RESPONSABILIDAD MÉDICA/ pérdida de la oportunidad/ omisión ayudas diagnósticas Entonces, y siendo que el requisito que se analiza hace relación a que debe demostrarse que la víctima se encontraba en una situación de incertidumbre de evitar el daño, la Sala encuentra que de haberse tenido en cuenta el reporte radiológico que ponía de presente un proceso obstructivo, se daba paso a esa incertidumbre, teniendo en cuenta que existía la posibilidad de que se atacara la patología, ya sea con el suministro de medicamentos o con una intervención quirúrgica, sin que pueda asegurarse que de haberse actuado de una u otra forma se hubiese podido evitar el deceso de la víctima, dada la gravedad de la patología que la afectaba, lo cual situaba a la víctima en la posición de incertidumbre exigida.
(…) Sobre este punto valga recordar que el estudio radiológico revelaba la existencia del proceso obstructivo y de haberse tenido en cuenta este resultado se habría actuado de conformidad con la patología, ya sea con medicamentos o con una intervención quirúrgica, conductas médicas de las que fue privada la víctima. En otras palabras, si existía una oportunidad para la paciente de contrarrestar los efectos de la patología que la afectaba, oportunidad que básicamente hacía relación a una intervención quirúrgica, misma que pone en duda la parte apelante cuando asegura que no se habría demostrado que la obstrucción revelada por el estudio radiológico requiriera necesariamente de una intervención quirúrgica, ante lo cual la Sala debe decir que tampoco se demostró lo contrario, esto es, que no requiriese este procedimiento en quirófano y, en todo caso, de haberse considerado el resultado de la radiografía se daba paso a una oportunidad de diagnóstico certero con las posibilidades de tratamiento que ello supone.
A lo expuesto debe sumarse que conforme a lo dicho por el perito en la audiencia de pruebas, la ecografía que dejó de practicarse a la paciente si tenía la virtud de ayudar a diagnosticar la obstrucción intestinal, con lo cual, la Sala encuentra que fueron dos las posibilidades u oportunidades ciertas que tuvo la paciente de ser diagnosticada en forma correcta - el resultado del estudio radiológico y la ecografía – oportunidades que desde el punto de vista científico apuntaban a evidenciar el proceso obstructivo que produjo la peritonitis y la muerte de la víctima, en razón de lo cual es clara la certeza de oportunidades que tenía la víctima de evitar el daño. RESPONSABILIDAD MÉDICA/ pérdida de la oportunidad/deber de cumplir las órdenes médicas Las consideraciones antes expuestas, además de sustentar la acreditación de los presupuestos exigidos para la indemnización del daño por pérdida de oportunidad, le permiten a la Sala refutar las alegaciones expuestas en los recursos de apelación formulados contra la sentencia de primera instancia, puesto que se ha demostrado que no se practicó una ecografía ordenada por la médico tratante, y el solo hecho de ordenarla exigía su práctica, de allí que no sean de recibo los argumentos conforme a los cuales la orden de practicar una ecografía no era una obligación de la entidad dado su nivel de atención; o que la misma no correspondía a los protocolos aplicables, o que dado el estado de la paciente no era necesario ordenarla y mucho menos practicarla, puesto que si la médico tratante ordenó la práctica de tal ayuda diagnóstica es porque evidenció la necesidad de hacerlo a efecto de esclarecer la causa del dolor abdominal, decisión que debió ser cumplida por la entidad demandada; es decir, la Sala considera que las órdenes médicas deben ser cumplidas en forma inmediata y no pueden ser dubitadas o puestas en tela de juicio, pues ello conllevaría a un caos en la prestación del servicio médico asistencial; los médicos son autónomos en ordenar los procedimientos, medicamentos y exámenes que consideren necesarios, desde su conocimiento y competencias, a fin de obtener un diagnóstico claro del paciente. fue precisamente el estado de la paciente, esto es, la persistencia del dolor abdominal y la falta de respuesta al tratamiento ofrecido lo que originó la decisión de la médico tratante de ordenar la ecografía abdominal, misma que de conformidad con lo explicado por el perito, insiste la Sala, resultaba idónea para determinar la existencia de un proceso obstructivo intestinal.
Ahora bien, es cierto que no se demostró que la causa de la muerte se ubicara en el hecho de que no se practicó la ecografía ordenada pero como antes se explicó, dicha omisión si le restó a la víctima la oportunidad de ser diagnosticada en forma correcta y de recibir el tratamiento adecuado, como antes se explicó. Por lo anterior, resulta indiscutible para esta Corporación que si existe un daño que debe ser objeto de indemnización y que hace relación a la pérdida de oportunidad de evitar la muerte de la víctima, daño que devino de las omisiones de la ESE demandada de practicar la ecografía ordenada por la médico tratante y de considerar el resultado del estudio radiológico y en este punto debe decir la Sala que la entidad demandada no utilizó todos los recursos que tenía a su alcance, pues debe recordarse que EMSSANAR autorizó la práctica de la ecografía, pese a lo cual la paciente no fue trasladada al Instituto Radiológico del Sur para cumplir con dicho procedimiento y que el estudio radiológico fue reportado el día 11 de julio a las 12:00, pese a lo cual no fue tenido en cuenta por el personal médico asistencial, debido a circunstancias que no están del todo claras.
RESPONSABILIDAD MÉDICA/ pérdida de la oportunidad/determinación de la responsabilidad Por todo lo considerado, esta Corporación concluye que el daño a indemnizar es la pérdida de oportunidad de los demandantes de evitar la muerte de la señora Ligia de Lourdes Jojoa Jojoa, pérdida de oportunidad que tuvo lugar por las omisiones en las que incurrió la ESE Pasto Salud, esto es, no considerar el resultado del estudio radiológico del 11 de junio de 2016 reportado a las 12 del mediodía, conforme al cual, la víctima cursaba un proceso obstructivo intestinal y no haber practicado la ecografía de abdomen ordenada por la médico tratante, ayuda diagnóstica que hubiese coadyuvado a identificar la patología mencionada, omisiones que impidieron materializar el tratamiento adecuado para la obstrucción intestinal que no era otro que la intervención quirúrgica, para la cual debía remitirse a la víctima a un centro de atención médico asistencial de nivel superior, cosa que no se hizo.
Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 1 Pasto, treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticinco (2025) Magistrada Ponente: Ana Beel Bastidas Pantoja1 Proceso: Reparación Directa Radicación: 52-001-33-33-30-009-2018-00236-01 (11890)2 Demandantes: Liliana Isabel Jojoa Jojoa y otros Demandados: Hospital Civil de Pasto y otros Providencia: Sentencia de segunda instancia Sistema: Oral Tema: Falla médica- pérdida de oportunidad – forma de indemnizar la pérdida de oportunidad La Sala resuelve el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la sentencia del diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto.
I.
ANTECEDENTES: 1. La demanda: A través de apoderado judicial, los señores Liliana Isabel, Ilia Emérita, Fany Patricia, Jesús Hernán, Yhony Leonel, Adriana del Rocío Jojoa, en calidad de hermanos de la víctima directa; Alberto Alexander, James Felipe y Juliana Cano Jojoa, Yamith Fernando Mavisoy Jojoa, Nicolas 1 La ortografía y la redacción son responsabilidad de la Magistrada Ponente. 2 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=52001333300920180 0236015200123 Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 2 Alexis Jojoa Matabanchoy y Mabel Karina de la Cruz Jojoa, en calidad de sobrinos de la víctima directa;
Enrique Carlos Jojoa Nupán y Esperanza Ligia Jojoa, en calidad de padres de la víctima directa, en ejercicio del medio de control de reparación directa, instauraron demanda en contra del Hospital Civil de Pasto, Pasto Salud ESE y EMSSANAR ESS, con el objeto de que sean declaradas extracontractualmente responsables de la muerte de la señora Ligia de Lourdes Jojoa, ocurrida el día 11 de junio de 2017 como consecuencia de una peritonitis por invaginación intestinal colo - colónica Solicitaron, como consecuencia de la anterior declaración, se condene al reconocimiento y pago de los perjuicios discriminados en la demanda. 2.
La sentencia apelada: El a quo accedió a las pretensiones de la demanda, “al considerar que los perjuicios sufridos por los demandantes, le son imputables a la E.S.E. PASTO SALUD – Hospital Local civil de Pasto, considerándose que la atención en salud brindada a la señora LIGIA DE LOURDES JOJOA JOJOA, los días 11 y 12 de junio de 2017, no se hizo de conformidad con los postulados de la lex artis de la medicina y los protocolos vigentes, pues en primer lugar se dejó de practicar un examen de diagnóstico fue que ordenado por médico tratante y autorizado por la EPS, el cual podía aclarar el diagnóstico de la paciente, en segundo lugar los resultados de un radiografía fueron interpretados erróneamente por los médicos tratantes, evidenciado ocultamiento o extravío de dicha imagen con el correspondiente concepto del médico radiólogo y en tercer lugar porque se demostró que Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 3 la paciente no fue vigilada o monitoreada por médico tratante durante un lapso de 6 horas; por ende, se encuentra efectivamente demostrada la falla en la prestación del servicio médico por parte de la referida entidad demandada, que llevó a la muerte a la mencionada paciente, por lo que se concederán las pretensiones de la demanda.” Exoneró de responsabilidad a EMSSANAR E.S.S. y condenó a la aseguradora llamada en garantía por la ESE Pasto Salud, La Previsora S.A., al pago de la suma que tuviera que pagar, de conformidad con los términos de la Póliza No. 1002613 del 26 de abril de 2017.
Encontró acreditado el daño consistente en la muerte de la señora Ligia De Lourdes Jojoa Jojoa, como consecuencia de una obstrucción intestinal por invaginación colo-colónica, a través del registro civil de defunción. En cuanto a la falla del servicio y a partir del prueba pericial y testimonial, concluyó lo siguiente: “Ahora bien, de las declaraciones rendidas por los cinco (5) galenos, OLGA LUCÍA LOMBANA BENAVIDES, JORGE ANDRÉS OJEDA VILLOTA, ERIKA JAZMÍN OBANDO OBANDO, JUAN CARLOS CAICEDO INSUASTY y ADRIANA CAROLINA ORTÍZ GUERRERO, que atendieron en los servicios de consulta externa y urgencias a la señora LIGIA DE LOURDES JOJOA JOJOA, en el Hospital Local Civil de Pasto, los días 27 de mayo, 11 y 12 de junio de 2017, se obtiene que coinciden en cuanto a que al examen físico de la paciente, no se apreciaban signos de alarma, pues dijeron no evidenciar distensión abdominal, signos de irritación Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 4 peritoneal o de oclusión intestinal, que el abdomen era blando, depresible, sin masas palpables; así mismo, frente a los resultados de los exámenes de laboratorios realizados a la paciente, los galenos también indican y coinciden en decir que estos fueron normales, sin signos de infección o inflamación. Así pues, dichos pronunciamientos también resultan acordes con el concepto pericial emitido por el Doctor Médico Cirujano General JOSÉ MIGUEL PINZA JOJOA, ya que este manifiesta que según las anotaciones que él observó en la historia clínica, único documento con el que contó para realizar su informe pericial: “observo pues que hicieron de acuerdo al rigor y de acuerdo al protocolo, el ingreso a la paciente, la hidratación y el estudio inicial, así mismo como los laboratorios pertinentes para un dolor abdominal en su estado inicial.
De acuerdo a la evolución de la paciente y según lo registrado en la historia clínica, observo que en ningún momento la paciente presentó signos de irritación peritoneal, masas palpables o algún signo clínico que a mí me indique que tenga una causa quirúrgica urgente o emergente, por lo cual ellos decidieron hacer un seguimiento y un tratamiento.”.
Razón por la cual, el médico cirujano perito concluye en decir que: “No debo la causa de muerte del tratamiento que fue derivado de los médicos, ellos actuaron en el lex artis de la medicina, tratando de curarla y tratando de realizar lo mejor para ella en este caso”. Pese a lo anterior, resaltó que la auxiliar de enfermería JENNY LORENA ÁLVAREZ RUÍZ y la hermana de la fallecida paciente ILIA EMÉRITA JOJOA JOJOA, dieron cuenta de algunas circunstancias en las que se prestó la atención médico asistencial durante los días 11 y 12 de junio de Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 5 2017, que evidenciaban algunas contradicciones en los testimonios, así como también la existencia de falencias en la atención y el tratamiento de la paciente, que no se pusieron de presente en la historia clínica.
A manera de ejemplo, señaló que “la Doctora ERIKA JAZMÍN OBANDO OBANDO refirió en su testimonio que la paciente hizo deposición y presentó flatulencias luego del enema que le medicara ella y se lo realizara la Auxiliar de Enfermería, y que se dio cuenta de ello porque se lo preguntó a la misma paciente y lo vio en la nota de enfermería; sin embargo, la Auxiliar de Enfermería JENNY LORENA ÁLVAREZ RUÍZ, que estaba de servicio en el mismo turno de la Doctora Erika, en la mañana del 11 de junio de 2017, adujo que luego de practicársele el enema a la paciente, a esta sí le daban ganas de ir al baño pero que no pudo hacer deposición y que esta información se la dio a la Doctora Erika, y que por eso la Doctora indicó dejar a la paciente en la sala de observación de mujeres, vigilando la evolución del dolor abdominal”.
Agregó que “La hermana de la paciente, señora ILDA EMÉRITA JOJOA JOJOA, coincide con lo dicho por la Auxiliar de Enfermería, pues ella fue quien acompañó durante ese día 11 de junio de 2017 a su hermana en el Hospital Local Civil de Pasto, manifestando que su hermana no realizó deposición en ningún momento, que sí le daban ganas de ir al baño pero que no hacía y decía que no podía hacer, y eso la fatigaba mucho; pese a que le hicieron el enema, dice que el líquido se le devolvió todo, mojándola a la paciente y que aunque sí le dieron ganas de ir al baño, tampoco pudo hacer deposición”.
Así como también que la doctora la Doctora ERIKA JAZMÍN OBANDO Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 6 OBANDO, ordenó, entre otros exámenes, una radiografía de abdomen simple y que a las 10:30:53 de la mañana, la mencionada descartó la existencia de un proceso obstructivo.
Aludió a lo informado por la doctora Obando, en el sentido que ella misma hizo la lectura de la radiografía porque en ese momento no había estudio, concluyendo que no había signos de obstrucción intestinal y ordenando la práctica de un enema rectal. También resaltó lo dicho por la doctora ADRIANA CAROLINA ORTIZ GUERRERO, según la cual, la paciente presentaba un fecaloma –material fecal– por lo que ordenó la realización de un enema evacuante y la práctica de una nueva radiografía con el objeto de verificar si luego del enema, la situación del fecaloma cambiaba.
Reseñó que la radiografía ordenada por la mencionada galena no se pudo realizar, porque no se hizo presente el radiólogo pese a los llamados que se le hiciera y que cuando se bajó a la paciente para realizar el procedimiento fue demasiado tarde. Puso de presente que el reporte de la radiografía ordenada por la doctora Erika no consta en la historia clínica, como tampoco reposa la imagen tomada; de igual forma, destacó que esta ayuda diagnóstica tampoco le fue entregada al perito para que rindiera su dictamen; sin embargo, evidenció que dicho reporte hace parte de la auditoría realizada por EMSSANAR E.S.S., auditoría que se llevó a cabo, según lo dio a conocer la entidad, teniendo en cuenta la historia clínica completa de la paciente.
Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 7 De la revisión de la imagen y especialmente de su reporte - folio 120 del documento electrónico “01.Procesodigitalizado”, destacó: “(…) 12:00 Reporte de radiografía abdomen simple: notoria distensión de asas intestinales, con abundante residuo en el colon ascendente, hay niveles hidroaereos, casi no se observa gas en la ampolla rectal. hallazgos compatibles con proceso obstructivo.
(…)”. A partir de lo expuesto, estimó que se presentó “una omisión de información valiosa en la historia clínica, pues en ese reporte de la radiografía, aparece claramente hallazgos compatibles con proceso obstructivo, que de acuerdo a la contradicción del dictamen presentado por el perito Médico Cirujano General Doctor JOSÉ MIGUEL PINZA JOJOA, refirió que si la radiografía muestra niveles hidroaéreos, es un indicativo de obstrucción intestinal mecánica, pero en este caso, según él lo revisó en la historia clínica que le facilitó la entidad demandada E.S.E. PASTO SALUD, los dos médicos que la valoraron, según la lectura que hicieron ellos dos, dicen que la paciente no tiene signos de oclusión intestinal, aunque el médico perito que puede valorar una radiografía por excelencia es el médico radiólogo; lo que indica que en la historia clínica de la paciente, no se anotó la valoración hecha por el médico radiólogo sino únicamente la lectura que hicieron las dos médicas que atendieron a la señora LIGIA DE LOURDES JOJOA JOJOA, la mañana y noche del 11 de junio de 2017, Doctoras ERIKA JAZMÍN OBANDO OBANDO y ADRIANA CAROLINA ORTÍZ GUERRERO respectivamente”.
Agregó que el personal médico que atendió a la señora Ligia de Lourdes Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 8 fue negligente, “pues se hizo una lectura errada de la radiografía que ordenó la Doctora ERIKA JAZMÍN OBANDO OBANDO y se le realizó a la paciente el 11 de junio de 2017 en horas de la mañana, pues tanto la referida galena como la Doctora ADRIANA CAROLINA ORTÍZ GUERRERO, no observaron signos de obstrucción intestinal cuando sí los había, según la auditoría hecha por EMSSANAR E.S.S., en la que sí aparece el reporte de la radiografía, hecho por médico radiólogo, pero que extrañamente el mismo no se encuentra dentro de la historia clínica de la señora Ligia de Lourdes…”, ausencia que calificó de descuido u ocultamiento voluntario de la prueba, que “de cualquier manera resulta ser un indicio en contra de la entidad demandada.” Sostuvo que “…de haberse contado con el reporte de médico radiólogo respecto de esa radiografía, los galenos hubiesen tenido el diagnóstico de la paciente más claro, y de esta manera, hubiesen procedido a remitir a la señora LIGIA DE LOURDES a una institución de tercer nivel, como el “HUDN”, para el tratamiento pertinente que según lo dicho por el perito Médico Cirujano General Doctor JOSÉ MIGUEL PINZA JOJOA, inminentemente era la cirugía”.
También encontró que a la paciente le fue ordenada la práctica de una ecografía abdominal dada la persistencia del dolor y que en la historia clínica de la paciente, después de dicha orden, no aparecen reportes que indiquen la autorización de dicho examen ni mucho menos la razón por la cual no se realizó. Y que no obstante en la auditoria hecha por EMSSANAR E.S.S., reposa la respectiva autorización de esta entidad para la práctica de la ecografía Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 9 en el Instituto Radiológico del Sur, en razón de lo cual era “…obligación del Hospital Local Civil de Pasto tramitar lo pertinente para la consecución de la cita y el respectivo traslado de la paciente al Instituto Radiológico del Sur para que se le realice la ecografía; sin embargo, por parte de la referida IPS, no se evidencia haber actuado con diligencia para la cita y traslado de la paciente a la toma de la ecografía ordenada y autorizada, pues hasta las 07:00 de la noche, que empezó el turno de la Doctora ADRIANA CAROLINA ORTÍZ GUERRERO, la ecografía no se le había realizado a la señora LIGIA DE LOURDES”.
Apelando a lo conceptuado por el perito Médico Cirujano General JOSÉ MIGUEL PINZA JOJOA, en la contradicción de su dictamen, concluyó que la práctica de la ecografía hubiese permitido obtener un diagnóstico asertivo de obstrucción intestinal con una intususcepción intestinal, “…lo que hubiese dado lugar a haber remitido a la paciente a una institución de tercer nivel como lo es el Hospital Universitario Departamental de Nariño “HUDN”, para realizarle de urgencia el respectivo tratamiento quirúrgico”.
De la revisión de la historia clínica concluyó que durante un interregno de seis (6) horas la paciente no fue observada ni vigilada. Concluyó entonces que “…de acuerdo con la normatividad y la jurisprudencia analizada con anterioridad, el manejo de un cuadro clínico como el que presentaba la paciente Ligia de Lourdes Jojoa Jojoa, de un dolor abdominal que no mejoraba con la medicación, de la imposibilidad de hacer deposición y de la descompensación que aquella ya presentaba con el pasar de las horas, requería de un especial cuidado por parte de los médicos tratantes, Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 10 mediante la observación de los síntomas y particularidades de su caso, así como en la práctica y análisis de los exámenes médicos que para su diagnóstico y atención se requieran; que en el caso bajo estudio, de acuerdo con lo dicho por el perito Médico Cirujano General JOSÉ MIGUEL PINZA JOJOA, quien se basó en las guías del Ministerio de Salud, esos exámenes eran la tomografía o la ecografía, realizándosele a la señora Ligia de Lourdes una radiografía, que fue mal interpretada por las galenas que la atendieron, y omitiendo la toma de ecografía que se itera, fue ordenada y autorizada de manera oportuna”.
Así entonces, encontró probada la falla del servicio consistente “en el error de diagnóstico, o más bien, en la ausencia de diagnóstico frente a la paciente Ligia de Lourdes, que tuvo su origen en la omisión de utilizar oportunamente todos los recursos técnicos y científicos a su alcance para determinar o acercar su diagnóstico a la enfermedad que padecía aquella –concretamente, la omisión de la práctica de la ecografía-, con lo cual se prolongó el padecimiento de la señora Ligia de Lourdes Jojoa Jojoa, hasta sobrevenirle la muerte”.
Y con relación al nexo causal, a partir del resultado de la necropsia practicada al cuerpo de la víctima, conforme al cual, la causa básica de la muerte fue una peritonitis por invaginación intestinal colo-colónica, razonó, nuevamente con base en lo conceptuado por el perito el perito Médico Cirujano General José Miguel Pinza, en el sentido de que si bien la ecografía no tiene un 100% de efectividad, sí tiene un 95% de sensibilidad, por lo que de haberse realizado dicho examen a la paciente, se hubiese aclarado en algo el diagnóstico.
Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 11 A lo dicho, sumó que teniendo en cuenta que según el perito la necrosis que afectó a la paciente tuvo un periodo de evolución de 6 horas, “… si se hubiese tomado el examen adecuado, como la ecografía, con un diagnóstico acertado se hubiese podido evitar la necrosis inicial y la perforación, pudiéndose remitir la paciente a tercer nivel para la realización de la cirugía”.
Sin embargo, también aludió a lo informado por el perito en el sentido de cuáles habría sido la posibilidades de sobrevida de la paciente, en el sentido de que ello “…dependía también de lo que se llegare a encontrar al momento del acto quirúrgico, pues si se tiene ya una perforación intestinal que genera una peritonitis generalizada, el pronóstico comienza a decaer; además, enfatizó que luego de la necropsia no se observa que se haya hecho una patología, para conocer con certeza qué causó la intususcepción intestinal y la perforación, señalando que en el 85% casi en el 90%, las intususcepciones en adultos se producen por lipomas a nivel intestinal y/o lesiones tumorales malignas”.
Por todo lo considerado, la primera instancia concluyó que se presentó una falta de diagnóstico por omisión de un examen -ecografía- lo cual produjo que la oclusión intestinal avanzara hacía una necrosis, una perforación o peritonitis y a la muerte de la señora LIGIA DE LOURDES JOJOA JOJOA, por lo que encontró “…acreditado el nexo de causalidad entre la falla del servicio y el daño causado, por lo que hay lugar a endilgarle responsabilidad a la entidad demandada E.S.E. PASTO SALUD, accediendo a las pretensiones de los demandantes frente a dicha entidad”.
Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 12 Y en cuanto a la responsabilidad de la entidad demandada EMSSANAR E.S.S., estimó, con fundamento en el material probatorio allegado al proceso, que no estaba comprometida, pues actuó con diligencia al autorizar con prontitud todos los medicamentos, exámenes y procedimientos que le fueron ordenados a la paciente LIGIA DE LOURDES JOJOA JOJOA durante su atención en el Hospital Local Civil de Pasto. 3.
La apelación (f.:503-506): De la ESE Pasto Salud: La parte demandada disintió de la sentencia proferida por la primera instancia, al amparo de los siguientes argumentos: Destacó la conclusión a la que llegó la juez de instancia, y los puntos de discusión respecto a ésta. Consideró que la sentencia apelada incurrió en defecto fáctico, por cuanto desconoció afirmaciones hechas por el perito en punto de la pertinencia y oportunidad de la atención brindada a la paciente, lo cual impedía entender porqué la misma prueba pericial sostuvo una decisión contraria a la parte demandada.
Recalcó que “el perito y los médicos indicaron que no existía ningún criterio, indicio, sospecha, síntoma o algún otro elemento que ameritase la remisión a una institución de mayor nivel o la de asumir una conducta distinta a la desplegada por los diferentes galenos”. Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 13 Subrayó que la doctora Olga Lucía Lombana Benavides afirmó que la paciente no presentaba síntomas que hubieran alertado acerca de un proceso obstructivo, en razón de lo cual “… en ese momento no ameritaba ninguna ayuda diagnóstica ni ningún laboratorio…”.
Así mismo, trascribió lo informado por el médico Jorge Andrés Ojeda Villota, según el cual, “… la paciente canalizaba flatos, gases y posteriormente, se examinó a la paciente, dentro de los hallazgos del examen físico, los signos vitales de la paciente estaban dentro de los parámetros normales, la presión arterial estaba normal 110/70, frecuencia cardíaca de 77, una frecuencia respiratoria de 21, no tenía fiebre, no se evidenció hallazgos relevantes en el examen abdominal, pues el abdomen estaba blando, depresible, con un leve dolor en la región del colon izquierdo, sin signos de irritación peritoneal, ni distensión abdominal, el peristaltismo estaba presente a la auscultación, no tenía datos clínicos de obstrucción intestinal o de un abdomen quirúrgico en el momento que la examiné. Se practicó un hemograma, un uroanálisis y una prueba de embarazo y se dio un analgésico, y se esperó los resultados de los paraclínicos.
La paciente manifiesta que evidencia que va al baño y realiza deposición en pequeña cantidad con alivio del dolor; se presenta mejoría clínica, se revisan los exámenes, dentro de los parámetros normales (no había parámetros de inflamación, ni inicio de infecciones u otros hallazgos relevantes)…”. Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 14 Explicó que según lo informado por el Doctor Pinza, la causa de la muerte de la señora Jojoa tiene una tasa de frecuencia del 0,003% y que resulta ser de difícil diagnóstico.
Consideró que “la conducta médica se condiciona a la existencia de algún síntoma que indique la gravedad del dolor/patología y por ende, la necesidad y urgencia de un tratamiento quirúrgico”. Y en relación a lo anterior, resaltó que la señora Jojoa no presentó síntomas que hubieren permitido sospechar de la urgencia que verdaderamente requería el tratamiento de la paciente.
Alertó acerca de la complejidad en el diagnóstico de la patología de intususcepción intestinal o invaginación intestinal, misma que se permitió definir desde la ciencia. Aseguró que el daño no pudo ser evitado, teniendo en cuenta que durante el 95% del tiempo en el que la paciente permaneció en el Hospital su evolución fue satisfactoria y sin ninguna complicación y soportó esta aseveración en lo dicho por los médicos Ojeda y Obando, que fuera tenido en cuenta por el perito.
Negó rotundamente que la paciente fuera desatendida durante 6 horas, tal y como lo señaló la juez de instancia, por cuanto fue el Doctor Andrés Felipe Moreno el médico encargado de atender a la paciente durante ese lapso de tiempo - una de la tarde a siete de la noche del 11 de junio de 2017 – según aparece en el registro médico que fuera insertado en la sentencia apelada, a lo cual agregó que el hecho de que una historia Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 15 clínica de evolución no esté en el plenario no significa que no exista y menos que esa evolución no se hubiese surtido a instancia del médico Moreno y que según lo dicho por la auxiliar de enfermería Jenny Lorena Álvarez Ruiz, en cada servicio hay un auxiliar, un médico y en cada cambio de turno el médico realiza una evolución clínica.
Y sobre el mismo punto - supuesta desatención de la paciente - manifestó que no es cierto que la paciente se hubiere agravado durante ese lapso de tiempo, tal y como se desprende de lo dicho por la doctora Ortiz Guerrero, según la cual, “…en el transcurso de la noche se hizo la atención de la paciente en urgencias y se hacía rondas para hacerles control a los pacientes de observación, incluida la paciente, pues hasta ese momento no se encontraba ningún hallazgo diferente a la anotación que se reportó del turno de la noche…”.
Con relación a la no práctica de la ecografía y más exactamente a la afirmación expuesta en la sentencia, según la cual, si ésta se hubiese realizado se habría podido determinar un diagnóstico real, consideró que la ayuda diagnóstica surgió como un apoyo complementario a los demás exámenes que se le realizaron a la señora Jojoa, pues para ese momento no se lograba identificar el origen del dolor abdominal, lo cual no significaba, como lo concluyó la juez de instancia, que la práctica de la ecografía habría evitado el deceso de la mencionada y que por el contrario, el perito explicó que la práctica e interpretación de la ayuda diagnóstica dependen de la evolución de la enfermedad, la experticia técnica y los hallazgos que se encuentren, esto es, si existe dolor abdominal agudo, sangrado vaginal y abdomen distendido, lo Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 16 procedente es tomar una ecografía para descartar un embarazo ectópico y tratar una posible amenaza de aborto y en otros casos, con presencia de irritación peritoneal, leucositosis, se hace necesaria este ayuda para descartar apendicitis.
Consideró que en el caso analizado la ecografía era secundaria a síntomas difusos que no requerían urgencia y no indicaban un abdomen agudo y que se ordenó para descartar una patología en la vesícula, tal y como lo explicó la Dra. Guerrero, según apartes de su declaración que se permitió trascribir. Enfatizó que es la clínica de la paciente el primer criterio para establecer la urgencia de una patología quirúrgica y que los exámenes complementarios practicados no arrojaron indicios de infección que hubieren permitido sospechar una perforación del intestino. Agregó que la ecografía no es un examen que se encuentre dentro de los protocolos básicos para el caso el tipo de urgencia que nos ocupa y que todo depende de los criterios y políticas de las instituciones prestadoras de salud de tomarlos de manera principal o secundaria a otros y que según lo dicho por la doctora Ortiz Guerrero la ecografía de primera instancia no habría identificado una obstrucción intestinal.
Explicó que a la paciente le fue tomada una radiografía de abdomen cuyo resultado no alertó acerca de una obstrucción intestinal y que el examen especializado para la patología de la paciente era una TAC abdominal cuya urgencia esta condicionada a una complicación clínica, complicación que no se presentó en el caso analizado, teniendo en Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 17 cuenta lo dicho por la medido tratante del turno de la noche, esto es, que la paciente no presentó ningún signo de inestabilidad hemodinámica, distensión abdominal o signos de irritación peritoneal, como tampoco tuvo episodios de vómitos, principal signo de obstrucción intestital.
Consideró que no podía asegurarse que la causa de la muerte fue la demora en la realización de los exámenes, teniendo en cuenta que “todo indicaba que no existía ninguna complicación; además que la realización de los controles de evolución de los paraclínicos se recomienda cada 12 a 24 horas, intervalo que aún no se cumplía desde la realización de los primeros en horas de la mañana”.
En relación con el reporte de la radiografía de tórax mencionado por la auditoria de la ESE Pasto Salud, estimó que el mismo correspondía “al realizado en horas de la noche del 11 de junio de 2017, examen inmediatamente anterior al deterioro súbito de la paciente”. Sustentó esta consideración en que esta posición se acompasa “con la cronología en la que ocurrieron los hechos y los criterios clínicos utilizados en la atención del día 11 de junio, pues no sería lógico pensar que si el reporte de radiología indicaba ya una obstrucción e inflamación del abdomen que llevaban ya varias horas de evolución, esos indicadores no hayan alterado los resultados de los exámenes realizados, estos son, los clínicos-físicos y los paraclínicos”.
Agregó que “si la clínica de la paciente en la mañana, tarde y principios de la noche del 11 de junio de 2017 NO tenían ningún signo Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 18 de riesgo o urgencia, cuesta creer que el reporte radiológico con el resultado de obstrucción corresponda al de la mañana.” Y concluyó sobre el punto que “…la interpretación correcta es que el reporte de radiología, tal y como se evidencia en la imagen, sería de las 12 de la noche del 11 de junio de 2017; es decir, momentos antes al código azul que se presentó”.
Por lo expuesto anteriormente, la parte apelante consideró que “la conclusión que debería haberse propuesto por el despacho debe ser que los médicos Erika Paola Obando, Andrés Felipe Moreno y Adriana Guerrero hicieron una correcta lectura de la placa radiológica tomada en horas de la mañana pues todo indicaba (sus signos clínicos) durante la mayoría del tiempo del día la paciente no tenía un proceso obstructivo grave”.
Sin embargo, expuso, de aceptarse la postura de que el reporte radiológico que hace parte del informe de la ESE Pasto Salud corresponde al tomado en horas de la mañana, que “no toda obstaculización indica per se el tratamiento quirúrgico.”, en razón de lo cual “el suministro de medicamentos y enemas evacuantes precisamente son los inicialmente indicados y recomendados por los protocolos clínicos”.
Recordó que la medicina es un actividad de medio más no de resultado y que conforme a criterio establecido por el Consejo de Estado, “los médicos intervinientes en el tratamiento no están obligados a garantizar un resultado y, en tal sentido, lo que corresponde a los galenos tratantes Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 19 es suministrar los cuidados necesarios para garantizar el bienestar del paciente, tal como se evidencia en el asunto objeto de estudio.
Al galeno no se le puede exigir acertar en el diagnóstico, pues la medicina no es una ciencia exacta y esa exigencia resultaría a todas luces desproporcionada, lo que se le exige es poner a disposición del paciente todo su conocimiento y los medios disponibles para valorarlo y tratarlo, a pesar de ello, existen circunstancias de difícil identificación, o eventos en los cuales la evolución clínica difiere de la paraclínica, llevando a la posibilidad de generar diferentes patologías, aunque solo una sea la adecuada, sin que ello genere la existencia, por sí sola de una falla médica”.
Hizo relación al presupuesto del nexo causal para señalar que debe ser demostrado. Y en cuanto a la postura de la parte demandante frente a la omisión de realizar la ecografía, indició que su práctica no garantizaba en ninguna forma la sobrevivencia de la paciente, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: • “Tal y como lo afirmó el perito declarante, ningún examen ofrece el 100% de efectividad sobre la identificación de las patologías. • La solicitud y orden del examen se produjo frente a la no especificidad del dolor abdominal de la paciente, de lo que se puede inferir que la finalidad del examen no estuvo estrictamente relacionada con la obstrucción intestinal, puesto que esta condición en principio fue descartada por la Dra. Obando, quien solicitó la ecografía para la identificación de Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 20 masas o liquido libre en el abdomen de la señora Ligia.
Por tal motivo, no está debidamente acreditado por la parte actora que la realización del examen tuviese incidencia y posibilidad de diagnosticar a ciencia cierta las patologías de la paciente. • En contra sentido, si con la ecografía se hubiese detectado la situación clínica de la paciente, no se tiene certeza de la gravedad que en su momento pudo haberse encontrado;
No obstante, en términos de probabilidad, acorde a todos los demás exámenes que no indicaban un proceso obstructivo, inflamatorio o mucho menos infeccioso, es posible que la ecografía no hubiese arrojado elementos de juicio que requiriesen la remisión urgente de la señora Ligia a otra institución. • Por otra parte, realizando una valoración conjunta con el informe de necropsia, es probable que la realización del examen haya dado cuenta del avanzado estado de la enfermedad de la paciente, pues se detectó la perforación del intestino, signos de necrosis y liquido verde, elementos que, según el perito, reducen al mínimo las posibilidades de supervivencia de un paciente con tales características”.
Insistió en que “…todos los galenos que tuvieron en sus manos la atención de la señora Jojoa, se guiaron por los exámenes físicos y clínicos que en ninguna manera indicaban un riesgo o urgencia inminente, constituyendo este caso en un evento extraordinario y de Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 21 difícil detección, tal y como lo afirmó el médico perito…”.
Alegó que en el caso concreto no existía un daño indemnizable teniendo en cuenta que el daño no era antijurídico pues no se acreditó que éste devino de una acción u omisión irregular. Destacó que si bien la muerte de la señora Jojoa era un hecho irrefutable, la misma no era antijurídica y que era deber del juzgador de primera instancia “sustentar amplia y adecuadamente por qué las atenciones de la ESE Pasto Salud son antijurídicas”, análisis que debía incluir la revisión de las conductas médicas a los protocolos y guías clínicas.
Señaló que el daño por pérdida de oportunidad se supedita al análisis de una labor de medio y no de resultado. Arguyó que la primera instancia desconoció el lineamiento jurisprudencial, según el cual, “En realidad, puede decirse que resulta relativamente fácil juzgar la conducta médica ex post, ya que no es difícil encontrar, en la mayor parte de los casos, los signos que indicaban el diagnóstico correcto.
Por esta razón, el fallador no debe perder de vista que, al momento de evaluar al paciente, el médico está ante un juicio incierto, ya que la actividad de la medicina no puede asimilarse a una operación matemática. Al respecto, el profesor Ataz López previene sobre la imposibilidad de imponer a los médicos el deber de acertar. Así las cosas, lo que debe evaluarse, en cada caso, es si se utilizaron todos los recursos, esto es, si se practicaron los procedimientos adecuados para llegar a un diagnóstico acertado, lo Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 22 que obliga, en no pocos eventos, a distinguir entre la responsabilidad de los médicos y la de las instituciones prestadoras del servicio de salud, dada la carencia o insuficiencia de elementos para atender debidamente al paciente”.
Consideró que “la sentencia apelada no realiza una sustentación sobre el hecho dañoso que genera el perjuicio. Menciona y atribuye responsabilidad por el resultado objetivo (la muerte) pero no hace un análisis detallado ni fundamentado para acreditar que las omisiones médicas realmente son inexcusables conforme se evidenciaba la clínica de la paciente.
Adicionalmente, la sentencia exige una carga desproporcional a la actividad médica al reprochar que ante unos hechos difusos e incipientes ya surja para el personal asistencial la obligación de establecer a ciencia cierta el estado, condición y gravedad de la oclusión intestinal”. Finalmente, solicitó, en caso de que se sostuviera una posición condenatoria, que se considere que “los perjuicios e indemnización reconocida no corresponde al grado de responsabilidad aparente de mi prohijada.
La sentencia objeto de apelación nunca estudia la posible aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad para imputar la responsabilidad extracontractual a la ESE Pasto Salud. A contrario sensu, el despacho consideró acreditados todos y cada uno de los elementos que jurisprudencialmente se han trazado en la materia sobre la falla en el servicio médico dejando de lado que la causa principal de la muerte de la señora Jojoa es su propia condición anatómica y el devenir de su enfermedad.
En esa medida, correspondía a la judicatura analizar qué grado de incidencia tienen las supuestas omisiones Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 23 médicas en el marco de la teoría de la pérdida de la oportunidad y no, como se realizó, generando una condena por la totalidad del daño”.
Respecto de los elementos del daño autónomo de pérdida de oportunidad, señaló: “i) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) Certeza de la existencia de una oportunidad; iii) Certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima”.
Destacó que para que pueda configurarse el daño por pérdida de oportunidad debía acreditarse una conducta negligente y solicitó se analice esta posibilidad indeminizatoria, teniendo en cuenta que “la ESE Pasto Salud a través de sus colaboradores actuó con prontitud y ajustada a los requerimientos clínicos del paciente y conforme se presentaba su evolución y mejoría”.
Añadió que si lo anterior no es tenido en cuenta por esta Corporación, “debe realizarse una graduación de responsabilidad y así mismo una reliquidación proporcional al grado de incidencia encontrado” así como también debe definirse “las cargas obligacionales incumplidas y su grado de incidencia en la posible pérdida de la expectativa legitima de los demandantes”, con la finalidad de garantizar una justicia equitativa y no igualitaria frente a las consecuencias patrimoniales que genera el pago de una sentencia condenatoria.
Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 24 Recapituló su postura insistiendo en que “la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E, prestó de manera completa y pertinente los servicios médicos en favor de la señora Jojoa Jojoa, de cara al cuadro clínico que presentó en su ingreso al Hospital Civil de Pasto el 11 de julio de 2017. • La paciente nunca mostró signos de complicación, inestabilidad o urgencia vital. • Sus exámenes no reportaban urgencia manifiesta sobre la necesidad de un tratamiento quirúrgico. • No hay signos de irritación peritoneal, leucocitosis grave, distensión abdominal, inestabilidad hemodinámica, signos graves de abdomen quirúrgico ni ningún otro indicador que requiriese otra conducta distinta a la desplegada. • La paciente siempre estuvo estable, su deterioro fue súbito e imposible de predecir. • Su patología y condición anatómica eran raras o poco comunes, su diagnóstico era complejo.
(Poseía un colon anormalmente largo) • La paciente no solamente fue revisada por un médico, sino 4, por lo que concluimos que sus criterios, diagnósticos y tratamiento son unificados y no hay razón para en este momento, posterior al deceso y con certeza de la causa de muerte, reprochar su conducta sin consideración a la complejidad del ejercicio de una labor de medio. • La paciente siempre estuvo monitoreada, sus signos vitales controlados, evolucionada por cada uno de los galenos. • La realización de los exámenes no aseguraba la sobrevivencia Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 25 o recuperación de la salud de la señora Jojoa, pues tal como lo indicó el perito, su condición de salud ya era grave conforme la necrosis que presentaba. • El dictamen pericial fue contundente en señalar el adecuado tratamiento del personal asistencial de la ESE Pasto Salud. • La interpretación judicial hecha del reporte radiológico fue incorrecta en cuanto a la hora”.
Por lo considerado, solicitó a esta Corporación revoque la sentencia apelada y, en su lugar, niegue las pretensiones de la demanda. De la PREVISORA S.A. compañía de seguros: Estimó que la primera instancia debió tener en cuenta lo establecido por el H. Consejo de Estado, quien explicó que “el fallador no debe perder de vista que, al momento de evaluar al paciente, el médico está ante un juicio incierto, ya que la actividad de la medicina no puede asimilarse a una operación matemática.
(…) Así las cosas, lo que debe evaluarse, en cada caso, es si se utilizaron todos los recursos, esto es, si se practicaron los procedimientos adecuados para llegar a un diagnóstico correcto, sin tener el deber de acertar”. Consideró que si bien era cierto que de conformidad con lo dicho por el perito “la ecografía hubiese podido facilitar el diagnóstico de la paciente y con ello intervenir quirúrgicamente para posiblemente evitar el fatal desenlace, la Juez de instancia no consideró que en el proceso no hay prueba que demuestre que la atención brindada por Pasto Salud ESE Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 26 no haya estado ajustada a los protocolos y guías médicas aplicables al caso”.
Destacó que “fueron pocas las horas que transcurrieron desde que se ordenó la ecografía hasta que la paciente presentó la falla orgánica que le ocasionó la muerte; la orden del referido examen se realizó el 11 de junio de 2017 a la 1:22 pm, mismo día en el que la paciente ingresó al hospital por el servicio de urgencias, y el 12 de junio de 2017 a las 2:25am se activa el código azul cuando la paciente sufre un paro cardiaco y posteriormente fallece”.
Alegó que no era obligación de la ESE demandada ordenar la práctica de una ecografía, por ser una entidad de 1er nivel de salud, tal y como lo anunció el perito. Consideró que ante la ausencia de obligación de practicar una ecografía y ante la imposibilidad de realizarla “la Doctora Erika Obando resolvió ordenar una radiografía para poder identificar el origen del dolor abdominal que presentaba la paciente, no obstante, del resultado de dicho examen no se observó que la señora Ligia Jojoa estuviera sufriendo una obstrucción intestinal”.
Descartó la conclusión de la primera instancia conforme a la cual era deber de la ESE demandada remitir a la víctima a un hospital de mayor nivel, sustentada en lo dicho por el perito quien aseguró que debido a los síntomas que ésta presentaba no se hizo imperiosa tal remisión. Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 27 Resaltó la conclusión del perito según la cual la causa del deceso de la víctima no se ubicó en el tratamiento médico asistencial a ella ofrecido por la ESE demandada, lo cual es corroborado por los médicos que tuvieron la oportunidad de atender a la paciente durante su estancia hospitalaria.
Agregó que el “actuar del personal médico no fue caprichoso, sino que viene regulado conforme a la evolución, síntomas y particularidades que la señora Ligia Jojoa iba presentando, así como de los resultados que los exámenes y valoraciones arrojaron en los distintos momentos de la atención, pese a ello, y dada la acelerada evolución de la patología de la paciente, no fue posible identificar a tiempo el diagnóstico para suministrar el adecuado tratamiento, puesto que desde su ingreso al hospital hasta su fallecimiento, no transcurrió ni un día”.
Finalmente, solicitó, en caso de que se confirmara la sentencia apelada, que la compañía La Previsora S.A. Compañía de Seguros “está llamada a responder únicamente en los términos establecidos en la Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil No. 1002613 Certificado no. 20, con vigencia entre el 1 de enero de 2017 y el 9 de enero de 2018, contratada para amparar la responsabilidad civil propia de clínicas, sanatorios, hospitales y/u otro tipo de establecimientos o instituciones médicas, donde figura como tomador y asegurado Pasto Salud E.S.E. en virtud de la cual, mi procurada fue llamada al proceso, y que para los daños extrapatrimoniales (que son los de mayor significación en la condena impuesta en primera instancia) tiene un amparo sublimitado a la suma de $450.000.000, [siempre y cuando a la fecha del fallo se cuente con valor asegurado disponible] con un deducible (porción de riesgo a cargo Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 28 del asegurado) del 10% de toda pérdida y un mínimo de 1 SMLMV el que sea de mayor valor”. 4.
Concepto del Ministerio Público: No fue presentado. 5. CONSIDERACIONES: La Sala revocará parcialmente la sentencia apelada, para declarar la responsabilidad de la ESE Hospital Civil de Pasto de la pérdida de oportunidad de evitar el daño consistente en la muerte de la señora Ligia de Lourdes Jojoa Jojoa y como consecuencia de ello, modificará los montos indemnizatorios reconocidos; revocará el reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante y confirmará en lo demás la sentencia apelada, decisiones que se sustentan en los siguientes argumentos: La responsabilidad por falla médica ha venido evolucionando a nivel jurisprudencial, en un principio, al considerarse que se trataba de una obligación de medio, la sola existencia del daño no permitía presumir la falla en el servicio, por lo que se exigía la prueba de su existencia para la prosperidad de las pretensiones del demandante.
Más adelante, se introdujo el principio de presunción de falla del servicio médico, teniendo en cuenta el artículo 1604 del Código Civil, cuya aplicación originó que el extremo pasivo de la litis fuera el encargado de probar la diligencia y cuidado en el ejercicio de la labor médica. Tal postura fue reiterada después, aunque con un sustento jurídico diverso, Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 29 que apuntaba a señalar que los profesionales de la salud estaban en una mejor posición para explicar el tratamiento aplicado al paciente, pues disponían de los conocimientos técnicos pertinentes para desempeñar su labor y así despejar los cuestionamientos hechos sobre los procedimientos que practicaron.
Posteriormente, ante la cuestionada aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio, el Consejo de Estado precisó que en cada caso el juez debía establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. No obstante lo anterior, dicha regla probatoria implicó que la definición de cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar los hechos debatidos, solo pudiera hacerse en el auto que decretara pruebas y no en la sentencia, lo cual resultaba bastante difícil, comoquiera que en esa fase procesal el juez disponía de información muy escasa, como la que se desprende de la demanda y su contestación. Todas estas posturas han sido recogidas y de manera más reciente la Sección Tercera del Consejo de Estado, se ha inclinado por revisar los casos de falla médica bajo el régimen de falla probada del servicio, en el que se hace necesario acreditar la existencia de una conducta irregular, el daño antijurídico y el respectivo nexo de causalidad entre aquellos.
En punto al tema, ha indicado esa Corporación: “Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 30 la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa.
La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa”3.
De otro lado, y por ser de interés para resolver la presente controversia, es preciso advertir que cuando se afecta el derecho a la vida y de contera el de recuperar la salud por la prestación deficiente de este 3 Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Correa. Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 31 servicio, se configura la denominada “pérdida de oportunidad”, sobre la cual el Consejo de Estado ha dicho: “Oportunidad de sanar como parte del derecho a la salud – pérdida de la oportunidad […] De manera que en aquellos casos en que no logre acreditarse, fehacientemente, que la falla en la prestación del servicio de salud fue causa directa de la muerte del paciente, porque éste ya se encontraba en una precaria condición de salud, lo importante será determinar que el servicio de salud a que dicho paciente tenía derecho se prestó en condiciones de integralidad para garantizar los derechos adicionales de protección y recuperación de la salud, contenidos en el artículo 49 constitucional […] En casos como el presente, en los cuales se ha declarado la responsabilidad del Estado con fundamento en la denominada pérdida de oportunidad, la Jurisprudencia de esta Sección ha razonado de la siguiente forma: “…Debe señalarse que la mayor parte de los desarrollos relacionados con este tópico han tenido lugar, siguiendo la línea que se evidencia en otras latitudes ─a lo cual se hizo alusión precedentemente─ en el derecho de daños y, más puntualmente, en el ámbito de la responsabilidad médica; es, entonces, en este terreno, aquél en el cual principalmente puede referirse la existencia de pronunciamientos en los cuales la Sala ha reconocido algunos de los elementos de la figura de la pérdida de Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 32 chance, como la combinación de elementos de certeza y de incertidumbre que comporta, su aparente proximidad ─que no identificación─ con la antes mencionada causalidad probabilística, así como la distinción ─también referida previamente en este proveído─ entre la relación causal del hecho considerado dañino con la ventaja finalmente perdida o con el detrimento a la postre padecido por la víctima, de un lado y con la desaparición de la probabilidad de alcanzar dicho provecho o de evitar el deterioro patrimonial, de otro, como modalidades de daño claramente diferenciables […] Así la cosas, de lo que se trata es de proteger la oportunidad que el paciente tiene de recuperar la salud y evitar la concreción del desenlace fatal –muerte, por lo cual la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, otorga a los pacientes el derecho a recibir ATENCIÓN OPORTUNA Y EFICAZ - INTEGRIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO – acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad”4.
(Subrayas fuera de texto) Y en tal sentido, la Alta Corporación también ha precisado que: “Debe recalcarse para el caso que la búsqueda de la preservación de la vida y la integridad del paciente es el fin último de toda actividad médica y, en consecuencia, mientras existan posibilidades de conseguirse dicho propósitos, deberá el médico privilegiar esa búsqueda.
Entender lo contrario significaría desatender la responsabilidad estatal en estos casos con base en 4 Sentencia del 27 de noviembre de 2017, radicación 2013-00147-01(52993), C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 33 criterios meramente porcentuales en donde un pequeño chance de sobrevivir equivale a no tenerlo, criterio que de ninguna forma puede ser aceptado por esta Corporación”5.
Además, el Consejo de Estado ha precisado que la pérdida de oportunidad exige la concurrencia de los siguientes elementos: “En reciente decisión, la Sala precisó los elementos que deben identificarse en cada caso concreto para establecer si se está frente a la pérdida de una oportunidad. Así lo señaló: Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado.
En primer lugar, para determinar si se está en presencia de un daño de pérdida de oportunidad, es necesario establecer que, en efecto, el titular de la expectativa legítima se encontraba, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado (…) Certeza de la existencia de una oportunidad.
En segundo lugar se debe constatar que, en efecto, existía una oportunidad que se perdió (…) Pérdida definitiva de la oportunidad. En tercer lugar se debe acreditar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento (…)”6. Y con relación a la forma en que debe indemnizarse la pérdida oportunidad, el Consejo de Estado ha señalado: 5 Sentencia del 22 de enero de 2012, radicación 1998-01005-01 (21726), C.P.: Hernán Andrade 6 Sentencia del 3 de agosto de 2017, radicación 2003-01403-01 (40387), C.P.: Ramiro Pazos Guerrero Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 34 “…La Sala debe advertir que, sobre el particular, la jurisprudencia de esta Sección será la aplicable en este caso, por cuanto no existe un mandato legal relativo a la forma en la que se debe indemnizar la pérdida de oportunidad y en atención a que la solución asumida por esta Corporación también es aplicada en los fallos proferidos por la Corte Suprema de Justicia, en los que se ha señalado que, como esta figura constituye un perjuicio autónomo, no deviene directamente del daño, en este caso, de la muerte de la señora María Bernarda Rueda de Ramírez sino de la pérdida de la oportunidad de salvar su vida, la cuantía se valora de acuerdo con el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
Este reconocimiento, se insiste, surge de la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, razón por la cual se acude al criterio de equidad a fin de evitar condenas en abstracto, como ya lo ha hecho esta Subsección en casos de indemnización del perjuicio autónomo de la pérdida de la oportunidad ”7.
A modo de conclusión se tiene que en los eventos en que se analiza la responsabilidad del Estado por falla médica, es necesario acreditar la existencia del daño, la conducta constitutiva de una falla del servicio, y el respectivo nexo de causalidad entre ellos, el cual puede ser construido sobre indicios. Aunado a ello, cuando las falencias detectadas en la prestación del servicio médico no permitan la imputación directa del daño, debe 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-02696-01(43269) Actor: CÉSAR ANTONIO RAMÍREZ RICO Y OTROS Demandado: E.S.E. METROSALUD, PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS S.A. Y OTROS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 35 estudiarse si develan una actuación descuidada o negligente que le restó al paciente la oportunidad de recuperar su salud e inclusive de sobrevivir, el análisis de la responsabilidad debe efectuarse bajo el concepto de pérdida de oportunidad, pérdida que debe indemnizarse en aplicación del principio de equidad.
Análisis del caso concreto En el análisis del caso concreto, la Sala encuentra que no existe discusión alguna respecto de la muerte de la señora Ligia de Lourdes Jojoa Jojoa, daño cuya indemnización se solicitó en la demanda; sin embargo, la Sala encuentra que el daño que procede indemnizar es la pérdida de oportunidad de evitar esa muerte, como bien lo alega la parte apelante.
Lo anterior teniendo en cuenta que no se demostró que fueron las conductas irregulares del Hospital Civil de Pasto, que más adelante se identificarán, las que produjeron la muerte de la señora Ligia de Lourdes Jojoa, víctima directa. En este orden, lo que estaría demostrado es que el Hospital Civil de Pasto incurrió en conductas irregulares que le restaron a la víctima la probabilidad de evitar su muerte o de recuperar su salud, con lo cual el daño acreditado, en criterio de este juzgador, es el de la pérdida de oportunidad.
Por lo expuesto, la Sala revisará si se cumplen los presupuestos exigidos para que se configure la responsabilidad por el daño Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 36 representado en la pérdida de oportunidad, revisión en la que, además, se dará respuesta a los argumentos de reproche expuestos en el recurso de apelación presentado por la ESE Pasto Salud, para lo cual debe recordase que para que proceda la indemnización por el daño autónomo de pérdida de oportunidad deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado (ii) la certeza de la existencia de una oportunidad y (iii) la pérdida definitiva de la oportunidad.
De la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado: Este requisito exige el análisis de si el titular de una expectativa legítima se encontraba, para el momento en el que ocurre el hecho dañino en una incertidumbre de recibir un beneficio o de evitar un perjuicio indeseado. Resulta indiscutible que la víctima tenía una expectativa legítima de recuperar su salud cuando ingresó al servicios de urgencias del Hospital Civil de Pasto, debe entonces analizarse si la recuperación o posibilidad de sobrevivir a la patología que la afectaba, carecía de certeza, es decir, debe revisarse la incertidumbre en la que se encontraba la víctima frente a la posibilidad de evitar su muerte, lo cual supone que se verifique cuál era el estado de salud en el que se encontraba cuando consultó por el servicio de urgencias a la entidad, para lo cual la Sala se permite ilustrar tal estado con la historia clínica que da cuenta de este aspecto, así: Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 37 Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 38 Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 39 Como se observa, la paciente presentaba un cuadro clínico de dolor abdominal el cual persistió desde su primer ingreso al servicio de urgencias y hasta que se produjera su muerte.
También se observa que no presentaba signos de irritación peritoneal, no blomberg, no burney, no Murphy, no PSOAS, es decir, clínicamente no permitía sospechar un proceso obstructivo infeccioso, lo cual fue corroborado con los resultados de los exámenes de laboratorio ordenados y estos resultados, según la historia clínica se mantuvieron, Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 40 pese a que su estado físico se fue deteriorando hasta producirse su deceso.
Sin embargo, la víctima, conforme al estudio de necropsia, murió por cuenta de un proceso infeccioso, lo que pone de presente una contradicción en los hallazgos clínicos encontrados por el personal médico asistencial y lo revelado por el estudio de necropsia – folio 55- 01.Procesodigitalizado – que la Sala se permite trascribir en lo pertinente: “Causa básica de muerte: peritonitis por invaginación intestinal colo- colónica” Y sobre esta patología, y especialmente en relación con los síntomas y signos clínicos que presentaba la paciente y el tratamiento ofrecido por el personal médico del Hospital, el perito José Miguel Pinza Jojoa manifiesta que la víctima no presentaba evidencias clínicas ni reportes de exámenes paraclínicos que dieran cuenta de un proceso obstructivo y que las conductas médicas adelantadas correspondieron a lo que clínica y paraclínicamente observaron los galenos, versión que es corroborada por éstos.
Y este es uno de los alegatos que se hace en el recurso de apelación que presenta la ESE Pasto Salud, conforme al cual, todas las conductas médicas adelantadas por el personal médico asistencial frente al estado clínico de la paciente y los resultados de laboratorio fueron acordes con la ley artis. Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 41 Es decir, para la parte apelante la primera instancia desconoció el contenido del dictamen pericial mencionado, conforme al cual, la causa de la muerte de la víctima directa no se ubica en el tratamiento ofrecido por los médicos tratantes, el cual se adecuó a los protocolos aplicables a la patología de la paciente.
Al respecto, la Sala debe manifestar su total acuerdo con la parte apelante, teniendo en cuenta que no fue el tratamiento ofrecido a la paciente lo que provocó su muerte, es más, esta Corporación no entiende que así lo haya afirmado la primera instancia y, por el contrario, lo que ésta pone en evidencia son conductas omisivas irregulares causantes del daño, de las que se ocupará más adelante este juzgador.
Se reitera que la sentencia de primera instancia no instala la responsabilidad del Hospital Civil de Pasto en el tratamiento ofrecido a la paciente, entendido éste como todos los procedimientos y medicamentos que le fueron suministrados y mucho menos pone en tela de juicio el tratamiento ofrecido a la paciente conforme a los hallazgos clínicos encontrados, es decir, no reprocha, por ejemplo, que haya sido la realización del enema o la ingesta de los medicamentos ordenados por los médicos tratantes los que condujeron a la muerte de la paciente y, por el contrario, lo que reprocha es que no se hizo uso de las ayudas diagnósticas ordenadas por la propia entidad, cuyos resultados pudieron orientar el diagnóstico a la patología que en realidad afectaba al víctima y por ende a un tratamiento distinto, sin que ello suponga que el tratamiento médico brindado hubiese sido el que provocó la muerte.
Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 42 Y en esta medida, la Sala concurre con la parte apelante en que no se demostró que el tratamiento ofrecido, entendido como los procedimientos médicos y el suministro de medicamentos, insiste la Sala, no haya correspondido a la lex artis, lo cual no desecha, por supuesto, la existencia de conductas irregulares que a juicio de esta Corporación incidieron en la producción del daño que ha identificado como la pérdida de oportunidad de evitar la muerte de la señora Ligia de Lourdes Jojoa Jojoa.
Por lo expuesto, la Sala desatenderá todos los argumentos del recurso de apelación orientados a establecer que el tratamiento ofrecido a la paciente fue acorde con los hallazgos clínicos y paraclínicos tenidos en cuenta por el personal médico asistencial durante la estancia de la víctima en el Hospital y que esos hallazgos no les permitieron interrogar una obstrucción intestinal.
Y a partir de esta conclusión podría lograrse otra, esto es, que la víctima no se encontraba en una incertidumbre de evitar el perjuicio, sino y por el contrario en la certidumbre de no hacerlo, pues es cierto que la obligación médica es de medio y no de resultado y si por clínica y paraclínica no se advertía un cuadro de obstrucción intestinal, pues no era exigible de los médicos sospecharla y actuar conforme a ello.
Sin embargo, la Sala al igual que la primera instancia encuentra que la víctima si tuvo una oportunidad de que su muerte pudiera ser evitada, y de contera de hallarse en un incertidumbre de evitar el daño, afirmación que se sostiene en lo que pone de presente la historia clínica y en lo asegurado por el perito antes mencionado, y que hace relación, no a un Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 43 tratamiento equivocado conforme al estado de la paciente, sino a la omisión de considerar el resultado del estudio radiológico y a la omisión de practicar la ecografía abdominal ordenada por la médico tratante, veamos.
De la revisión de la historia clínica se tiene que fue la médico Erika Jazmín Obando Obando la que ordenó a la paciente la práctica de una radiografía de abdomen, según la nota de observación de urgencia del 11 de junio de 2017 de las 8:49:57. Ahora bien, a las 10:30:53 del mismo día, aparece la siguiente nota: Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 44 Como se observa, la médico Obando descartó la existencia de una obstrucción intestinal y lo hizo apelando a la lectura clínica de la radiografía, tal y como lo indicó en su declaración, pues no se había emitido el estudio radiológico de la radiografía por ella ordenada, que debía ser suscrito por el médico radiólogo, tal y como lo expone en su declaración de la siguiente manera, al contestar la pregunta formulada por la juez de “cuáles fueron los hallazgos o la lectura clínica de la radiografía que le tomaron a la paciente”, ante lo cual la médico respondió: “La lectura clínica realizada por mi persona porque en ese momento no había radiografía o estudio radiológico indicado por un médico radiólogo entonces en la radiografía inicial no presentaba signos de obstrucción intestinal y se descartó en ese momento, porque los signos de obstrucción intestinal se determinan por la presencia de dilatación de heces intestinales, ausencia de gases o presencia de niveles hidroaéreos y en la radiografía inicial no presentaba ninguno de esos signos clínicos.” De esta respuesta la Sala encuentra varios aspectos de interés, veamos.
Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 45 Primero, fue la médico general la que hizo la lectura “clínica” de la radiografía; segundo, a la fecha y hora en la que la médico general descartó la obstrucción intestinal, esto es, las 10:30 del 11 de junio, no se había emitido el reporte del estudio radiológico de la radiografía practicada a la paciente, pero ya se contaba con la imagen diagnóstica, pues, de otro modo, no se entendería la respuesta de la médico Obando, conforme a la cual, hizo una lectura clínica de la radiografía, y con base en esa lectura descartó, a la hora antes indicada, la existencia de una obstrucción intestinal.
No pasa por alto la Sala que la médico general carecía de conocimientos científicos para valorar una imagen radiológica pues para ello se requiere de una especialización en radiología, sin embargo, la Sala pone de presente que al momento de la valoración se carecía del resultado de radiología y las razones de dicha ausencia no fueron explicadas de manera razonable por el Hospital Civil de Pasto.
Ahora bien, los aspectos destacados le permiten a la Sala considerar que la radiografía ordenada a las 8:49 de la mañana del 11 de junio de 2017 fue efectivamente practicada antes de las 10:30 del mismo día. Sin embargo, el estudio radiológico no fue entregado en ese mismo lapso de tiempo, es más, el perito pone de presente que en la historia clínica a él entregada no aparecía la imagen diagnóstica ni el reporte del radiólogo, lo cual configura por sí solo una conducta irregular.
Lo dilucidado también permite inferir que la conclusión de ausencia de obstrucción intestinal a partir de la lectura “clínica” de la radiografía hecha por la médico general fue irregular, teniendo en cuenta que solo podía arribar a esa conclusión el médico especialista en radiología, y Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 46 como se anotó, a la hora en la que se descartó la obstrucción, tal especialista no había revisado la imagen diagnóstica y mucho menos había descartado la presencia de un proceso obstructivo, o por lo menos no se demostró que así hubiese sido.
Y tampoco se demostró que se contaba con el estudio radiológico de dicha radiografía a la hora en la que la médico general Adriana Carolina Ortiz revisó a la paciente, esto es, a las 20:59 del 11 de junio de 2017, pues dejó anotado que en la radiografía de abdomen se evidenciaba fecaloma, sin signo de obstrucción intestinal, pero en ningún momento esta médico hizo relación al resultado del estudio radiológico y tan solo se refiere a la imagen diagnóstica, cuya revisión le permitió evidenciar la presencia de fecaloma y la ausencia de un proceso intestinal obstructivo.
No obstante, la Sala debe destacar que esta médico sí evidenció la presencia de fecaloma, lo cual fue inadvertido por la médico Obando, a pesar de que analizaron la misma imagen, lo cual ratifica la falta de conocimientos científicos de las médico generales para realizar la lectura de la radiografía de abdomen. Pero lo que quiere resaltar la Sala es que la lectura de la radiografía abdominal y en especial el descarte de un proceso obstructivo debió ser hecho por el médico radiólogo y no por las médico generales, como se analizó en párrafos anteriores y se corrobora por el perito cuando hace la siguiente observación: “Para poder observar una oclusión intestinal, si esa radiografía hubiese mostrado niveles hidroaéreos, esos son indicativos de obstrucción intestinal mecánica en este caso, pero en Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 47 este caso, según los dos médicos que la valoraron, según la lectura que hicieron ellos dos, dicen que no tiene signo de oclusión intestinal”, afirmación que descarta que hubiese sido el radiólogo quien haya concluido la ausencia de un proceso obstructivo, a lo cual debe agregarse que el único resultado del estudio radiológico arroja un resultado opuesto.
En efecto, se cuenta con una prueba que refiere la existencia de un informe de radiología que concluye lo contrario y que no es otra que el informe de una auditoría adelantada por EMSSANAR, que la Sala se permite trascribir: “12:00 Reporte de radiografía abdomen simple: Notoria distención de asas intestinales, con abundante residuo en colon ascendente, hay niveles hidroaéreos, casi no se observa gas en la ampolla rectal, hallazgos compatibles con proceso obstructivo.” Como se observa, EMSSANAR informa que revisó la historia clínica de la paciente y que encontró un registro de las 12 en el que aparece el reporte de la radiografía de abdomen simple practicada a la víctima en el que se informa de manera clara la existencia de un proceso obstructivo.
De la revisión de ese reporte la Sala encuentra que se hizo a las “12:00” del 11 de junio de 2017, teniendo en cuenta la relación de la atención que hace de ese día y que a la hora no se le añadieron las expresiones de tiempo am o pm. lo cual da a entender que el reporte fue realizado a las 12:00 del mediodía, porque el formato de medición del tiempo Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 48 utilizado para registrar las anotaciones en la historia clínica de la víctima fue el de 24 horas, formato en el que las 12 corresponden al mediodía. Quiere decir lo anterior que al mediodía del 11 de junio de 2017 ya existía un reporte de radiología que advertía acerca de la existencia de un proceso obstructivo, sin embargo, el personal médico asistencial no lo tuvo en cuenta, desconociéndose las razones de ello y no probó la parte demandante que este personal contó con el resultado del estudio y que pese a ello no actuó conforme al resultado reportado, circunstancias que, en todo caso, no impiden considerar la existencia de una conducta irregular omisiva, dado que el resultado de la ayuda diagnóstica reportado a las 12 del medio día del 11 de junio alertaba acerca de la existencia del proceso obstructivo, lo cual exigía una remisión urgente de la paciente a un centro de atención de nivel superior, pues el tratamiento para dicha patología no era otro que la práctica de una cirugía. Y en este punto se descarta el argumento de la parte apelante conforme al cual, de tenerse por probado, como en efecto lo fue, que no se tuvo en cuenta el estudio radiológico que alertaba acerca del proceso obstructivo, ello no significaba por si solo que el tratamiento a seguirse era necesariamente quirúrgico y que por ello debía remitirse a la paciente a un centro asistencial de mayor nivel, teniendo en cuenta que según el perito el tratamiento para afrontar la patología revelada en la radiografía tomada a la víctima era necesariamente una cirugía. Entonces, y siendo que el requisito que se analiza hace relación a que debe demostrarse que la víctima se encontraba en una situación de Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 49 incertidumbre de evitar el daño, la Sala encuentra que de haberse tenido en cuenta el reporte radiológico que ponía de presente un proceso obstructivo, se daba paso a esa incertidumbre, teniendo en cuenta que existía la posibilidad de que se atacara la patología, ya sea con el suministro de medicamentos o con una intervención quirúrgica, sin que pueda asegurarse que de haberse actuado de una u otra forma se hubiese podido evitar el deceso de la víctima, dada la gravedad de la patología que la afectaba, lo cual situaba a la víctima en la posición de incertidumbre exigida.
Y sobre el análisis del reporte radiológico, la Sala debe resolver los reparos que hace la ESE Pasto Salud, a partir de una imagen que da cuenta de la fecha y hora de su realización. En efecto, en la imagen que aparece en el recurso de apelación se establece como hora de realización del estudio radiológico las 12:00 a.m., así: Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 50 Lo primero que debe advertir la Sala es que la imagen que se instala en el recurso de apelación no hace parte de las pruebas allegadas dentro de las oportunidades procesales, pues se echa de menos en la demanda, en las respectivas contestaciones y no hace parte de la historia clínica de la paciente.
Además de lo anterior fue impreso el 6 de junio de 2022, lo cual permite suponer que fue impreso previo a interponer el recurso de apelación. Lo anterior sería suficiente para descartar el argumento que propone la ESE Pasto Salud respecto a lo antes concluido, sin embargo, la Sala analizará la imagen aducida extemporáneamente, para descartarla, así: Recuerda la Sala que en criterio de la ESE Pasto Salud, el estudio radiológico que daba cuenta del proceso obstructivo se realizó a las 12:00 am del 11 de junio de 2017 y correspondía al que se le tomó a la Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 51 paciente antes de que se presentara el código azul que no pudo ser resuelto de manera favorable.
Cabe destacar, de entrada, que el código azul se presentó no el 11 de junio sino el 12 de junio a las 3:17 de la mañana. Debe agregarse que a la paciente se le ordenó otra radiografía, adicional a la que se ordenara en un primer momento conforme antes quedó visto; en efecto, la médico Ortiz ordenó la toma de una radiografía de abdomen posterior a enema el día 11 de junio de 2017 a las 20:59, tal y como lo expone en su declaración y se corrobora con la historia clínica: “Si, solicité una radiografía de abdomen porque en la anterior radiografía yo había observado que tenía presencia de materia fecal, entonces yo solicité que le realizaran una radiografía de control posterior a un enema evacuante.” Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 52 No obstante, la médico en forma categórica declaró que dicha radiografía no se realizó, lo cual concuerda con el registro de la historia clínica de las 2:25 del 12 de junio de 2017, conforme al cual, a la paciente se la bajó para la toma de radiografía en dos oportunidades, en las que pese a los llamados al celular y por el parlante al técnico encargado de tomarlas, fue imposible ubicarlo, después de lo cual la paciente se descompensa y entran en código azul con los resultados que nos ocupan.
En consecuencia, para este juzgador es claro que a la paciente solo se le tomó una radiografía y, por ende, el resultado del estudio radiológico del que da cuenta el informe de EMSSANAR solo puede corresponder a la radiografía que efectivamente se le tomó a la víctima el día 11 de junio de 2017 en horas de la mañana. Pese a lo anterior, lo cual resultaría suficiente para descartar la tesis de la parte apelante, esto es, que el estudio radiológico correspondería al de la segunda radiografía ordenada a la paciente y no al de la primera y que este fue realizado el día 11 de junio de 2017 a las 12:00 am, debe recordar esta Corporación que un día empieza a las 12:00 am y termina a las 11:59 pm., si se utiliza la medición de doce horas, o inicia a las 00:00 horas y termina a las 23:59 si se utiliza una medición de 24 horas, pues en el sistema de medición del tiempo de 12 horas, el indicador “am” corresponde a la franja de tiempo que inicia a la media noche, media noche que en el sistema de 24 horas correspondería a las 00:00 horas, y termina a las 11:59, en tanto que el indicador “pm” comienza al mediodía, 12:00, y termina a las 11:59 de la noche.
Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 53 Lo anterior implica que el día 11 de junio de 2017 inició a las 12:00 am y terminó a las 11:59 pm., si se hubiese aplicado la medición del tiempo de doce horas, diferenciadas en antes del meridiano – am – y pasado el meridiano – pm- o inició a las 00:00 y terminó a las 23:59 si se utilizó la medición de 24 horas.
De la revisión de la historia clínica la Sala encuentra que la forma de medición del tiempo utilizada fue la de 24 horas, pues existen anotaciones realizadas a las 13 horas, a las 23 horas, etc., en esta medida el 11 de junio de 2017 inició a las 00:00 horas y terminó a las 23:59 horas. Cabe señalar que si bien las 12:00 am o las 00:00 corresponde a horas de la mañana, lo cierto es que en términos de luz no es así, pues ese indicador de tiempo pertenece a la noche, como también pertenece a la noche la una, dos, tres, cuatro y si se quiere las cinco de la mañana.
También debe tenerse en cuenta que la atención médico asistencial brindada a la paciente el día 11 de junio de 2017, según el hecho cuarto de la demanda y la historia clínica, inició a la 1:53 am. Los aspectos de tiempo referenciados impiden aceptar la tesis de la parte apelante, según la cual, el reporte del estudio radiológico que aparece en la imagen del recurso de apelación se realizó a las 12:00 am del 11 de junio de 2017, que corresponderían a las 00:00 en un formato de 24 horas, pues para esa hora la paciente ni siquiera había consultado por el servicio de urgencias del Hospital Civil.
Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 54 En este orden, resulta contradictoria la imagen a la que recurre el apelante en su recurso, pues a todas luces dicha información no corresponde a la realidad de los hechos, teniendo en cuenta que a las 12:00 am del 11 de junio de 2017, la víctima no había sido atendida por el servicio de urgencias, con lo cual resulta imposible que el estudio radiológico de una radiografía ordenada a las 8:49 am del 11 de junio se hubiese realizado a las 12:00 am, pues ello revelaría que el resultado se dio antes de que se ordenara y tomara la ayuda diagnóstica.
Y si suponemos que las 12:00 am correspondían al 12 de junio, tampoco encuentra asidero esta versión, de una parte, porque según el Hospital Civil el resultado diagnóstico que nos ocupa corresponde a la segunda radiografía tomada, hecho que fue descartado con la contundente aseveración de la médico Ortiz de que no se tomó una segunda radiografía, pero si se aceptara que sí, esta habría tenido que tomarse antes de las 12 am del 12 de junio, es decir, debió tomarse el 11 de junio hasta antes de las 11:59 pm, en un formato de 12 horas, o antes de las 23:59 en uno de 24 horas, lo cual resulta imposible porque según la declaración de la Doctora Guerrero, durante el turno nocturno el Hospital Civil carece de radiólogo, lo cual se corrobora con las anotaciones de la historia clínica de las 3:17, 3:29, 3:32 y 4:00 de la mañana del 12 de junio, conforme a las cuales, pese a que se llamó al radiólogo en varias oportunidades este no atendió el llamado en razón de lo cual no fue posible tomar la segunda radiografía ordenada.
Entonces, la única explicación plausible es que el estudio radiológico del que da cuenta el informe de auditoría de EMSSANAR se reportó a las 12 del 11 de junio de 2017, pese a lo cual, no existe registro de este Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 55 resultado en la historia clínica que se allegó al proceso, como tampoco en la que le fuera entregada al perito, pero si en la que tuvo en cuenta esta entidad para realizar su reporte, lo cual, a todas luces resulta irregular.
Y desde otra óptica, también coadyuva a la prueba del estado de incertidumbre de la víctima de evitar el daño, el siguiente aspecto: La Sala se permite recordar que fue la Doctora Erika Jazmín Obando Obando quien ordenó a la paciente la realización de una ecografía abdominal el día 11 de junio a las 13:22:12, según la siguiente nota de observación de urgencia: Y para ordenar tal ayuda diagnóstica, la médico tratante consideró que en la paciente persistía el cuadro de dolor abdominal y la poca respuesta clínica al tratamiento instaurado, tal como quedó anotado y fue corroborado en la declaración ofrecida por la mencionada, conforme a la cual, necesitaba descartar la presencia de masa, líquido libre o Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 56 algún otro signo que hiciera pensar en la causa del dolor abdominal de la paciente.
Ahora bien, está claro que la ecografía abdominal no fue practicada a la paciente, y sobre tal omisión es que la primera instancia estructura una de las conductas irregulares que en su criterio dieron lugar al daño consistente en la muerte de la víctima directa. Y para sostener esta conclusión, la primera instancia tuvo en cuenta lo afirmado por el perito José Miguel Pinza Jojoa en la audiencia de contradicción del dictamen pericial por el rendido, en el sentido de que “hubiese sido de gran ayuda la ecografía … De una forma y otra, la ecografía nos hubiese dado un diagnóstico previo y asertivo sobre este caso, y nos hubiese dicho que la paciente tenía una obstrucción con una intususcepción intestinal, y uno de los laboratorios que nos puede dar este diagnóstico es la ecografía y la tomografía abdominal” Como se observa, si bien el perito antes mencionado es categórico en afirmar que el tratamiento ofrecido a la víctima fue acorde a los procedimientos médicos aplicables al caso, lo cual no se discute, el mismo pone en evidencia que la práctica de la ecografía habría permitido detectar el proceso obstructivo que afectaba a la paciente, con lo cual, la omisión de hacerlo pone en evidencia una conducta irregular que tuvo incidencia en la producción del daño. En consecuencia, si la ecografía tenía la virtud de ayudar a diagnosticar el proceso obstructivo, ello significaba que la víctima tenía probabilidades de evitar el daño, pues lo cierto es que la certidumbre de no poder hacerlo se diluía ante una posibilidad de diagnóstico certero Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 57 que habría permitido actuar de manera mas directa sobre la patología que produjo la muerte.
Ahora bien, se ha concluido que la víctima tenía posibilidades de evitar su muerte, de haberse considerado el resultado del estudio radiológico y de haberse practicado la ecografía ordenada, sin embargo, resalta la Sala que ello no significa que se hubiera demostrado que la víctima, en efecto, de haberse procedido conforme al hallazgo evidenciado en la radiografía de abdomen, con la práctica de la cirugía habría evitado su deceso, teniendo en cuenta la gravedad de la patología que la afectaba y el tiempo que había trascurrido hasta que se obtuvo el reporte del estudio, esto es, las 12 del mediodía del 11 de junio de 2017.
Y en este punto la Sala se apoya en las conclusiones logradas por el perito, conforme a las cuales incluso, de haberse practicado la cirugía las posibilidades de sobrevida de la víctima no eran muy altas, atendiendo las probables causas de la patología entre las cuales se encuentran lesiones tumorales, causas que no fueron descartadas dado que no se practicó biopsia de los tejidos necrosados de los que da cuenta la necropsia practicada al cadáver de la víctima.
Por lo anterior, la Sala concluye que en el caso analizado no se demostró que de haberse practicado la cirugía que exigía la patología que afectaba a la víctima, existía certeza de que no se presentara su deceso, por lo cual la Sala encuentra acreditada la falta de certeza o aleatoriedad de evitar la muerte de la víctima. Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 58 De la certeza de la existencia de una oportunidad.
Sobre este punto valga recordar que el estudio radiológico revelaba la existencia del proceso obstructivo y de haberse tenido en cuenta este resultado se habría actuado de conformidad con la patología, ya sea con medicamentos o con una intervención quirúrgica, conductas médicas de las que fue privada la víctima. En otras palabras, si existía una oportunidad para la paciente de contrarrestar los efectos de la patología que la afectaba, oportunidad que básicamente hacía relación a una intervención quirúrgica, misma que pone en duda la parte apelante cuando asegura que no se habría demostrado que la obstrucción revelada por el estudio radiológico requiriera necesariamente de una intervención quirúrgica, ante lo cual la Sala debe decir que tampoco se demostró lo contrario, esto es, que no requiriese este procedimiento en quirófano y, en todo caso, de haberse considerado el resultado de la radiografía se daba paso a una oportunidad de diagnóstico certero con las posibilidades de tratamiento que ello supone.
A lo expuesto debe sumarse que conforme a lo dicho por el perito en la audiencia de pruebas, la ecografía que dejó de practicarse a la paciente si tenía la virtud de ayudar a diagnosticar la obstrucción intestinal, con lo cual, la Sala encuentra que fueron dos las posibilidades u oportunidades ciertas que tuvo la paciente de ser diagnosticada en forma correcta - el resultado del estudio radiológico y la ecografía – oportunidades que desde el punto de vista científico apuntaban a evidenciar el proceso obstructivo que produjo la peritonitis y la muerte Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 59 de la víctima, en razón de lo cual es clara la certeza de oportunidades que tenía la víctima de evitar el daño. Y respecto de las oportunidades y especialmente de su certeza, debe decir la Sala, frente al argumento de la primera instancia según el cual a la paciente se la dejó desatendida por el interregno de 6 horas, esto es, de la una de la tarde a las siete de la noche del 11 de junio, que esta aseveración no cumple con el requisito analizado, teniendo en cuenta, especialmente, lo que anota la primera instancia respecto de registros de enfermería que corresponden a ese interregno de tiempo y un registro de atención por parte del médico Andrés Felipe Moreno Cabrera, con lo cual para la Sala queda claro que la conclusión de la primera instancia carece de asidero, porque, además, no determinó, en términos de tiempo, cuál era la frecuencia con la que debía revisarse el estado de la paciente, es decir, no identificó una obligación en ese sentido y por lo tanto no podía concluir que tal obligación fue incumplida y en esta medida se concede razón en este punto a la parte apelante Hospital Civil de Pasto.
De la pérdida definitiva de evitar el daño: Finalmente, la Sala debe decir que es indiscutible que la víctima perdió en forma definitiva la oportunidad de evitar el daño, teniendo en cuenta que se presentó su deceso por cuenta del proceso obstructivo, sin que las posibilidades médicas de rescindir su patología se hubiesen materializado.
Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 60 Como se observa, sin lugar a dudas el resultado de la radiografía ponía en evidencia un proceso obstructivo intestinal que no fue tenido en cuenta por los médicos tratantes y que de haberse considerado habría permitido actuar conforme a los hallazgos encontrados, lo cual, probablemente, habría permitido ofrecer el tratamiento necesario para contrarrestar las consecuencias adversas de dicha patología, lo cual le fue negado a la paciente.
Las consideraciones antes expuestas, además de sustentar la acreditación de los presupuestos exigidos para la indemnización del daño por pérdida de oportunidad, le permiten a la Sala refutar las alegaciones expuestas en los recursos de apelación formulados contra la sentencia de primera instancia, puesto que se ha demostrado que no se practicó una ecografía ordenada por la médico tratante, y el solo hecho de ordenarla exigía su práctica, de allí que no sean de recibo los argumentos conforme a los cuales la orden de practicar una ecografía no era una obligación de la entidad dado su nivel de atención; o que la misma no correspondía a los protocolos aplicables, o que dado el estado de la paciente no era necesario ordenarla y mucho menos practicarla, puesto que si la médico tratante ordenó la práctica de tal ayuda diagnóstica es porque evidenció la necesidad de hacerlo a efecto de esclarecer la causa del dolor abdominal, decisión que debió ser cumplida por la entidad demandada; es decir, la Sala considera que las órdenes médicas deben ser cumplidas en forma inmediata y no pueden ser dubitadas o puestas en tela de juicio, pues ello conllevaría a un caos en la prestación del servicio médico asistencial; los médicos son autónomos en ordenar los procedimientos, medicamentos y exámenes Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 61 que consideren necesarios, desde su conocimiento y competencias, a fin de obtener un diagnóstico claro del paciente.
Y fue precisamente el estado de la paciente, esto es, la persistencia del dolor abdominal y la falta de respuesta al tratamiento ofrecido lo que originó la decisión de la médico tratante de ordenar la ecografía abdominal, misma que de conformidad con lo explicado por el perito, insiste la Sala, resultaba idónea para determinar la existencia de un proceso obstructivo intestinal.
Ahora bien, es cierto que no se demostró que la causa de la muerte se ubicara en el hecho de que no se practicó la ecografía ordenada pero como antes se explicó, dicha omisión si le restó a la víctima la oportunidad de ser diagnosticada en forma correcta y de recibir el tratamiento adecuado, como antes se explicó. Por lo anterior, resulta indiscutible para esta Corporación que si existe un daño que debe ser objeto de indemnización y que hace relación a la pérdida de oportunidad de evitar la muerte de la víctima, daño que devino de las omisiones de la ESE demandada de practicar la ecografía ordenada por la médico tratante y de considerar el resultado del estudio radiológico y en este punto debe decir la Sala que la entidad demandada no utilizó todos los recursos que tenía a su alcance, pues debe recordarse que EMSSANAR autorizó la práctica de la ecografía, pese a lo cual la paciente no fue trasladada al Instituto Radiológico del Sur para cumplir con dicho procedimiento y que el estudio radiológico fue reportado el día 11 de julio a las 12:00, pese a lo cual no fue tenido en Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 62 cuenta por el personal médico asistencial, debido a circunstancias que no están del todo claras.
En esta medida, para esta Corporación resulta inexcusable la conducta omisiva de la entidad demandada de no dar cumplimiento a una orden médica hecha por una médico tratante y de no considerar el resultado de un estudio radiológico que alertaba acerca de la existencia de un proceso obstructivo intestinal, pues tales conductas, como se analizó ampliamente, produjeron la pérdida de la oportunidad que la víctima tenía de evitar su deceso.
Ahora bien, la conclusión lograda por esta jurisdicción de que resultaba exigible de la entidad demandada tuviera en cuenta el resultado del estudio radiológico y practicara la ecografía ordenada, no supone una carga desproporcional, puesto que el estudio radiológico fue emitido y lo único que tenía que hacer es tenerlo en cuenta, para lo cual debió garantizar que el reporte fuera agregado a la historia clínica para ser analizado por los médicos tratantes, cosa que no se demostró se hiciera, dado que éstos ponen de presente que no contaron con dicho resultado, en razón de lo cual fueron los médicos generales quienes hicieron una lectura de la imagen diagnóstica, con los resultados que nos ocupan.
Y tampoco puede asegurarse que la práctica de la ecografía suponga una carga desproporcionada para la entidad demandada, dado que la misma fue autorizada por EMSSANAR y lo único que tenía que hacer el Hospital era trasladar a la víctima hasta el Instituto Radiológico del Sur, actividad que no supone un imposible. Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 63 6.- Conclusión: Por todo lo considerado, esta Corporación concluye que el daño a indemnizar es la pérdida de oportunidad de los demandantes de evitar la muerte de la señora Ligia de Lourdes Jojoa Jojoa, pérdida de oportunidad que tuvo lugar por las omisiones en las que incurrió la ESE Pasto Salud, esto es, no considerar el resultado del estudio radiológico del 11 de junio de 2016 reportado a las 12 del mediodía, conforme al cual, la víctima cursaba un proceso obstructivo intestinal y no haber practicado la ecografía de abdomen ordenada por la médico tratante, ayuda diagnóstica que hubiese coadyuvado a identificar la patología mencionada, omisiones que impidieron materializar el tratamiento adecuado para la obstrucción intestinal que no era otro que la intervención quirúrgica, para la cual debía remitirse a la víctima a un centro de atención médico asistencial de nivel superior, cosa que no se hizo. 7.- De la indemnización: En consecuencia, la Sala debe establecer la indemnización del daño acreditado, para lo cual debe tenerse en cuenta que a la indemnización que procede en estos casos debe aplicarse el principio de equidad, teniendo en cuenta lo considerado por el Consejo de Estado y que fuera expuesto al inicio de este proveído, en el sentido que de no existe un mandato legal relativo a la forma en la que se debe indemnizar la pérdida de oportunidad.
Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 64 Y en aplicación de este principio, debe decir la Sala que tanto la víctima directa como sus familiares demandantes tenían la expectativa legítima de que la entidad hiciera uso de todos los recursos a su alcance para contrarrestar, y si se quiere eliminar las consecuencias adversas de la patología que afectaba a la primera, expectativa que fue defraudada por el Hospital demandado, pese a que no habría tenido mayor dificultad en hacerlo, pues solo debía tener en cuenta el reporte radiológico y practicar la ecografía ordenada por la médico tratante, conductas que no se aprecian de imposible cumplimiento y que por el contrario, corresponden al mínimo exigible de una atención médico asistencial.
No obstante, a lo anterior debe agregarse que lo que debe indemnizarse es la pérdida de oportunidad de evitar la muerte de la víctima y no la muerte de la señora Ligia de Lourdes Jojoa Jojoa, en razón de lo cual la indemnización no puede corresponder a aquella establecida para los casos de muerte. Por lo expuesto, la Sala encuentra equitativo condenar al Hospital demandado al reconocimiento y pago a favor de cada uno de los demandantes de una suma única equivalente a: A favor de los hermanos y hermanas de la víctima directa, treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno. A favor de los padres de la víctima directa, sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno. Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 65 Se revocará el reconocimiento hecho a favor de la menor Karen Daniela Julio Jojoa, hija de la víctima Ligia de Lourdes Jojoa Jojoa, teniendo en cuenta que no actuó a través de su representante legal.
En efecto, en la demanda la señora Esperanza Ligia Jojoa, madre de la víctima y abuela de la menor mencionada, dice actuar en nombre y representación legal de ésta; sin embargo, del documento aducido para dar fe de esa representación, la Resolución No. 116 del 29 de noviembre de 2017 expedida por Ayda Lucy Mora Enríquez, Defensora Tercera de Familia, Centro Zonal Pasto I ICBF, la Sala encuentra que a la señora Esperanza solo le fueron concedidos la custodia y el cuidado provisional de la menor, facultades que no corresponden a la de representación legal de la misma.
También se revocará el lucro cesante reconocido, teniendo en cuenta, reitera la Sala, que lo que se indemniza es la pérdida de oportunidad de evitar el deceso de la víctima. 8.- De las costas procesales: El Consejo de Estado no tiene una posición unificada frente a la condena en costas procesales, como tampoco la tiene frente al entendimiento que debe darse a la modificación del artículo 188 del CPACA, introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 20218 No obstante, conforme al art. 365 del CGP, en los procesos y actuaciones en que haya controversia, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva de manera 8Sección Segunda – Radicación 05-001-23-33-000-2015-024-04-01 (3107-2021) 18 de octubre de 2023.
Sección Tercera – Radicación 11001032600020190001100 (63217) 11 de octubre de 2023. Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 66 desfavorable el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que hubiera propuesto. A su turno, los artículos 361 y 366 del CGP establecen que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho; las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente; y para la fijación de agencias en derecho deben aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura; en el evento de que aquellas estipulen un mínimo y un máximo, el juez debe atender otros criterios que se indicarán más adelante.
La condena en costas es una carga de estirpe objetivo y se impone a la parte vencida en el proceso sin que sea exigible examinar su conducta o proceder subjetivo; luego, no puede consultarse, respecto de ella, la conducta observada en el curso del proceso, si obró o no con temeridad, o de buena o mala fe. El juez no puede realizar un juicio de valor respecto al comportamiento procesal de la parte vencida en el proceso, para establecer si le condena o no en costas, porque basta con advertir que se trata de la parte vencida en el debate procesal, para imponerle condena en costas.
Al respecto, es pertinente citar lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C -157 de 2013, en la cual se analizó la exequibilidad del art. 206 del CGP, así: “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 67 de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.
Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”.
Como se observa, la condena en costas, conforme al art. 365 del CGP, se impone a la parte vencida en aplicación de un criterio meramente objetivo, de modo que no hay lugar a examinar la temeridad o mala fe de las partes. Ahora bien, para tasar las costas es necesario verificar de forma objetiva los gastos acreditados en el proceso, tales como: copias, desgloses, certificaciones, autenticaciones, notificaciones y similares (cuyos valores se atienen a la regulación que sobre el arancel judicial determine el Consejo Superior de la Judicatura).
Frente a las agencias en derecho, para su fijación deben aplicarse los Acuerdos 1887 de 2003 o PSAA16-10554 –vigente a partir del 5 de agosto de 2016–, según sea el caso. Los referidos acuerdos autorizan al juez, en algunos procesos, a moverse dentro de los parámetros que allí se fijan; además, si se trata Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 68 de establecer un parámetro mínimo y máximo debe acudirse a lo dispuesto en el numeral 4º del art. 366 del CGP, cuando establece que el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigió personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.
La fijación de agencias en derecho que haga el magistrado sustanciador o juez (según corresponda), se hará, aunque la parte hubiera litigado sin apoderado (art. 366 numeral 3º del CGP). Adicionalmente, la tasación de agencias en derecho no puede hacerse en la sentencia, puesto que, de procederse a ello, se desconocería de plano el derecho de contradicción que tienen las partes frente a la fijación de su monto, tal como lo autoriza el numeral 5º del artículo 366 del CGP, según el cual, las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que aprueba la liquidación de costas.
Al respecto, no se puede olvidar que la tasación de agencias en derecho corresponde al juez de primera instancia mediante auto en aplicación de la sentencia que impone costas y conforme a las reglas jurídicas ya enunciadas (art. 366 numeral 3º del CGP), fijadas las agencias en derecho por parte del juez, el Secretario procederá a liquidarlas, liquidación cuya aprobación también le compete al juez mediante auto, el cual es pasible del recurso de apelación, según lo normado en el numeral 5º del art. 366 de la normatividad citada.
Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 69 Se concluye que la condena en costas procesales debe imponerse a la parte vencida, sin más, y que será en la liquidación de las mismas el momento en el cual el secretario del Juzgado de primera instancia verifique su causación y liquide las agencias en derecho.
Ya en el caso concreto, la Sala debe decir que la primera instancia se abstuvo de condenar en costas procesales a la parte vencida, lo cual se aprecia equivocado tal y como ha quedado visto, sin embargo no puede enmendar dicha decisión en respecto al principio de la no reforma en perjuicio del apelante único, dado que los recursos interpuestos corresponden exclusivamente a la parte demandada.
Por lo demás, de conformidad con lo señalado en el artículo 365 del CGP, ante la prosperidad parcial de los recursos de apelación interpuestos, la Sala se abstendrán de condenar en costas de esta instancia teniendo en cuenta que la responsabilidad de la entidad demandada se declara en punto de la pérdida de oportunidad de recuperar la salud y mantener la vida y no por la muerte de la señora Ligia de Lourdes Jojoa Jojoa. 9.- De la decisión: En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 70 PRIMERO.- Revocar parcialmente la sentencia apelada, la cual quedará así: “PRIMERO.- Declarar extracontractualmente responsable al Hospital Civil de Pasto ESE Pasto Salud, de la pérdida de oportunidad de recuperar la salud o de evitar la muerte, que se le ocasionó a la señora Ligia de Lourdes Jojoa Jojoa, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión. SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración, se CONDENA al Hospital Civil de Pasto ESE Pasto Salud a pagar las siguientes sumas de dinero por concepto de indemnización: Esperanza Ligia Jojoa, madre de la víctima, una suma equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Enrique Carlos Jojoa Nupán, padre de la víctima, una suma equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Liliana Isabel Jojoa Jojoa, hermana de la víctima, una suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Ilia Emérita Jojoa Jojoa, hermana de la víctima, una suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Fanny Patricia Jojoa Jojoa, hermana de la víctima, una suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 71 Adriana del Rocío Jojoa Jojoa, una suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Jesús Hernán Jojoa Jojoa, hermano de la víctima, una suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Yhony Leonel Jojoa Jojoa, hermano de la víctima, una suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. SEGUNDO.- Denegar las demás pretensiones de la demanda. TERCERO.- Condenar a la llamada en garantía compañía de seguros LA PREVISORA S.A., a asumir las sumas a las que ha sido condenada la entidad demandada Hospital Civil de Pasto ESE Pasto Salud, conforme a los términos, requisitos, montos, límites, deducibles y demás condiciones establecidas en la póliza No. 1002613 del 27 de abril de 2017.
CUARTO. - ABSOLVER de responsabilidad a la entidad demandada EMSSANAR E.S.S., conforme a las razones expuestas. QUINTO.- Sin lugar a condenar en costas procesales. SEXTO.- Esta sentencia se notificará de conformidad con el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011 y ejecutoriada se archivará el proceso, previo cumplimiento de las órdenes a que haya lugar.
Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 72 SÉPTIMO.- Ejecutoriada esta sentencia, la entidad condenada dará cumplimiento a la misma, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Tratándose de documento con firma electrónica, la misma acredita su autenticidad, por lo que el Juzgado solo expedirá constancia de ejecutoria, igualmente con firma electrónica.
SEGUNDO. - Sin lugar a condenar en costas procesales de segunda instancia, por lo expuesto en las consideraciones de este proveído. TERCERO.- En firme esta decisión se devolverá el asunto al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Decisión discutida y aprobada en Sala de Decisión de la fecha. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE ANA BEEL BASTIDAS PANTOJA Magistrada PAULO LEÓN ESPAÑA PANTOJA Magistrado Radicado: 2018-00236 (11890) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 73 SANDRA LUCÍA OJEDA INSUASTY Magistrada