1794 de 2000, por lo cual se solicita que se revoque la sentencia impugnada y la negación de la totalidad de las pretensiones de la demanda.
En ese orden de ideas, a la Sala le corresponde establecer sí la decisión del A Quo estuvo ajustada a derecho, al haber ordenado a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL el reajuste del subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado como lo alega el recurrente.
En este punto es menester señalar, que, de conformidad con lo señalado en el marco normativo de esta sentencia, no existe duda para la Sala que la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 fue ordenada con efectos ex tunc en sentencia del 08 de septiembre de 2017, hecho que revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 del año 2000, desde el momento de su promulgación hasta cuando este último decreto fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014.
Es por ello, que para aquellos Soldados Profesionales que contrajeron nupcias o declararon su unión marital de hecho entre el 14 de septiembre de 2000 (promulgación del Decreto 1794 de 2000) y hasta antes del 24 de junio de 2014 (promulgación del Decreto 1161 de 2014) el derecho al subsidio familiar se rige por completo de acuerdo a lo preceptuado en el Decreto 1794 de 2000.
Expediente: 73001-33-33-007-2019-00453-01(2023-1550) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRÍGUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 18 En este punto, es menester señalar que la Sección Quinta del Consejo de Estado, C.P: Luis Alberto Álvarez Parra, en sentencia de fecha 28 de julio de 2022, proferida dentro del proceso con radicación No. 11001-03-15-000-2022- 03285-00, resolvió acción de tutela instaurada en contra de una decisión judicial proferida por esta Corporación, respecto al reajuste del subsidio familiar, donde amparó el derecho de igualdad y debido proceso del actor, ordenando proferir una nueva sentencia, para lo cual expresó: “(…) En consonancia con el antecedente de esta Sala, de 7 de abril de 2022, sentencia dictada dentro de la acción de tutela N°. 11001-03-15- 000-2021-07051-01,21 se señala que la autoridad censurada omitió lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, como quiera que para el momento en que resolvió la segunda instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (12 de mayo de 2022) ya se había declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009, en consecuencia, el Decreto 1794 de 2000 nuevamente hacía parte del ordenamiento jurídico y, en ese orden, el día del matrimonio del señor Jhon Jairo Palacio Betancour (31 de mayo de 2014) coincide con la vigencia de esta última norma.
Que el accionante no hubiese reportado su nuevo estado civil antes del 24 de junio de 2014, cuando entró a regir el Decreto 1161 de 2014, requisito de orden formal contenido en el inciso 2° del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, deviene llanamente de la inexistencia en la vida jurídica de tal norma, razón suficiente para que durante el término de su derogatoria no fuera posible exigir su cumplimiento.
Ahora, si bien es cierto que el actor no solicitó el reajuste de su prestación de conformidad con lo estipulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ello obedece a que, solo hasta el momento en que quedó ejecutoriada la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 8 de junio de 2017, se daba por hecho la nulidad del Decreto 3770 de 2009, supuesto a partir del cual el tutelante contaba con la certeza de que debía presentar su petición, máxime porque el requisito principal, de orden sustancial, consistente en la variación de su estado civil, ocurrió el 31 de mayo de 2014 cuando contrajo nupcias.
En efecto, no puede pasarse por alto que en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la exigencia principal, a partir de la cual se puede reclamar el derecho al subsidio familiar, radica en que se constituya una sociedad conyugal o una sociedad patrimonial en el caso de las uniones maritales de hecho, presupuesto sin el cual no es posible en ningún momento ni bajo ninguna normativa acceder al reconocimiento del beneficio comentado.
La información o el reporte del cambio en el estado civil es la formalidad requerida para conseguir la materialización del derecho, lo cual no le Expediente: 73001-33-33-007-2019-00453-01(2023-1550) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRÍGUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 19 resta virtualidad al hecho de que el accionante satisfizo el requisito sustancial y que, al encontrase derogado el Decreto 1794 de 2000, no le era exigible su acatamiento.
Finalmente, el argumento del tribunal reprochado, concerniente a que no era posible reconocer el beneficio al tutelante a partir de lo estipulado en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto ya lo percibía con base en el Decreto 1161 de 2014, es necesario resaltar que no le asiste razón, como quiera que lo pretendido no es que se paguen dos subsidios en virtud de cada norma, sino que se reajuste al valor señalado en el decreto del año 2000 por ser más beneficioso.
(…)” Así las cosas, atendiendo la normatividad vigente y las pautas planteadas en sede de tutela por el Consejo de Estado, se evidencia que no se puede pasar por alto que en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la exigencia principal, a partir de la cual se puede reclamar el derecho al subsidio familiar, radica en que se constituya una sociedad conyugal o una sociedad patrimonial en el caso de las uniones maritales de hecho, presupuesto sin el cual no es posible en ningún momento ni bajo ninguna normativa acceder al reconocimiento del beneficio comentado.
En tal sentido, la información o el reporte del cambio en el estado civil es la formalidad requerida para conseguir la materialización del derecho, lo cual no le deberá restar virtualidad el hecho de que el actor acredite que cumplió con el requisito sustancial y que, al encontrarse derogado el Decreto 1794 de 2000, no le era exigible su acatamiento.
Ahora bien, se dilucida que al demandante a través de orden administrativa de personal No. 2440 del 30 de diciembre de 2014, reconoció a favor del actor el 23% del subsidio familiar, el cual es distribuido en un 20% en virtud de la unión marital de hecho con la señora Mariela Romero Macias y un 3% por su hijo David Santiago Zapata Romero, dicho subsidio fue reconocido de conformidad a lo preceptuado en el Decreto 1161 de 20147, así: 7 Índice 00060.
Documento 62_ED_001ANEXOSRESPUESTAOF(.pdf), Fl.1-4 del expediente digital Samai. Expediente: 73001-33-33-007-2019-00453-01(2023-1550) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRÍGUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 20 Empero, el apoderado judicial de la parte actora arguye que le asiste derecho a que el emolumento del subsidio familiar sea reliquidado de conformidad a lo dispuesto en el Decreto 1794 del 2000, fundamentando en que si bien, con el Decreto 3770 de 2009, se derogó el precitado artículo, y solamente con la expedición del Decreto 1161 de 2014, se volvió a crear el mentado subsidio para estos, lo cierto es que con la sentencia del H. Consejo de Estado Nº: 73001- 33-33-004-2019-00458-00, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770, automáticamente dejó vigente el artículo 11 del Decreto 1794, como si nunca hubiera salido del ordenamiento jurídico.
Frente a ello, se advierte que en sentencia del Consejo de Estado de fecha 8 de septiembre de 2017, se pronunció sobre los efectos ex tunc de la declaratoria de la nulidad del Decreto 3770 de 2009, donde sostuvo que al haberse declarado su nulidad, y este haber derogado el artículo 11 del Decreto 1794, traería consigo dos consecuencias inmediatas: la primera, es que ese acto derogado cobra de nuevo vigencia, y la segunda, que la situación jurídica del actor, en relación con el reconocimiento del mentado subsidio familiar, no se encontraba consolidada antes de la entrada en vigencia del Decreto 1794 del 2000.
Ante lo esbozado, y de acuerdo a las pruebas que reposan en el plenario, se observa que a índice 00060, documento 62_ED_001ANEXOSRESPUESTAOF Fl.7 del expediente digital samai, se encuentra el acta de conciliación del día 29 de agosto del 2011 del cual se advierte que, el señor JOSÉ PEDRO ZAPATA y la señora MARIELA ROMERO MACIAS desde el 02 de enero del 2009, conviven en una unión marital de hecho y de cuya unión procrearon a su hijo David Santiago Zapata romero, y el registro civil de nacimiento de su hijo, donde se observa que nació el 14 de abril de 2011, es decir, que dichos sucesos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, fecha en la que el demandante alega que ya tenía consolidado su estado civil.
En ese orden de ideas, atendiendo que el demandante consolidó su estado civil el 02 de enero de 2009, autoriza a que su reconocimiento y pago del subsidio familiar se realice de conformidad con el Decreto 1794 del 2000, tal y como lo establece nuestro máximo órgano de cierre en sentencia de precedencia y como solicita el actor, siendo menester concluir que es dicha normatividad la que se encuentra llamada a regular el reconocimiento solicitado, máxime, cuando es más beneficiosa para el demandante.
En este punto, es necesario señalar que el Consejo de Estado en sede de tutela que fue referenciada8, precisó que al accionante no se le podía exigir el reajuste de su prestación de conformidad con lo estipulado en el artículo 11 del Decreto 8 Sentencia de tutela de la Sección Quinta del Consejo de Estado, C.P: Luis Alberto Álvarez Parra, en sentencia de fecha 28 de julio de 2022, proferida dentro del proceso con radicación No. 11001-03-15- 000-2022-03285-00.
Expediente: 73001-33-33-007-2019-00453-01(2023-1550) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRÍGUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 21 1794 de 2000, en razón a que, solo hasta el momento en que quedó ejecutoriada la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 08 de junio de 2017, se daba por hecho la nulidad del Decreto 3770 de 2009, por lo que, a partir de este supuesto es que el aquí demandante contaba con la certeza de que debía presentar su petición, máxime porque el requisito principal, de orden sustancial, consistente en la variación de su estado civil ocurrió el 02 de enero de 2009.
A su vez, no puede pasarse por alto que en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la exigencia principal, a partir de la cual se puede reclamar el derecho al subsidio familiar, radica en que se constituya una sociedad conyugal o una sociedad patrimonial en el caso de las uniones maritales de hecho, presupuesto sin el cual no es posible en ningún momento acceder al reconocimiento de dicho subsidio.
Es por ello, que la información o el reporte del cambio en el estado civil es la formalidad requerida para conseguir la materialización del derecho, y en este caso al haber consolidado antes de la entrada en vigencia Decreto 1161 de 2014, le sería aplicable el Decreto 1794 del 2000. Finalmente, es necesario señalar que en tres casos bajo los mismos contornos del sub judice, el Tribunal Administrativo del Tolima asumió la misma posición, mediante sentencias proferidas dentro de los siguientes procesos No. 73001-33-33-004-2019-00450-01 del 18 de agosto de 2022, Magistrado Ponente Luis Eduardo collazos Olaya y los proceso No. 73001- 33-33-004-2019-00164-01 del 22 de septiembre de 2022, No. 73001-33-33- 001-2021-00092-01 del 07 de septiembre de 2023, Magistrado Ponente Doctor Belisario Beltrán Bastidas.
PRESCRIPCIÓN En relación con la prescripción de las sumas reconocidas, se encuentra debidamente acreditado dentro del expediente: 1. Que mediante sentencia judicial del 8 de junio de 2017, se declaró la nulidad con efectos ex tunc, del Decreto 3770 del 2009. 2. Que mediante petición del 23 de julio de 2018, el actor solicitó el reajuste del subsidio familiar, conforme al Decreto 1794 de 2000.
Por lo anterior, teniendo en cuenta que solamente a partir de la decisión judicial de fecha 08 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, el actor tuvo una expectativa real frente al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, permite dilucidar a la Sala que, al haber elevado la reclamación administrativa en el 2018, no alcanzó a operar el fenómeno de la prescripción Expediente: 73001-33-33-007-2019-00453-01(2023-1550) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRÍGUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 22 Así las cosas, de conformidad a los precedentes jurisprudenciales relacionados anteriormente, no existe duda para la Sala que al demandante le asiste derecho que le sea reliquidado el subsidio familiar, por lo cual, no tienen vocación de prosperidad los argumentos esbozados por el apoderado judicial de la demandada, y en tal sentido, se CONFIRMARÁ la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Del Circuito De Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones, de conformidad con los argumentos esbozados en la parte motiva de esta providencia. CONDENA EN COSTAS En cuanto a la condena en costas, es menester traer a colación providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 17 de junio de 2024, C.P: Fredy Ibarra Martínez, expediente con radicación No. 25000-23-36-000- 2019-00712-01 (70.092), que señaló: “(…) en el presente proceso, aunque el fallo de primera instancia debía disponer sobre la condena en costas, lo cierto es que el valor de las agencias en derecho no podía determinarse en esa decisión, sino en auto posterior, en efecto, como el proceso de la referencia es de doble instancia, la liquidación del valor de las agencias en derecho debe calcularse una vez se notifique el auto de obedecimiento de lo dispuesto por esta Sala en el fallo de segundo grado.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Por lo anterior, la Sala acogiendo lo señalado por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, y de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P, como se resolvió de forma desfavorable el recurso de apelación de la entidad demandada, esta asumirá las costas procesales de la segunda instancia, las cuales deberán ser liquidadas en forma concentrada por el Juez de primera instancia. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley Expediente: 73001-33-33-007-2019-00453-01(2023-1550) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOSÉ PEDRO ZAPATA RODRÍGUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 23 FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 27 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- CONDENAR en costas a la entidad demandada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A, según se encuentren probadas y causadas, tásense de manera concentrada por el Juez de primera instancia TERCERO. - En firme este proveído, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx +