SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. María Bernarda Martínez Cruz Montería, veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300520190031901 Demandante: Orlando Francisco Anichiárico Galván Demandado: Municipio de Tierralta Tema: Contrato Realidad - Ordenes de prestación de servicio (OPS) Decisión: Confirmar sentencia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia emitida el día 31 de marzo de 2022, por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES a). Hechos Se afirma que el señor Orlando Francisco Anichiárico Galván laboró al servicio del municipio de Tierralta como docente mediante ordenes de prestación de servicios y/o contratos de prestación de servicios en varios periodos consecutivos; 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, y 1999. Indica que la entidad territorial no le reconoció el tiempo de servicio para efectos pensionales, desconociendo así, la relación laboral que se hallaba encubierta bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios durante el tiempo que estuvo vinculado con el municipio de Tierralta.
Por último, señala que la labor docente tiene intrínsecamente un elemento de subordinación, por lo que no se puede desempeñar de manera independiente. b). Pretensiones Que se declare la nulidad del Oficio No. 100 del 11 de junio de 2019 mediante el cual se negó el reconocimiento de los tiempos de servicios para efectos pensionales del señor Orlando Francisco Anichiárico Galván. Como consecuencia de lo anterior, solicita el reconocimiento de los tiempos de servicios para efectos de pensión de jubilación, desde el momento de su vinculación con el ente territorial hasta la fecha de suscripción del último contrato, por haber laborado con la demandada bajo continua dependencia y subordinación como docente oficial.
Que se condene a la demandada a realizar las cotizaciones para efectos pensionales al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por los periodos reconocidos. Además, de ordenar que sobre los aportes pensionales se apliquen los debidos reajustes de ley para cada año, y que se dé cumplimiento al fallo dictado dentro de este proceso según el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y se expida certificación de historia laboral y/o tiempo de servicios a favor del actor con la inclusión de los tiempos laborados que son objeto de reclamación. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-005-2019-00319-01 2 II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería mediante sentencia dictada el 31 de marzo de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en tanto negó las prestaciones sociales al estar prescritas, y ordenó efectuar los aportes a pensión durante los periodos contratados comprendidos entre i) 07/07/1992–07/10/1993; ii) 08/10/1992– 31/12/1992; iii) 01/02/1993-30/04/1993; iv) 03/05/1993-03/08/1993; v) 04/08/1993-04/11/1993; vi) 14/02/1994-14/05/1994; vii) 15/05/1994-17/06/1994; viii) 18/07/1994-18/08/1994; ix) 19/08/1994- 18/09/1994; x) 01/04/1995-30/11/1995; xi) 01/02/1996-30/11/1996; xii) 01/01/1997- 30/12/1997; xiii) 01/01/1998-30/12/1998.
Consideró la Juez de instancia que, era procedente ordenar al Municipio de Tierralta cancelar los aportes o cotizaciones al respectivo fondo de pensiones del demandante, toda vez que, se logró demostrar la vinculación del demandante con el Municipio de Tierralta a través de ordenes de prestación de servicios para desarrollar actividades como docente, y que dichas funciones permitieron determinar los elementos constitutivos de la relación laboral.
Así, señala que de conformidad al marco normativo y jurisprudencial que ha erigido el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas para las relaciones laborales de los docente-contratista, no puede desconocerse el hecho de que en su materialidad se entraña una verdadera relación de trabajo en la que dichos docentes ejercen similares funciones a los de planta.
III. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la entidad demandada manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia y puso de presente que no se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral, específicamente el elemento de subordinación, esto teniendo que, las ordenes de prestación de servicios aportadas dan cuenta que sus servicios fueron prestados como monitor-instructor de música al servicio de la Alcaldía Municipal, lo cual no es equiparable a las actividades de docencia, teniendo en cuenta que en las aludidas ordenes de trabajo no se indica expresamente que las actividades se realizarían en una institución educativa ni mucho menos se acreditó memorandos o llamados de atención y en general instrucciones impartidas por el ente territorial que den cuenta de una dependencia laboral.
Conforme a lo anterior, solicita que se revoque la sentencia de fecha 31 de marzo de 2022 y sean negadas las pretensiones de la demanda. IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 28 de octubre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de 31 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. V. CUESTIÓN PREVÍA Previo a resolver lo solicitado, se hace necesario pronunciarse respecto al impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, por encontrarse incursa en la causal de impedimento contemplada en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, en razón a que en su Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-005-2019-00319-01 3 condición de Juez Quinta Administrativa conoció del trámite del proceso, y suscribió decisiones dentro del proceso.
El artículo 141-2 del CGP establece como causal de recusación “haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”. Respecto del tema el Consejo de Estado ha establecido que dicha expresión hace referencia a aquella persona que siendo funcionario judicial se ha pronunciado sobre el asunto en estudio a través de providencias en donde se decida sobre el fondo del conflicto o sobre temas accidentales pero relevantes en el proceso.
En el caso concreto, se advierte que en efecto la decisión que se pretende solventar en segunda instancia es precisamente la decisión adoptada en la sentencia de fecha 31 de marzo de 2022, suscrita por la aludida Magistrada, en su condición de Juez Quinta Administrativa del Circuito de Montería. Así las cosas, se concluye que el impedimento presentado se encuentra configurado por haber conocido del proceso en instancia anterior y haber proferido decisión de fondo.
Conforme lo expuesto, se procederá por los demás miembros integrantes de la Sala a aceptar el impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, para conocer del asunto, y existiendo quórum suficiente para decidir, no será necesario sortear conjuez. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.
Se destaca que al tenor de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el a quem debe pronunciarse únicamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, por lo que así se procederá. a) Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, de conformidad al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, si en el presente asunto no se acreditaron los 3 elementos esenciales para establecer una relación de carácter laboral entre el señor Orlando Francisco Anichiárico Galván y Municipio de Tierralta durante los períodos que estuvo vinculado por contratos de prestación de servicios.
O si, por el contrario, tal y como lo indicó la juez de instancia, si fueron acreditados los elementos de la relación laboral y hay lugar al reconocimiento de aportes a pensión durante el periodo efectivamente prestado. b) Premisa Normativa y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales. c).
De los contratos de prestación de servicios. Conforme con lo consagrado en el artículo 122 y 125 de la Constitución Política, existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda, por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-005-2019-00319-01 4 de naturaleza contractual con el Estado.
Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y la Ley 190 de 1995. Al respecto, la Ley 80 de 1993 señaló en el artículo 32 lo siguiente: “Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable (…)”. Así, los contratos de prestación de servicios: (i) tienen como propósito desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad; (ii) solo pueden celebrarse con personas naturales;
(iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y; (iv) la suscripción de los mismos no constituye una relación de carácter laboral. Tratándose de las limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios, el Consejo de Estado en sentencia de 30 de enero de 20201 señaló: “Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica.
El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.
(…) Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante acredite los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
(Negrilla fuera del texto).” Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: 1 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 50001-23- 33-000-201200106-01(2090-14). Actor: JIMMY ARNULFO ÁVILA BARBOSA. Demandado: MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-005-2019-00319-01 5 “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (En negrilla fuera del texto). “ En tal sentido, si bien el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que “(…) en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable (…)”, tal afirmación, según lo ha considerado la jurisprudencia2, al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral.
Lo anterior en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 Constitucional, el cual debe aplicarse cuando se ha celebrado un contrato de prestación de servicios con el propósito de esconder una relación laboral. Así las cosas, si se determina que en efecto se configuró una relación de este tipo, en aplicación de dicho principio, se debe proteger el derecho al trabajo y las garantías laborales, sin que importe la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal.
Para hacer más fácil la identificación de si se está ante una verdadera relación laboral, conviene citar el pronunciamiento hecho por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-154 de 19973, en el cual plasmó las diferencias del contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo. Sostuvo la Corte: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor 2 Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección B. providencia del nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014). Radicado: 68001-23-33-000-201200119-01(2727-13). Actor: Fabio Augusto Hernández Grimaldos. Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. 3 En la sentencia C-154 de 1997, se estipulan las diferencias de un contrato laboral con uno de prestación de servicios y los elementos constitutivos de un contrato realidad.
Además de ella, también deben tenerse en cuenta las sentencias C-1129 de 2011 y C171 de 2012. En la primera, la Corte Constitucional acoge los criterios de la C-154 de 1997, y agrega que el ejercicio de las funciones de carácter permanente no podrá contratarse por prestación de servicios. En la segunda, el Alto Tribunal señaló que se podrá contratar por prestación de servicios cuando no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad, que no puedan ser realizadas por personal de planta o requieran conocimientos especiales.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-005-2019-00319-01 6 contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios (…)”4 (Resaltado fuera de texto).
Siguiendo esta idea, el Consejo de Estado en Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, Rad: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) analizó las características del contrato estatal de prestación de servicios y expresó: (…). “87. (i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 88.
(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». 89. (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.
En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el Artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales. 90. A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados”.
Negrilla por fuera del texto original. (…). En cuanto a los indicios de subordinación el Consejo de Estado en la sentencia citada precisó: (…). “104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de 4 Corte Constitucional, sentencia C-154 del 9 de marzo de 1997, expediente D-1430, norma acusada: Numeral 3 -parcial- del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 «por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa».
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-005-2019-00319-01 7 su objeto contractual. Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.” De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-005-2019-00319-01 8 4.
Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” d). De la vinculación por contrato de prestación de servicios de docentes En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir: “…el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo” (…).
Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones y prohibiciones, entre las que se destacan: (i) “Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos”, (ii) “Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo” y (iii) no “…abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa”.
La mencionada definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 1045 de la Ley 115 de 1994 al prever que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos ”, norma en la que además se consideró al servicio educativo como público y de responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales, debidamente reglamentado por el gobierno nacional, por intermedio del Ministerio de Educación Nacional en coordinación con las secretarías de educación departamentales, municipales y distritales, bajo el denominado plan nacional de desarrollo educativo de revisión decenal.
Ahora bien, en relación con las actividades y funciones de los docentes temporales6 y docentes empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 19937 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 19948 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva de los “docentes contratistas” se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y “… la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan 5 “Artículo 104.
El educador. El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos, acorde con las expectativas sociales, culturales, éticas y morales de la familia y la sociedad. 6 Ante la imposibilidad de crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo a la Nación por restricción legal, entre otras normas, el parágrafo 2º del artículo 54 de la Ley 24 de 1988, subrogada por el artículo 9 de la Ley 29 de 1989, en algunas entidades territoriales optaron por vincular mediante contratos de prestación de servicio (de conformidad con el Decreto ley 222 de 1983, vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 80 de 1993) a los denominados “docentes temporales”, para suplir las necesidades de cubrir el servicio educativo requerido. 7 Artículo 6°.
Administración de Personal. Corresponde a la Ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. (…) Parágrafo 1. Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal.
La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los seis años contados a partir de la publicación de la presente ley” (La Ley 60 de 1993 fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de diciembre 21 de 2001). 8 Sentencia de la Corte Constitucional de 6 de diciembre de 1994, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, que, entre otros, declaró inexequible el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-005-2019-00319-01 9 los demás maestros y profesores”, pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material prohibida en la Constitución Política. La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con “Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales”.
Dicho lo anterior, resulta relevante traer a colación lo dicho por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CESUJ2 de 25 de agosto de 20169 sobre la ejecución de ese tipo de políticas y el ejercicio de enseñanza en instituciones públicas indicó: (…). “Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.
A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.” (…).
(Resaltado fuera de texto) e) Caso Concreto Del material obrante en el expediente se puede extraer que el señor Orlando Francisco Anichiárico Galván estuvo vinculado con el Municipio de Tierralta mediante contrato de prestación de servicio, durante los siguientes periodos: • Orden de Trabajo No. 005 (7 de julio de 1992 – 7 de octubre de 1992) como instructor de música.10 • Orden de Trabajo No. 0045 (8 de octubre de 1992 – 31 de diciembre de 1992) como instructor de música.11 • Orden de Trabajo No. 0003 (1 de febrero de 1993 – 30 de abril de 1993) como instructor de música.12 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda;
Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2005- 16 de 25 de agosto de 2016; expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01[0088-15]; C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 10 Ver 01Demanda.pdf, folio 13 del Expediente Digital. 11 Ver 01Demanda.pdf, folio 14 del Expediente Digital. 12 Ver 01Demanda.pdf, folio 15 del Expediente Digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-005-2019-00319-01 10 • Orden de Trabajo No. (3 de mayo de 1993 – 3 de agosto de 1993) como instructor de música.13 • Orden de Trabajo No. 139 (4 de agosto de 1993 – 4 de noviembre de 1993) como instructor de música.14 • Orden de Trabajo No. 013 (14 de febrero de 1994 – 14 de mayo de 1994) como instructor de música en el Hogar Infantil ICBF Colegio “Benicio Agudelo”, y el Colegio “Madre Laura”.15 • Orden de Trabajo No. 173 (14 de mayo de 1994 – 17 de junio de 1994) como instructor de música en el Hogar Infantil ICBF y el Colegio Nacionalizado “Benicio Agudelo”.16 • Orden de Trabajo No. 357 (18 de julio de 1994 – 18 de agosto de 1994) como instructor de música en el Hogar Infantil ICBF y el Colegio Nacionalizado “Benicio Agudelo”.17 • Orden de Trabajo No. 370 (18 de agosto de 1994 – 18 de septiembre de 1994) como instructor de música en el Hogar Infantil ICBF y el Colegio Nacionalizado “Benicio Agudelo”.18 • Orden de Trabajo No. 077 (1° de abril de 1995 – 30 de noviembre de 1995) como instructor de música en el Hogar Infantil ICBF.19 • Orden de Trabajo No. 139 (1° de febrero de 1996 – 20 de noviembre de 1996) como instructor de música en el Hogar Infantil ICBF.20 • Orden prestación de servicio No. 065 (1° de enero de 1997 – 30 de diciembre de 1997) como maestro bachiller en la Institución Educativa Madre Laura del Municipio de Tierralta.21 • Orden prestación de servicio No. 036 (1° de enero de 1998 hasta que se de vinculación de las plazas vacantes) Prestar sus servicios en materia educativa en la Institución Educativa Núcleo 16A del Municipio de Tierralta en la especialidad bachiller académico.22 Así, se encuentra acreditado que el señor Orlando Francisco Anichiárico Galván habría estado vinculado mediante contratos de prestación de servicios por un término total de 5 años, 3 meses y 3 días23.
Se evidencia que durante los periodos laborados existió una permanencia por parte del demandante en su cargo, ya que, entre las terminaciones e iniciaciones de las órdenes de prestación de servicio respectivas, no hubo interrupciones superiores a los 30 días hábiles24 efectuándose dichas vinculaciones durante los respectivos periodos escolares25.
Así entonces, las labores desempeñadas por el demandante no eran ocasionales, sino que, todo lo contrario, se revistieron de la continuidad que caracteriza a aquellos que son contratados como docentes de planta. Así mismo, se encuentra probado con los múltiples contratos y órdenes de 13 Ver 01Demanda.pdf, folio 16 del Expediente Digital. 14 Ver 01Demanda.pdf, folio 17 del Expediente Digital. 15 Ver 01Demanda.pdf, folio 18 del Expediente Digital. 16 Ver 01Demanda.pdf, folio 19 del Expediente Digital. 17 Ver 01Demanda.pdf, folio 20 del Expediente Digital. 18 Ver 01Demanda.pdf, folio 21 del Expediente Digital. 19 Ver 01Demanda.pdf, folio 22 del Expediente Digital. 20 Ver 01Demanda.pdf, folio 23 del Expediente Digital. 21 Ver 01Demanda.pdf, folio 24-25 del Expediente Digital. 22 Ver 01Demanda.pdf, folio 26 del Expediente Digital. 23 Con inclusión de la orden de prestación de servicio No. 036 de 1998, pues, al no acreditarse por la entidad de que fue terminada por que ocuparon dicho cargo, ha de entenderse conforme el mismo contrato que se extendió hasta la finalización del año escolar. 24 La segunda regla de la sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021 del Consejo de Estado establece: “un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.” 25 De acuerdo con la distribución de estas horas se definen dos tipos de calendarios en el país: el calendario “A” que empieza en el mes de febrero y culmina en el mes de noviembre, y el calendario “B” que empieza en el mes de septiembre para finalizar actividades en el mes de junio.
En la actualidad todos los establecimientos oficiales desarrollan sus actividades en el calendario “A”. Anteriormente en los departamentos del Valle del Cauca, Nariño y Cauca se aplicaba el calendario “B”, pero en la actualidad se han trasladado al “A”. El calendario contempla un receso durante el primer semestre del año, que corresponde a la Semana Santa, y un receso de cinco días en la semana anterior al día festivo de la Conmemoración del Descubrimiento de América, según lo establecido en el Decreto 1373 de 2007 y en.
Vea aquí preguntas frecuentes sobre el tema. Ver más información en; https://www.mineducacion.gov.co/1759/w3- printer-364691.html Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-005-2019-00319-01 11 servicios aportados al expediente que el señor Anichiárico Galván prestó sus servicios de manera personal en varias instituciones educativas desde el 7 de julio de 1992 hasta el 30 de diciembre de 1998.
Se advierte que respecto a la labor desempeñada como instructor de música y posteriormente como maestro de bachiller por parte del señor Anichiárico Galván, dan cuenta de que las actividades desarrolladas durante dichos periodos corresponderían a funciones inherentes a personal del magisterio, aspecto que no se logra desvirtuar o desconocer respectivamente por parte del Municipio de Tierralta.
En vista de lo anterior, la continuidad y permanencia en el tiempo de la contratación del demandante para la ejecución de actividades propias de la Entidad; la dependencia en la prestación del servicio, el cual debe observar las políticas, programas y lineamientos de la normatividad y de la institución; los horarios, en la prestación del servicio; las pruebas documentales allegadas al proceso, encuentra la Sala probada la existencia de una relación laboral, y en especial, la subordinación, que se encuentra incita en dicha labor como lo ha venido indicando el Consejo de Estado, aunado al ánimo de la entidad demandada de contratar permanentemente los servicios del actor, elementos que conllevan a la ineludible conclusión de que se configuró el componente de la subordinación y continuada dependencia. En ese sentido, es dable computar dichos periodos para efectos pensionales en los términos ordenados por la Juez de instancia, en la sentencia recurrida por la entidad demandada.
Por lo expuesto, esta Sala confirmará la sentencia proferida el 31 de marzo del 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. F) Condenas en costas Conforme al artículo 188 del C.P.A.C.A. se procede a verificar si hay lugar a condenar en costas en el caso concreto durante esta instancia. En este punto, reitera la Sala el criterio previamente adoptado, bajo el entendido que conforme el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P. “solo habrá lugar a condenar en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.26 En el subjudice no existe evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte vencida en el proceso, razón por la cual no se fijaran costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: ACÉPTESE el impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, por encontrarse incursa en la causal de impedimento contemplada en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, en razón a que en su condición de Juez Quinta Administrativa conoció del trámite del proceso, y suscribió decisiones dentro del proceso. 26 Esta posición se acompasa con los recientes pronunciamientos del H. Consejo de Estado, Sección Segunda: Sentencia de 30 de marzo de 2017 (Expediente: 23001233300020140014401); sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-005-2019-00319-01 12 SEGUNDO: CONFIRMAR sentencia del 31 de marzo del 2022 dictada por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería conforme a lo expresado en antecedencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmada electrónicamente) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ (Firmada electrónicamente) …. (Impedida) PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Córdoba en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx