SUPRESIÓN DE CARGO - Marco normativo / PERIODO DE PRUEBA – Síntesis del caso: M.E.M.A. fue nombrada en periodo de prueba como enfermera en 1997 en la ESE Hospital San Juan de Dios de El Retiro. Posteriormente, accedió al cargo de Jefe de Grupo (Coordinadora Institucional) también en periodo de prueba, el cual fue suprimido en octubre de 1998.
Optó por recibir indemnización conforme al Decreto 1568 de 1998, pero continuó prestando servicios como enfermera en provisionalidad por más de 18 años. En 2017, tras la liquidación de la ESE, se le reconocieron prestaciones sociales, pero no la indemnización por supresión del cargo. La demandante alegó vulneración de sus derechos de carrera y confianza legítima, argumentando que nunca fue desvinculada formalmente y que la Comisión Nacional del Servicio Civil la había certificado como empleada de carrera.
Extracto: [ ] El artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y su reglamentario Decreto 1227 de 2005, en el artículo 87 delinea los efectos jurídicos de la supresión de los empleos de carrera al señalar que, el empleado puede optar entre la incorporación a un empleo equivalente de la nueva planta y de no ser posible, debe escoger la reincorporación o el pago de una indemnización conforme a una tabla para tal fin diseñada. [ ] En este punto, se hace necesario precisar que la decisión de la Administración de suprimir el cargo de jefe de Grupo, que desempeñó en periodo de prueba la demandante y la consecuente pérdida de los derechos de carrera, al haber optado por la indemnización, no fueron objeto de reclamación y posterior demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de allí que, contrario a lo indicado por el Juzgado de primera instancia, no es procedente que en el proceso que ocupa la atención de la Sala, se reabra un debate que no se dio en su oportunidad. [ ] En gracia de discusión, en el evento de aceptarse que la demandante prestó sus servicios para la entidad de manera continua, lo cual no está probado, lo cierto es que no por este hecho podría indicarse que continuó en el cargo de enfermera para el cual fue nombrada inicialmente, pues existió un nombramiento posterior, el cual se dio en provisionalidad. [ ] Por lo anterior, considera la Sala que le asiste razón al apoderado de la parte demandada, al afirmar que la sentencia de primera instancia resolvió respecto de un asunto que no era objeto de esta demanda, debido a que no podían entrar a debatir y establecer situaciones ya consolidadas, determinando si la ESE Hospital San Juan de Dios para la fecha de supresión del cargo de jefe Grupo debió reincorporar a la demandante al cargo de Enfermera y si se cometió un yerro o no, al haberse dado la opción a la demandante de escoger entre la indemnización o la incorporación. […] El derecho a percibir la liquidación, de que trata la citada disposición es únicamente de los empleados que tengan derechos de carrera y no para quien ocupe en provisionalidad cargos de carrera. [ ] Para el caso que ocupa la atención de la Sala, no se advierte la vulneración al principio de confianza legítima, toda vez que, desde cuando se nombró a la señora M.E.M.A. en el cargo de enfermera, mediante la Resolución No. 258 del 17 de noviembre de 1998, se hizo en provisionalidad, por lo que no podría decirse que la entidad demandada tomó por sorpresa a la demandante, al negarle la indemnización consagrada en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, pues desde el principio conocía y aceptó la designación en provisionalidad.
Así pues, por el mero hecho del transcurso del tiempo y la falta de actualización en el Registro Público de Carrera Administrativa, no se le crea a la demandante derechos de carrera. NOTA DE RELATORÍA: La Sala Tercera del Tribunal concluyó que la demandante fue nombrada en provisionalidad desde noviembre de 1998, sin concurso de méritos, y que no se probó continuidad en el cargo de carrera.
Consideró que la aceptación de la indemnización implicó renuncia irrevocable a la reubicación. Además, señaló que la prolongación del nombramiento provisional no genera derechos de carrera, y que no se vulneró el principio de confianza legítima. En consecuencia, revocó la sentencia de primera instancia y negó el reconocimiento de la indemnización por supresión del cargo.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz Medellín, veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticinco (2025) ACCION NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL DEMANDANTE MARTA ELENA MARTÍNEZ AREIZA DEMANDADO ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DEL MUNICIPIO DE EL RETIRO-LIQUIDADA (Sucesor procesal Municipio de El Retiro) RADICADO 05001-33-33-025-2018-00181-01 INSTANCIA SEGUNDA PROVIDENCIA SENTENCIA 150 DECISION REVOCA ASUNTO INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DEL CARGO La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia decide el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada, ESE Hospital San Juan de Dios del Municipio de El Retiro – Liquidada -contra la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES. El apoderado de la señora Marta Elena Martínez Areiza, demandante en el proceso, manifestó que, de conformidad con la Resolución No. 009B de 31 de mayo de 1997, se nombró a la señora Marta Elena Martínez Areiza en periodo de prueba, para ejercer las funciones de enfermera en la ESE Hospital San Juan de Dios de El Retiro, el cual terminó el 31 de noviembre de 1997.
Informó que la demandante hacía parte de la lista de elegibles para el cargo de enfermera, conformada por la ESE Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 Hospital de La Ceja, al cual se había acogido al Hospital de San Juan de Dios de El Retiro, mediante Resolución No. 009A. Refirió que, mediante la Resolución No. 115 de 31 de mayo de 1997, se encargó a la demandante como jefe de Grupo Coordinadora Institucional) de la misma entidad.
Expuso que el 23 de julio de 1997, el Gerente del Hospital de La Ceja remitió una comunicación al Hospital San Juan de Dios de El Retiro, por la cual, solicitó que se informara si para la fecha, la señora Marta Elena Martínez Areiza fue nombrada en un cargo de carrera administrativa, a lo que el director del Hospital San Juan de Dios contestó que la demandante estaba vinculada a un cargo de carrera, como enfermera, desde el 31 de enero de 1997.
Indicó que, mediante la Resolución No. 0069 de 28 de abril de 1998, el Gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios terminó el encargo de la señora Marta Elena Martínez Areiza, como jefe de Grupo y dispuso que continuaría desempeñando las funciones del empleo del que era titular, es decir, el de Enfermera jefe Código 3200. Afirmó que, mediante la Resolución No. 0107 de 20 de mayo de 1998, el Gerente del Hospital San Juan de Dios nombró a la señora Martínez Areiza como Jefe de Grupo (Coordinadora Institucional) en periodo de prueba, por 6 meses, luego de haber participado en un concurso para dicho cargo y que el 22 de octubre de 1998, estando aún en periodo de prueba, el Hospital le comunicó que, por medio del Acuerdo 019 de 9 de octubre de 1998 se reformó la planta de cargos, en donde se suprimió el cargo de Jefe de Grupo (Coordinador Ámbito Institucional), por lo que de conformidad con el artículo 44 del Decreto 1568 de 1998, le asistía derecho a optar ente percibir la indemnización o tener tratamiento preferencial para ser incorporada a un empleo equivalente dentro de los 6 meses siguientes.
Sostuvo que el 30 de octubre de 1998, la señora Marta Elena Martínez Areiza optó por la indemnización, no obstante, continuó prestando sus servicios como enfermera sin solución de continuidad. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 Señaló que, mediante la Resolución No. 258 de 17 de noviembre de 1994, se nombró provisionalmente a la demandante hasta por 4 meses, en el cargo de enfermera, el cual ha venido desempeñando sin solución de continuidad por más de 18 años.
Expresó que, mediante la Convocatoria No. 001 de 2005, el Gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios, a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil ofertó los empleos de carrera de dicha entidad, ocupados en provisionalidad y el ocupado por la señora Marta Elena Martínez Areiza no fue objeto de dicha convocatoria. Aseveró que la Comisión del Servicio Civil ha certificado que la señora Marta Elena Martínez Areiza está en carrera, como enfermera en la ESE San Juan de Dios, lo cual sumado al hecho referente a que en el año 2005, ofertaron en el concurso todos los cargos que se encontraban en provisionalidad en la entidad y no se ofertó el de la demandante, por lo que creó en ella una confianza legítima de que se encontraba realmente en carrera, lo que no permitió que concursara en las convocatorias que se realizaron en los más de 18 años en que permaneció en el cargo.
Advirtió que, mediante el Decreto 015 de 2017, el Alcalde Municipal de El Retiro ordenó la supresión y liquidación de la ESE Hospital San Juan de Dios y designó al doctor Felipe Negret Mosquera como liquidador, quien, por intermedio de su apoderada expidió la Resolución No. 011 de 31 de agosto de 2017, liquidaron las prestaciones sociales de la demandante, sin incluir la indemnización por supresión del cargo, establecida en la Ley 909 de 2004, con los factores establecidos en el artículo 90 del Decreto 1227de 2005 compilado en el Decreto 1083 de 2015.
Adujo que frente a la anterior decisión interpuso el recurso de reposición, el cual se resolvió mediante la Resolución No. 025 de 04 de octubre de 2017, con fundamento en los artículos 41 y 42 de la Ley 909 de 2004, norma inaplicable para la época en que la demandante optó por la indemnización, pero continuó prestando los servicios de enfermera.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 Estimó que debió incluirse en la liquidación la indemnización por supresión del cargo, de conformidad con el numeral 4° del parágrafo 2 del artículo 44 de la Ley 909 de 2004. PRETENSIONES. La señora Marta Elena Martínez Areiza presentó las siguientes pretensiones: “Con fundamento en los anteriores hechos respetuosamente le solicito señor (a) juez, declarar la nulidad de las Resoluciones 011 de 31 de agosto de 2017 “POR MEDIO DE LA CUAL SE RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE DUDA (Sic) LABORAL, PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS EMOLUMENTOS EN FAVOR DEL SERVIDOR PÚBLICO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD” y 025 de octubre 4 de 2017 por medio de la cual se resolvió el recurso negando la reposición y en consecuencia s ordene a título de establecimiento del derecho el pago de SESENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS CON 69/100 ($69.754.665.69) por concepto de indemnización de que trata el parágrafo 2° numeral 4 artículo 44 de la ley 909 de 2004 correspondientes a 19 años de prestación de servicios continuos a la entidad, tal como se describió en el hecho 15.
Esta suma deberá ser indexada desde la fecha en que debió hacerse el pago de la liquidación y sobre la misma solicito que se condene al pago de intereses de la ejecutoria del fallo.”1 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VULNERACIÓN La demandante considera que los actos demandados vulneran el artículo 90 de la Constitución Política;
Ley 443 de 1998; Ley 909 de 2004; artículo 90 de Decreto 1227 de 2005 compilado en el Decreto 1083 de 2005; artículos 1 y 3 de la Ley 1437 de 2011 Manifiesta que la demandante dejó su cargo de carrera como enfermera, para asumir el puesto de jefe de Grupo Coordinadora Institucional, en periodo de prueba por 6 meses, no obstante, al suprimirse este cargo y optar por la indemnización, continuó prestado sus servicios en calidad de enfermera, de conformidad con el nombramiento que se hizo mediante la Resolución No. 258 del17 de noviembre de 1998, en provisionalidad, por 4 meses. 1 Folio 7 y 8 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 Concluye que el nominador violó las normas de carrera vigentes para esa época, pues i) hizo un nombramiento en un cargo de carrera, sin que el mismo se propusiera al concurso; ii) aunque en el año 2005 el Hospital ofertó en concurso todos los cargos de carrera, no lo hizo con el cargo de enfermera que ocupaba la demandante y; iii) la provisionalidad se extendió por más de 4 meses y nunca se solicitó el permiso exigido en el inciso 2 de la Ley 448 de 998 para prorrogar tal encargo.
Indica que las omisiones y errores del nominador crearon n la demandante la convicción de que por estar ocupando el cargo de enfermera en carrera que aquella detentaba antes de ser nombrada coordinadora, estaba inscrita como empleada de carrera, lo que motivó a que estando capacitada y siendo idónea nunca haya participado en las convocatorias que se abrieron en el sector, durante el tiempo que duró la provisionalidad.
Refiere que a tal convicción se sumó el hecho de que aún en el año 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil certificó que la señora Marta Elena Martínez Areiza se encontraba inscrita en carrera como enfermera y agregó que “(…) El nominador si es que consideraba que con la opción de indemnización por la que la optó la funcionaria al ser suprimido su cargo de Coordinadora comportaba su retiro de la carrera, debió anunciarlo así a la Comisión Nacional del Servicio Civil, pero no lo hizo, sumiendo a la demandante en la convicción de gozar de tal status creando en ella una confianza legítima que no se podía desconocer para negarle la indemnización a que tenía derecho por la supresión del cargo de enfermera en mayo de 2017 (…)”2 Explica que en el acto administrativo demandado se indicó que para el 30 de mayo de 2017, la demandante no se encontraba en carrera, invocando para el efecto el literal l) artículo 41 la Ley 909 de 2004, que determina que el retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo 41 implica la separación de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a esta, sin embargo, con ésta interpretación se viola la irretroactividad de la ley, al aplicar las consecuencias de una ley de año 2004 a hechos acaecidos en el año 1998, en vigencia de otra norma, época para la cual la demandante optó por la indemnización, pero 2 Folio 14 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 continuó prestando los servicios en el cargo de carrera, que dejó para posesionarse como coordinadora, pues la Ley 443 de 1998, no contemplaba como casual de retiro del servicio la supresión del empleo como si lo hizo la ley 909 de 2009.
Informa que la demandante no renunció a su cargo de enfermera para posesionarse como coordinadora y por lo tanto puede afirmarse que se cumplió la causal de retiro del servicio establecida en el literal b) del artículo 37 de la Ley 443 de 1998, por ello, al continuar desempeñando el cargo de enfermera luego de la supresión del cargo de coordinadora, pese a haber sido indemnizada, no perdió sus derechos de carrera.
Expone que la actuación de la nominadora creó en la demandante la confianza legítima de que se encontraba ocupando el cargo de enfermera inscrita en carrera administrativa. OPOSICIÓN La ESE Hospital San Juan de Dios del municipio de El Retiro se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la vinculación de la demandante no se considera sin solución de continuidad en tanto, el cargo que ella ocupaba fue suprimido y como consecuencia de ello, obtuvo la indemnización y el 17 de noviembre de 1998 se produjo una nueva vinculación, la cual no se dio en virtud de un concurso de méritos o de ascenso, sino de la decisión unilateral de la entidad hospitalaria.
Expresó que la Comisión Nacional del Servicio Civil ha certificado el cargo de enfermero código 503210 Resolución No. 11118 del 26 de agosto de 1994 que ocupaba la señora Marta Elena Martínez Areiza, cargo al que renunció el 26 de agosto de 1995, conforme al certificado de empleo No. 527, situación que no se actualizó y canceló en su momento por la Seccional de Salud en la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin embargo, preexiste el hecho de la renuncia. Indicó que no se puede pretender que simplemente con la información que se encuentra publicada en el sistema de información de la Comisión Nacional del Servicio Civil se Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 pretermita los hechos jurídicos o se otorgue a la demandante un estatus jurídico que no posee.
Manifestó que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 45 y 135 del Decreto 1572 de 1998, la entidad mediante a resolución No. 248 del 22 de octubre de 199,8 puso en conocimiento el derecho que le asistía a optar entre percibir la indemnización o de tener tratamiento preferencial para ser incorporada a un empleo equivalente, conforme al artículo 39 de la Ley 443 de 1998.
Precisó que la aceptación de la indemnización, en contraprestación de la supresión del cargo, constituye una cesación definitiva de las funciones y la separación legal del cargo, que se aplica automáticamente, es decir, sin que se requiera la concurrencia de presupuestos fácticos de otras causales, razón por la cual, terminada esa relación, hubo solución de continuidad.
Afirmó que no obra en el expediente algún medio de prueba, que permita establecer que la demandante estaba inscrita en el escalafón de carrera, cargo al cual accedió, mediante nombramiento en provisionalidad y el hecho de que la entidad no haya implementado el procedimiento de selección para el acceso al cargo de carrera desempeñado por la demandante, no modifica la naturaleza transitoria de su nombramiento provisional, pues aunque se trató de una omisión, que debe rectificarse, no por eso se le confiere a la demandante un derecho de carrera.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito de Medellín accedió a las pretensiones de la demanda, en cuya parte resolutiva dispuso: “Primero. DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 011 del 31 de agosto de 2017 “POR MEDIO DE LA CUAL SE RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE DEUDA LABORAL, PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS EMOLUMENTOS EN FAVOR DEL SERVIDOR PÚBLICO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD” y la nulidad de la Resolución 025 del 4 de octubre de 2017 mediante el cual se resuelve el recurso de reposición. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 Segundo. ORDENAR en consecuencia, que al municipio de El Retiro RECONOCER los derechos de carrera que ostentaba l señora Marta Elena Martínez Areiza como enfermera adscrita a la ESE Hospital San Juan de Dios del municipio de El Retiro, Antioquia, por lo que reliquidará y pagará conforme con el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, la indemnización correspondiente a la servidora pública, suma a la cual se hará el descuento como pago anticipado que se realizó en 1998.
Tercero. ORDENAR que las sumas se actualicen conforme con la fórmula reconocida en esta jurisdicción y que se explica en el punto 5.6.3 de esta providencia. Cuarto. CONDENAR en costas a la parte demandada y a favor de la parte demandante, en los términos del numeral “6. DE LA CONDENA EN COSTAS”, que se explica en la parte motiva (…)”3 Para llegar a esta conclusión, el Juzgado consideró que, de las pruebas obrantes en el proceso, se pudo concluir que, para el 01 de octubre de 1998 la señora Marta Elena Martínez Areiza tenía derechos de carrera como enfermera adscrita a la ESE Hospital San Juan de Dios del municipio de El Retiro.
Refirió que, encontrándose la actora en propiedad en el cargo de enfermera en carrera, participó en el proceso de selección o concurso de méritos, para el cargo de jefe de Grupo (Coordinador Ámbito Instruccional) de la ESE Hospital San Juan de Dios y la superó, al ocupar el primer puesto, por lo que se hizo acreedora del derecho a ser nombrada, lo que se materializó mediante la Resolución 0107 del 20 de mayo de 1998, cuando se nombró en periodo de prueba por 6 meses.
Sostuvo que “(…) En este escenario debe tenerse presente que la Ley 443 de 1998 no contempla como causal de retiro u obligación de presentar renuncia a un cargo de carrera para poder nombrarse y posesionarse en periodo de prueba en otro cargo público (art. 37 ib.), por el contrario, se desprende del marco normative que regula la ley, que es posible que una persona en carrera pueda posesionarse en periodo de prueba en otro cargo, debiendo permanecer en el que es titular en vacancia temporal hasta tanto no se supere satisfactoriamente dicho periodo de prueba y la nombrada decida su posesión definitiva o renuncie a él (…)” 3 Folios 229 vuelto y 230 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 Manifestó que la aceptación de optar por una indemnización y no por la reubicación no puede entenderse como una renuncia a los derechos de carrera, sino que constituye una indemnización derivada de la expectativa que genera el nuevo concurso de méritos -no acceder al cargo de Coordinador Ámbito Institucional) que se suprimió- Refirió que no se observa las razones por las cuales, mediante comunicación de 22 de octubre de 1998, la entidad manifestó a la demandante, su derecho de acceder a la indemnización o ser incorporada a un cargo equivalente, puesto que el artículo 44 del Decreto 1658 de 05 de agosto de 1988 dispone esta posibilidad solo procede para la supresión de empleos en carrera y respecto a su titular, pues al estar en periodo de prueba la demandante, es evidente que, aún no era titular del cargo.
Indicó que en virtud del principio de la seguridad jurídica y de la confianza legítima “(…) al no observarse conducta de la señora Marta Elena Martínez Areiza que fuera determinante para que la entidad incurriera en el error, sino que por el contrario, con la actuación de la entidad la actora arriba a la creencia que tiene derecho a ser reincorporada o a la indemnización, negándole la tercera y verdadera posibilidad, que no es otra que reincorporarse a su cargo de enfermera en propiedad, en el cual es titular y ostenta derechos de carrera, es evidente que el principio permite sustentar ahora que la entidad no puede ampararse en este yerro para desconocer los derechos de carrera de la señora Marta Elena Martínez Areiza y con ello la indemnización que se reclame, sin ser posible que se alegue en contra de la actora que su conducta derive en la creencia de que habla renunciado a los derechos de carrera, pues i) dicha posibilidad no fue expuesta por la entidad en el comunicado del 22 de octubre de 1998, ii) la entidad nunca procedió a informar de la renuncia a los derechos de carrera o al cargo por parte de la titular. iii) no se procedió en ningún momento a modificar o actualizar el registro de carrera, iv) la entidad nunca ofertó o informó a la CNSC de dicho cargo como vacante definitiva, es decir, formalmente la entidad nunca asumió la vacante definitiva del cargo y así no lo definió, por el contrario actuó por mas de 18 años como si dicho empleo estuviese ocupado por empleado en carrera, el cual según los registros, era precisamente la señora Marta Elena Martínez Areiza”4 Expuso que la Resolución No. 258 de 1998 incurrió en un error, al definir el nombramiento en provisionalidad, no obstante, dado el conflicto que existe entre el derecho de la actora, su 4 Folio 226 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 nombramiento en carrera en el mismo empleo y la persistencia de este con el nombramiento en provisionalidad, no es posible que esta obre en contra de la señora Marta Elena Martínez Areiza, pues el error fue inducido por la entidad demandada.
EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada presentó recurso de apelación con fundamento en que la sentencia no ofrece muchas luces frente al real problema “que si corresponde aplicar la Ley 443 de 1998 o si debe emplearse la Ley 909 de 2004 y bajo esa óptica se pierde de vista un aspecto crucial: Que se está juzgando, ¿un acto administrative de octubre de 1998, por medio del cual se suprimió un cargo o si por el contrario se analiza una resolución del año 2017 por la cual se ordena el pago de una deuda laboral?” Afirmó que en el evento de tratarse de lo primero, no cabe duda que la accionante renunció a los derechos de carrera, al optar por la indemnización, además en caso de analizarse lo anterior, el juez no consideró que se debe aplicar las consecuencias del fenómeno de la caducidad y la prescripción de los derechos.
Refirió que se indica en la sentencia que va mas allá de la “alegada provisionalidad”, que la demandante tenía derechos de carrera y que no renunció de manera expresa a ellos, lo cual es contrario a la realidad, pues la renuncia sí se dio de manera expresa, al manifestar de manera escrita al empleador, su decisión de optar por recibir la indemnización y descartar la reasignación en un empleo de igual categoría, por lo que, según el artículo 133 del Decreto 1572 de 1998, el retiro del servicio de un empleado, conlleva a su vez, al retiro de la carrera y a la pérdida de los derechos inherentes a ella.
Manifestó que el 22 de octubre de 1998, una vez se recibió la comunicación de la supresión del cargo, la demandante dejó de prestar sus servicios a la entidad y posteriormente, el 17 de noviembre de 1998 se nombró en provisionalidad, por lo que hubo solución de continuidad y regresó bajo condiciones diferentes. Expresó que, si la demandante consideró que debió ser reubicada en su empleo original, debió reclamarlo de manera oportuna y no se podría extender dicho término. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 Sostuvo que la confianza legítima y el proceder de buena fe incumbe a ambas partes, a la administración y a los administrados, que en todo momento deben observarse y conservarse en equilibrio.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que la supresión de un cargo por razones como fusión, liquidación, reestructuración, deben entenderse como una causal legal del retiro del servicio de los empleados del sector público. Advirtió que el ejercicio d un cargo con el carácter de provisional no es generador de los derechos que normativamente se reconocen a los empleados de carrera, no otorga estabilidad y en el evento de la supresión del cargo por las causales legales, no genera la obligación de que la entidad pública reconozca y pague indemnización alguna por la supresión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante manifestó que el apelante se equivocó al afirmar que el juzgado falló sobre la legalidad de la comunicación de 22 de octubre de 1998, que le informó a la demandante la supresión del cargo de jefe de Grupo, pues de la providencia se advierte que, únicamente se emitió pronunciamiento respecto de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 011 de 2017 y 28 de 2017.
Realizó un recuento de los argumentos contenidos en la decisión de primera instancia y agregó que en el recurso de apelación se informó que la actora se desvinculó del servicio el 22 de octubre de 1998, lo cual no corresponde a la verdad, pues de las pruebas se observa que la aceptación de la indemnización se hizo el 01 de noviembre d 1998, tiempo durante el cual continuó laborando como enfermera, cargo en el que se encontraba en carrera hasta el 2017.
Afirmó que la entidad no allegó prueba alguna que permitiera establecer que la demandante fue desvinculada de la entidad. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Señor Procurador 143 Judicial II para asuntos administrativos no emitió concepto.
CONSIDERACIONES Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución No. 011 del 31 de agosto de 2017 y de la Resolución No. 025 del 4 de octubre de 2017, para lo cual se analizará: i) si la señora Marta Elena Martínez Areiza tenía derechos de carrera o no ii) si hay lugar a reconocer la indemnización establecida en el parágrafo 2° numeral 4° del artículo 44 de la Ley 909 de 2004.
De la presentación oportuna del medio de control De conformidad con literal d) del numeral 2) el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales…” En el presente caso se pretende la nulidad de la Resolución No. 011 del 31 de agosto de 2017 y de la Resolución No. 025 del 4 de octubre de 2017, ésta última notificada el día 28 de noviembre de 2017 folio 57-, por lo que en principio tenía hasta el 29 de marzo de 2018.
Se advierte que el 23 de marzo de 2018 se presentó solicitud de conciliación prejudicial -folio 76-, esto es faltado 7 días para que operara la caducidad. El 08 de mayo de 2018 el Procurador 112 Judicial II Para Asuntos Administrativos expidió la constancia, de allí que se tenía para presentar la demanda hasta el 15 de mayo de 2018 y como se presentó el 10 de mayo de 2018 -folio 21-, resulta oportuna.
Régimen jurídico aplicable Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 De la supresión de cargos El artículo 2º de la Ley 443 de 1998 estableció que la carrera administrativa debe desarrollarse con base en los principios de igualdad y del mérito, entendiendo por el segundo de ellos que “( ) el acceso a los cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a la carrera y de los aspirantes a ingresar a ella.”.
Por su parte, el artículo 375 de la misma disposición normativa establecía las causales de retiro del servicio y en el artículo 38 se estableció la pérdida de los derechos de carrera así: “ARTICULO
38. PERDIDA DE LOS DERECHOS DE CARRERA El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos del artículo siguiente de la presente ley. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales.
PARÁGRAFO. El retiro del servicio de un empleado de carrera por renuncia regularmente aceptada permitirá la continuidad de su registro por un término de dos (2) años durante los cuales, podrá 5 ARTICULO 37. CAUSALES. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia de calificación no satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral; b) Por renuncia regularmente aceptada; c) Por retiro con derecho a jubilación; d) Por invalidez absoluta; e) Por edad de retiro forzoso; f) Por destitución, desvinculación o remoción como consecuencia de investigación disciplinaria; g) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; h) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para desempeñar el empleo, de que trata el artículo 5 de la Ley 190 de 1995; i) Por orden o decisión judicial; j) <Literal CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> El personal no uniformado de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con excepción de sus entidades descentralizadas, previo concepto favorable de la Comisión de Personal, podrá ser retirado cuando por informe reservado de inteligencia se considere que es inconveniente su permanencia en el servicio por razones de seguridad nacional.
En este caso, la providencia no se motivará; k) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Por las demás que determinen la Constitución Política, las leyes y los reglamentos. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 participar en los concursos de ascenso en los que acredite los requisitos correspondientes.” El Consejo de Estado indicó que la supresión de los cargos de carrera también es una forma de retiro del servicio, lo cual puede presentarse por varias circunstancias, tales como la fusión, liquidación o restructuración de la entidad.
Al respecto señaló: “(…) la supresión de empleos se debe entender como una causa admisible de retiro del servicio de los empleados del sector público, que encuentra su sustento en la necesidad de adecuar las plantas de personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio. En efecto, la supresión de cargos de carrera en la administración suele presentarse por varias circunstancias, bien por fusión o liquidación de la entidad pública respectiva, por reestructuración de la misma, por modificación de la planta de personal, por reclasificación de los empleos o bien por políticas de modernización del Estado con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público para el control del gasto público.
Así, cuando se retira a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, se hace porque el empleo específico fue suprimido por un acto administrativo, lo que sucede cuando la cantidad de cargos desaparece o disminuye, o en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario6 (…)”7 Ahora bien, el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 establecía los derechos de los empleados de carrera en caso de presentarse la supresión del cargo, así: “ARTICULO
39. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de 6 Así lo ha indicado la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de 6 de julio de 2006, Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Actor Omar Benito Páez Jaimes: “(…) Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual denominación que no obstante serán diferentes empleos cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas; y la supresión del empleo no ocurrirá cuando subsistan en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación, cuando las funciones asignadas, los requisitos y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica.
Por el contrario, si el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, habrá ocurrido una real supresión de empleos. (…)”. 7 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02956-01(6339-18) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.” Posteriormente, con la expedición de la Ley 909 de 2004, se derogó la Ley 443 de 1998 y en la nueva disposición, en el artículo 41 se determinó de manera expresa que la supresión del cargo corresponde a una causal de retiro del servicio: “ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.” -Resaltos fuera del texto- El artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y su reglamentario Decreto 1227 de 2005, en el artículo 87 delinea los efectos jurídicos de la supresión de los empleos de carrera al señalar que, el empleado puede optar entre la incorporación a un empleo equivalente de la nueva planta y de no ser posible, debe escoger la reincorporación o el pago de una indemnización conforme a una tabla para tal fin diseñada.
EL CASO CONCRETO Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 La señora Marta Elena Martínez Areiza presentó demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la ESE Hospital San Juan de Dios de El Retiro, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos demandados y en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo, establecida en el artículo 44 numeral 4° del parágrafo 2° de la Ley 909 de 2004.
El Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 30 de septiembre de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda, decisión frente a la cual, la parte demandada interpuso recurso de apelación en los términos ya indicados. Se encuentra probado que, mediante la Resolución No. 009 A de 31 de enero de 1997, la ESE Hospital San Juan de Dios de El Retiro acogió la lista de elegibles de la ESE Hospital de La Ceja8, y, mediante la Resolución No. 009 B de 31 de enero de 1997, la ESE San Juan de Dios nombró en periodo de prueba por seis meses a la señora Marta Elena Martínez Areiza, en el cargo de Enfermera9.
Se observa que, mediante la Resolución No. 115 de 15 de julio de 1997, se encargó a la señora Marta Elena Martínez Areiza para ejercer las funciones de jefe de Grupo (Coordinadora Institucional), a partir del 1° de julio de 1997.10 Posteriormente, mediante la Resolución No. 0068 de 28 de abril de 1998, se resolvió terminar el encargo, realizado mediante la Resolución No. 115 del 15 de julio de 1997 y en consecuencia, se dispuso que “La servidora pública MARTA ELENA MARTÍNEZ AREIZA, reasumirá a plenitud las funciones del empleo de que es titular, Enfermera Jefe (Código 3200) (…) a partir de la fecha de la presente resolución (…)”11 La Resolución No. 0107 del 20 de mayo de 1998 “Por medio de la cual se hace un nombramiento en periodo de prueba”, estableció: “CONSIDERANDO 8 Folio 23 9 Folio 24 10 Folio 25 11 Folio 28 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 A. Que la ESE Hospital San Juan de Dios de El Retiro, mediante Resolución No. 033 del 3 de marzo de 1998 convocó a concurso abierto válido para carrera administrativa.
B. Que el Artículo tercero de la mencionada Resolución convocó a concurso el cargo de jefe de Grupo (Coordinador Ámbito Institucional), Código 2100. C.Que mediante Resolución 0086 del 18 de mayo de 1998, se estableció la Lista de Elegibles del cargo jefe de Grupo (Coordinador Ámbito Institucional), Código 2100, en estricto orden de mérito.
(…)
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Nombrar en periodo de prueba de seis (6) meses a la señorita MARTA ELENA MARTÍNEZ AREIZA (…), quien ocupó el primer puesto en el concurso abierto válido para Carrera Administrativa tal como se menciona en la parte motiva de esta Resolución, para ejercer funciones de Jede de Grupo (Coordinador Institucional), código 2100, en la ESE Hospital San Juan de Dios (…)”12 Por medio del Decreto 064 de 30 de junio de 201713, se suprimieron unos cargos de la planta de personal de la ESE Hospital San Juan de Dios en Liquidación de El Retiro, entre ellos, el de jefe de Grupo (Coordinadora Institucional), que desempeñaba la señora Marta Elena Martínez Areiza, lo cual se le informó, mediante el Oficio de 22 de octubre de 1998, así: “Le comunico que la H. Junta Directiva d E.S.E, Hospital San Juan de Dios de El Retiro - Antioquia, mediante.
Acuerdo 019 del 9 de octubre de 1998 reformó la planta de Cargos de la Empresa, en cuya reforma se suprimió el Cargo de Jefe de Grupo (Coordinador Ámbito Institucional). Tal como lo prescribe el Artículo 44 del Decreto 1568/98, a Usted le asiste el derecho de optar entre percibir la indemnización o de tener tratamiento preferencial para ser incorporada a un empleo equivalente de producirse dentro de los seis (6) meses siguientes.
Dicha determinación deberá manifestarla dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha del recibo de esta comunicación. Esta comunicación rige a partir de la fecha de la fecha de su notificación (…)”14 12 Folio 29 13 Folios 32 a 38 14 Folio 73 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 Mediante comunicación de 29 de octubre de 1998, dirigida al Gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios, la señora Marta Elena Martínez Areiza informó que optaba por recibir la indemnización, así: “Haciendo uso del derecho que me asiste y teniendo en cuenta los términos allí contemplados el cual me fue notificado el día 22 de octubre del año en curso, quiero manifestar que deseo de (sic) optar por percibir la indemnización tal como lo establece la Ley (…)”15 La Resolución No. 258 de 17 de noviembre de 1998 “Por medio de la cual se hace un nombramiento en provisionalidad”, en donde se indicó: “CONSIDERANDO: A. Que la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del El Retiro, mediante Resolución No. 033 del 3 de marzo de 1998, convocó a concurso abierto válido para carrera administrativa.
B. Que en la mencionada Resolución, se convocó a concurso el cargo de Enfermero, Código 3200. (…) D. Que mediante Resolución No. 0252 del 28 de octubre de 1998, se actualizó la lista de elegibles del cargo de Enfermero, código 3200, en la cual luego de nombradas las personas que constituían dicha lista, no aceptaron a designación, pero las causas por las cuales no aceptaron fueron justas causas para la gerencia y por lo tanto no se excluyeron de lista de elegibles.
(…) F. Que teniendo en cuenta los Artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 1572/98, se hace necesario realizar un nombramiento provisional, puesto que en la actualidad la Empresa no cuenta con el personal de carrera que acredite los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeño, al cual se le pueda realizar un encargo. G. Que por necesidades del servicio se hace necesario realizar un nombramiento provisional, por tanto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Nombrar provisionalmente hasta por cuatro meses a la señorita MARTA ELENA MARTÍNEZ AREIZA (…) para desempeñar funciones de Enfermera, código 5200, en la ESE Hospital San Juan de Dios (…)”16 Mediante el Decreto 015 del 28 de febrero de 2017, se dispuso la disolución y liquidación de la ESE Hospital San Juan de Dios 15 Folio 74 16 Folios 30 y 31 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 del municipio de El Retiro17 y mediante el Decreto 064 de 2017 se suprimieron unos cargos18 -folios 175 a 178- Se encuentra probado que, mediante la Resolución No. 011 de 11 de agosto de 2017 “POR MEDIO DEL CUAL SE RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE DEUDA LABORAL, PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS EMOLUMENTOS EN FAVOR DEL SERVIDOR PÚBLICO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD”, se estableció: “Que mediante el decreto 064 del 30 de junio de 2017, emanado del Despacho del Alcalde del municipio de El retiro, Antioquia, ordenó la supresión de unos cargos de la planta de personal de la ESE Hospital San Juan de Dios en Liquidación, así: (…) Que revisada a hoja de vida del (la) señor(a) MARTINEZ AREIZA MARTA ELENA, (…) se verificó que desde el 17 de noviembre de 1998 se encontraba nombrada en provisionalidad en el cargo de ENFERMERO Código 323 al servicio de la ESE Hospital San Juan de Dios en Liquidación. Que verificado lo anterior, mediante comunicación del 19 de Julio de 2017 se notificó al señor (a) MARTINEZ AREIZA MARTA ELENA (…) la supresión del cargo que venía ocupando en provisionalidad como ENFERMERO, Código 323.
Que desde el 17 de Noviembre de 1998 hasta el 19 de Julio de 2017, fecha de su retiro, el (la) señor (a) MARTÍNEZ AREIZA MARTA ELENA (…) ha laborado en forma continua como servidor público nombrado en provisionalidad al servicio de la Empresa Social del Estado San Juan de Dios en Liquidación. Que revisada la planta de cargos y el expediente Administrativo Hoja de Vida que reposa en el archivo de los funcionarios (…) se identificó que el (la) señor(a) MARTINEZ AREIZA MARTA ELENA (…) se encontraba nombrada en provisionalidad en e cargo de ENFERMERO, Código 323.
Que de acuerdo con lo expuesto, el ex servidor público tiene derecho al pago de unas prestaciones sociales con ocasión de la supresión del cargo que ocupaba en provisionalidad por la suma de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL QUINIENTOS TRECE PESOS M/CTE ($4.903.513), de acuerdo al Anexo de Liquidación que hace pare integral de esta Resolución. Que una vez realizada la liquidación de la deuda laboral a que tiene derecho el (la) señor(a) MARTÍNEZ AREIZA MARTA ELENA, (…), por concepto de cesantías definitivas e intereses a las cesantías 17 Folios 75 - 83 18 Folios 175 - 178 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 conforme lo previsto en el numeral 1 del artículo 102 de la Ley 50 de 1990, prima de vacaciones de periodos anteriores a indemnizar acorde con Lo establecido en los artículos del 25 a 31 del Decreto Ley 1045 de 1978, prima de servicios de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 2351 de 2014, bonificación por servicios prestados conforme lo señalado en el artículo V del Decreto 2418 de 2015 y el retroactivo ajuste salarial del año 2017 asciende a la suma de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($ 5.420.264).”19 Frente a esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de reposición, el cual se resolvió de manera desfavorable, mediante la Resolución No. 025 de 04 de octubre de 201720.
De las pruebas anteriormente relacionada es posible concluir que la señora Marta Elena Martínez Areiza el 31 de enero de 1997 fue nombrada en periodo de prueba como enfermera en carrera y posteriormente, concursó para el cargo de Jefe de Grupo (coordinador Institucional), donde superó el concurso y quedó en el primer puesto, por lo que, mediante la Resolución No. 0107 del 20 de mayo de 1998, se nombró en periodo de prueba por seis meses en este cargo.
Se logró establecer que estando aún en periodo de prueba, se expidió el Acuerdo 019 de 09 de octubre de 1998, mediante el cual se reformó la planta de cargos de la ESE Hospital San Juan de Dios del municipio de El Retiro y suprimió el cargo jefe de Grupo, que estaba ocupado por la señora Marta Elena Martínez Areiza en periodo de prueba, por lo que se le informó que debía optar entre la indemnización o un tratamiento preferencial para ser incorporada a un empleo equivalente, de producirse dentro de los seis (6) meses, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Decreto 1568 de 1998, el cual establecía que: “Artículo 44.
Suprimido un empleo de carrera administrativa, el Jefe de la Unidad de Personal o de la dependencia que haga sus veces deberá comunicar tal circunstancia a su titular, poniéndolo, además, en conocimiento del derecho que le asiste de optar entre percibir la indemnización que para el efecto señale el Gobierno Nacional o de tener tratamiento preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente conforme con las reglas establecidas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998.” 19 Folios 40 y 41 20 Folios 52 -64 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 De conformidad, con lo anterior, mediante escrito de 29 de octubre de 1998, la señora Marta Elena Martínez Areiza informó su deseo de optar por la indemnización. En este punto, se hace necesario precisar que la decisión de la Administración de suprimir el cargo de jefe de Grupo, que desempeñó en periodo de prueba la demandante y la consecuente pérdida de los derechos de carrera, al haber optado por la indemnización, no fueron objeto de reclamación y posterior demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de allí que, contrario a lo indicado por el Juzgado de primera instancia, no es procedente que en el proceso que ocupa la atención de la Sala, se reabra un debate que no se dio en su oportunidad.
De allí que, no podría esta Corporación realizar un análisis referente a si, al haber estado la demandante en un cargo en periodo de prueba perdió o no sus derechos de carrera o si por el contrario, conservaba sus derechos en el cargo de Enfermera, puesto que si la demandante no estaba de acuerdo con la decisión de la ESE Hospital San Juan de Dios de El Retiro de disponer que optara entre la indemnización o la preferencia para ser incorporada, sino que consideraba que lo procedente era continuar en el cargo de Enfermera en el cual se había nombrado mediante la resolución No. 009 B del 31 de enero de 1997, debió solicitarlo en su momento.
Se encuentra probado que, de manera posterior a haberse suprimido el cargo de jefe Grupo, la entidad nombró a la señora Marta Elena Martínez Areiza en el cargo de Enfermera en provisionalidad. Si bien, en la demanda se indicó que la demandante no perdió continuidad, lo cierto es que a la demandante se le notificó de la supresión de su cargo el 22 de octubre de 1998 y el nuevo nombramiento en provisionalidad se llevó a cabo el día 17 de noviembre de 1998 -folio 30- y en esa misma fecha se posesionó -folio 174- En gracia de discusión, en el evento de aceptarse que la demandante prestó sus servicios para la entidad de manera continua, lo cual no está probado, lo cierto es que no por este hecho podría indicarse que continuó en el cargo de Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 enfermera para el cual fue nombrada inicialmente, pues existió un nombramiento posterior, el cual se dio en provisionalidad.
Por lo anterior, considera la Sala que le asiste razón al apoderado de la parte demandada, al afirmar que la sentencia de primera instancia resolvió respecto de un asunto que no era objeto de esta demanda, debido a que no podían entrar a debatir y establecer situaciones ya consolidadas, determinando si la ESE Hospital San Juan de Dios para la fecha de supresión del cargo de jefe Grupo debió reincorporar a la demandante al cargo de Enfermera y si se cometió un yerro o no, al haberse dado la opción a la demandante de escoger entre la indemnización o la incorporación. Tampoco es de recibo, lo indicado por el Juzgado de primera instancia, en cuanto a los efectos jurídicos de la indemnización por la que optó la demandante, pues tal y como lo ha indicado el Consejo de Estado, al elegir la indemnización la persona renuncia al derecho a ser reubicado, y dicha renuncia es irrevocable, y en el evento de optar por la reubicación, le corresponde al empleado solicitarlo.
Al respecto señaló: “ (…) En principio, si la administración como consecuencia de la supresión del cargo pone a disposición la reubicación o la indemnización, y el empleado escoge esta última, la decisión se torna irrevocable y no podría pedir posteriormente su reubicación en ningún cargo de iguales o similares condiciones, que sea creado en la nueva planta de personal, ni podría alegar que fueron provistos con funcionarios que no ostentaban un derecho preferencial, en cuanto por optar por la indemnización renunció al derecho de reubicación. (…) Si bien existe la posibilidad de incorporación según lo regulado en los artículos 44 y 45 de la Ley 909 de 2004, que debe ocurrir cuando: (i) las funciones de un cargo de una entidad suprimida subsisten en la nueva planta de la entidad receptora que asume la competencia de aquella entidad, así el nuevo cargo que haya asumido las funciones cambie de nomenclatura, o, (ii) exista en la nueva planta de personal para el momento de la supresión del cargo otro empleo igual o equivalente.
Dicha decisión procede por reclamación que efectúe el trabajador, lo que se echa de menos dentro del presente, toda vez, que la actora nunca solicitó su Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 incorporación directa, todo lo contrario, insistió en que se le reconociera la indemnización de sus derechos de carrera (…)””21 Ahora bien, el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 -vigente para la fecha de supresión del cargo de enfermera, que desempeñaba la demandante, establece: “ARTÍCULO
44. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.” El derecho a percibir la liquidación, de que trata la citada disposición es únicamente de los empleados que tengan derechos de carrera y no para quien ocupe en provisionalidad cargos de carrera22.
Verificada la Resolución No. 258 de 17 de noviembre de 1998, se pudo determinar que, el nombramiento de la demandante se hizo en provisionalidad, de allí que, al haberse suprimido su cargo, mediante el Decreto 064 de 30 de junio de 2017, no era procedente que la entidad demandada reconociera y pagara la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, como lo pretende la demandante, pues para la fecha de su desvinculación, no tenía derechos de carrera.
Si bien, la Resolución No. 258 de 17 de noviembre de 1998 indicó que el nombramiento en provisionalidad se hacía hasta por cuatro (4) meses y la demandante ocupó el cargo por 21 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 180012331000200200005 01 22 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente 27001-23-33-000-2014-00201-01 (2566-2020) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 más de 18 años, lo cierto es que no por ese hecho, puede indicarse que la señora Marta Elena Martínez Areiza adquirió derechos de carrera, pues, si bien es claro para la Sala que se presentó un error, por parte de la entidad, al no haber ofertado en el concurso este cargo, durante el tiempo que la demandante estuvo nombrada en provisionalidad, ese yerro no otorga a la demandante el derecho de funcionario de carrera, que se adquiere únicamente mediante el concurso de méritos.
Ahora bien, consideró la demandante que la prolongación de un nombramiento por más de 18 años y la reiterada certificación por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, referente a que la demandante estaba inscrita en carrera, le generó una confianza legítima. Respecto de este principio el Consejo de Estado expuso: “(…) El principio de confianza legítima ha sido abordado por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado al analizar casos en los cuales se presentan cambios normativos por parte del Estado que afectan las situaciones jurídicas particulares.
En este sentido, se ha entendido que se trata de una garantía en favor de las personas que restringe la posibilidad de que el aparato estatal emita decisiones abruptas y sorpresivas, sin adoptar medidas de transición o que minimicen los efectos negativos que el cambio de regulación les implica23, es decir, que su alcance no es la de hacer intangibles o inmodificables las disposiciones jurídicas24 sino de reducir el impacto negativo que el cambio en ellas pueda producir.
En relación con este principio, es importante resaltar su íntima relación con el principio de buena fe, seguridad jurídica y respeto por el acto propio, como pasa a exponerse: - Buena fe (artículo 83 de la Constitución Política): Es una de las manifestaciones en concreto del principio de confianza legítima25 en tanto se ha hecho énfasis en la necesidad de que los particulares tengan certeza de que las actuaciones de los entes públicos se cumplirán conforme al ordenamiento jurídico26. - Seguridad jurídica: al haberse generado una expectativa de estabilidad bajo las disposiciones que venían rigiendo la situación. 23 En este sentido se puede consultar la sentencia C-355 de 2003. 24 Sentencia T-566 de 2009. 25 Sentencias T-698 de 2010. 26 Sentencia T-267 de 2012.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 - El respeto por el acto propio: Venire contra factum proprium, entendido también como manifestación del de buena fe, en virtud del cual un sujeto que ha emitido un acto que ha definido una situación particular y concreta en favor de otra, está impedido para modificar unilateralmente su decisión27.
Su fundamento radica en la confianza que se generó en un sujeto en razón de la primera conducta desplegada por la administración28. La Corte Constitucional puntualizó unos presupuestos para su aplicación en la sentencia T-295 de 1999, a saber: «a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción -atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas.» Igualmente, la Corte Constitucional señaló los presupuestos específicos para que pueda predicarse que una decisión estatal dio paso a la ruptura del principio de confianza legítima, en los siguientes términos: «[…] (i) la necesidad de preservar de manera concreta un interés público, esto es, resulta indispensable para la administración generar un cambio en sus actuaciones en aras de proteger el interés general;
(ii) la demostración de que el particular ha desplegado su conducta acorde con el principio de la buena fe; (iii) la desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la administración y los administrados; y (iv) la obligación de adoptar medidas por un periodo transitorio que adecúen la actual situación a la nueva realidad.
En esa medida, las actuaciones de la Administración que generen un cambio súbito en las condiciones que regulan las relaciones con los administrados, en donde exista una expectativa justificada, deben estar precedidas de un periodo de transición donde se brinde a los particulares el tiempo y los medios necesarios para que se ajusten a la nueva situación jurídica.
Esa confianza, producto de la buena fe, da lugar a la aplicación de soluciones por parte del Estado, sin que esto signifique una donación, reparación, resarcimiento o indemnización a favor del particular, ni el desconocimiento del principio del interés general […]29 (negrilla fuera del texto original) En síntesis, es plausible concluir que el principio de confianza legítima se convierte en un deber jurídico de la administración frente a los administrados, que debe atender en el ejercicio de la potestad 27 Sentencia T-698 de 2010. 28 Sentencia T-295 de 1999. 29 Respecto de los presupuesto para que pueda predicarse lesionado el principio de confianza legítima pueden consultarse las sentencias de la Corte Constitucional SU-360 de 1999, T-364 de 1999, SU-601 de 1999, T-706 de 1999, T-754 de 1999, T-961 de 2001, T-046 de 2002, T-660 de 2002, T-807 de 2003, T-034 de 2004, C-131 de 2004, T-483 de 2004, T-642 de 2004, T-1204 de 2004, T-892 de 2006, T-021 de 2008, T-210 de 2010, T-437 de 2012, T-717 de 2012, C-258 de 2013, T-204 de 2014 y T-231 de 2014, T-311 de 2016.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 de expedir actos administrativos y a través de ellos crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas (…)”30 Para el caso que ocupa la atención de la Sala, no se advierte la vulneración al principio de confianza legítima, toda vez que, desde cuando se nombró a la señora Marta Elena Martínez Areiza en el cargo de enfermera, mediante la Resolución No. 258 del 17 de noviembre de 1998, se hizo en provisionalidad, por lo que no podría decirse que la entidad demandada tomó por sorpresa a la demandante, al negarle la indemnización consagrada en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, pues desde el principio conocía y aceptó la designación en provisionalidad.
Así pues, por el mero hecho del transcurso del tiempo y la falta de actualización en el Registro Público de Carrera Administrativa, no se le crea a la demandante derechos de carrera. En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia, por cuanto no le asiste derecho a la demandante a que se le reconozca y pague la indemnización consagrada en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, de conformidad con lo indicado.
De la condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 modificada por la Ley 2080 de 2021, dispone que: “Art. 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” -Subrayas fuera del texto Se concluye que la parte demandante no carecía de manifiesto sustento legal para presentar la demanda, por la cual, no hay lugar a imponer condena en costas en ambas instancias.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE 30 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00455-01(3960-14) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 025 2018 00181 01 ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No se condena en costas en ambas instancias.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha como consta en Acta No. 075 BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS Ausente con permiso “Esta providencia se firmó electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”