AUTONOMÍA TERRITORIAL - Recaudo del impuesto de alumbrado público / AGENTE RETENEDOR DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO - Comercializadoras de energía – Síntesis del caso: EMGESA S.A. E.S.P., empresa generadora de energía sin infraestructura ni predios en el municipio de Itagüí, fue requerida por la administración local para actuar como agente recaudador del Impuesto de Alumbrado Público (IAP), con base en el Acuerdo Municipal 018 de 2017.
La empresa se negó, argumentando que no ostenta la calidad de comercializadora de servicios públicos domiciliarios, condición exigida por la normativa local para asumir dicha función. Extracto: [ ] El artículo 287 dispone que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la Constitución y la ley, y en tal virtud tienen el derecho de administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
Por su parte, el artículo 313, numeral 4°, atribuye a los concejos municipales la función de votar, de conformidad con la Constitución y la ley, los tributos y los gastos locales, lo que refuerza su papel como órganos competentes para definir los elementos del tributo dentro de la habilitación legal. [ ] En consideración al hecho generador estableció como regla que es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público. [ ] Con relación a la base gravable se indicó que el consumo de energía eléctrica es un referente idóneo para determinar la base gravable de los sujetos pasivos que tienen la condición de usuarios regulado del servicio público de energía electica.
Finalmente, frente a la tarifa, señaló dos subreglas i) Las tarifas del impuesto sobre el servicio de alumbrado público deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad. ii) La carga de probar la no razonabilidad y/o no proporcionalidad de la tarifa es del sujeto pasivo. [ ] En este sentido, se puede advertir que el Acuerdo Municipal 018 de 2017, determinó de manera expresa que serían agentes de recaudo únicamente las empresas comercializadoras de energía que presten servicios públicos domiciliarios a los sujetos pasivos de la obligación. Con ello, el Concejo de Itagüí ejerció de manera legítima la autonomía fiscal y normativa reconocida en los artículos 287, 313 numeral 4° y 338 de la Constitución Política, según los cuales corresponde a los concejos municipales fijar los elementos estructurales de los tributos locales dentro de los marcos de la Ley, dentro de los cuales se encuentran los sujetos activos y pasivos, los hechos, las bases gravables y las tarifas de los impuestos. [ ] En cuanto a la vulneración al debido proceso, como se deduce de la sentencia recurrida y de la que aquí se plasma, es procedente su declaración en cuanto quedó establecido que la empresa EMGESA S.A. E.S.P., no estaba legalmente obligada a recaudar ni liquidar el Impuesto de Alumbrado Público, por no enmarcarse como una comercializadora de energía que presta servicios públicos domiciliarios en el municipio de Itagüí.
NOTA DE RELATORÍA: El Tribunal modificó parcialmente la sentencia de primera instancia para precisar que EMGESA no estaba obligada a actuar como agente recaudador del IAP, ni a pagar los valores liquidados ni los intereses derivados. Se confirmó la nulidad de los actos administrativos y se abstuvo de imponer condena en costas, al considerar que las apelaciones se basaron en interpretaciones razonables del marco jurídico aplicable.
N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticinco (2025) TIPO DE PROCESO NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– IMPUESTOS– DEMANDANTE EMGESA S.A. E.S.P. DEMANDADA MUNICIPIO DE ITAGÜÍ RADICADO 05001 23 33 027 2020 00015 01 ASUNTO AGENTE RETENEDOR DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO / COMERCIALIZADORAS DE ENERGÍA / LEY 1819 DE 2016.
SENTENCIA Nº 75 EXPEDIENTE 027 2020 00015 01 Pasa la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la entidad demandada, en contra de la sentencia del 15 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito judicial de Medellín, en el proceso promovido por la empresa EMGESA S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho –Impuestos- en contra del MUNICIPIO DE ITAGÜÍ, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones En la demanda se solicita, que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución No. 29864 del 3 de mayo de 2018, por medio de la cual se liquida oficialmente el impuesto de alumbrado público y se fija su debido cobrar, que determina el pago de $1.989.360 por concepto de IAP del mes de febrero de 2016, más lo intereses que tuvieran lugar. - Resolución No. 43798 del 29 de junio de 2018, que determina el pago de $1.790.424 por concepto de impuesto de alumbrado público del mes de marzo de 2018, más lo intereses que tuvieran lugar.
N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 3 - Resolución No. 62448 del 5 de septiembre de 2018, que determina el pago de $1.309.662 por concepto de IAP del mes de abril de 2018, más los intereses que tuvieran lugar. - Resolución No. 63559 del 5 de septiembre de 2018 que determina el pago de $1.309.662 por concepto de IAP del mes de mayo de 2018, más los intereses que tuvieran lugar. - Resolución No. 63560 del 5 de septiembre de 2018, que determina el pago de $1.392.552 por concepto de IAP del mes de junio de 2018, más los intereses que tuvieran lugar. - Resolución No. 96448 del 19 de octubre de 2018, que determina el pago de $1.309.662 por concepto de IAP del mes de julio de 2018, más los intereses que tuvieran lugar. - Resolución No. 1379 del 21 de enero de 2019, que determina el pago de $2.211.505 por concepto de IAP del mes de agosto de 2018, más los intereses que tuvieran lugar. - Resolución No. 1383 del 21 de enero de 2019, que determina el pago de $1.332.871 por concepto de IAP del mes de septiembre de 2018, más los intereses que tuvieran lugar. - Resolución No. 1388 del 21 de enero de 2019, que determina el pago de $1.415.761 por concepto de IAP del mes de octubre de 2018, más los intereses que tuvieran lugar. - Resolución No. 61860 del 26 de marzo de 2019, que determina el pago de $1.989.360 por concepto de IAP del mes de diciembre de 2018, más los intereses que tuvieran lugar. - Resolución No. 117877 del 6 de septiembre de 2019, por medio del cual se resuelve los recursos de reconsideración interpuestos en contra de las Resoluciones 43795, 62448, 63559, 63560, 944481 de 2018 y la Resoluciones 1379, 1383, 1388, 61846, 61860 y 61861 de 2019, confirmándolos de manera integral. - Resolución No. 117878 del 6 de septiembre de 2019, por medio del cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Resolución No. 29864 del 3 de mayo de 2018, confirmándola de manera integral.
Como consecuencia de lo anterior, pide como restablecimiento lo siguiente: 1 En realidad el demandante dice que corresponde a la Resolución No. 96448. N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 4 - Declarar que EMGESA no adeuda suma alguna a título de IAP por los periodos gravables comprendidos entre el periodo de marzo a diciembre de 2018 y enero y febrero de 2019, ni por intereses sobre dichos conceptos. - Declarar que, conforme a las normas tributarias nacionales y locales pertinentes, y al régimen particular de las empresas de servicios públicos, EMGESA no puede ni debe recaudar el IAP que lleguen a adeudar sus clientes en la jurisdicción del Municipio.
Pide que se condene en costas a la entidad demandada, y, subsidiariamente en caso de no accederse a la nulidad de los actos administrativos mencionados, se declare que operó el silencio administrativo positivo respecto a la Resolución No. 29864 de 2018 y respeto a la Resolución No. 43795 de 2018. Esto con fundamento en las Resoluciones No. 117878 y No. 117877 de 2019, que resolvieron respectivamente los recursos de reconsideración que no fueron notificados dentro del año siguiente a su interposición. 1.2.
Supuestos fácticos 1. Señala la parte actora que Emgesa S.A. E.S.P. es una empresa generadora de energía eléctrica que no posee establecimientos de comercio ni predios ubicados en el municipio de Itagüí. Su actividad consiste en la producción de energía que vende a grandes consumidores del mercado no regulado, algunos de ellos ubicados en dicho Municipio, operación que realiza a través de infraestructura de terceros.
Indica que no ostenta la calidad de empresa comercializadora ni distribuidora del servicio público domiciliario de energía eléctrica. 2. El 11 de enero de 2018, el Municipio de Itagüí notificó a Emgesa, mediante comunicación recibida por la empresa el 19 de enero de 2018 (radicado interno 00212017), el Acuerdo Municipal 018 de 2017.
Dicho acuerdo impuso a las empresas comercializadoras de energía la obligación de actuar como liquidadores y agentes de recaudo del Impuesto de Alumbrado Público (IAP) en el Municipio. 3. El 12 de febrero de 2018, Emgesa contestó la comunicación indicando que no le era posible efectuar el recaudo del IAP, por no tener la calidad de comercializadora ni distribuidora de energía, y por no existir convenio vigente con el Municipio para tal fin.
N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 5 4. El 13 de febrero de 2018, el municipio de Itagüí envió nueva comunicación reiterando los efectos del Acuerdo 018 de 2017. El 16 de abril de 2018, Emgesa reiteró su imposibilidad de cumplir dicha función, invocando las mismas razones expuestas anteriormente. 5.
Entre mayo de 2018 y abril de 2019, el municipio de Itagüí notificó a Emgesa diversas resoluciones mediante las cuales liquidó oficialmente el IAP correspondiente a los meses de febrero a diciembre de 2018, y enero de 2019. Las liquidaciones incluyeron, entre otras, las siguientes resoluciones: • Resolución 29864 de 3 de mayo de 2018 (febrero 2018) • Resolución 43795 de 29 de junio de 2018 (marzo 2018) • Resoluciones 62448, 63559 y 63560 de 5 de septiembre de 2018 (abril, mayo y junio 2018) • Resolución 96448 de 19 de octubre de 2018 (julio 2018) • Resoluciones 1379, 1383 y 1388 de 21 de enero de 2019 (agosto, septiembre y octubre 2018) • Resoluciones 61846, 61860 y 61861 de 26 de marzo de 2019 (noviembre y diciembre 2018, y enero 2019).
Todas estas decisiones fueron recurridas por Emgesa en sede administrativa. 6. El 6 de septiembre de 2019, el municipio de Itagüí resolvió los recursos de reconsideración interpuestos por Emgesa, expidiendo las Resoluciones 117877 y 117878, ambas notificadas el 24 de septiembre de 2019, mediante las cuales confirmó en su integridad las liquidaciones oficiales impugnadas. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas invoca la parte actora, las siguientes: artículos 29 y 38 de la Constitución Política, artículos 715, 717, 732 y 734 del Estatuto Tributario, artículos 14.20, 14.25, 138 de la Ley 142 de 1994, artículo 59 de la Ley 788 de 2002, artículo 1° de la Ley 1386 de 2010, artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, Resolución CREG No. 108 de 1997, Resolución CREG 045 de 1999, artículo 115 del Acuerdo No. 030 de 2012.
La parte demandante sostiene que los actos administrativos que liquidaron oficialmente el Impuesto de Alumbrado Público (IAP) a cargo de Emgesa S.A. E.S.P. N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 6 adolecen de nulidad, pues se fundamentan en una falsa motivación y vulneran el derecho fundamental al debido proceso.
Argumenta que la obligación de recaudar el IAP recae exclusivamente en las empresas comercializadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica, de acuerdo con lo previsto en el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, el artículo 115 del Acuerdo Municipal 030 de 2012 (modificado por el Acuerdo 018 de 2017) y la interpretación realizada por la Corte Constitucional en las sentencias C-088 de 2018 y C-018 de 2019.
Sostiene que Emgesa es una empresa de servicios públicos, pero no domiciliarios, dedicada a la generación de energía, sin que realice actividades de distribución o transporte hasta el usuario final, ni posee infraestructura para ello. Por tanto, carece de la calidad de comercializadora y no puede ser equiparada a un agente recaudador del IAP.
Indica que la imposición de dicha carga desconoce, además, la prohibición contenida en el artículo 148 de la Ley 142 de 1994, según la cual en la factura del servicio público domiciliario solo pueden incluirse conceptos directamente relacionados con el consumo, lo que impide facturar y recaudar tributos como el IAP en el caso de empresas que no prestan el servicio domiciliario.
Aduce que se incurrió en violación al debido proceso, pues la liquidación oficial de aforo únicamente procede respecto de sujetos obligados a declarar el tributo, lo que no ocurre en el caso de Emgesa. Afirma que la autoridad municipal no verificó previamente la existencia de dicha obligación y que, en consecuencia, no podía exigirle la liquidación de deudas tributarias correspondientes a terceros, ni imponerle intereses moratorios por una obligación inexistente.
Cuestiona la aplicación que el Municipio hace de las normas sobre agentes de retención previstas en los artículos 115 y 205 del Acuerdo 018 de 2017, así como en el Estatuto Tributario Nacional, dado que el IAP no constituye un ingreso tributario para la empresa que lo recaude en nombre del municipio, y que la condición de agente retenedor corresponde a quien realiza pagos o abonos constitutivos de ingresos para terceros, condición que no ostenta la demandante.
Adicionalmente, solicita declarar configurado el silencio administrativo positivo respecto de las Resoluciones 29864 de 2018 y 43795 de 2018, en la medida en que las resoluciones que decidieron los recursos de reconsideración —117878 y 117877 N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 7 de 2019— fueron notificadas por fuera del término legal de un año contado desde su interposición. 1.4.
Contestación a la demanda – Municipio de Itagüí2 El municipio de Itagüí se opone a las pretensiones de nulidad formuladas por Emgesa S.A., defendiendo la legalidad de los actos administrativos demandados y sosteniendo que la empresa sí estaba obligada a actuar como agente de recaudo del Impuesto de Alumbrado Público (IAP) respecto de sus clientes en la jurisdicción. Sostiene que, conforme al Acuerdo Municipal 018 de 2017 y a lo dispuesto en el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, las empresas comercializadoras de energía que presten servicios públicos domiciliarios están obligadas a facturar y recaudar el IAP a los sujetos pasivos del impuesto.
Afirma que Emgesa desarrolla actividades de comercialización de energía a usuarios ubicados en Itagüí, lo que la ubica dentro del supuesto normativo y le impone dicha obligación. Argumenta que la jurisprudencia constitucional (sentencias C-088 de 2018 y C-018 de 2019) valida la posibilidad de que el IAP sea facturado y recaudado por empresas de energía domiciliaria designadas por el concejo municipal, encontrando que normativa local cumple con dichos parámetros.
El Municipio rechaza que se configure falsa motivación, pues considera que el acto se fundamenta en normas vigentes que facultan al ente territorial para imponer a las empresas que comercialicen energía en su territorio la función de agente recaudador del IAP. Igualmente, niega la violación al debido proceso, pues la actuación administrativa se adelantó conforme a los procedimientos tributarios previstos, y se notificaron oportunamente los actos y las decisiones sobre los recursos.
Frente al silencio administrativo positivo alegado, el Municipio sostiene que no se configuró, dado que las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración fueron notificadas dentro del término legal. 2 09ContestacionDemanda N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 8 En consecuencia, solicita al juez declarar la legalidad de los actos administrativos demandados y negar las pretensiones de la demanda, reiterando que Emgesa S.A. sí tiene la obligación legal de recaudar y liquidar el IAP conforme al marco normativo nacional y local aplicable. 1.6.
Decisión del Juzgado de primera instancia3 El Juzgado de primera instancia partiendo del artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, concluyó que la norma permite que el recaudo sea realizado por el Municipio, por Distritos o por comercializadores de energía, sin restringirlo únicamente a quienes prestan servicios públicos domiciliarios. No obstante, reconoció que corresponde a cada ente territorial definir en su normativa interna qué sujetos tendrán dicha función. En el caso de Itagüí, el artículo 115 del Acuerdo 030 de 2012, modificado por el Acuerdo 018 de 2017, dispuso expresamente que solo serán agentes de recaudo las empresas comercializadoras de energía que presten servicios públicos domiciliarios, y que el Municipio asumirá la liquidación y recaudo respecto de los sujetos pasivos que no sean usuarios de estos servicios.
En el caso de Emgesa S.A., si bien es una comercializadora de energía, no presta servicios públicos domiciliarios, el Juzgado concluyó que no estaba incluida en el supuesto normativo local que la obligara a recaudar el IAP. En consecuencia, consideró que los actos administrativos demandados incurrían en falsa motivación al asumir que Emgesa era agente recaudador, y dispuso su nulidad.
En cuanto al restablecimiento del derecho, se declaró que Emgesa no estaba obligada a pagar los valores liquidados en los actos anulados ni los intereses derivados. Finalmente condenó en costas al ente territorial. 1.7. Recurso de apelación 1.7.1. Municipio de Itagüí4 3 19Sentencia 4 22RecursoApelacionMunicipioItagui N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 9 La entidad demandada señala que Emgesa es una comercializadora de energía según su objeto social, por lo que sí realiza actividades comprendidas en el concepto de “servicio público domiciliario de energía eléctrica” definido en el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, que incluye la generación y comercialización como actividades complementarias al transporte.
Señala que la interpretación del Juzgado fue errónea al considerar que solo las comercializadoras que prestan servicio domiciliario mediante transporte están obligadas al recaudo. Según la Ley 142 de 1994, la comercialización de energía, en cualquier nivel, también es prestación de servicio público domiciliario. Indica que el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016 faculta expresamente a los Municipios para designar a las empresas comercializadoras de energía como agentes de recaudo del IAP, pudiendo realizar el cobro dentro de la factura de energía. Refiere que el Acuerdo Municipal 018 de 2017 debe interpretarse conforme a la definición legal de servicio público domiciliario, lo que incluye la actividad de comercialización que desarrolla Emgesa, por lo que sí se encuentra obligada a facturar y recaudar el impuesto.
Señala que el Municipio actuó conforme a la normativa nacional y local, y la sentencia desconoció la jerarquía normativa al privilegiar una interpretación restrictiva del acuerdo municipal sin armonizarla con la Ley 142 de 1994. 1.7.2. Parte actora5 La parte actora, EMGESA S.A. E.S.P., interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, favorable en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos, pero solicitando que en segunda instancia también se pronuncie sobre los demás argumentos expuestos en la demanda que fueron desestimados. 5 23RecursoApelacionEMGESA N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 10 EMGESA reitera que no es prestadora de servicios públicos domiciliarios, pues solo genera y comercializa energía, sin realizar actividades de distribución ni transporte en redes propias, requisito indispensable para tener tal calidad.
Señala que el Impuesto de Alumbrado Público solo puede ser recaudado por empresas que prestan servicios públicos domiciliarios, conforme a la Ley 97 de 1913, Ley 84 de 1915, la Ley 1819 de 2016 y la jurisprudencia constitucional (Sentencias C-088 de 2015 y C-018 de 2019). Refiere que la Ley 1386 de 2010 impide que se delegue en particulares la administración, liquidación o determinación de tributos.
La función de liquidar el IAP corresponde exclusivamente al Municipio. Indica que la Ley 1150 de 2007, el Decreto 2424 de 2006 y las Resoluciones CREG 043 de 1995 y 122 de 2011 exigen que el Municipio suscriba un convenio con la empresa antes de delegar el recaudo. La Ley 1819 de 2016 eliminó su carácter oneroso, pero no la exigencia misma del convenio.
En este sentido afirma que no existe norma que autorice imponer unilateralmente a una empresa generadora la obligación de recaudar el IAP sin convenio. En consecuencia, pide que en segunda instancia se confirme la nulidad pero con pronunciamiento expreso sobre estos puntos adicionales, dejando claro que EMGESA no tiene ni ha tenido la obligación de recaudar, liquidar ni transferir el IAP del municipio de Itagüí. 1.8.
Pronunciamiento segunda instancia 1.8.1. Parte demandante Guardó silencio en esta etapa procesal. 1.8.2. Parte demandada Guardó silencio en esta etapa procesal. 1.8.3. Ministerio Publico Guardó silencio en esta etapa procesal. N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 11 2.
Pruebas Como pruebas relevantes dentro del proceso, se tienen las siguientes: - Certificado de existencia y representación de la empresa EMGESA S.A. ESP.6 - Resolución No. 29864 del 3 de mayo de 20187, por medio del cual se liquida oficialmente el Impuesto de Alumbrado Público y se fija el debido cobrar por valor de $1.989.360, correspondiente al mes de febrero de 2018. - Resolución No. 43795 del 29 de junio de 2018, por medio del cual se liquida oficialmente el Impuesto de Alumbrado Público y se fija el debido cobrar por valor de $1.790.424, correspondiente al mes de marzo de 2018. 8 - Resolución No. 62448 del 5 de septiembre de 2018, por medio del cual se liquida oficialmente el Impuesto de Alumbrado Público y se fija el debido cobrar por valor de $1.309.662, correspondiente al mes de abril de 2018.9 - Resolución No. 63559 del 5 de septiembre de 2018, por medio del cual se liquida oficialmente el Impuesto de Alumbrado Público y se fija el debido cobrar por valor de $1.392.552, correspondiente al mes de mayo de 2018.10 - Resolución No. 63560 del 5 de septiembre de 2018, por medio del cual se liquida oficialmente el Impuesto de Alumbrado Público y se fija el debido cobrar por valor de $1.392.552, correspondiente al mes de junio de 2018.11 - Resolución No. 96448 del 19 de octubre de 2018, por medio del cual se liquida oficialmente el Impuesto de Alumbrado Público y se fija el debido cobrar por valor de $1.309.662, correspondiente al mes de julio de 2018.12 - Resolución No. 1379 del 21 de enero de 2019, por medio del cual se liquida oficialmente el Impuesto de Alumbrado Público y se fija el debido cobrar por valor de $2.211.505, correspondiente al mes de agosto de 2018.13 - Resolución No. 1383 del 21 de enero de 2019, por medio del cual se liquida oficialmente el Impuesto de Alumbrado Público y se fija el debido cobrar por valor de $1.332.871, correspondiente al mes de septiembre de 2018.14 6 Págs. 1 a 42 03PoderyAnexos 7 Págs. 44 a 48 03PoderyAnexos 8 Págs. 51 a 55 03PoderyAnexos 9 Págs. 57 a 62 03PoderyAnexos 10 Págs. 64 a 68 03PoderyAnexos 11 Págs. 70 a 74 03PoderyAnexos 12 Págs. 72 a 80 03PoderyAnexos 13 Págs. 82 a 87 03PoderyAnexos 14 Págs. 89 a 93 03PoderyAnexos N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 12 - Resolución No. 1388 del 21 de enero de 2019, por medio del cual se liquida oficialmente el Impuesto de Alumbrado Público y se fija el debido cobrar por valor de $1.415.761, correspondiente al mes de septiembre de 2018.15 - Resolución No. 61846 del 26 de marzo de 2019, por medio del cual se liquida oficialmente el Impuesto de Alumbrado Público y se fija el debido cobrar por valor de $1.989.360, correspondiente al mes de noviembre de 2018.16 - Resolución No. 61860 del 26 de marzo de 2019, por medio del cual se liquida oficialmente el Impuesto de Alumbrado Público y se fija el debido cobrar por valor de $1.989.360, correspondiente al mes de diciembre de 2018.17 - Resolución No. 61861 del 26 de marzo de 2019, por medio del cual se liquida oficialmente el Impuesto de Alumbrado Público y se fija el debido cobrar por valor de $2.261.820, correspondiente al mes de enero de 2019.18 - Resolución No. 117877 del 6 de septiembre de 2019, por la cual se resuelven los recursos de reconsideración presentados en contra de las decisiones antes referenciadas.19 - Resolución No. 117878 del 6 de septiembre de 2019, por la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 29864 del 3 de mayo de 2019. 20 - Antecedentes administrativos.21 - Acuerdo No. 018 del 14 de diciembre de 2017 “Por medio del cual se modifica y adicional el Acuerdo 030 de 2012 – Estatuto Tributario del municipio de Itagui”. 22 3.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo de Antioquia es el competente para resolver en segunda instancia el presente asunto. 15 Págs. 95 a 99 03PoderyAnexos 16 Págs. 101 a 105 03PoderyAnexos 17 Págs. 107 a 111 03PoderyAnexos 18 Págs. 113 a 117 03PoderyAnexos 19 Págs. 119 a 126 03PoderyAnexos 20 Págs. 129 a 134 03PoderyAnexos 21 Antecedentes Administrativos 22 https://itagui.gov.co/uploads/entidad/normatividad/85af2-acuerdo-018-de-2017-reforma- etm-final.pdf N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 13 3.2.
Problema jurídico Pasa la Sala a determinar si ¿la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, al acceder a las pretensiones de la demanda, al considerar que conforme al artículo 352 de la Ley 1819 de 2016 y el Acuerdo Municipal 018 de 2017 del Concejo de Itagüí, Emgesa S.A. E.S.P., la empresa demandante no ostenta la calidad de agente recaudador del Impuesto de Alumbrado Público en dicho Municipio, en consideración a que no presta el servicio público domiciliario de energía eléctrica en esa jurisdicción?, o por el contrario, ¿los actos administrativos demandados son válidos en cuando considera el ente territorial que la normatividad que regula el tema sí permite que todas las comercializadoras de energía eléctrica sean recaudadoras de este impuesto? 2.3.
Causa del problema jurídico Para resolver los litigios que se presentan a los jueces, tan importante es la formulación del problema jurídico, como la identificación de su causa, es así que, con respecto al problema planteado, encuentra esta Dependencia Judicial, que la razón por la cual ante un mismo problema jurídico las partes dan soluciones diametralmente opuestas, se puede afirmar que se debe a la diferente interpretación, que dan las partes y el juez de primera instancia frente al artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, en cuanto el municipio de Itagüí tiene una interpretación amplia que habilita a todas las empresas comercializadoras de energía, sin importar si son de servicios públicos domiciliarios o no para ser agentes de recaudo del Impuesto de Alumbrado Público, mientras el Juzgado de primera instancia y la empresa actora, tienen una interpretación restrictiva de dicha normatividad al considerar que solo las comercializadoras que prestan servicios públicos domiciliarios tienen el deber de recaudar, lo que implica que estas empresas tengan redes regionales o desarrollen actividades de distribución, quedando también a discreción del ente territorial.
Asimismo, también se puede presentar una antinomia normativa¸ ya que se bien la entidad territorial indica que se aplica la norma general o de nivel nacional consagrada en la Ley 1819 de 2016, el Juzgado de primera instancia consideró que se debe tener en cuenta la norma regional consagrada en el Acuerdo No. 018 de N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 14 2017, que dice de manera restrictiva que el recaudador de este impuesto son las comercializadoras que prestan servicios públicos domiciliarios. 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Autonomía territorial El marco constitucional que regula la creación y administración de los tributos por las entidades territoriales se encuentra principalmente en los artículos 287, 313 numeral 4° y 338 de la Constitución Política. El artículo 287 dispone que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la Constitución y la ley, y en tal virtud tienen el derecho de administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
Por su parte, el artículo 313, numeral 4°, atribuye a los concejos municipales la función de votar, de conformidad con la Constitución y la ley, los tributos y los gastos locales, lo que refuerza su papel como órganos competentes para definir los elementos del tributo dentro de la habilitación legal. Finalmente, el artículo 338 consagra el principio de reserva de ley tributaria de la siguiente manera: “ARTICULO 338.
En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.
Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.” (Subraya y negrilla fuera de texto). N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 15 En consecuencia, la Constitución reconoce la autonomía fiscal de los municipios para crear y administrar tributos como el Impuesto de Alumbrado Público, pero dentro del marco que traza la Ley, lo que garantiza un equilibrio entre la reserva de Ley tributaria y la potestad tributaria territorial. 2.4.2.
Recaudo del Impuesto de Alumbrado Público La Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, señala las definiciones que se deben tener en cuenta para interpretar y aplicar dicha normatividad, estableciendo en su artículo 14 lo siguiente: “14.20. SERVICIOS PÚBLICOS. <Numeral modificado por el artículo 2 de la Ley 689 de 2001.
El nuevo texto es el siguiente:> Son todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley. (…)
14.25. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA. Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión.” (Subraya fuera de texto).
Por otro lado, la Ley 1819 de 2016 “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.”, en su artículo 352 señala: “ARTÍCULO 352. RECAUDO Y FACTURACIÓN. El recaudo del impuesto de alumbrado público lo hará el Municipio o Distrito o Comercializador de energía y podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios.
Las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto, dentro de la factura de energía y transferirán el recurso al prestador correspondiente, autorizado por el Municipio o Distrito, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al de su recaudo. Durante este lapso de tiempo, se pronunciará la interventoría a cargo del Municipio o Distrito, o la entidad municipal o Distrital a fin del sector, sin perjuicio de la realización del giro correspondiente ni de la continuidad en la prestación del servicio.
El Municipio o Distrito reglamentará el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes. El servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste.” (Subrayas propias del texto) N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 16 El Acuerdo No. 018 del 14 de diciembre de 2017 “Por medio del cual se modifica y adicional el Acuerdo 030 de 2012 – Estatuto Tributario del municipio de Itagui” 23,en su artículo 12 indica: “ARTÍCULO 12.
Modifíquese el artículo 115 del Acuerdo 030 de 2012, el cual quedará así:
ARTÍCULO 115. FACTURACIÓN Y RECAUDO DEL IMPUESTO. Son agentes de recaudo del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Itagüí, las empresas comercializadoras de energía que prestan servicios públicos domiciliarios a los sujetos pasivos señalados en el presente Capítulo. Los agentes de recaudo liquidarán mensualmente el impuesto en las cuentas o facturas que expidan para el cobro del servicio de energía o en cualquier documento que utilicen para cobrar por los servicios prestados.
El recaudo del impuesto de alumbrado público efectuado por los comercializadores de energía, deberá ser transferido al Municipio de Itagui dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al de su recaudo. El incumplimiento de lo anterior o de cualquier otra obligación a cargo de los agentes, dará lugar a la aplicación al régimen sancionatorio establecido en el presente Estatuto para los agentes de retención y recaudo, sin perjuicio de la responsabilidad penal contemplada en el artículo 402 del Código Penal.
El servicio o actividad de liquidación, facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación para quien lo realice ni será necesaria la suscripción de Convenios, a menos que la administración tributaria lo considere procedente. Los agentes de recaudo del impuesto de Alumbrado Público son responsables del pago de los valores que no facturen a los sujetos pasivos del impuesto, existiendo la obligación.
PARÁGRAFO. El Municipio de Itagui efectuará la liquidación y recaudo del impuesto de alumbrado público generado por los sujetos pasivos que no son usuarios de servicios públicos domiciliarios.” (Subraya y negrilla fuera de texto). 2.4.2. Fundamentos jurídicos del Impuesto de Alumbrado Público – Sentencia de Unificación 2019-CE-SUJ-4-00924 En la mencionada Sentencia el Consejo de Estado unificó la jurisprudencia frente a la relación con los elementos esenciales del impuesto sobre alumbrado público.
En consideración al caso concreto se destacarán algunos puntos de dicha decisión. 23 https://itagui.gov.co/uploads/entidad/normatividad/85af2-acuerdo-018-de-2017-reforma- etm-final.pdf 24 https://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/227/05001-23-33-000-2014- 00826-01.pdf N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 17 La Corte Constitucional25 ha precisado que las atribuciones conferidas por el legislador para la creación del Impuesto de Alumbrado Público son compatibles con los artículos 313 numeral 4° y 338 de la Constitución Política, en el entendido de que corresponde a los concejos municipales determinar los elementos del tributo cuya creación fue autorizada por la ley.
Señaló la Alta Corporación que las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales tienen la potestad de determinar directamente los elementos de la obligación tributaria en su jurisdicción, de acuerdo con las pautas dadas por el legislador y dentro de parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y equidad. Frente al sujeto activo indicó que el legislador autorizó a los concejos municipales para crear el impuesto en su jurisdicción y lo determinó como sujeto activo a los Municipios.
En consideración al hecho generador estableció como regla que es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público.
Determinó las fórmulas o referentes utilizados por las autoridades municipales para determinar los elementos esenciales del Impuesto de Alumbrado Público con las siguientes subreglas: “Subregla a. Ser usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica es un referente válido para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador.
Subregla b. La propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción municipal es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador. Subregla c. El impuesto de industria y comercio no es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, pues no tiene relación ínsita con el hecho generador. 25 Corte Constitucional C-1055 de 2004 N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 18 Subregla d. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica y las empresas del sector de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público.
Subregla e. Tratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público.” Con relación a la base gravable se indicó que el consumo de energía eléctrica es un referente idóneo para determinar la base gravable de los sujetos pasivos que tienen la condición de usuarios regulado del servicio público de energía electica.
Finalmente, frente a la tarifa, señaló dos subreglas i) Las tarifas del impuesto sobre el servicio de alumbrado público deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad. ii) La carga de probar la no razonabilidad y/o no proporcionalidad de la tarifa es del sujeto pasivo. En cuanto a las empresas comercializadoras, se resaltarán algunos apartes de la Sentencia C-088 de 2018 proferida por la Corte Constitucional, en la que se indicó: “De acuerdo con lo anterior, y como se mencionó en la citada Sentencia C-088 de 2018[47], las labores de facturación y recaudo de los valores del impuesto de alumbrado público corresponden alternativamente a la respectiva entidad territorial (municipio o distrito) o a la empresa comercializadora de energía eléctrica que opere en la localidad, a través de la factura del servicio.
Esto significa que si la energía es proporcionada por empresas particulares, “el legislador otorgó la potestad al municipio o distrito de establecer que sea la misma comercializadora, en la respectiva factura de pago, la que recaude el tributo y lo transfiera al prestador de luz pública autorizado por el ente territorial, dentro de los 45 días siguientes.
En cualquier caso, esta actividad no dará lugar a retribución. De este modo, en todos aquellos eventos en los cuales las empresas comercializadoras de energía provean el servicio domiciliario, los distritos y municipios pueden continuar realizando el recaudo del impuesto o decidir, en su lugar, que sea efectuado por ellas. En este sentido, “pese a no establecer un deber directo, la norma confiere a los concejos municipales y distritales la posibilidad de designar como recaudador del tributo de alumbrado público a las empresas de energía domiciliaria, a las cuales corresponderá asumir, sin ánimo de lucro, la respectiva carga fijada por el ente territorial” (Subraya y negrilla fuera de texto).
N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 19 Conforme a lo anterior, se procederá a resolver el caso concreto en cuanto a la carga o no que tiene la parte demandante en su función de comercializadora de energía como agente retenedor del Impuesto de Alumbrado Público.
3. CASO CONCRETO El Juzgado de primera instancia, concluyó que la parte actora no ostenta la calidad de agente recaudador del Impuesto de Alumbrado Público, teniendo en cuenta que el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016 faculta a los Municipios y Distritos para delegar el recaudo en los comercializadores de energía, pero otorga libertad a la autoridad territorial para reglamentar dicha delegación. Asimismo, señaló que el artículo 115 del Acuerdo Municipal 030 de 2012, modificado por el Acuerdo 018 de 2017, dispuso expresamente que solo las empresas comercializadoras de energía que presten servicios públicos domiciliarios tienen la obligación de recaudar el impuesto.
En consecuencia, al no prestar Emgesa servicios domiciliarios, el a quo declaró la nulidad de los actos demandados y, como restablecimiento del derecho, precisó que la sociedad no estaba obligada a pagar los valores liquidados ni los intereses moratorios. Contra esta providencia interpusieron recurso de apelación tanto la parte demandada como la empresa actora, señalando lo siguiente: - Municipio de Itagüí: solicitó la revocatoria de la sentencia, al considerar que el Juzgado efectuó una interpretación restrictiva del artículo 352 de la Ley 1819 de 2016.
Alegó que la norma no circunscribe la obligación de recaudo únicamente a las empresas de servicios públicos domiciliarios, sino que faculta a cualquier comercializador de energía para actuar como agente recaudador, de manera que los actos demandados serían ajustados a derecho. - Emgesa S.A. E.S.P.: interpuso apelación parcial, con el fin de que por parte de esta Corporación se precisara que: i) la calidad de agente recaudador recae únicamente en empresas de servicios públicos domiciliarios, (ii) la aplicación de normas propias de los agentes de retención a su situación fue improcedente y vulneró el debido proceso, y (iii) se reconociera la prosperidad del silencio administrativo positivo frente a algunas resoluciones, aspecto que no fue objeto de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia. N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 20 3.1.
Frente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se deberá determinar si todas las comercializadoras están facultadas para ser agentes de recaudo o si la norma local puede restringir esa designación a la prestación de servicios públicos domiciliarios, en consideración a lo establecido en la Ley 1819 de 2016. Frente a la autonomía que tienen los Municipios y Distritos para adoptar este tipo de impuesto el artículo 349 de la Ley 1819 de 2016, ha indicado: “ARTÍCULO 349.
ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA. Los municipios y distritos podrán, a través de los concejos municipales y distritales, adoptar el impuesto de alumbrado público. En los casos de predios que no sean usuarios del servicio domiciliario de energía eléctrica, los concejos municipales y distritales podrán definir el cobro del impuesto de alumbrado público a través de una sobretasa del impuesto predial.
El hecho generador del impuesto de alumbrado público es el beneficio por la prestación del servicio de alumbrado público. Los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas serán establecidos por los concejos municipales y distritales.” Los demás componentes del impuesto de Alumbrado Público guardarán principio de consecutividad con el hecho generador definido en el presente artículo.
Lo anterior bajo los principios de progresividad, equidad y eficiencia.” “(…)” Analizada la normatividad nacional contemplada en el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, la cual fue descrita en párrafos anteriores, se tiene que la misma establece que el recaudo de los impuestos de alumbrado público lo harán “El Municipio o Distrito o Comercializadores de energía”, quienes podrán ejercer esta función a través de la factura de energía. En este sentido, se puede decir que la norma general no impone una condición en la comercializadora de que su prestación sea domiciliaria para ser agente recaudador; pero si facultativa, concretándose en la práctica que corresponde al ente territorial.
Debe advertirse que la norma nacional confirió una facultad habilitante de carácter general, pero no definió de manera cerrada o automática quiénes, en todos los casos, debían asumir la condición de agentes recaudadores. Por el contrario, dejó en cabeza de los entes territoriales la potestad de reglamentar, en su propio ámbito, la forma en que se implementaría el recaudo.
N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 21 Por otro lado, se expidió la norma local concretada en el Acuerdo 018 de 2017, que modificó el Acuerdo 030 de 2012, que establece el Estatuto Tributario del municipio de Itagüí, en donde se indicó en su artículo 12 que serán agentes de recaudo las empresas comercializadoras de energía que prestan servicios públicos domiciliarios.
Asimismo, señaló que el Municipio recaudará directamente cuando los sujetos pasivos no sean usuarios domiciliarios del servicio. En este sentido, se puede advertir que el Acuerdo Municipal 018 de 2017, determinó de manera expresa que serían agentes de recaudo únicamente las empresas comercializadoras de energía que presten servicios públicos domiciliarios a los sujetos pasivos de la obligación. Con ello, el Concejo de Itagüí ejerció de manera legítima la autonomía fiscal y normativa reconocida en los artículos 287, 313 numeral 4° y 338 de la Constitución Política, según los cuales corresponde a los concejos municipales fijar los elementos estructurales de los tributos locales dentro de los marcos de la Ley, dentro de los cuales se encuentran los sujetos activos y pasivos, los hechos, las bases gravables y las tarifas de los impuestos.
En consecuencia, esta Sala comparte los argumentos expuestos por el Juzgado de primera instancia en cuanto no le es dable al municipio de Itagüí extender la obligación de recaudo a cualquier comercializadora de energía en sentido amplio, pues el propio acuerdo municipal optó por restringirla a quienes ostentan la condición de prestadores de servicios públicos domiciliarios, dada la relación directa de estas empresas con los usuarios del servicio en la jurisdicción. Pretender lo contrario implicaría desconocer la voluntad normativa legítimamente adoptada por el Concejo Municipal, en el marco de su autonomía, y trasladar indebidamente obligaciones tributarias a un sujeto que no encuadra en el supuesto normativo local.
Ahora, si bien es cierto, la empresa EMGESA S.A. E.S.P., es una empresa comercializadora de energía, conforme se describe en su objeto social26, se debe tener en cuenta que de conformidad con el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, las prestadoras de servicio domiciliarios son las que se encargadas del transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, condición que no cumple la empresa demandante ya que esta solo es una empresa generadora de energía que en su operación se encarga de la venta más no de la transmisión de la misma hasta el domicilio de los usuarios, por lo que 26 03PoderyAnexos N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 22 es importante diferenciar la función distribuidora de la comercializadora.
Así las cosas, la misma no puede ser recaudadora del Impuesto de Alumbrado Público. Cabe advertir que la parte demandada tampoco demostró que el servicio se prestara como empresa de servicios públicos domiciliarios. En cuanto a la aparente antinomia normativa planteada, y se dice que aparente, porque tanto el artículo 12 del Acuerdo No. 018 de 2017, que modificó el artículo 115 del Acuerdo No. 030 de 2012, que se refiere a la comercializadora de energía que preste servicio público domiciliario, como el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, que se refiere a la comercializadora de energía en forma amplia, a continuación se refiere a que el recaudo podrá hacerse por la factura del servicio público de energía domiciliario, facturas que son manejadas por la empresas de servicios públicos domiciliarios, que son las comercializadoras de energía, y es que la concreción que hace la norma local, lo hace en desarrollo y por autorización de la Ley 1819 de 2016, que contiene una disposición general a nivel nacional, mientras que la otra es local, especial.
Asimismo, el Acuerdo Municipal es posterior, en donde se desarrolla la habilitación legal del acuerdo con la autonomía de la entidad territorial. En este sentido se confirmará la Sentencia de primera instancia frente a este punto. 3.2. Frente a la apelación presentada por la parte actora, en la que se pide que se aclare que la calidad de agente recaudador recae únicamente en empresas de servicios públicos domiciliarios, se procederá a la modificación parcial del artículo tercero de la sentencia recurrida, adicionando este punto.
En cuanto a la vulneración al debido proceso, como se deduce de la sentencia recurrida y de la que aquí se plasma, es procedente su declaración en cuanto quedó establecido que la empresa EMGESA S.A. E.S.P., no estaba legalmente obligada a recaudar ni liquidar el Impuesto de Alumbrado Público, por no enmarcarse como una comercializadora de energía que presta servicios públicos domiciliarios en el municipio de Itagüí.
Con respecto a la solicitud de declarar que operó el silencio administrativo positivo respecto a la Resolución No. 029864 de 2018 y Respecto a la Resolución No. 43795 de 2018, como la misma parte actora lo señaló en la demanda, esta petición se presentó de manera subsidiaria, por lo que al declarar la nulidad de los actos N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 23 administrativos demandados principales por parte del A quo, no considera la Sala necesario entrar a pronunciarse sobre esta pretensión, ante la prosperidad de las primeras. 4.
Condena en costas El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio objetivo de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con las previsiones del Código General del Proceso, se encuentra que en ese caso no hay lugar a imponer costas procesales, ya que los planteamientos de la apelación estuvieron fundados en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico por la parte actora y demandada; es decir, no se advierte que la intervención de las partes haya sido formulada de forma caprichosa y sin fundamento alguno. Por lo expuesto, el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el NUMERAL TERCERO de la Sentencia del 15 de diciembre de 2021, proferida por la Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Medellín, el cual quedará de la siguiente manera:
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que EMGESA S.A. E.S.P., no estaba obligada a actuar como agente recaudador del de Impuesto de Alumbrado Público (IAP) en el municipio de Itagüí por lo periodos a que se refiere este N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 24 proceso, dado que no prestaba el servicio público domiciliario conforme al Acuerdo 018 de 2017 que modificó el Acuerdo No. 030 de 2012, ni está obligado a pagar los valores liquidados en los actos administrativos demandados, ni los intereses sobre dichos conceptos.
SEGUNDO: CONFIRMAR los demás apartes de la Sentencia 15 de diciembre de 2021 proferida por la Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Medellín, conforme a las consideraciones de esta providencia.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia, por las razones expresadas en las consideraciones de esta Sentencia.
CUARTO: Esta sentencia se entiende notificada transcurridos dos días después del envío al buzón de correo electrónico, tal como se dispone en el art. 205 del CPACA y en el auto de unificación del 29 de noviembre de 2022 proferido por el Consejo de Estado27, igualmente los términos se contarán de conformidad con el numeral 2 del art. 205 del CPACA.
QUINTO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE28 La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÁLVARO CRUZ RIAÑO JAIVER CAMARGO ARTEAGA VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN 27 Consejo de Estado. Auto de Unificación del 29 de noviembre de 2022. Radicado: 68001 23 33 000 2013 00735 02 (68177). CP.
Stella Jeannette Carvajal Basto. 28 Correos electrónicos: notificaciones.judiciales@enel.com andres.amaya@enel.com edwin.ceballos65@gmail.com notificaciones@itagui.gov.co N y R del derecho - Tributario Radicado: 027 2020 00015 01 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 25 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.