73001-33-33-004-2021-00081-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2021-00081-01 Demandante: James Alberto Mejía Ruiz Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). RADICACIÓN NÚMERO: 73001-33-33-004-2021-00081-01 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: James Alberto Mejía Ruiz DEMANDADO: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil REFERENCIA: Apelación sentencia – subsidio familiar 70% como partida computable en asignación de retiro Por encontrarse el tema suficientemente decantado por la jurisprudencia de las Altas Cortes, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por James Alberto Mejía Ruiz en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil.

ANTECEDENTES. La demanda El demandante por conducto de apoderado judicial, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de que se despachen las siguientes: - Declaraciones y condenas (fl. 4 del documento 003 escrito de demanda, expediente Samai) como pretensiones solicitó: 1.

Se declare la nulidad de la Resolución número 6607 del 28 de mayo de 2020 proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual se negó el reajuste de la asignación de retiro. 2. Inaplicar parcialmente por inconstitucionalidad el Decreto 1162 de 2014 por quebrantar derechos fundamentales, en relación al porcentaje de inclusión del subsidio familiar equivalente a un 30%.

A título de restablecimiento del derecho 1. Se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reajustar y reliquidar la asignación de retiro del demandante, teniendo en cuenta la partida computable del subsidio familiar en un 70% de lo devengado en actividad. 2. Se realice la indexación de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas que ya fueron 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2021-00081-01 Demandante: James Alberto Mejía Ruiz Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil sufragadas, así como el pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia y hasta que se verifique el pago. 3.

Se condene en costas a la entidad demandada. Hechos (fls. 3 a 4 del documento 003 escrito de demanda, expediente Samai) Como circunstancias fácticas destacables, la parte activa en la demanda de manera sintetizada dispuso: 1. El señor James Alberto Mejía Ruiz estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de veinte años, tiempo por el cual le fue reconocida mediante Resolución 6607 del 28 de mayo de 2020 la asignación de retiro. 2.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al momento de reconocer y cancelar la asignación de retiro, liquidó el subsidio familiar del demandante como partida computable en un 30% de lo devengado en actividad según Decreto 1162 de 2014; no obstante, el Decreto 1161 de 2014 reguló que, para algunos soldados, dicha prestación periódica como partida computable sería reconocido en un 70%.

Normas violadas y concepto de la violación (fls. 5 a 13 del documento 003 escrito de demanda, expediente Samai). Adujo como normas quebrantadas la Constitución Política de Colombia, Artículos 1, 2, 6, 11,13, 53, 90., Artículos 138 y s.s. Ley 1437 de 2011, Ley 4 de 1992, Ley 131 de 1985, Decreto 1794 de 2000, Decreto 1793 de 2000, Decreto 4433 de 2004.

Como concepto de violación, el apoderado judicial manifestó que la sentencia de unificación SUJ-015 CE-S2-2019 no había establecido una regla sobre el porcentaje de inclusión del subsidio familiar como partida computable, por lo cual era dable hacer un test de igualdad respecto al porcentaje que debía reconocerse. Hizo hincapié en la desigualdad que persistía dentro de una misma categoría de soldados, ya que, por un lado, los que se venían rigiendo por los decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009 se les estableció un porcentaje del 30%, mientras que a los soldados que percibían el subsidio familiar creado por el Decreto 1161 del 2014, el reconocimiento de aquella prestación era del 70%, constituyéndose así una medida regresiva o un retroceso en el goce de un derecho prestacional.

Contestación de la demanda De conformidad con el auto del 13 de mayo de 2021 (documento 008 auto admite demanda, expediente Samai) el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, admitió la demanda ordenando notificar a la entidad. Surtida la notificación a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de conformidad con lo ordenado en el auto en mención, el traslado de 30 días para contestar la demanda corrió hasta al 26 de julio de 2021, término durante el cual la entidad demandada se pronunció. Nación – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil (documento 011 Contestación demanda Cremil, expediente Samai).

Durante el término legal, la apoderada judicial del extremo activo se opuso a la prosperidad de las pretensiones invocadas. Realizó un breve recuento de las normas 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2021-00081-01 Demandante: James Alberto Mejía Ruiz Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil y pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes sobre la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, concluyendo que la diferencia entre uno y otro porcentaje de reconocimiento se debía, a la situación particular de cada soldado profesional y a las normas vigentes durante el tiempo de actividad de aquellos, ya que como consecuencia de estas, el soldado realiza los aportes para asignación de retiro con los porcentajes señalados en la norma aplicable.

Sobre el presunto quebrando al derecho de igualdad entre soldados profesionales, la apoderada judicial manifestó que el extremo activo solo se limitó a enunciar dicha violación, pero sin desarrollar una ponderación clara que evidencie esa situación de desigualdad a la que aduce están sometidos algunos miembros de las Fuerzas Militares.

Por último, afirmó que no se configuraba ninguna causal de anulación prevista por la ley contra el acto administrativo demandado, y ello obedecía a que el mismo fue expedido teniendo en cuenta los lineamientos legales que al respecto se han proferido en cuanto a las partidas computables que deben tenerse en cuenta a la hora de liquidar la asignación de retiro.

La sentencia apelada (documento 033. Sentencia, expediente Samai). En sentencia del 16 de diciembre de 2021, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, resolvió: i.) negar las pretensiones de la demanda incoada y ii.) condenar en costas a la parte demandante y reconociendo como agencias en derecho a favor del extremo activo la suma de $450.000.

Para llegar al anterior decisión, el juzgado de origen enfatizó en que el demandante James Alberto Mejía se vinculó al Ejército Nacional el 10 de febrero de 2000, y que durante su servicio activo devengó el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, el 4% del salario básico más el 100% de la prima de antigüedad mensual.

Teniendo en cuenta lo anterior, el juez de instancia hizo hincapié en que el porcentaje del subsidio familiar equivalente al 70% de que trata el artículo 5º del Decreto 1161 de 2014 y que se solicita sea reconocido, solo le es aplicable a aquellos miembros de la Fuerza Pública que percibieron aquella prestación periódica bajo el aparo exclusivo del Decreto 1161 de 2014, situación ajena al demandante.

Bajo esta perspectiva y atendiendo al caso concreto, como quiera que el demandante no cumplió con el requisito impuesto por la norma y por el contrario le es aplicable lo contemplado en el Decreto 1162 de 2014; para el juzgado de instancia resultó evidente que la partida computable de subsidio familiar reconocida en la asignación de retiro se liquidó de forma correcta, es decir, el 30% del subsidio familiar devengado en actividad.

Por último, frente al argumento de aplicar el principio de favorabilidad para la concesión de las pretensiones, el Juzgado Cuarto Administrativo concluyó que no era dable apelar al mismo dado que la norma aplicable a los soldados profesionales era lo suficientemente clara en lo relativo al subsidio familiar en la asignación de retiro, de modo que no estaba sujeta a dudas ni interpretaciones más allá de la literalidad de la norma.

La apelación (Documento 035 Recurso parte actora, expediente Samai). Inconforme con la decisión adoptada, el apoderado del extremo activo durante el término legal interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, manifestando que la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2- 2019 no estableció regla sobre el porcentaje de inclusión del subsidio de familia como 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2021-00081-01 Demandante: James Alberto Mejía Ruiz Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil partida computable, y que por lo tanto a su juicio era dable realizar un test de igualdad del porcentaje sobre el cual se debía incluir la prestación periódica, toda vez que el Decreto 1161 del 2014 estableció un 30% del subsidio de familia como partida computable, el Decreto 1162 del 2014 lo estableció en un 70% y el Decreto 4433 de 2004 lo estableció en un 100%.

Reitera la existencia de un trato diferencial, discriminatorio e inconstitucional entre mismos soldados profesionales, ya que para los que devengaron en actividad el subsidio familiar de que trata el Decreto 1161 de 2014, el porcentaje de reconocimiento es del 70%, mientras que para los soldados que se rigieron por el Decreto 1794 de 2000, se les liquida en un 30%; atentando de este modo en contra del mínimo vital y otros postulados de origen constitucional.

Adicionalmente, Al hacer un juicio de proporcionalidad, frente a la situación de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, con los soldados profesionales, se evidencia que se trata de supuestos de hecho equivalentes, situaciones de hecho idénticas y con similitudes más relevantes que las diferencias, por lo cual debe otorgárseles el mismo trato.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 16 de marzo de 2022 (documento 7_ AutoAdmiteRecursoApelación, expediente Samai) se admitió el recurso de apelación; y se ordenó que una vez esté ejecutoriada la decisión, ingresara el proceso para proferir sentencia. Alegatos de conclusión. De la parte demandante. Guardó silencio.

De la parte demandada. Guardó silencio. Ministerio público. No presentó concepto. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1.-, 153 y 243 del C. de P. A. y de lo C.A; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.

Considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 ibidem) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la reliquidación de la asignación de retiro con el reajuste de la partida del subsidio familiar, que está a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2021-00081-01 Demandante: James Alberto Mejía Ruiz Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil Cremil.

Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia impugnada y el recurso impetrado, se centra en determinar si, en aplicación del principio de igualdad y favorabilidad en materia laboral, el demandante tiene derecho a que se le liquide su asignación de retiro, tomando como partida computable el 70% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 1161 del 2014; o si por el contrario, el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho como lo concluyó el juez de primera instancia. Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 16 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1.

Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;

Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Asunto: Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;

Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23- 31- 000-2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Asunto: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;

Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Asunto: Recurso de apelación – procedencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO;

Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Asunto: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;

Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Asunto: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;

Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009-01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Asunto: Recurso de apelación – Límites. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2021-00081-01 Demandante: James Alberto Mejía Ruiz Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado2.

Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa3 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.

Marco Normativo y Jurisprudencial. Dado que el tema debatido en el presente asunto hace alusión al subsidio familiar percibido por los soldados profesionales de las fuerzas militares y la inclusión de esta prestación económica como partida computable para liquidar la asignación de retiro, la sala apoyará su estudio en el análisis jurídico realizado sobre el particular por el Honorable Consejo de Estado4.

El subsidio familiar que perciben los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares Lo primero que debe señalarse es que, como lo ha definido la Corte Constitucional5, el subsidio familiar es «una prestación social legal de carácter laboral6 y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone.

De tal manera que ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA; Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Asunto: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;

Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;

Referencia: Expediente D-1627, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 73, 74 y 76 (parciales) de la Ley 101 de 1993, Demandante: Margarita Rodríguez Ramírez, Magistrado ponente: Margarita Rodríguez Ramírez; Sentencia del 9 de octubre de 1997, Asunto: Subsidio familiar -Naturaleza jurídica. 6 En la providencia en mención, se citó: «La Corte Suprema de Justicia, ha establecido que las prestaciones sociales son todo aquello que debe el empleador al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas, pactos colectivos, contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del empleador, para cubrir riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma.

Sobre el particular ver las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral del 9 de septiembre de 1982, 18 de julio de 1985 y 12 de febrero de 1993.». 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2021-00081-01 Demandante: James Alberto Mejía Ruiz Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar».

(…). Por su parte, en relación con el subsidio familiar de los servidores del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y demás entidades adscritas o vinculadas del sector, el artículo 13 de la Ley 21 de 1982 precisó que se continuaría pagando de acuerdo con las normas especiales por las que se regían aquellos organismos.

Para ese entonces, tratándose de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el pago mensual del subsidio familiar estaba consagrado en el artículo 66 del Decreto Ley 612 de 1977. Sin embargo, con las diferentes actualizaciones de las que ha sido objeto el estatuto por el que se rige dicho personal, la prestación pasó a reglarse por el artículo 77 del Decreto Ley 95 de 1989, luego por el artículo 75 del Decreto Ley 89 de 1984 y, hoy en día, se encuentra contemplada en el Decreto 1211 de 19907, que en lo pertinente señala: “[…]

ARTÍCULO 79. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquida mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este Artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente Artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%) […]” Ahora, en lo que respecta a los soldados profesionales, el derecho al subsidio familiar surgió con la expedición del Decreto 1794 de 20008, cuyo artículo 11 previó la posibilidad de que lo devengaran durante el servicio en los siguientes términos: “[…]

ARTICULO 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente […]” Más adelante, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, el presidente de la República expidió el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 20099, por medio del cual se derogó el citado artículo 11.

Sin embargo, para quienes ya lo venían devengando, tal decreto dejó a salvo el subsidio familiar, respetando el 7 «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio familiar y se dictan otras disposiciones». 8 «Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Públicas». 9 «Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones». 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2021-00081-01 Demandante: James Alberto Mejía Ruiz Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil derecho a seguir percibiéndolo hasta su retiro del servicio (art. 1, par 1)10 y aclaró que el valor de dicha prestación sería el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% del salario básico mensual + 100% de prima de antigüedad mensual.

Como por efecto del mencionado Decreto 3770 los soldados profesionales e infantes de marina profesionales vinculados a partir del 30 de septiembre de 2009 ya no tendrían derecho a recibir el subsidio en cuestión, se expidió el Decreto 1161 de 201411 que creó, desde del 1 de julio de ese año, el subsidio familiar para quienes por ese motivo no lo venían devengando.

Al respecto, el artículo 1.º del Decreto 1161 de 2014, señaló: “[…] ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago […]” El parágrafo 3 del citado artículo dispuso expresamente que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que 10 Sobre el particular, el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009 señaló: «PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio». 11 «Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones». 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2021-00081-01 Demandante: James Alberto Mejía Ruiz Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil estuvieran percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrían derecho a percibir el subsidio familiar creado por el Decreto 1161.

Es importante señalar que en sentencia del 8 de junio de 201712, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 200913. Aunque el fallo indicó que la decisión tendría efectos ex tunc, en providencia del 8 de septiembre de 2017 la misma Sala de Subsección aclaró el alcance de esa determinación al explicar que: «[…] la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.» En conclusión, en el caso de los soldados profesionales, el subsidio familiar contemplado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 rigió hasta el 30 de junio de 2014, de allí que a quienes hubiesen reunido los requisitos para tener derecho a la prestación con anterioridad a esa fecha se les ha debido reconocer en los términos de aquella norma.

Ahora, como el efecto del Decreto 1161 de 2014 fue subrogar el mencionado artículo 11, a los soldados profesionales que cumplieran los requisitos para devengar el subsidio en cuestión a partir de julio de ese año, se les pagaría conforme con el artículo 1 del Decreto 1161. Visto lo anterior, el subsidio familiar a que tienen derecho los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo puede resumirse en la siguiente distinción: Oficiales y Suboficiales (Decreto 1211 de 1990): - Para quienes estén casados o hayan quedado viudos con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista derecho a devengar subsidio: El 30% del sueldo básico, más los porcentajes a que pueda tener derecho por los hijos. - Por los hijos: El 5% del sueldo básico por el primero y un 4% adicional por cada uno de los demás hijos, sin exceder el 17%.

Soldados profesionales (Subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, art. 11): Para quienes estén casados o con unión marital de hecho vigente: El 4% de su salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad mensual. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017; Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS;

Sentencia del 8 de junio de 2017, Radicación: 11001-03-25-000-2010-00065- 00 (0686-2010), Demandante:: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de Marina Profesionales «SEDESOL», Demandado: Gobierno Nacional, Asunto: Competencia para su expedición y efectos de la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que dispuso la creación de la prestación de subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales. 13 En síntesis, la decisión anulatoria contenida en la sentencia del 8 de junio de 2017 obedeció a que «[…] las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992». 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2021-00081-01 Demandante: James Alberto Mejía Ruiz Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil Soldados profesionales (Subsidio familiar del Decreto 1161 de 2014, art. 1º): Para quienes estén casados, con unión marital de hecho o hayan quedado viudos a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho: El 20% de la asignación básica, más los porcentajes a que pueda tener derecho por los hijos.

Por los hijos: El 3% por el primero; el 2% por el segundo y el 1% por el tercero. (Esto significa que el máximo que se puede devengar por concepto de subsidio familiar es del 26% de la asignación básica mensual). Subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez Lo expuesto en precedencia da cuenta de la consagración del subsidio familiar como prestación pagadera mensualmente durante el servicio activo en favor del mencionado personal de las Fuerzas Militares.

No obstante, dicho emolumento también es tenido en cuenta como partida computable cuando, producido el retiro del servicio, hay lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez o de la asignación de retiro. Tratándose de los oficiales y suboficiales, la inclusión del subsidio familiar para tales efectos fue pareja con la consagración misma del derecho a percibir la prestación durante el servicio activo, mientras que en el caso de los soldados profesionales ello sólo ocurrió al expedirse los Decretos 1161 y 1162 de 2014, pues con anterioridad a estas normas no existía disposición legal que contemplara tal partida como computable para la liquidación de la asignación de retiro o la pensión de invalidez de ese personal, según pasa a explicarse.

En el caso de los oficiales y suboficiales, la inserción de este emolumento con fines pensionales fue consagrada en los Decretos 612 de 1977 (art. 131); 95 de 1989 (art. 153); 89 de 1984 (art. 151); 1211 de 1990 (art. 158); y posteriormente en el Decreto 4433 de 200414, cuyo artículo 13 señala lo siguiente: “[…]

ARTICULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6 del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro […] (Subrayado fuera del texto original).

Mientras que el anterior precepto enunció los factores que se incluirían en la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales, considerando entre ellos el subsidio familiar, el porcentaje en que se tendrían en cuenta estos 14 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2021-00081-01 Demandante: James Alberto Mejía Ruiz Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil emolumentos fue fijado en su artículo 15 para quienes se vincularon al servicio a partir del 31 de diciembre de 200415, y en su artículo 14, para aquellos que a la fecha ya se encontraban en servicio activo.

No obstante, este último precepto fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 23 de octubre de 2014, con ocasión de lo cual se expidió el Decreto 991 de 2015, que reguló nuevamente la materia en el caso de los oficiales y suboficiales escalafonados con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2014.

Visto lo anterior, para lo que interesa al presente proceso, es importante señalar que, con posterioridad al 31 de diciembre de 2014, los oficiales y suboficiales que hayan ingresado al servicio tienen derecho a que su asignación de retiro se liquide así: por los 20 primeros años de servicio, en un 70% de las partidas computables indicadas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 (incluido el subsidio familiar) y, por cada año adicional hasta los 24, se reconoce un excedente del 4% hasta un tope máximo del 85%, alcanzado el cual hay lugar a adicionar dicha tasa de remplazo en un 2% por cada año, sin que el total sobrepase el 95% de las partidas computables.16 Ahora, en el caso de los soldados profesionales, el Decreto 4433 de 2004, que positivizó por vez primera su derecho a percibir asignación de retiro a la luz del régimen especial de las Fuerzas Militares, señaló que en la liquidación de esta prestación se tendrían en cuenta únicamente el salario mensual y la prima de antigüedad, excluyendo expresamente la adición de cualquier otra partida, entre ellas la del subsidio familiar17.

En cuanto a la liquidación de la asignación de retiro de este personal, el artículo 16 ejusdem dispuso que sería equivalente al 70% del salario mensual, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad18. Diez años más tarde se produciría la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro para los soldados profesionales.

En efecto, ello ocurrió a partir de julio de 2014, por virtud de los Decretos 1161 y 1162 de ese año19, los que regularon la materia como se explica a continuación. 15 Fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004. 16 Artículo 15 del Decreto 4433 de 2004. 17 «ARTICULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares.

La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: […] 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.» 18 Sobre la manera en que debe leerse la fórmula de liquidación de la asignación de retiro contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijó la siguiente regla: «5.

Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro».

Radicado 85001-33 33-002- 2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. 19 Sobre el particular, es importante tener en cuenta que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijó como regla la siguiente: «3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal». 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2021-00081-01 Demandante: James Alberto Mejía Ruiz Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil El Decreto 1162 de 201420, en su artículo 1, reguló la situación de los soldados profesionales que devengan el subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000, señalando al respecto que, a partir de julio de esa anualidad, se tendría «[…] en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez […]», según la liquidación resultante de aplicar el mencionado artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Para los soldados profesionales que recibieran el subsidio familiar establecido en el artículo 1.º del Decreto 1161 de 2014, dicho decreto dispone en su artículo 5 que, a partir de julio de ese año, esta prestación se incluiría como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro y pensión de invalidez en un setenta por ciento (70%) del valor percibido durante el servicio activo.

Este monto debe sumarse directamente al cálculo de la asignación de retiro o pensión de invalidez, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 16 del Decreto 4433. En resumen, para liquidar la asignación de retiro, el subsidio familiar como partida computable debe considerarse en los siguientes porcentajes: -Oficiales y Suboficiales: Por los 20 primeros años de servicio, el 70% del subsidio familiar reconocido a la fecha de retiro.

Por cada año que exceda hasta los 24, se reconoce un 4% adicional hasta un tope máximo del 85%. Alcanzado este último, se adiciona un 2% por cada año, con un límite máximo del 95% - Aplicable a los oficiales y suboficiales escalafonados con posterioridad al 31 de diciembre de 2014.- (Decreto 4433 de 2004, artículo 15). -Soldados profesionales que devengan el subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000: El 30% del valor devengado al momento del retiro por concepto de subsidio familiar; el cual debe sumarse directamente al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez.

(Decreto 1162 de 2014, artículo 1). -Soldados profesionales que devengan el subsidio familiar del Decreto 1161 de 2014: El 70% del valor devengado al momento del retiro por concepto de subsidio familiar; el cual debe sumarse directamente al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez (Decreto 1161 de 2014, artículo 5).

Caso en concreto. Dentro del presente caso, el demandante a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se inaplique por inconstitucional el Decreto 1162 del 2014 en relación con el porcentaje de inclusión del subsidio familiar en un 30% como factor para la liquidación de la asignación de retiro, por considerar que ello vulnera los derechos fundamentales.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene que se reliquide su asignación de retiro con la inclusión de la partida de subsidio familiar en un 70%, y no sobre un 30% como erradamente se le viene reconociendo. Por reparto, el proceso le correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, quien mediante sentencia del 16 de diciembre de 2021 denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, tras considerar que al extremo activo le era aplicable el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, esto es, el reconocimiento de la partida computable de subsidio familiar en un 30%, ya que el 20 «Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares». 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2021-00081-01 Demandante: James Alberto Mejía Ruiz Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil demandante cuando estuvo en servicio activo devengó esta prestación periódica con base en el Decreto 1794 de 2000.

Así mismo, hizo hincapié el juzgado de origen que el reconocimiento de la partida computable del subsidio familiar liquidada en un 70%, solo era jurídicamente viable reconocerla para aquellos soldados que durante su servicio les fue liquidada con base en el Decreto 1161 de 2014, circunstancia que no aconteció en el caso concreto. Por último, adujo la improcedencia de aplicar el principio de favorabilidad, debido a que la norma no estaba presta a interpretaciones por ser suficientemente clara en cuanto al porcentaje del reconocimiento del subsidio familiar en los diferentes escenarios descritos.

Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la decisión de primera instancia, ya que a su juicio, i.) la sentencia del Consejo de Estado no constituía regla sobre el porcentaje de inclusión del subsidio de familia como partida computable, ii.) existía un trato diferencial e inconstitucional que se presenta no solo en relación con oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, a quienes se les tiene como partida computable al momento de la liquidación de la asignación de retiro el 100% de lo devengado como subsidio familiar; sino también frente a los mismos soldados profesionales, pues mientras que aquellos que se venían rigiéndose por los Decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009 se les estableció un porcentaje del 30% como partida computable; a los soldados que percibieron el subsidio familiar creado por el Decreto 1161 del 2014 se les estableció un porcentaje del 70%, constituyéndose aquello en una medida regresiva o un retroceso en el goce de un derecho prestacional.

Hechos probados: Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente que no fue tachada de falsa y encuentra probado lo siguiente: • Resolución Número 6607 del 28 de mayo de 2020 proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro en favor del soldado profesional del Ejército James Alberto Mejía Ruiz, destacándose que el cómputo de la partida relacionada con el subsidio familiar le fue otorgada en un 30% con base en el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014 (fls. 8 a 11 del documento 004 Anexos Demanda, expediente Samai). • Hoja de servicios Número 3-6239901 del 11 de abril de 2020 perteneciente a James Alberto Mejía Ruiz.

Del documento en mención se desprende que el demandante en servicio activo devengó no solo su asignación básica, sino además el subsidio familiar en porcentaje del 4%, es decir, conforme lo dispuso en artículo 11 del Decreto 1794 del 2000. Adicionalmente, en relación a su tiempo de servicios se pudo establecer que el demandante prestó servicio militar del 10 de febrero de 2000 al 11 de agosto de 2001; fue alumno soldado profesional desde el 12 de agosto al 25 de septiembre de 2001, y finalmente soldado profesional desde el 26 de septiembre de 2001 a 30 de junio de 2020 (fls. 12 a 13 004 Anexos Demanda, expediente Samai).

Habiéndose realizado un recuento fáctico y normativo del caso objeto de estudio, esta Corporación anticipa desde ya que la sentencia objeto de recurso será confirmada teniendo en cuenta las siguientes consideraciones. Es preciso resaltar en primer lugar y según la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019, que para los Soldados 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2021-00081-01 Demandante: James Alberto Mejía Ruiz Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil Profesionales que hubiesen causado su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de dicha prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

Ahora, para aquellos casos donde el derecho vitalicio se hubiere causado con posterioridad a la fecha señalada, recuérdese como quedó sentado en el marco normativo de esta providencia, que el derrotero para la concesión o no del subsidio familiar como partida computable equivalente al 30% o 70%, lo marcará la norma sobre la cual se haya reconocido en servicio activo aquella prestación periódica.

Por lo tanto, para aquellos soldados profesionales que percibieron el subsidio familiar en servicio activo a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, su reconocimiento como partida computable será en equivalencia al 30% según lo dispone el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014. En contraposición, para aquellos soldados que en actividad devengaron el subsidio familiar con base en el Decreto 1161 de 2014, su reconocimiento como partida computable a la luz del artículo 5º ibidem será en un 70% del valor que percibían.

En el presente caso, se encuentra plenamente demostrado que el demandante James Alberto Mejía Ruiz ingresó a la institución castrense como soldado profesional el 26 de septiembre de 2001, y que según Resolución número 6607 del 28 de mayo de 2020, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil reconoció la asignación de retiro en favor del demandante con efectos fiscales a partir del 30 de junio del mismo año. Con base en lo anterior, es dable concluir en un primero momento que el extremo activo sí tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar como partida computable, ya que causó el derecho con posterioridad al mes de julio de 2014.

No obstante, para esta sala no es posible acceder a las súplicas impetradas en el recurso de alzada respecto al porcentaje en que debe reconocerse la iterada partida computable – 70% –, por la potísima razón que al revisarse las pruebas obrantes en el plenario, se encuentra demostrado que el demandante durante su servicio activo devengó el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y por lo tanto, atendiendo no solo lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, sino además la regla jurisprudencial prevista por el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019; el porcentaje del subsidio familiar reconocido como partida computable deberá ser del 30% cuando el soldado profesional haya devengado en actividad aquella prestación periódica en los términos del Decreto 1794 de 2000.

Ahora, contrario a lo afirmado por la parte demandante en su recurso de alzada, la sentencia proferida por el Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 sí constituye sentencia de unificación en materia de liquidación de las partidas computables, en la medida que aquella sentó reglas jurisprudenciales totalmente claras frente a los porcentajes en que debe reconocerse el subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales, haciendo una clara diferenciación entre las circunstancias fácticas y los marcos legales de cuándo es plausible aplicar el 30% y cuando el 70%; de modo tal que mal haría esta Corporación en pasar por alto las decisiones proferidas por la máxima autoridad contenciosa administrativa, máxime cuando a la fecha no se conoce una decisión de similar naturaleza que avale la tesis del recurrente.

Por otro lado, en el recurso de alzada la parte demandante apela a la realización de un test de igualdad, toda vez que el Decreto 1162 del 2014 estableció un 30% del subsidio de familia como partida computable, el Decreto 1161 del 2014 lo estableció 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2021-00081-01 Demandante: James Alberto Mejía Ruiz Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil en un 70% y el Decreto 4433 de 2004 lo estableció en un 100%.

No obstante, esta petición ya ha sido objeto de pronunciamiento y estudio por parte del Consejo de Estado, no solo en su sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019, sino además en el medio de control de simple nulidad con radicado 11001-03-25-000-2019-00457-0021 del que valga decir, la parte demandante de dicho proceso es el mismo apoderado judicial del extremo activo que hoy a través del recurso de alzada pretende reabrir un estudio que ya está más que decantado por el órgano de cierre.

Para efectos prácticos, en esta última oportunidad, el máximo órgano contencioso dispuso que entre los oficiales y suboficiales, por un lado, y los soldados profesionales, por otro, no se generaba una vulneración del derecho a la igualdad, ya que no existía similitud entre aquellos cargos y por lo tanto no podía exigirse que las prestaciones de los dos grupos de militares se regulara en las mismas condiciones, porque i.) pertenecen a diferentes categorías dentro de la jerarquía militar, distinción que demás es constitucionalmente válida22 y ii.) los porcentajes y partidas sobre las cuales realizan cotizaciones son diferentes.

Sobre el juicio de igualdad entre los soldados profesionales que devengan la partida computable de subsidio familiar en porcentaje de 70% y quienes bajo esta misma categoría la perciben en un 30%, El Consejo de Estado en la misma providencia analizó que no era jurídicamente viable equipararlos, porque dicha diferenciación yace desde la norma misma que regula el porcentaje calculado y el monto cotizado del subsidio familiar en servicio activo, de modo que la aludida desigualdad se encuentra amparada por la ley.

Desestimado por el Consejo de Estado la existencia de similitudes fácticas y jurídicas entre los soldados profesionales en los términos anotados; esta Corporación se abstendrá de realizar el juicio de igualdad que propuso la parte demandante en el recurso de alzada; más aún cuando, a pesar de que los destinatarios de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 cumplen las mismas funciones y ostentan el mismo rango al interior de la institución castrense, los dos grupos se encuentran en situaciones fácticas diferentes, ya que mientras los soldados profesionales que en actividad devengaron la prestación periódica a la luz del Decreto 1161 de 2014, únicamente pueden percibir por este concepto un tope máximo de 26%; aquellos que disfrutaron el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, este no solo se liquida teniendo en cuenta la asignación básica, sino además la prima de antigüedad.

En ese orden de ideas, es claro que aun cuando los destinatarios de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 ostentan la categoría de soldados profesionales, no se encuentran en la misma situación fáctica, razón más que suficiente para justificar el trato diferencial que se les da al momento de liquidarles la asignación de retiro. Con fundamento en lo anterior, como quiera que la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Número 6607 del 28 de mayo de 2020 no fue desvirtuada, concluye esta Sala que se confirmará la tesis que sostuvo el Juzgado Cuarto 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;

Sentencia del 18 de agosto de 2022, radicación número 11001- 03-25-000-2019-00457-00 (3474-2019), Demandante: Duverney Eliud Valencia Ocampo, Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros, Referencia: nulidad, Asunto: Subsidio familiar percibido por soldados profesionales de las Fuerzas Militares y su inclusión como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión. 22 Los oficiales ejercen la conducción y mando; los suboficiales cumplen las funciones de apoyo de los oficiales y, por su parte, los soldados ejecutan las decisiones de los comandantes; 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2021-00081-01 Demandante: James Alberto Mejía Ruiz Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil Administrativo Oral del Circuito de Ibagué del 16 de diciembre de 2021, esto es, la nugatoria del derecho reclamado, pues se concluye que el porcentaje que le fue incluido al demandante por concepto de subsidio familiar como partida computable dentro de su asignación de retiro, fue la dispuesta por la norma aplicable para su caso, sin evidenciarse que exista una vulneración al derecho de igualdad deprecado por el demandante.

Costas. Resuelto el recurso de apelación y denegando las pretensiones de este, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. El artículo 188 del C. de P.A. y de lo C.A., sobre condena en costas, establece que la sentencia que se emita en esta jurisdicción “dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”; por ello, el Consejo de Estado23, enfatizó que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -C. de P.A. y de lo C.A. Por consiguiente, así en el proceso no se haya acreditado que la parte demandante hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte demandada24 debió constituir apoderado para obtener el reconocimiento de un derecho subjetivo amparado en el ordenamiento jurídico, lo que sin duda acarrea gastos, como el de pagar honorarios a un abogado que le proporcione defensa técnica, en esa medida, se encuentra que está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la parte demandada, además las agencias en derecho también está soportadas en la medida en que ante esta jurisdicción debe hacerse por conducto de apoderado y así lo hizo la parte pasiva, según consta en el expediente.

El C.G del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley; no obstante, en el presente asunto no se condenará en costas 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;

Sentencia del 7 de abril de 2016, Radicación número: 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14), Demandante: José Francisco Guerrero Bardi, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP - Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE, En Liquidación, (Hoy Liquidada), Referencia: Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 Las entidades públicas debieron comparecer por intermedio de abogados y, además, la presencia de los profesionales se desplegó a lo largo de todo el proceso y en cada acto procesal, desde la contestación de la demanda misma. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2021-00081-01 Demandante: James Alberto Mejía Ruiz Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil a la parte demandante, atendiendo a que no hubo actuación procesal de las partes en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que denegó la reliquidación de la asignación de retiro del demandante tomando como partida computable el subsidio familiar en un 70% de lo devengado en actividad, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.

CUARTO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al juzgado de origen y realizar anotación en el sistema informático Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente por Samai) (Firmado electrónicamente por Samai) JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente por Samai) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión mediante la utilización de medios electrónicos.

Esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI; de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 de la ley 1437 de 2011. El documento puede validarse en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx