2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01 Demandante: José Andrés Zapata Zapata Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). RADICACIÓN NÚMERO: 73001-33-33-005-2023-00121-01 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: José Andrés Zapata Zapata APODERADO: Duverney Eliud Valencia Ocampo DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional APODERADO: Martha Ximena Sierra Sossa REFERENCIA: Apelación sentencia – subsidio familiar Por encontrarse el tema suficientemente decantado por la jurisprudencia de las Altas Cortes, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 1 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por José Andrés Zapata en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
ANTECEDENTES. La demanda El demandante por conducto de apoderado judicial, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se despachen las siguientes: - Declaraciones y condenas (fls. documento 003DemandaconAnexos, expediente Samai) como pretensiones solicitó: 1.
Que se declare la nulidad de los actos administrativos identificados con el número 2023311000685891:MDN-COGFM- COEJC- SECEJ-JEMGF – COPER – DIPER -1.10 del 31 de marzo de 2023, expedido por el Ejército Nacional, por el cual negó el derecho solicitado por el demandante. 2. Que previo a realizar el control de constitucionalidad por vía de excepción, se inaplique el Decreto 1161 de 2014 y las normas que vulneren los derechos constitucionales y regulaciones normativas de mayor jerarquía. A título de restablecimiento del derecho 1.
Se reconozca el subsidio familiar regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, concerniente al 4% del salario básico más prima de antigüedad por ser más beneficioso que el regulado en el Decreto 1161 de 2014. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01 Demandante: José Andrés Zapata Zapata Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 2.
Que se reconozca el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde la fecha en que el demandante contrajo matrimonio, esto es, desde el 27 de abril de 2013 y hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia. 3. Se cancele la diferencia entre lo pagado como partida del subsidio familiar reconocido por el Decreto 1161 de 2014, y lo que debió cancelarse a la luz del Decreto 1794 de 2000.
Hechos (fls. 4 a 5 del documento 003DemandaconAnexos, expediente Samai). Como circunstancias fácticas destacables, la parte activa en la demanda de manera sintetizada dispuso: 1. El señor José Andrés Zapata ingresó al Ejército Nacional prestando el servicio militar del 24 de mayo de 2005 al 6 de abril de 2007; como alumno soldado profesional desde el 6 de junio de 2007 al 31 de julio de 2007; y actualmente se desempeña como soldado profesional del 1º de agosto de 2007. 2.
Que el demandante contrajo matrimonio con Dorena Cruz Reyes el 27 de abril de 2013, en la Registraduría Nacional de Rovira con indicativo serial número 04716876 e informando a sus superiores su cambio de estado civil. 3. A través de solicitud elevada 17 de marzo de 2023, dirigida al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, el extremo activo solicitó el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; no obstante, mediante oficio No. 2023311000685891: MDN-COGFM- COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 31 de marzo de 2023, la Dirección de Personal del Ejército Nacional emitió respuesta a la petición del demandante, denegando el reconocimiento de la prestación periódica solicitada.
Normas violadas y concepto de la violación (fls. 5 a 9 del documento 003DemandaconAnexos, expediente Samai). Adujo como normas quebrantadas los artículos 1, 2, 6, 11, 53, 90 y 138 de la Constitución Política, así como la Ley 1437 de 2011, Ley 4 de 1992, Ley 131 de 1985, Decreto 1794 de 2000 y Decreto 1793 de 2000. Como concepto de violación, el apoderado judicial realizó un recuento normativo y jurisprudencial con respecto al Decreto 1794 de 2000, 3770 de 2009 y 1161 de 2014, concluyendo que en la actualidad y desde el 1 de enero de 2001 el Decreto 1794 se encontraba vigente, y era el que regulaba la situación jurídica del demandante por haber este contraído nupcias antes del 25 de junio de 2014, esto es, cuando entró en vigor el Decreto 1161 de 2014 que modificó el porcentaje del reconocimiento del subsidio familiar.
Contestación de la demanda De conformidad con el auto del 14 de julio de 2023 (documento 011 auto admite demanda, expediente Samai) el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, admitió la demanda ordenando notificar a la entidad. Surtida la notificación al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de conformidad con lo ordenado en el auto en mención, el traslado de 30 días para contestar la 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01 Demandante: José Andrés Zapata Zapata Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional demanda venció el 2 de octubre de 2023 (anotación índice Samai 16), término durante el cual la entidad demandada se pronunció. Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (documento 14.ContestoDemandaMinDefensa, expediente Samai).
Durante el término legal la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas. Para llegar a la anterior conclusión, la apoderada judicial adujo la ausencia de causales de nulidad en contra los actos administrativos demandados. En cuanto a la reliquidación del subsidio familiar, manifestó que no era procedente la pretensión de reconocérsele a la luz del Decreto 1794 de 2000, como quiera que al demandante ya contaba con dicha prestación periódica a la luz del Decreto 1161 de 2014, por haber sido la norma vigente al momento en que el señor José Andrés Zapata solicitó en debida forma el subsidio familiar y, en consecuencia, se estaba en presencia de una situación jurídica consolidada que impedía cambio normativo.
Por otro lado, mencionó que el acto administrativo acusado gozaba de presunción de legalidad y que dentro del plenario el extremo activo no había demostrado que aquel se encontrare viciado por alguna de las causales de anulación previstas por la norma. Finalmente, interpuso como medio exceptivo i. inactividad injustificada del interesado – prescripción de derechos laborales, ii.
Buena fe y iii. Excepción innominada. La sentencia apelada (documento 014. sentencia, expediente Samai). En sentencia del 1 de marzo de 2024, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, resolvió: i.) declarar no probada la excepción de inactividad injustificada del interesado – prescripción de derechos laborales y, buena fe formuladas por la entidad demandada, ii.) declarar la nulidad del acto administrativo demandado contenido en el oficio No. 2023311000685891: MDN- COGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 31 de marzo de 2023, iii.) ordenar al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reconocer y pagar en favor de José Andrés Zapata el subsidio familiar con base en lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, iv.) ordenar a la entidad demandada pagar en favor del extremo activo las diferencias salariales y prestacionales a que haya lugar con fundamento en la partida de subsidio familiar, v.) declarar probada la prescripción parcial con relación a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 17 de marzo de 2020, vi.) condenar en costas a la parte demandada por la suma equivalente a 1 s.m.l.m.v. Tras el desarrollo del marco normativo y el examen de las pruebas aportadas, el juzgado de origen manifestó que era viable ordenar la reliquidación del subsidio familiar en los términos solicitados, en la medida que el demandante contrajo nupcias con Dorena Cruz Reyes desde el 27 de abril de 2013; esto es, en vigencia del Decreto 1794 de 2000 y por lo tanto, resultaba meridiano concluir que era dicha normatividad la que se encontraba llamada a regir el reconocimiento solicitado, y no la del Decreto 1161 de 2014 como erradamente lo liquidó la entidad demandada.
Frente a la obligación prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, reportar el cambio de estado civil a la entidad demandada, el juez de instancia hizo énfasis en que debido a que la providencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc quedó ejecutoriada hasta el 8 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01 Demandante: José Andrés Zapata Zapata Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de junio de 2017, era innecesario que el demandante notificara a la institución castrense la celebración del matrimonio antes de dicha fecha, pues solo fue a partir de esta que se contaba con la certeza del derecho y la obligatoriedad de reportar el cambio de estado civil para el reconocimiento de la citada prestación periódica.
Por último, en vista de que el demandante presentó la solicitud de reajuste de subsidio familiar a la institución castrense sólo hasta el 17 de marzo de 2023, el juez de primera instancia manifestó que había operado la prescripción para aquellas mesadas causadas con anterioridad al 17 de marzo de 2020, ya que había transcurrido más de 3 años entre el surgimiento del derecho y la reclamación. La apelación (Documento 017 Memorial recurso, expediente Samai).
Durante el término legal otorgado, la apoderada judicial de la entidad demandada interpuso recurso de apelación en contra de la decisión proferida en sede de primera instancia. Argumentó en tal sentido que a pesar de que el demandante hubiera contraído nupcias con Dorena Cruz Reyes desde el 30 de octubre de 2014, la entidad a la que representa tan solo se enteró de su cambio de estado civil tiempo después cuando el extremo activo allegó los documentos pertinentes; por lo tanto, en su sentir no resultaba proporcional reconocer el subsidio familiar en los términos ordenados, cuando el demandante incumplió la obligación de informar a la institución castrense como lo refiere el inciso 2º del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, así como el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014.
Bajo ese entendido, adujo que el reconocimiento del subsidio familiar no solo estaba supeditado al cambio del estado civil del soldado profesional, sino que le imponía la carga a este último de informar a la entidad, y sólo a partir de este momento era cuando cobraba efectos lo pretendido. Por lo tanto, como era el Decreto 1161 de 2014 el que estaba vigente al momento en que el demandante puso en conocimiento su modificación de estado civil; es sobre esta última norma y no sobre el Decreto 1794 de 2000 que se debía reconocer la prestación reclamada.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 28 de junio de 2024 (documento 006Auto admite rec_7300133330052023 expediente Samai 4) se admitió el recurso de apelación; y se ordenó que una vez esté ejecutoriada la decisión, ingresara el proceso para proferir sentencia. Alegatos de conclusión. De la parte demandante. Guardó silencio.
De la parte demandada. Guardó silencio. Ministerio público. No presentó concepto. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01 Demandante: José Andrés Zapata Zapata Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1.-, 153 y 243 del C. de P. A. y de lo C.A; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.
Considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 ibidem) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que negó solicitud de reliquidación del subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000. Problema jurídico.
El quid del asunto de conformidad con la sentencia apelada y el recurso impetrado se centra en determinar, si el demandante tiene derecho al reajuste del monto del subsidio familiar, en los términos dispuestos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pese a que el reconocimiento de la prestación se hizo en vigencia del Decreto 1161 de 2014.
Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 1 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Asunto: Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23- 31- 000-2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Asunto: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Asunto: Recurso de apelación – procedencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO;
Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Asunto: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;
Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Asunto: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;
Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009-01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Asunto: Recurso de apelación – Límites. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01 Demandante: José Andrés Zapata Zapata Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado2.
Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa3 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. Del subsidio familiar para soldados profesionales El Decreto 1974 del 14 de septiembre de 2000, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, sobre el subsidio familiar, indicó: “Artículo 11. Subsidio familiar.
A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Mediante el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 se derogó la norma en cita, en los siguientes términos: “Artículo 1°.
Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, Parágrafo primero. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;
Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Asunto: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;
Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01 Demandante: José Andrés Zapata Zapata Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Parágrafo segundo. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.
Artículo 2°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del. Decreto 179 de 2000, (…)” Luego, el Gobierno Nacional, con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; la citada norma dispuso: “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Parágrafo 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
Parágrafo 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
Parágrafo 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” El Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 y al interior del medio de 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01 Demandante: José Andrés Zapata Zapata Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional control de nulidad simple formulado en contra del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 20094, resolvió: Declarar con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.
Lo antepuesto bajo la consideración de que la medida adoptada mediante el Decreto 3770 de 2009, que eliminó el derecho prestacional al subsidio familiar para los soldados profesionales al derogar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se considera regresiva y, por lo tanto, carente de legalidad. Esto se debe a que no solo contraviene los principios y normas fundamentales en los que debería basarse, sino que también es incompatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, dado que su propósito no está orientado a promover el bienestar general de los soldados profesionales como miembros de la fuerza pública en una sociedad democrática.
La anterior providencia fue objeto de solicitudes de aclaración y adición y, en providencia de 8 de septiembre de 2017, la mentada Corporación señaló que: “De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas” (Negrillas y subrayado por fuera del texto).
Se observa entonces, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, que la alta corporación, encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Carta Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.
Dichos efectos, inevitablemente implican la aplicación retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo, es decir, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Con fundamento en lo anterior y conforme a lo expuesto por el H. Consejo de Estado, en las providencias precitadas, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente;
CÉSAR PALOMINO CORTÉS; sentencia del 8 de junio de 2017, Radicación número: 11001-03-25- 000-2010-00065-00 (0686-2010), Demandante: Fundación Colombiana Sentimiento de los Soldados e Infantes de Marina Profesional - SEDETOL, Demandado: Gobierno Nacional. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01 Demandante: José Andrés Zapata Zapata Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Caso en concreto.
En el caso sub examine, el demandante José Andrés Zapata Zapata por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con miras a obtener la nulidad del acto administrativo por medio del cual la entidad demandada negó el reajuste y reliquidación del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Por reparto, el proceso le correspondió al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, quien, mediante sentencia proferida el 1 de marzo de 2024, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Luego del recuento normativo y jurisprudencial, concluyó que sí era procedente acceder a la liquidación del subsidio familiar teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ya que se encontraba probado en el plenario que el extremo activo había contraído nupcias en 2013; esto es, en vigencia del Decreto 1794 de 2000, por lo que la liquidación de este emolumento prestacional debía realizarse con base en aquella normativa y no con el Decreto 1161 de 2014 como erradamente lo venía calculando la entidad demandada.
Además, precisó que para la fecha en que se celebró el matrimonio – 2013 –, no le era exigible al demandante la obligación de informar a la institución castrense su cambio de estado civil, pues la certeza del derecho sólo tuvo ocasión el 8 de junio de 2017 con la ejecutoria del fallo proferido por el Consejo de Estado. Inconforme con la decisión tomada, la apoderada del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, aduciendo que, si bien el demandante había constituido nupcias con la señora Dorena Cruz Reyes el 30 de octubre de 2014, aquel tan solo había informado a la institución castrense su cambio de estado civil en el año 2014 y en vigencia del Decreto 1161 de 2014; por lo tanto, conforme a la normativa legal aplicable al caso concreto, sólo a partir de dicha notificación a la entidad es que cobra efectos su derecho a percibir el subsidio familiar, no antes.
Hechos Probados Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente, aclarando que la misma no fue tachada de falsa, pero que es necesaria para la resolución del problema jurídico planteado, encontrando probado lo siguiente: • Reclamación administrativa presentada el 17 de marzo de 2023 vía correo electrónico, por medio de la cual, el demandante solicitó al Ejército Nacional reconocer el subsidio familiar en los términos descritos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pagando las respectivas diferencias que surgieren, su indexación e intereses que en derecho correspondan (fls. 14 a 22 del documento 03.
Demanda con anexos, expediente Samai). • Carnet de servicios de salud, por medio del cual se observa la afiliación de Dorena Cruz Reyes en calidad de compañera del soldado profesional José Andrés Zapata (fls. 17 a 18 del documento 03. Demanda con anexos, expediente Samai). Como fecha de afiliación en el carnet aparece “14/10/2009”. • Oficio No. 2023311000685891:MDN-COGFM- COEJC- SECEJ-JEMGF – COPER – DIPER -1.10 del 31 de marzo de 2023, expedido por el Ejército Nacional, por el cual se le informó al demandante que no era dable el 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01 Demandante: José Andrés Zapata Zapata Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reconocimiento del subsidio familiar a la luz del Decreto 1794 de 2000 (fls. 23 a 25 del documento 03.
Demanda con anexos, expediente Samai). • Registro civil de matrimonio número 04716876 expedido en la registraduría de Rovira el 27 de abril de 2013, por medio del cual se observa que José Andrés Zapata Zapata y Dorena Cruz Reyes contrajeron matrimonio religioso en la fecha señalada (fl. 28 del documento 03. Demanda con anexos, expediente Samai). • Certificado expedido por el Ejército Nacional del 11 de febrero de 2023, por medio del cual se precisa que el demandante José Andrés Zapata prestó servicio militar del 24 de mayo de 2005 al 6 de abril de 2007; luego fungió como alumno soldado profesional desde el 6 de junio de 2007 al 31 de julio de la misma anualidad, y finalmente se incorporó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional desde el 1 de agosto de 2007 (fl. 29 del documento 03.
Demanda con anexos, expediente Samai), así: 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01 Demandante: José Andrés Zapata Zapata Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Como primera medida debe advertirse que si bien, en anteriores oportunidades este Tribunal Administrativo ha denegado el reconocimiento y pago del subsidio familiar a la luz del Decreto 1794 de 2000, apoyándose en la tesis de que era deber de las partes notificar a la institución castrense su cambio de estado civil; esta postura ha sido reevaluada por esta Corporación a la luz de los múltiples pronunciamientos emanados del Consejo de Estado en sede de tutela5, en virtud de los cuales se concluyó que el deber de información era una carga desproporcional y excesiva, precisamente porque tal normativa volvió a la vida jurídica hasta el 8 de junio de 2017.
Sentado lo anterior y con base en el recuento fáctico y normativo, así como las probanzas relevantes descritas con antelación, esta colegiatura desde ya se adelanta a las resultas del proceso, y en consecuencia confirmará la decisión tomada el 1 de marzo de 2024 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del circuito, teniendo en cuenta los siguientes argumentos.
Como se adujo en el acápite de hechos probados, el demandante José Andrés Zapata Zapata contrajo nupcias religiosas con Dorena Cruz Reyes el 27 de abril de 2013 (y no el 30 de octubre de 2014 como de forma incorrecta y reiterativa afirma la apoderada apelante); unión que se celebró bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000, pues, como quedó anotado en capítulos precedentes, la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad de Decreto 3770 de 2009, revivió los efectos jurídicos del Decreto de 1794 de 2000, como si este nunca hubiera sido derogado.
En efecto, una vez expulsado del universo jurídico el Decreto 3770 de 2009 y revivido el Decreto 1794 de 2000, es esta última norma la encargada de regular el tema atinente al reconocimiento del subsidio familiar reclamado por el aquí demandante, pues su vínculo conyugal según las pruebas aportadas aconteció el 27 de abril de 2013 en vigencia del Decreto 1794 de 2000.
Por lo tanto, es sobre esta última normativa y no sobre el Decreto 1161 de 2014 que la entidad demandada debe reconocerle la prestación periódica al extremo activo, ya que el derecho lo causó de forma previa a la expedición de esta última norma. Así las cosas, es innegable concluir que con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, se restituyó al demandante el derecho a que el 5 Véase por ejemplo la sentencia expedida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente;
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN; sentencia del 11 de mayo de 2023, Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00816-01, Demandante: Dairo Hernando Galvis Sanabria, Demandado: Tribunal Administrativo del Meta, Asunto: Acción de tutela contra providencia judicial /Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial /Solicitud del subsidio familiar.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente; PEDRO PABLO VANEGAS GIL; sentencia del 7 de abril de 2022, Radicación número: 11001-03-15-000-2021-07051- 01, Demandante: Milton Fabián Millán Moreno, Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del cauca, Asunto: Acción de tutela contra providencia judicial /Efectos Ex Tunc de la sentencia de nulidad /Configuración del defecto sustantivo /Subsidio familiar en las Fuerzas Militares.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente; PEDRO PABLO VANEGAS GIL; sentencia del 2 de junio de 2022, Radicación número: 11001-03-15-000-2022- 01132-01, Demandante: María del Carmen Sánchez Plazas, Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, Asunto: Acción de tutela contra providencia judicial /Configuración del defecto sustantivo / Subsidio familiar de las Fuerzas Militares.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA; Sentencia del 28 de julio de 2022, radicación número: 11001-03-15-000- 2022-03285-00, Demandante: Jhon Jairo Palacio Betancour, Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima, Asunto: Acción de tutela contra providencia judicial -Defecto sustantivo / Ampara derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01 Demandante: José Andrés Zapata Zapata Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reconocimiento y pago del subsidio familiar se realice bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, sobre el 4% de su salario básico mensual.
Por otro lado, en relación con el argumento expuesto por la entidad demandada en su recurso de alzada, según el cual, el extremo activo tenía la obligación de informar su cambio de estado civil; esta sala de decisión precisa que a la luz de la postura asumida por el Consejo de Estado en sede de tutela, dicha tesis no está llamada a prosperar por ser una carga excesiva y desproporcional en contra del demandante, ya que como se ha anotado a lo largo de este proveído, para la época en que José Andrés Zapata Zapata celebró sus nupcias religiosas con Dorena Cruz Reyes – 27 de abril de 2013 –, se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009, el cual, había derogado el reconocimiento del pluricitado subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000; es decir, no había norma legal alguna que ordenara el reconocimiento de tal prestación y por lo tanto se hacía innecesario que el extremo activo informara o comunicara a la entidad su cambio de estado civil.
En un caso reciente y de similares circunstancias se pronunció el Consejo de Estado6 en los siguientes términos: 1. Aunque el tribunal de primera instancia señaló la falta de documentos, como los registros civiles de los hijos del allí demandante y el certificado de matrimonio, la verdadera razón para confirmar la negativa de las pretensiones de la demanda fue que el demandante no informó oportunamente la modificación de su estado civil durante la vigencia del Decreto 1794 de 2000.
En este sentido, concluyó que el foco del tribunal no era la falta de esos documentos, sino el incumplimiento del deber de informar el cambio de estado civil en el momento oportuno. 2. En su análisis, destacó que el demandante en ese litigio había ingresado al servicio militar en 2004 y luego fue vinculado como soldado profesional en 2006; en 2010 contrajo matrimonio y tuvo tres hijos.
Si bien estos hechos eran pertinentes para el caso, no constituyeron el eje central del conflicto jurídico, que se basaba en la obligación de reportar el cambio de estado civil durante la vigencia del Decreto 1794 de 2000. 3. Subrayó que, aunque los decretos 1794 de 2000 y 1161 de 2014 coexistieron de manera temporal, el primero era más favorable al demandante.
La sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017 otorgó efectos retroactivos al Decreto 1794, lo que significaba que el tribunal de primera instancia debió analizar su aplicabilidad, dado que el derecho del demandante se consolidó durante la vigencia de este decreto, y en lugar de considerar esta norma más favorable, la autoridad judicial aplicó otras normas menos beneficiosas, sin evaluar el impacto retroactivo de la decisión de 2017. 4.
Finalmente, el Consejo de Estado consideró que la autoridad judicial no realizó un análisis integral y armónico de los efectos de la sentencia del 8 de junio de 2017 ni del Decreto 1794 de 2000. Afirmó que exigir que el demandante hubiera informado sobre su cambio de estado civil durante un periodo en el cual el decreto estaba derogado fue considerado desproporcionado pues, la normativa recobró vigencia el 8 de junio de 2017, y solo a partir de esa fecha se podía contar con certeza sobre los derechos derivados de ella. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente;
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN; sentencia del 11 de mayo de 2023, Radicación número: 11001-03-15-000-2023- 00816-01, Demandante: Dairo Hernando Galvis Sanabria, Demandado: Tribunal Administrativo del Meta, Asunto: Acción de tutela contra providencia judicial /Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial /Solicitud del subsidio familiar. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01 Demandante: José Andrés Zapata Zapata Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 5.
Por lo tanto, imponer la obligación de reportar dicho cambio en una fecha en que la norma no estaba vigente carecía de razonabilidad y lógica jurídica. La Sala destacó que la autoridad judicial debía realizar un análisis sistemático y coherente de los efectos de la sentencia de 2017 junto con el Decreto 1794 de 2000, lo que no se hizo de manera adecuada en ese caso.
Con base en lo descrito, esta sala concluye que el aquí demandante tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar desde el momento mismo en que celebró su matrimonio bajo el rito católico, y con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ya que era esta la normativa vigente al momento que el demandante contrajo su unión conyugal el 27 de abril de 2013 – teniendo en cuenta la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, con efectos ex tunc –.
Así mismo, el hecho de no haber comunicado su cambio de estado civil de manera inmediata a su consolidación, no implica la nugatoria del mismo y/o la aplicación del Decreto 1161 de 2014 como erradamente lo afirmo la entidad demandada, por cuanto aquella norma no había nacido a la vida jurídica cuando el demandante cambió su estado civil.
Teniendo en cuenta las consideraciones que preceden, se confirmará la sentencia expedida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 1 de marzo de 2024. Prescripción de las partidas computables. Teniendo en cuenta que el señor José Andrés Zapata Zapata presentó petición de reajuste del subsidio familiar ante la entidad demandada el 17 de marzo de 2023, resulta evidente que operó el fenómeno jurídico de la prescripción, como quiera que transcurrieron más de tres (3) años entre el surgimiento del derecho – 26 de septiembre de 2017 con la ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 –,y la reclamación administrativa; por lo tanto, toda suma causada con anterioridad al 17 de marzo de 2020 por concepto de subsidio familiar se encuentra prescrita.
Con fundamento en lo anterior, para la liquidación del subsidio familiar reconocido a la luz del Decreto 1794 de 2000, debe tenerse en cuenta la siguiente fórmula: R= Rh - índice Final Índice Inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de reliquidación, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la época en que se causaron las sumas adeudadas).
Costas. Resuelto el recurso de apelación y negando las pretensiones de este, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. El artículo 188 del C. de P.A. y de lo C.A., sobre condena en costas, establece que la sentencia que se emita en esta jurisdicción “dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”; por 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01 Demandante: José Andrés Zapata Zapata Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional ello, el Consejo de Estado7, enfatizó que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -C. de P.A. y de lo C.A. Por consiguiente, así en el proceso no se haya acreditado que la parte demandada hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte demandante8 debió constituir apoderado, lo que sin duda acarrea gastos, como el de pagar honorarios a un abogado que le proporcione defensa técnica, en esa medida, se encuentra que está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la parte demandante, además las agencias en derecho también están soportadas en la medida en que ante esta jurisdicción debe hacerse por conducto de apoderado y así lo hizo el extremo activo, según consta en el expediente.
El C.G del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley; no obstante, en el presente asunto no se condenará en costas atendiendo a que no hubo actuación procesal de las partes en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 1 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por el señor José Andrés Zapata Zapata contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por medio del cual ordenó a la entidad demandada que proceda a reconocer y pagar a favor del demandante la partida de subsidio familiar, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 17 de marzo de 2020, según la prescripción parcial que aplica en el caso sub examine.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y fijar agencias en derecho de la segunda instancia. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ; Sentencia del 7 de abril de 2016, Radicación número: 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14), Demandante: José Francisco Guerrero Bardi, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP - Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE, En Liquidación, (Hoy Liquidada), Referencia: Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 El extremo activo debió comparecer por intermedio de abogados y además, la presencia de los profesionales se desplegó a lo largo de todo el proceso y en cada acto procesal, desde la presentación de la demanda misma. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01 Demandante: José Andrés Zapata Zapata Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional TERCERO:
TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones en el sistema de información judicial Samai. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha de la providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente por Samai) (Firmado electrónicamente por Samai) JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente por Samai) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
Esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI; de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 de la ley 1437 de 2011. El documento puede validarse en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx