SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. María Bernarda Martínez Cruz Montería, treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado:  23001 33 33 004 2018 00212 01 Demandante: Narly Bolaños Paternina Demandado: E.S.E Camu Puerto Escondido Tema: Contrato Realidad Auxiliar de Enfermería Decisión: Confirma sentencia de primera instancia La Sala decide sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia expedida el día 27 de mayo de 2024, por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.
I.
ANTECEDENTES a) Fundamentos Facticos La señora Narly Bolaños Paternina, laboró para la E.S.E Camu Puerto Escondido, en el cargo de auxiliar de enfermería, durante el periodo comprendido entre el 1 febrero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2015, es decir, por más de 9 años lo que descarta que haya sido vinculada de manera temporal, prestando sus servicios de manera personal, siempre bajo órdenes directas de sus superiores, cumpliendo un horario y las funciones asignadas contempladas en los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.
Asimismo, sostiene que las labores como auxiliar de enfermería se desarrollaron dentro de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que fueron impuestas por los representantes de la E.S.E Camu Puerto Escondido, de forma tal que los contratos tuvieron como finalidad esconder una relación laboral y que durante este tiempo devengó la suma de $1.019.500.
Manifestó que, mediante derecho de petición el 15 de agosto de 2017, requirió a la entidad para que cancelara sus prestaciones sociales, así como el respectivo reintegro y/o indemnización por despido injusto, mediante oficio sin número de fecha 20 de noviembre de 2017, recibió respuesta negativa de su solicitud. b) Pretensiones 1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicado: 23001 33 33 004 2018 00212 01 La actora por conducto de apoderado presentó demanda en la que se pretende la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que se configuró a partir del silencio administrativo negativo y el oficio sin número de fecha 20 de noviembre de 2017 mediante el cual la E.S.E. Camu puerto Escondido negó el pago de las prestaciones sociales desconociendo la relación laboral entre la señora Narly Bolaños Paternina y la E.S.E Camu Puerto Escondido.
Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare que existió una relación laboral entre la señora Narly Bolaños Paternina y la E.S.E Camu Puerto Escondido, entre el 1 de febrero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2015. Asimismo, solicitó que se condene a la entidad demandada al reintegro de la trabajadora y/o al pago de la correspondiente indemnización por despido sin justa causa, y se verifique que la entidad demandada haya cancelado a favor de la demandante igual salario con respecto a los demás empleados de planta que laboran o laboraban en el mismo cargo.
Finalmente, solicitó que se condene a la entidad demandada a pagar las cesantías, intereses de las cesantías, primas de servicios, navidad, vacaciones, la sanción moratoria y demás prestaciones a que haya lugar, junto con la devolución de aportes a seguridad social que fueron pagados durante el tiempo laborado en la E.S.E. a su vez que se condene en costas a la entidad demandada. c) Contestación de la E.S.E. Camu Puerto Escondido.
La entidad demandada, en esta etapa procesal no contestó la demanda, II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante sentencia de 27 de mayo de 2024, accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio sin número del 20 de noviembre de 2017, suscrito por la Gerente de la E.S.E. Camu Puerto Escondido, mediante el cual negó la existencia de la relación laboral y el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a la actora.
El A quo después de referirse a la normatividad y jurisprudencia que rigen el contrato realidad, sostuvo que en el plenario se encontró demostrado que entre la ESE CAMU Puerto Escondido y la señora Narly Bolaños Paternina, existió una relación laboral comprendida entre: el 1° de agosto al 31 de diciembre de 2010, del 1° de febrero de 2011 hasta el 30 de junio de 2011, del 2 de enero de 2012 hasta el 2 de marzo de 2013, del 4 de junio de 2013 al 31 de diciembre de 2013, del 1° de abril al 31 de diciembre de 2014 y del 2 de enero de 2015 al 30 de noviembre de 2015.
Que estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios como Auxiliar de Enfermería, con la entidad demandada por los referidos periodos, los cuales fueron acreditados con los respectivos contratos y ordenes de prestación de servicios, y demás elementos de convicción que dan cuenta de la certeza sobre los extremos temporales cobijados bajo vinculo contractual entre las partes.
Asimismo, declaró que el tiempo laborado por la señora Narly Bolaños Paternina al servicio de la E.S.E. CAMU de Puerto Escondido, bajo la modalidad de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales, para lo cual, la E.S.E. CAMU de Puerto Escondido, deberá consignar en el fondo de pensiones al que se encuentra afiliada la actora los porcentajes de ley correspondiente a los aportes del sistema general de seguridad social de pensiones en el tiempo laborado, en el evento en que la entidad no los haya cancelado, Radicado: 23001 33 33 004 2018 00212 01 por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales.
Finalmente, de conformidad con lo establecido en la sentencia SUJ2-005-16 del 16 de agosto del 2016 del Consejo de Estado, en relación con el restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, donde advierte que, en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado, y que la ejecución de uno y otro tiene un lapso de interrupción, habrá de analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Por consiguiente, luego de analizada la situación del caso en concreto, como quiera que, de los contratos de prestación de servicios suscrito por la actora, la última interrupción acaeció el 31 de diciembre de 2013, procedió a declarar de oficio configurado el fenómeno jurídico de la prescripción, para los derechos laborales reconocidos causados, antes del 1 de abril de 2014 a excepción del pago en los aportes a la seguridad social en pensiones.
Por lo que declaró la existencia de la relación entre la demandante y la E.S.E. CAMU de Puerto Escondido, del periodo comprendido entre 1° de abril al 31 de diciembre de 2014 y del 2 de enero de 2015 al 30 de noviembre de 2015. A su vez ordenó a la E.S.E. Camu Puerto Escondido haga la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado.
III. RECURSO DE APELACIÓN • Parte demandada Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, indicó que, si bien es cierto, en la demanda reposan los contratos de prestación de servicios y unos testimonios por parte de la demandante, las pruebas no alcanzan a desvirtuar la existencia de esta clase de contratos, manifestando que no se encontró demostrado que realmente la actora cumplía una jornada u horario de trabajo, que tenía subordinación de algunos superiores.
Sostiene que el A quo debió tener en cuenta el acervo probatorio y las deficiencias en la demostración de los elementos de trabajo, además de otras circunstancias que realmente desvirtuaran la existencia del contrato de prestación de servicios, por lo que considera que en el caso de objeto no se logró acreditar por la parte actora la existencia del elemento subordinación continuada, y porque el contrato de prestación de servicios se ajustó a las exigencias legales de la Ley 80 de 1993.
Asimismo, propuso que debe tenerse en cuenta las cargas en materia de seguridad social, cuando se ha celebrado un contrato de prestación de servicios se encuentran en cabeza del contratista, no solo de la cotización, sino de su afiliación. Por lo anterior, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen todas las pretensiones de la demanda.
IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de fecha 4 de diciembre de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de 27 de mayo de 2024, Radicado: 23001 33 33 004 2018 00212 01 expedida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Montería. No hubo intervención de las partes en esta instancia. V. CONSIDERACIONES 1.
Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 2. Problema Jurídico. En el presente caso, a esta Sala le corresponde, conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 320 y 328 del C.G.P.: • Determinar, si en este caso se encuentran acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre las partes, en especial el elemento subordinación; o si, por el contrario, lo que se dio en efecto fue la suscripción de contratos de servicios para desarrollar la función de Auxiliar de Enfermería. Resuelto lo anterior, se deberá determinar si hay lugar a revocar o confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En ese orden, se procederá a analizar los siguientes puntos: (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable al contrato realidad- auxiliar de enfermería, y (ii) caso concreto. 3. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso En primer lugar, se considera necesario analizar las normas que regulan el contrato de prestación de servicios, y la diferencia entre dicho contrato y el de carácter laboral, para luego identificar los elementos jurídicos de las relaciones laborales.
Así, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Sobre el tema de la prestación de servicios en sentencia de unificación jurisprudencial proferida el día veinticinco (25) de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó: “El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las Radicado: 23001 33 33 004 2018 00212 01 formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia”2.
De igual forma, en sentencia del 1° de marzo de 2018, el H. Consejo de Estado señaló: 3 (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Así mismo, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 20214, se sentó jurisprudencia sobre el contrato estatal de prestación de servicios, la relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud: (…) 101.
En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. (…) 102. De acuerdo con el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.34 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) 3 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER. Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00117-01(3730-14). Actor: ZULY FATIMA NUÑEZ PACHECO. Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES CORDOBA - INDEPORTES CORDOBA.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. CONTRATO REALIDAD. 4 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), de la Sección Segunda del Consejo de Estado Radicado: 23001 33 33 004 2018 00212 01 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas Radicado: 23001 33 33 004 2018 00212 01 con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(…) 134. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 135.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. ( ) 144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente.
(…) 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.” La existencia de la relación laboral en casos de auxiliares de enfermería Es de anotar que, en un caso similar donde se pretendía el reconocimiento de la existencia de una relación laboral de auxiliares de enfermería, la Corte Constitucional a través de la sentencia T-366 de 20235 consideró: “5.2.
El contrato realidad en los auxiliares de enfermería. 18. El sector de la salud es uno de los sectores en los que se presenta mayor incremento en el número de contratos de prestación de servicios y otras modalidades de contratación de personal. Lo anterior, al punto de que se crean verdaderas nóminas paralelas que incluso superan en porcentaje a las personas vinculadas a la planta de personal y son utilizadas para el cumplimiento del objeto propio de la entidad contratante. 19.
Esta corporación ha recalcado la importancia del sector para el bienestar de toda la sociedad actual y, en particular, ha explicado que “la labor de un auxiliar de enfermería 5 En esta sentencia, la Corte Constitucional dejó sin efecto la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y, en su lugar, ordenó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que, en el marco de sus competencias, en el término de 20 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia, profiriera una nueva decisión de conformidad con las consideraciones consignadas en la parte motiva.
Radicado: 23001 33 33 004 2018 00212 01 es fundamental para el normal funcionamiento de un hospital y la prestación de un servicio público tan importante como el de la salud y, como esta Corte ya lo ha reconocido, es una función que no ha sido correctamente valorada por las entidades públicas en razón a que, pese a la necesidad del servicio, se insiste en relegar la vinculación a contratos de prestación de servicios con los cuales se vulneran los derechos laborales y fundamentales de dichos auxiliares de enfermería”. 20.
La intención de permanencia de la labor de auxiliar de enfermería. La función de los auxiliares de enfermería ha sido definida como una ocupación de “apoyo y complementación a la atención en salud con base en competencias específicas relacionadas con programas de educación no formal”. Por ello, en el contexto de una entidad cuyo objeto es la prestación del servicio de salud, las actividades de un auxiliar de enfermería no son esporádicas o excepcionales, sino que son necesarias de manera permanente para la prestación eficiente del servicio. 21.
La actividad subordinada de los auxiliares de enfermería, como regla general. La ocupación de los auxiliares de enfermería consiste, principalmente, en acatar las órdenes concretas y lineamientos dados por los médicos tratantes de acuerdo con su criterio especializado, con el fin de brindar el cuidado necesario a los pacientes, así como suministrar el tratamiento prescrito en cada caso en particular.
Adicionalmente, en cuanto al lugar y horarios en los que se ejerce la función, no es posible prestar los servicios en un espacio diferente a la institución y los horarios se encuentran preestablecidos por el contratante, de acuerdo con el sistema de turnos que se maneje internamente. En suma, resulta difícil imaginar que exista un alto grado de autonomía en el ejercicio de sus funciones, más aún si se tiene en cuenta que, por el carácter delicado de las funciones que los auxiliares de enfermería desempeñan, no es posible suspender unilateralmente su ejercicio sin permiso y autorización previa, ya que ello podría poner en riesgo la salud y la vida de los pacientes que se encuentran a cargo de su cuidado. 22.
En consecuencia, por regla general, no se concibe la ocupación de auxiliar de enfermería como una de aquellas en las que las personas habitualmente prestan sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial. Esto, en mayor medida si el desarrollo de estas funciones se hace de manera permanente con una institución prestadora del servicio de salud.
Sin embargo, esto no impide que, de ser el caso, la entidad contratante demuestre consistentemente que la relación cumple con los elementos constitutivos de un contrato de prestación de servicios y, en este sentido, no se cumplen los presupuestos del contrato de trabajo.” Por otra parte, concretamente respecto a la subordinación, en la misma providencia señaló: “23.
La subordinación se presume en las auxiliares de enfermería. En el caso de los contratos de prestación de servicios entre una entidad pública prestadora del servicio de salud y los auxiliares de enfermería, el Consejo de Estado ha identificado que “la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir. En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción”.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, dada la naturaleza de las funciones de un auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta labor no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen esta ocupación no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios. En este sentido, al demostrar que se ejerció la función de auxiliar de enfermería de manera permanente, se invierte la carga de la prueba y será la entidad contratante la que deba desvirtuar dicha apreciación. 24.
De lo anteriormente expuesto, se pueden concluir los siguientes parámetros que ha determinado el Consejo de Estado en los casos de un contrato realidad entre un auxiliar de enfermería y una entidad pública, oculto bajo un contrato de prestación de servicios: (i) si existe la certeza de que entre las partes se suscribió uno o varios contratos de prestación de servicios de manera sucesiva y continua se presume la existencia de una prestación personal y de una remuneración como retribución, pues estos elementos se desprenden de la naturaleza misma del contrato de prestación de Radicado: 23001 33 33 004 2018 00212 01 servicios con una persona natural;
(ii) se presume la subordinación, ya que de las funciones de auxiliar de enfermería se desprende la necesidad de que, por regla general, esta se ejerce con dependencia de las órdenes y parámetros dictados por los médicos y de las condiciones de tiempo, modo y lugar definidas previamente por la entidad prestadora de salud; y (iii) existe libertad probatoria para demostrar, a través de cualquier medio, las condiciones de la relación contractual y desvirtuar los elementos de excepcionalidad y temporalidad del contrato de prestación de servicios.
Para ello, resulta fundamental el uso la prueba indiciaria.” De acuerdo con lo expuesto, se concluye que, respecto de los auxiliares de enfermería, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, han reiterado en atención a la naturaleza de las funciones que desempeñan y a las condiciones en que estas deben ser ejecutadas, se presume el elemento de la subordinación, lo cual permite la declaratoria de una relación laboral. 4.
Caso concreto. Teniendo en cuenta lo dispuesto por la jurisprudencia y una vez revisado el material probatorio obrante en el proceso, se observa que, entre la parte demandante y la E.S.E. Camu de Puerto Escondido, se suscribieron ordenes de prestación de servicios que se relacionan a continuación: Vinculación Desde Hasta Objeto Honorarios Contrato de prestación de servicios, (C01, Pdf 00Demanda, fls 34 al 37) 01-08-10 (Duración 5 meses) 31-12-2010 Prestar los servicios personales Hospipuerto LTDA las funciones de auxiliar de enfermería. $3.748.900 por la totalidad del contrato ($749.780 mensuales) Contrato de prestación de servicios, (C01, Pdf 00Demanda, fls 38 al 41) 02-01-2011 (Duración 5 meses) 30-06-2011 Prestar los servicios personales Hospipuerto LTDA las funciones de auxiliar de enfermería. $3.998.900 por la totalidad del contrato ($799.780 mensuales) Contrato de prestación de servicios (C01, Pdf 00Demanda, fls 32 al 33) 02-01-2012 (Duración: 1 año) 31-12-2012 Prestar los servicios personales en su condición de auxiliar de enfermería, en las instalaciones de la entidad contratante. $11.400.00 por la totalidad del contrato ($950.000 mensuales) Orden de Prestación de Servicios (C01, Pdf 00Demanda, fls 30- 31) 02-01-2013 (Duración: 3 meses) 28-02-2013 Prestación de servicio técnico asistencial como auxiliar de enfermería en el E.S.E. Camu y en el corregimiento la caña. $1.957.000 por la totalidad del contrato Contrato de prestación de servicios (C01, Pdf 00Demanda, fls 42 al 43) 04-06-2013 (Duración: 6 meses) 31-12-2013 Prestación de servicio técnico asistencial como auxiliar de enfermería en el $6.807.500 por la totalidad del contrato ($972.500 mensuales) Radicado: 23001 33 33 004 2018 00212 01 Así entonces, se encuentra demostrado que la demandante prestó sus servicios de manera personal a favor de la demandada como auxiliar de enfermería en la E.S.E. Camu Puerto Escondido, durante el lapso de los periodos previamente señalados en el cuadro anterior; en virtud de los contratos de prestación de servicios válidamente celebrados.
En cuanto a la remuneración se resalta que la configuración de dicho elemento se acredita con los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, pues dentro de su clausulado se estableció una remuneración mensual a la demandante por los servicios E.S.E. Camu y en las casas de salud del corregimiento la Jaramagal Contrato de prestación de servicios N 019 (C01, Pdf 00Demanda, fls 26- 28) 01-04-2014 (Duración: 9 meses) 31-12-2014 Prestación de servicio técnico asistencial como auxiliar de enfermería en el E.S.E. Camu y en las casas de salud del corregimiento la Caña. $8.961.075 por la totalidad del contrato ($995.675 mensuales) Orden de prestación de servicios (C01, Pdf 00Demanda, fls 136 a 137) 02-01-2015 (Duración 3 meses) 31-03-2015 Prestación de servicio técnico asistencial como auxiliar de enfermería en el E.S.E. Puerto Escondido. $3.058.635 por la totalidad del contrato Orden de prestación de servicios (C01, Pdf 00Demanda, fls 146 a 147) 01-04-2015 (Duración 3 meses) 30-06-2015 Prestación de servicio técnico asistencial como auxiliar de enfermería en el E.S.E. Puerto Escondido. $3.058.635 por la totalidad del contrato Orden de prestación de servicios (C01, Pdf 00Demanda, fls 157-161) 01-07-2015 (Duración 3 mes) 31-09-2015 Prestación de servicio técnico asistencial como auxiliar de enfermería en el E.S.E. Puerto Escondido. $3.058.635 por la totalidad del contrato Orden de prestación de servicios (C01, Pdf 00Demanda, fls 116-120) 01-10-2015 (Duración 1 mes) 31-10-2015 Prestación de servicio técnico asistencial como auxiliar de enfermería en el E.S.E. Puerto Escondido. $1.019.545 por la totalidad del contrato Orden de prestación de servicios (C01, Pdf 00Demanda, fls 123 a 127) 03-11-2015 (Duración 1 mes) 30-11-2015 Prestación de servicio técnico asistencial como auxiliar de enfermería en el E.S.E. Puerto Escondido. $1.019.545 por la totalidad del contrato Radicado: 23001 33 33 004 2018 00212 01 prestados o labor contratada, así como también se demuestra con los certificados y registros de disponibilidad presupuestales que obran en el expediente.
Respecto a la subordinación en la labor contratada, como se dijo con anterioridad, que cuando se pretenda desvirtuar el contrato de prestación de servicios se torna imprescindible demostrar, de manera inequívoca e irrefutable que se configuraron los elementos de una relación laboral, pero en especial, desvirtuar la autonomía e independencia en la prestación del servicio y probar la configuración del elemento subordinación. Para acreditar dicho elemento, se allegaron los contratos de prestación de servicios, en los cuales se consagró que el objeto para el cual fue contratada la demandante para prestar los servicios personales en su condición de auxiliar de enfermería, en las instalaciones de la entidad contratante en las urgencias, vacunación en las veredas, y posteriormente en el área de crecimiento y desarrollo, esto es, el E.S.E. Camu Puerto Escondido.
Por otro lado, fueron recaudados los testimonios de las señoras Nelly Tordecilla Gómez y Leimy Johana Gómez Correa, quienes manifestaron que el extremo inicial del vínculo laboral que sostuvo la actora con la E.S.E. Camu de Puerto Escondido se produjo desde el año 2007, lo cierto es, que conforme el material probatorio aportado al expediente dicho hecho no se pudo comprobar pues los contratos u ordenes de prestación del servicio que amparan los servicios prestados por la actora a la E.S.E. dan cuenta que el vínculo tuvo como extremo inicial el 1° de agosto de 2010, y adicionalmente, por cuanto, la testigo Leimy Johana Gómez Correa manifiesta en su declaración que la actora se vinculó desde el 2007, es un hecho o afirmación, del que no da cuenta de lo dicho puesto que según su relato, sostiene que ingresó a laborar a la entidad demandada en el año 2009, es decir, tiempo después del ingreso de la actora a la E.S.E., principalmente cuando señala haber conocido a la actora en la E.S.E. evento que solo pudo darse a partir del año 2009 en el que manifestó su incorporación a la entidad.
Así las cosas, conforme a lo dispuesto por el Consejo de Estado, dicha prueba no resulta suficiente para demostrar la prestación del servicio a la E.S.E. La cual se limitará al periodo que se encuentra acreditado, con los contratos de prestación de servicios previamente señalados en el cuadro. Revisado el expediente, concretamente el objeto del contrato y las obligaciones del contratista no puede desconocer la Sala que las mismas, constituían una necesidad administrativa permanente, pues, eran labores propias del rol que debía cumplir en la E.S.E. y que exigía la permanecía en su puesto, labores que no podían ejercerse desde un lugar distinto, dado que en los contratos suscritos quedó consignado que la labor a desempeñar se realizaría en las instalaciones de la entidad demandada.
Cabe resaltar, que si bien el H. Consejo de Estado, ha sido reiterativo en cuanto a que el cumplimiento de un horario per se no implica la existencia de una relación laboral entre las partes, pues, ello obedece a una coordinación; se tiene que las actividades asignadas a la demandante no podía realizarlas sino dentro del horario de atención de la entidad demandada.
Y es que de las funciones para las cuales fue contratada la actora, claramente se advierte que su desarrollo, implica el ejercicio de actividades propias del área tales como manejo, suministro de medicamentos y acompañamiento de pacientes, dar cumplimiento de los procesos y procedimientos del área donde desarrolla sus funciones, funciones que no son de aquellas que la actora podía realizar en forma autónoma desde un lugar distinto a las instalaciones de la entidad demandada y en horario diferente al de atención al público por parte de la entidad.
Radicado: 23001 33 33 004 2018 00212 01 En atención al material probatorio aportado, y la declaración rendida, evidencia la Sala que contrario a lo expuesto por la apoderada de la parte demandada, se encuentra acreditado el elemento de la subordinación; además si bien no se allegó el manual de cargos de la entidad, que diera cuenta si el cargo de auxiliar de enfermería se encontraba previsto dentro de la planta de personal, es claro que este debió estar previsto en la planta de personal de la E.S.E. como quiera que el mismo es un cargo necesario para poder cumplir con el giro ordinario del área.
Sin embargo, el hecho de haberse omitido el cumplimiento de un deber legal no es obstáculo para desconocer derechos laborales irrenunciables, como los que aquí se estudian. Así mismo, se tiene que dicha labor hacía necesaria su permanencia en las instalaciones de la entidad, desvirtuando así su autonomía e independencia en el ejercicio de labor contratada y superando bajo tales circunstancias el tema de la coordinación necesaria en desarrollo de la actividad contractual, lo que en suma refleja la subordinación y dependencia en la labor desempeñada.
Así las cosas, se advierte que conforme lo estableció el A quo, la contratación de la demandante se hizo de manera continua, observándose la prestación del servicio entre el 1° de abril al 31 de diciembre de 2014 y del 2 de enero de 2015 al 30 de noviembre de 2015. y la periodicidad para realizar las labores de auxiliar de enfermería en el área de urgencias y posteriormente en el área crecimiento y desarrollo, bajo subordinación de un superior.
Con relación a los aportes a la seguridad social en pensión, la entidad accionada deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, durante la totalidad del tiempo que se reconoce la existencia del contrato realidad, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador, caso en el cual, igualmente la entidad demandada, deberá efectuar los aportes en la proporción correspondiente.
Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de 27 de mayo de 2024, emitida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. Condena en costas Si bien el recurso de apelación no prosperó, y se confirmará la sentencia de primera instancia, la Sala no condenará en costas a la parte apelante, en la medida en que no se probó su causación, y la parte demandante no intervino durante esta instancia procesal.
Esto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365.86 del CGP. 6 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Radicado: 23001 33 33 004 2018 00212 01 En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia de fecha 27 de mayo de 2024, emitida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa.
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia que la presente providencia fue discutida y aproada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Los Magistrados, MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA Ausente con permiso CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx