Ibagué, tres (03) de octubre de dos mil veinticuatro (2.024) Radicación Nº.: 73001-33-33-009-2013-00757-01 Número Interno: 1623-2023 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA Y OTROS Demandado: Tema: HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E DEL ESPINAL Y OTROS Falla Médica I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 187 y 247 del C.P.A.C.A., procede la Sala Oral de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E DEL ESPINAL en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el pasado 11 de octubre de 2023, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Pretensiones (Pg. 76 Cdo ppal I): “(…) PRIMERA: Se DECLARE que el Departamento del Tolima - Secretaría de Salud del Tolima, la E.S.E. Hospital San Rafael de El Espinal y la Caja de Previsión social de Comunicaciones EPS-S son administrativamente responsables de todos los perjuicios materiales e inmateriales, ocasionados a los demandantes, con motivo de la falla del servicio que originó la pérdida de la visión por el ojo derecho del señor Dagoberto Cuellar Urueña. SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se CONDENE al Departamento del Tolima - Secretaría de Salud del Tolima, la E.S.E. Hospital San Rafael de El Espinal y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, a pagar a los demandantes o a quien represente sus derechos, como reparación o indemnización del daño ocasionado, todos los perjuicios de orden material e inmaterial, según la liquidación que se presenta razonadamente en esta demanda, o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso.
TERCERA: La condena respectiva se deberá pagar actualizada, tal y como lo ha definido la jurisprudencia patria, y de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor o al por mayor, certificados por el D.A.N.E. Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros CUARTA: Las entidades demandadas darán cumplimiento a la sentencia, en el término previsto en el inciso 2o del artículo 192 del CPACA.
QUINTA: Que se ordene la expedición de copias de la sentencia para su cumplimiento, con destino a las partes, disponiendo que éstas me sean entregadas como apoderado judicial de los demandantes. SEXTA: Condenaren costas a las entidades demandadas. (…)” 2. Fundamentos fácticos (pgs.76-78 Cdo Ppal I): Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos relevantes que se sintetizan así: 1.
El señor Dagoberto Cuellar acudió el día 22 de septiembre de 2011 a la I.P.S Centro de Salud San Pedro de Flandes- Tolima, en su condición de afiliado al Régimen de Seguridad Social Subsidiado CAPRECOM EPS-S, con motivo de consulta, visión con nubosidad y dificultad para ver, diagnosticándosele catarata H 261, y siendo remitido a consulta por especialista en Oftalmología. 2.
Atendiendo la remisión al Hospital San Rafael del Espinal, el señor Dagoberto Cuellar el 22 de septiembre de 2011, solicitó la consulta con la especialidad de oftalmología, la cual fue agendada para el 22 de noviembre de 2011. 3. El 22 de noviembre, el señor Cuellar fue atendido por la especialidad de oftalmología, en el Hospital San Rafael del Espinal, siendo remitido para valoración por retinología prioritaria. 4.
Ese mismo día solicita el servicio al Hospital San Rafael del Espinal, quien refiere no tener convenio. 5. El señor Dagoberto Cuellar interpone acción de tutela procurando el amparo de sus derechos fundamentales, solicitando se ordenara la valoración por retinología, la cual le corresponde por reparto al Juzgado Cuarto Civil Municipal del Espinal, quien el 3 de mayo de 2012, profiere sentencia conminando a Caprecom EPS-S a autorizar la valoración por retinologia prioritaria al señor Cuellar. 6.
El 14 de mayo de 2012, finalmente el señor Dagoberto es valorado por el retinólogo Doctor Rafael Rodríguez, quien le diagnosticó el desprendimiento de retina y perdida de la visión de su ojo derecho. 7. La pérdida de la visión del señor Dagoberto Cuellar por su ojo derecho se produjo como consecuencia de haber confluido, por una parte, la demora (2 meses) en ser autorizada la consulta por oftalmología; segundo, la demora en la autorización de la consulta o valoración por retinología (6 meses) y tercero, el tardío diagnóstico (desprendimiento de retina ojo derecho), pese a la clara sintomatología. 3.- Contestación de la demanda 3.1 Hospital San Rafael E.S.E del Espinal- TOLIMA (Págs. 122-127 Cdo Ppal I).
Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros La entidad accionada contestó el líbelo introductorio, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Precisó que, a pesar de que el otorgamiento de una cita médica en cuanto el tiempo, hace parte de la disponibilidad de citas que tenga para ese momento la IPS con el usuario, no está probado en el proceso, que el Hospital San Rafael ESE del Espinal, haya tardado dos (2) meses para el otorgamiento de una cita, sin embargo, en gracia de discusión, y presumiendo que fuere cierta esa situación, el usuario podía elegir en la red de servicios públicos, la IPS que se ajustara a sus requerimientos.
Aclaró que el Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal, es una institución prestadora de servicios de primer y segundo nivel de atención en salud a la población del municipio, y por dicha razón no se ofrece el servicio de retinología que requirió el accionante DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA. Indicó que el paciente es un usuario de EPS CAPRECOM, por lo tanto, el examen ordenado debió tramitarse directamente por la Secretaría de Salud del Tolima, a través del Hospital Federico Lleras Acosta, de conformidad con el artículo 157 de la ley 100 de 1993.
Por último, propuso como excepción, la falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.2 Departamento del Tolima- (págs. 131- 137 Cdo Ppal I) Señaló que el Departamento del Tolima no es una institución prestadora de servicios de salud, pues ésta se encuentra circunscrita a las INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS, por lo que la responsabilidad en los actos médicos desplegados por los galenos de cualquier institución prestadora de servicios público o privado es responsabilidad propia de dicha Institución y no del ente territorial, pues la controversia nace de la presunta falla en el servicio médico asistencial que es resorte propio del prestador.
Aseveró que el Departamento del Tolima no tiene ninguna injerencia en cuanto al tratamiento dado por la entidad prestadora de salud referenciada en la demanda, pues estas instituciones no hacen parte del ente territorial sino que por el contrario son autónomas, independientes y constituyen verdaderas personas jurídicas cuyos actos médicos son propias de cada empresa social del Estado, por ende los actos médicos no atan o pueden vincular al Departamento del Tolima por cuanto el ente territorial no es prestador de servicios médicos.
Propuso como medios exceptivos los que denominó: “falta de legitimación en la causa por pasiva”. 3.3 CAPRECOM E.P.S-S (pgs. 210-226 Cdo Ppal I) Manifestó que, la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EICE EN LIQUIDACION, no incurrió en ninguna falla en la prestación del servicio médico ni actuó de mala fe, con dolo ni negligencia, al contrario, prestó los servicios médicos adecuados en el tiempo y medida solicitada por el demandante.
Refirió que lo cuestionado en este proceso es la atención medica oftalmológica y diagnostico dado al señor Dagoberto Cuellar Urueña, por lo cual corresponde a una presunta falla medica del galeno que atendió al demandante al igual que el Hospital San Rafael del Espinal Tolima y Centro de Salud de Flandes, no del asegurador CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EICE EN LIQUIDACION, pues no existe nexo causal.
Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros Señaló que la CAPRECOM EICE EN LIQUIDACION solo se encargó de realizar los trámites administrativos, los cuales realizó oportunamente para la adecuada prestación del servicio médico del señor Dagoberto Cuellar Urueña, y se contrataba con las IPS respectivas para este caso concreto con el Hospital San Rafael del Espinal Tolima y Centro de Salud de Flandes, donde fue atendido en debida forma y por profesionales idóneos que simplemente cumplían con su deber y cumplieron con todos los protocolos médicos en la atención requerida.
Formuló las excepciones las que denominó “ausencia de culpa, “Ausencia de responsabilidad por parte de la caja de previsión social de comunicación CAPRECOM EICE en Liquidación” “Ausencia de falla en el servicio y nexo causal”, “Inexistencia de uno de los presupuestos de la responsabilidad del nexo causal”, “Ausencia de responsabilidad con base en el criterio de la falla probada” y “la existencia de responsabilidad de acuerdo con la Ley” 4.- La sentencia apelada El 11 de octubre de 2023 el Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, procedió a dictar sentencia de primer grado, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Inició su estudio del caso concreto en la estructuración de los elementos fundantes de la responsabilidad estatal, así, determinó que la demora en las atenciones médicas con los especialistas permitió que el cuadro clínico del paciente avanzara sin la atención médica especializada necesaria produciendo ello el daño que aquí se encuentra acreditado.
Asimismo, consideró que las pruebas arrimadas al expediente, en especial el dictamen pericial permite concluir que el lamentable desenlace pudo haber sido evitado con un tratamiento médico y fotocoagulación laser, sumando a que de acuerdo con la lex artis, el manejo que se le debió dar al paciente cuando acudió al servicio del Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal fue a través del servicio de urgencias, es decir, resolutivo en un tiempo de 48 horas.
En virtud de lo anterior, discurrió que se encuentra demostrada la falla en el servicio del Hospital San Rafael del Espinal y CAPRECOM E.P.S, teniendo en cuenta que, esta última, contrariando sus funciones legales y atentando contra el derecho a la salud del usuario, no garantizó ni directa ni indirectamente la atención médica oportuna al señor Dagoberto Cuellar Urueña con los especialistas, principalmente con el retinólogo tanto así que su asegurado se vio en la necesidad de instaurar acción de tutela y es por la intervención del juez constitucional que le fue asignada la cita para el 14 de mayo de 2012, esto es transcurridos 6 meses después de dada la orden médica de prioridad por el oftalmólogo, revisión médica que resultó infructuosa como quiera que el daño ya se había originado, perdiendo de esta manera el paciente la oportunidad de recuperarse de manera adecuada de lo que en un principio era una nubosidad visual y que concluyó lamentablemente con un desprendimiento de retina que le ocasionó, como se dijo con anterioridad, en una pérdida de la capacidad laboral del 34.59%, daño que pudo evitarse según el perito Jorge Humberto Medina Montealegre con una atención médica y un procedimiento laser.
En razón a lo anterior, condenó al Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y a la E.P.S CAPRECOM -CAPRECOM EN LIQUIDACION, a pagar al señor Dagoberto Cuellar, esposa e hijos por perjuicios morales 60 S.M.L.M.V, a cada uno de ellos y 30 S.ML.MV a cada uno de sus hermanos; asimismo, a título de indemnización por daños materiales a favor de Dagoberto Cuellar por concepto de lucro cesante consolidado y futuro la suma de $140.770.425,70, y por daño a la salud 60 S.M.L.M.V. 5.- El recurso de apelación. Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros 5.1.
Parte demandada Hospital San Rafael E.P.S del Espinal- Tolima Dentro de la oportunidad procesal pertinente, el apoderado judicial del Hospital San Rafel E.S.E del Espinal interpuso recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se declare que no existe responsabilidad del Estado por falla médica.
Sostuvo que el juez de instancia podría tener razón cuando afirma que la demora en la asignación de las citas con las especialidades en oftalmología y retinología generaron el daño antijuridico al señor Dagoberto Cuellar, esto es, la pérdida de su capacidad visual; pero se equivoca al endilgar la responsabilidad de este daño al Hospital San Rafael E.S.E. de El Espinal, como quiera que, contrario a lo asegurado en el fallo recurrido, la asignación de las citas no es competencia de la entidad a la que represento, por lo tanto, la demora en su autorización no puede ser imputada a esta.
Consideró que también el Juez se equivocó al asegurar que hubo falla en la prestación del servicio asistencial por parte de la IPS del Espinal, pues, de la prueba pericial con la que el a quo argumenta dicha falla, quedó probado que el diagnóstico errado se emitió en la primera atención del señor Cuellar, es decir, en la atención dada en el Hospital de Flandes el 22 de septiembre de 2011 y no en la atención del 22 de noviembre del mismo año en el Hospital San Rafael.
Alegó que, pese a haber un daño antijuridico en el presente proceso, el mismo no le puede ser imputado al Hospital San Rafael de El Espinal, porque no existe un nexo causal entre la perdida de la visión del señor Cuellar y la atención prestada en esta Entidad hospitalaria. Por lo tanto, no se configuran los elementos que la Ley y la jurisprudencia exigen para la declarar su responsabilidad.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 23 de febrero de 20.24 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Hospital San Rafael E.S.E del Espinal- Tolima, contra la sentencia del 11 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y en aplicación al numeral 5º del artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ingresó el expediente al Despacho el 22 de marzo de 2.024, para proferir sentencia, oportunidad en la que las partes guardaron silencio.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. Es competente esta colegiatura para desatar la apelación contra la sentencia proferida el pasado 11 de octubre de 2.023 por el Juzgado Segundo (12º) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar, si acertó la sentencia impugnada en declarar que las entidades demandadas deben responder patrimonial y administrativamente responsables de los daños y perjuicios reclamados por los demandantes, como consecuencia de la falla en el servicio de atención médica, que desencadenó en la perdida de la visión del ojo derecho del señor Dagoberto Cuellar Urueña. Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros 4.
Tesis que resuelven el caso. 4.1. Tesis de la parte demandante Sostuvo que las demandadas son responsables de los daños materiales e inmateriales ocasionados a los demandantes a título de falla del servicio médico, como consecuencia de la demora en ser autorizada la consulta por oftalmología; la demora en la autorización de la consulta o valoración por retinología y el tardío diagnóstico de lo que afectaba la visión (desprendimiento de retina), situación que conllevó a que el señor Dagoberto Cuellar Urueña perdiera la visión del ojo derecho. 4.2.
Tesis de la parte demandada 4.2.1–CAPRECOM E.P.S. hoy PAR CAPRECOM LIQUIDADO Consideró que la presunta falla medica debe ser endilgada al galeno que atendió al demandante al igual que al Hospital San Rafael del Espinal -Tolima y Centro de Salud de Flandes, no al asegurador CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EICE EN LIQUIDACION, pues no existe nexo causal, pues solo se encargó de realizar los trámites administrativos, los cuales ejecutó oportunamente para la adecuada prestación del servicio médico del señor Dagoberto Cuellar Urueña. 4.2.2 Hospital San Rafael E.S.E del Espinal- Tolima Aseveró que no está probado en el proceso, que el Hospital San Rafael ESE del Espinal, haya tardado dos (2) meses para el otorgamiento de una cita, y de ser así, el usuario podía elegir en la red de servicios públicos de la EPS, la IPS que se ajustara a sus requerimientos, asimismo, indicó que al ser un hospital de segundo nivel no ofrece el servicio de retinología que requirió el accionante DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA. 4.2.3 Departamento del Tolima Aseguró que los hechos endilgados al Departamento del Tolima son hechos ajenos a la administración Departamental, no es una institución prestadora de servicios de salud, por lo que la responsabilidad en los actos médicos desplegados por los galenos de cualquier institución prestadora de servicios es responsabilidad propia de dicha Institución y no del ente territorial. 4.3.
Tesis del Juzgado de primera instancia. El a-quo consideró, que debe accederse a las pretensiones de la demanda toda vez que existió una conducta censurable atribuible tanto al Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y a quien en su momento fuera CAPRECOM E.P.S, pues la demora en las atenciones médicas con los especialistas permitió que el cuadro clínico del paciente avanzara sin la atención médica especializada necesaria, produciendo ello la perdida de la visión del ojo derecho del señor Dagoberto Cuellar Urueña. En razón a lo anterior, condenó al Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y hoy PAR CAPRECOM LIQUIDADO, a pagar a título de indemnización por perjuicios morales al señor Dagoberto Cuellar, su conyugue e hijos 60 SMLMV a cada uno, y 30 SMLMV a cada uno de sus hermanos; por daño a la salud, 60 SMLMV al favor del señor Dagoberto Cuellar; a título de indemnización por daños materiales, por concepto de lucro cesante consolidado y futuro la suma de $140.770.425,70. 5.
Tesis del Tribunal. Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros La Sala considera que efectivamente en el asunto bajo estudio, se configuraron los elementos probatorios que permiten establecer que existió una falta de oportunidad y celeridad en la prestación la de servicio por parte de CAPRECOM E.P.S, que condujo a la perdida de la visión del ojo derecho del señor Dagoberto Cuellar. 5.1.
Desarrollo de la tesis de la Sala. 5.1.1 La responsabilidad patrimonial del Estado. El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas y se requiere de la concurrencia de varios elementos a saber: (i) el daño antijurídico, (ii) la imputabilidad jurídica y fáctica del daño a un órgano del Estado y, (iii) el nexo causal entre el daño y la actuación u omisión de la administración. El Daño Antijurídico es entendido jurisprudencialmente como el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien, en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc., suponiendo la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo, sin que el ordenamiento jurídico le haya impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carezca de causales de justificación (Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia del 27 de enero del 2000, M.P: Alier E. Hernández Enríquez).
De acuerdo a una debida interpretación del artículo 90 Constitucional, el H. Consejo de Estado1 ha enseñado, que la responsabilidad del Estado se origina, de un lado, cuando existe una lesión causada a la víctima que no tiene el deber jurídico de soportar y, de otro, cuando esa lesión es imputable fáctica y jurídicamente a una autoridad pública.
Dicha Tesis fue avalada por la Corte Constitucional en Sentencia C-333 de 1993, en donde expresó, que además de constatar la antijuridicidad del daño, el juzgador debe elaborar un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión. Al referirnos a la imputación jurídica y fáctica, debemos remitirnos a lo explicado por la Sección Tercera del H. Consejo de Estado que considera que “imputar, para nuestro caso, es atribuir el daño que padeció la víctima al Estado, circunstancia que se constituye en condición sine qua non para declarar la responsabilidad patrimonial de este último ( ) la imputación del daño al Estado depende, en este caso, de que su causación obedezca a la acción o a la omisión de las autoridades públicas en desarrollo del servicio público o en nexo con él, excluyendo la conducta personal del servidor público que, sin conexión con el servicio, causa un daño” (Sentencia del 21 de octubre de 1999, expediente 10948, M.P: Alier Eduardo Hernández Enríquez).
A partir de la disposición Constitucional señalada, la jurisprudencia y la doctrina contencioso administrativa han desarrollado distintos regímenes de responsabilidad imputables al Estado, como (i) el subjetivo, que se basa en la teoría de la falla del servicio y (ii) el objetivo, que obedece a diferentes situaciones en las cuales la entidad demandada está llamada a responder, por un lado, con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, caso en el cual se habla del régimen del riesgo excepcional, y por otro, debido a la ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, caso en el cual estamos en presencia del régimen del daño especial, por ende, corresponde al Juez analizar los hechos de cada caso concreto y determinar el régimen de responsabilidad aplicable, para resolver el asunto sometido a su consideración de acuerdo con los elementos probatorios allegados, aunque el demandante haya 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, de fecha 01 de marzo de 2006.
Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros encuadrado el contencioso en un título de imputación disímil, pues en acciones de reparación directa, domina el principio de iura novit curia. De otro lado, en cuanto al nexo de causalidad, nuestro Órgano de Cierre2 trayendo a colación apartes de la Doctrina Francesa ha considerado que éste, es el elemento principal en la construcción de la responsabilidad, esto es la determinación de que un hecho es la causa de un daño, pues desde el punto de vista teórico resulta fácil, en criterio de los autores, diferenciar el tratamiento del nexo de causalidad dentro de los títulos objetivo y de falla.
En tratándose de la falla del servicio, la relación de causalidad se vincula directamente con la culpa, con la irregularidad o la anormalidad. 5.1.2 Responsabilidad por falla médica. La responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante sentencia del 31 de agosto3, volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan.
De acuerdo con lo anterior, aun en tratándose de la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de una actividad médico asistencial a su cargo, cuando se demande buscando la indemnización de perjuicios que según la víctima del daño se produjeron con ocasión de una actuación u omisión atribuible a autoridades o entidades médicas y hospitalarias estatales, por actos médicos o asistenciales, en principio le corresponderá al interesado probar los extremos de tal responsabilidad; es decir, la existencia del daño antijurídico, la imputabilidad a la parte demandada y el nexo de causalidad.
Dicha exigencia legal, en materia probatoria, se ve morigerada en aquellos casos en los cuales, por razones de equidad, deba ser la entidad demandada quien asuma la carga probatoria, porque en razón de las especiales características del hecho a acreditar, a ella le resulte más fácil aportar los medios de prueba mientras que para el demandante representaría una carga excesiva, como sucede por ejemplo, con las incidencias de los procedimientos quirúrgicos, que se adelantan a puerta cerrada en salas a las que sólo ingresa el personal autorizado y el paciente que será sometido a cirugía, y que por la misma razón no está en condiciones de enterarse de nada de lo que allí suceda.
Por otra parte, también ha reiterado la Sección Tercera del Consejo de Estado, que el nexo causal entre el daño y la actividad de la Administración debe aparecer acreditado, puesto que el mismo no se presume, aunque en reconocimiento de la dificultad que surge en no pocas ocasiones para lograr tal prueba, por los elementos de carácter científico que pueden estar involucrados y que resultan de difícil comprensión y demostración por parte del interesado, se admite para ello “ que la demostración de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil –si no imposible– para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”4.
Por lo tanto el demandante, con el fin de obtener un resultado favorable a sus pretensiones, debe acreditar que se presentó la referida irregularidad o falla en el servicio y el demandado tiene la posibilidad de exonerarse de cualquier responsabilidad demostrando que su actuación no constituyó un quebrantamiento del contenido obligacional que le era exigible, es decir, que actuó bajo los parámetros a los cuales estaba obligado, o acreditando que el nexo causal no le 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Sentencia del 10 de agosto de 2005, Rad. 73001-23-31-000-1997-04725-01(15127). 3 onsejo de Estado;
Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Correa. 4 Sentencia de 14 de junio de 2001. Expediente 11.901. Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros es imputable, probando que el resultado dañoso o perjudicial fue causado por fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero. Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado5, el juez puede dar por demostrada la falla del servicio sin necesidad de exigir una prueba plena o absoluta al respecto, pues bastará con la demostración de una probabilidad preponderante o probabilidad determinante, valoración que debe realizarse de manera cuidadosa, pues salvo en los casos de cirugías estéticas y de la obstetricia, entre otros, donde se aplican regímenes de responsabilidad muy exigentes para el demandado, los médicos actúan sobre personas, donde cada uno tiene su propia forma de evolucionar, circunstancia que en mayor o menor grado inciden en el resultado esperado, esto es, la recuperación de la salud.6 5.1.2.1 La historia clínica en materia de responsabilidad por falla médica.
En materia de responsabilidad médica, la historia clínica se convierte en un elemento probatorio fundamental, no el único, en el proceso de establecer lo que ocurrió durante el procedimiento médico. Este documento, según la doctrina citada por el Consejo de Estado7, es más que una simple recopilación de datos del paciente, pues se considera no solo una “biografía patológica de una persona”, sino también, un documento fundamental y elemental del saber médico, que recoge toda la información que el paciente da al médico, el diagnóstico, el tratamiento y la posible curación. Por lo tanto, nuestro máximo Órgano de Cierre considera este documento un medio de prueba idóneo en el proceso de establecer si las prestaciones médico asistenciales que recibió el paciente se adecuaron a los procedimientos que la ciencia tiene previstos.
El artículo 34 de la Ley 23 de 1981 prescribe, que la historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente y se trata de un documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley. El artículo 35 ibídem precisa que en las entidades del Sistema Nacional de Salud la historia clínica estará ceñida a los modelos implantados por el Ministerio de Salud y a su vez, el artículo 36 dispone que en todos los casos la historia clínica deberá diligenciarse con claridad y cuando haya cambio de médico, el reemplazado está obligado a entregarla, conjuntamente con sus anexos, a su reemplazante.
Mediante Resolución N°. 2546 de 1998, el Ministerio de Salud determinó los datos mínimos, las responsabilidades y los flujos de la información de prestaciones de salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. El artículo 3° de este acto administrativo, denomina la historia clínica como el registro individual de atención y se constituye por el conjunto de datos relativos a las atenciones individuales de consulta, procedimientos, hospitalización, atención de urgencias y acciones de promoción y prevención. Aunado a los requisitos legales sobre el contenido de las historias clínicas, en la última de las sentencias citadas, el H. Consejo de Estado, en apoyo de la doctrina existente sobre la materia explica, que esta es un fiel registro de los datos médicos y como tal tiene que ser: i) descriptiva, por cuanto debe describir el cuadro clínico con la información relevante; ii) cronológica y fiel, pues se confecciona en el mismo momento en que el paciente toma contacto con el médico y deja constancia, paso a paso y temporalmente de los acontecimientos diagnósticos y terapéuticos, por lo que debe ser actualizada diariamente y; iii) completa, ordenada y legible, pues de la correcta confección de la historia clínica va a depender el aspecto documental 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009;
Radicación No.: 050012326000-1995-01203-01; Expediente No. 17145. Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, C.P. Dr., Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 9 de febrero 2011, expediente 73001-23-31-000- 1998-00298-01(18793) 6 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 14696, sentencia del primero de julio de 2004.
M.P.: Alier Hernández Enríquez. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de abril de 2012, C.P. Dr., Enrique Gil Botero, expediente 05001232500019942279 01, radicación interna No.: 21.861. Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros que tenga el juez, de la atención practicada por el médico al paciente; la insuficiencia de la misma en cambio acarreará dificultades al médico.
Finalmente, el H. Consejo de Estado8 ha indicado que la historia clínica asentada en entidades públicas es un documento público y da fe de lo que en ella se hizo, de acuerdo con las anotaciones contenidas. Empero, si se mira desde un punto de vista negativo, también puede considerarse que da fe de lo que no se hizo o dejó de hacer, esto para el caso de la omisión en las anotaciones respectivas.
En conclusión, en materia de responsabilidad médica, la línea jurisprudencial vigente establece las siguientes reglas: 1. Se rige por el régimen subjetivo de falla probada del servicio, es decir, la carga probatoria está en cabeza del demandante, a quien corresponde al demostrar el hecho, el daño y el nexo causal. 2. La entidad demandada puede liberarse acreditando: a) que su actuación no constituyó un quebrantamiento del contenido obligacional que le era exigible, es decir, que actuó bajo los parámetros a los cuales estaba obligada, b) probando que el nexo causal no le es imputable; c) demostrando que el resultado dañoso o perjudicial fue causado por fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero. 3.
No existe tarifa legal en materia probatoria y por tanto el Juez puede acudir a cualquiera de los medios legalmente establecidos para tal efecto. 4. La historia clínica es el elemento probatorio fundamental (no el único) en el proceso de establecer la responsabilidad por la prestación de servicios médico- asistenciales. Según la jurisprudencia, cuando este documento es elaborado por una entidad pública, se convierte en documento público. 5.
La historia clínica debe contener toda la información de los procedimientos, tratamientos y demás realizados al paciente. En caso de omisiones, inconsistencias, falta de claridad, etc., en el diligenciamiento de las mismas, puede tomarse como un indicio en contra de la entidad demandada. 6. Caso Concreto 6.1. Análisis sustancial Examinado en conjunto el acervo probatorio allegado al expediente, y atendiendo los argumentos expuestos por el apoderado recurrente, lo que corresponde ahora es analizar la situación particular para establecer si se cumplen o no los requisitos y condiciones para que se configure la responsabilidad administrativa y patrimonial que se imputa a las entidades demandadas, Hospital San Rafael E.S.E del Espinal, y E.P.S. CAPRECOM hoy PAR CARPRECOM LIQUIDADO. 6.2.1.
El daño antijurídico. De acuerdo con lo establecido por el legislador y por la misma jurisprudencia, al estudiar los procesos de reparación directa es indispensable abordar primeramente lo relativo a la existencia o no del daño, y si el mismo puede o no considerarse como antijurídico, pues solo bajo la premisa de la existencia del daño antijurídico se ha de “realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”9. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, C.P. Dr., Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 9 de febrero 2011, expediente 73001-23-31-000-1998-00298-01(18793) 9 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia del 18 de febrero de 2010; Exp. 17885 Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros En el presente caso el daño sufrido por el señor DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA, consistente en la perdida de la visión del ojo derecho, se encuentra debidamente acreditado en el expediente con la historia clínica del paciente y el dictamen de la pérdida de capacidad laboral del 34.59%.10 Por lo tanto, al igual que la juez de primera instancia, la Sala encuentra demostrado el daño sufrido por el demandante.
Establecida la existencia de un daño antijurídico, cierto, e indemnizable, sufrido por el accionante, que constituye el primero de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, es preciso verificar el segundo presupuesto de responsabilidad, esto es, la imputación de ese daño al Estado. 6.2.2. La imputación y el nexo de causalidad.
El principal problema jurídico que plantea esta Sala consiste en determinar si en el caso de autos se reúnen los presupuestos constitucionalmente establecidos para la declaración de la responsabilidad extracontractual en cabeza de las entidades demandadas Hospital San Rafael E.S.E del Espinal, y E.P.S. CAPRECOM hoy PAR CARPRECOM LIQUIDAD, y en caso afirmativo, si el mismo resulta fáctica y jurídicamente atribuible a las demandadas. 6.3 El marco normativo de la referencia y contrarreferencia de pacientes El Decreto 2757 de 1991 organiza y establece el régimen de referencia y contrarreferencia para las entidades del subsector oficial señaladas en el artículo 5, numeral 1, literales a), b) y c) de la Ley 10 de 199011, y para las del subsector privado con las cuales tenga el Estado contrato celebrado para la prestación de servicios de salud o que participen en las formas asociativas dentro del proceso de integración funcional.
Este decreto define el régimen de referencia y contrarreferencia como el conjunto de normas técnicas y administrativas que permiten prestar adecuadamente al usuario el servicio de salud, según el nivel de atención y grado de complejidad de los organismos de salud con la debida oportunidad y eficacia. Además, en el parágrafo segundo de artículo 2 establece: “PARÁGRAFO 2º.
Se entiende por Referencia, el envío de usuarios o elementos de ayuda diagnóstica por parte de las unidades prestatarias de servicios de salud, a otras instituciones de salud para atención o complementación diagnóstica, que de acuerdo con el grado de complejidad den respuesta a las necesidades de salud “Se entiende por Contrarreferencia, la respuesta que las unidades prestatarias de servicios de salud receptoras de la referencia, dan al organismo o a la unidad familiar.
La respuesta puede ser la contrarremisión del usuario con las debidas indicaciones a seguir o simplemente la información sobre la atención recibida por el usuario en la institución receptora, o el resultado de las solicitudes de ayuda diagnóstica”. 10 Carpeta 019.1 2013-00757 Dictamen Pericial, Carpeta 01 Dictamen Pericial Junta Regional del Tolima, Archivo 003 y archivo 013 del expediente digital) 11 “ARTICULO 5o.
SECTOR SALUD. El sector salud está integrado por: 1. El subsector oficial, al cual pertenecen todas las entidades públicas que dirijan o presten servicios de salud, y específicamente: a) Las entidades descentralizadas directas o indirectas del orden nacional; b) Las entidades descentralizadas directas o indirectas del orden departamental, municipal, distrital o metropolitano o las asociaciones de municipios; c) Las dependencias directas de la Nación o de las entidades territoriales (…)”.
Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros Ahora bien, el objetivo del régimen es facilitar la atención oportuna e integral de los usuarios, estableciendo para ello varias modalidades a saber: “ARTICULO 4º. DE LAS MODALIDADES DE SOLICITUD DE SERVICIOS.
Dentro del régimen de Referencia y Contrarreferencia se dan las siguientes modalidades de solicitud de servicios: “1.- Remisión. Procedimiento por el cual se transfiere la atención en salud de un usuario, a otro profesional o institución, con la consiguiente transferencia de responsabilidad sobre el cuidado del mismo. “2.- Interconsulta.
En la solicitud elevada por el profesional o institución de salud, responsable de la atención del usuario a otros profesionales o instituciones de salud para que emitan juicios y orientaciones sobre la conducta a seguir con determinados usuarios, sin que estos profesionales o instituciones asuman la responsabilidad directa de su manejo (…)”.
Adicionalmente, establece la obligación, por parte de las entidades públicas o privadas del sector salud, que hayan prestado la atención inicial de urgencias, garantizar la remisión adecuada de estos usuarios hacia la institución del grado de complejidad requerida, que se responsabilice de su atención. Así, la entidad remisora será responsable del paciente hasta que ingrese a la institución receptora.
En el mismo sentido, la Resolución 5261 de 1994, estableció: “ARTICULO
2. DISPONIBILIDAD DEL SERVICIO Y ACCESO A LOS NIVELES DE COMPLEJIDAD. En todo caso los servicios de salud que se presten en cada municipio estarán sujetos al nivel de complejidad y al desarrollo de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud autorizadas para ello. Cuando las condiciones de salud del usuario ameriten una atención de mayor complejidad, esta se hará a través de la red de servicios asistenciales que establezca cada E.P.S. “PARÁGRAFO.
El acceso al servicio siempre será por el primer nivel o por el servicio de urgencias. Para los niveles subsiguientes el paciente deberá ser remitido por un profesional en medicina general de acuerdo a las normas definidas para ello, las que como mínimo deberán contener una historia clínica completa en la que se especifique el motivo de la remisión, los tratamientos y resultados previos.
Cuando en el municipio de residencia del paciente no se cuente con algún servicio requerido, este podrá ser remitido al municipio más cercano que cuente con él. Los gastos de desplazamiento generados en las remisiones serán de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran atención complementaria.
Se exceptúan de esta norma las zonas donde se paga una U.P.C. diferencial mayor, en donde todos los gastos de transporte estarán a cargo de la E.P.S.”. En relación con los CRUE o Centros Reguladores de Urgencias, Emergencias y Desastres, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley 715 de 200112, debe indicarse que se trata de unidades de carácter operativo no asistencial, responsables de coordinar y regular, en sus jurisdicciones, el acceso a los servicios de urgencias y la atención en salud de la población afectada en situaciones de emergencia o desastre, con los que se busca que en las entidades 12 “El servicio de salud a nivel territorial, deberá prestarse mediante la integración de redes que permitan la articulación de las unidades prestadoras de servicios de salud, la utilización adecuada de la. oferta en salud y la racionalización del costo de las atenciones en beneficio de la población, así como la optimización. de la infraestructura que la soporta ( ).
La red de servicios de salud se organizará por grados de complejidad relacionados entre sí mediante un sistema de. referencia y contrarreferencia que provea las normas técnicas y administrativas con el fin de prestar al usuario servicios de salud acordes con sus necesidades, atendiendo los requerimientos de eficiencia y oportunidad, de acuerdo con la reglamentación que para tales efectos expida el Ministerio de Salud”.
Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros territoriales exista coordinación para la atención de emergencias o desastres, estandarización de procesos de referencia y contrarreferencia. Asimismo, el Decreto 0412 de 1992, por el cual se reglamentan los servicios de urgencias y se dictan otras disposiciones, y el artículo 2 de la Ley 10 de 1990 establecen la obligación para todas las instituciones que ofrezcan servicios de salud de prestar atención inicial de urgencia, independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio13. 6.3.1 La conducta del Hospital San Rafel del Espinal Frente a la imputación del daño antijurídico al Hospital San Rafael del Espinal- Tolima, la Sala pasará a analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, así como el cumplimiento de los parámetros constitucionales y legales de la atención en salud por parte de la mencionada institución médica.
En este sentido obra en el expediente la Historia clínica del Centro de Salud San Pedro E.S.E Flandes- Tolima, que da cuenta que el 22 de septiembre de 2011, el paciente asistió a consulta por visión con nubosidad de ojo derecho con 1 semana de evolución. En esa oportunidad, se anotó: “Dx CON CATARATA ojo derecho H261” y lo remitió con la especialidad de oftalmología.14 Igualmente se allegó la historia Clínica expedida por el Hospital San Rafael del Espinal donde se encuentra probado que el señor Dagoberto Cuellar, el 22 de noviembre de 2011, fue atendido por el especialista en oftalmología, el Dr. Andrés Augusto Núñez, quien diagnostico “otras oclusiones vasculares retinianas (H348)” y lo remitió para valoración con especialidad de retinologia prioritario.15 Además, se tiene que el 14 de mayo de 2012, el señor Cuellar fue atendido por el Dr. Rafael Rodríguez, quien determinó el desprendimiento de retina y la perdida de la visión del ojo derecho.16 El material probatorio demuestra que conforme a la remisión emitida por el centro de salud de Flandes el paciente fue atendido en el Hospital San Rafael del Espinal y este procedió a prestar el servicio de consulta por oftalmología el 22 de noviembre de 2011, remitiendo al señor Dagoberto Cuéllar a valoración con retinologia “prioritaria”, como quiera que la institución no contaba con esta especialidad.
De acuerdo con el marco normativo expuesto, la historia clínica, y el dictamen pericial, se tiene que el Hospital San Rafael del Espinal cumplió, en observancia de sus obligaciones como entidad de segundo nivel. En efecto, quedó probado que, en atención a la complejidad del diagnóstico del señor Cuellar y a que el Hospital San Rafael del Espinal no contaba con el nivel de atención necesaria, el paciente debió ser remitido a otra institución médica que contara con la especialidad de retinologia, así se desprende de la historia clínica.
Así pues, para la Sala quedó probado que el Hospital San Rafel del Espinal E.S.E cumplió con sus obligaciones legales en relación con el paciente, no solo al brindarle la atención médica requerida, de acuerdo con su capacidad de institución prestadora de servicios en el nivel II, sino por el hecho de haber tramitado, desde un principio y de conformidad con las normas de referencia y contrarreferencia, vigentes para la fecha de los hechos, la remisión del señor Dagoberto Cuellar con especialidad de retinologia prioritaria, remisión que se ordenó el 22 de noviembre 13 “Artículo
2. DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA ATENCIÓN INICIAL DE LAS URGENCIAS. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2o. de la Ley 10 de 1990, todas las instituciones que ofrezcan servicios de salud estan obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio”. 14 Pag. 7-8 Cdo Dictamen pericial. 15 Pag. 269 cdo ppal I 16 Pag.. 271 Cdo ppal I Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros de 2011, pasado de efectuada la consulta en el Hospital San Rafael del Espinal, teniendo en cuenta que el paciente asistió a consulta el 22 de septiembre de 2011, por visión con nubosidad de ojo derecho, con 1 semana de evolución. La conducta de CAPRECOM EPS hoy PAR CAPRECOM LIQUIDADO Ahora bien, en cuanto al evento en que fundamenta la parte demandante la falla de la prestación del servicio por parte de la EPS CAPRECOM, esto es, la demora en la atención por la especialidad de retinología, se encuentra probado con base en la historia clínica del paciente que, desde el 22 de noviembre de 2011, el oftalmólogo ordenó la remisión para retinología PRIORITARIA, no obstante, la valoración con la especialidad de retinología fue realizada hasta el 14 de mayo de 2012, fecha para la cual, por el tiempo de evolución, no se consideró la cirugía ya que en concepto del retinólogo no se podía obtener beneficio funcional, perdiendo así el señor Dagoberto la visión funcional de su ojo derecho.
Asimismo, obra el dictamen pericial allegado al proceso por la entidad demandada Hospital San Rafael E.S.E. de El Espinal, en el cual el Dr. JORGE HUMBERTO MEDINA MONTEALEGRE medico oftalmólogo, frente a la pregunta, la demora en autorizar la consulta o valoración por retinologia generó la perdida de la visión por el ojo derecho del señor Cuellar? Señaló: “sí generó perdida de la visión, porque cuando fue valorado finalmente por retinologia, Dr. Rafael Rodríguez, consideró que el manejo era de carácter quirúrgico y con pobre pronostico visual; y agregó: “Probablemente si la autorización por parte de la EPS se hubiera emitido pronta y oportunamente el manejo hubiera sido con tratamiento médico y fotocoagulación láser.”(subraya la Sala).
En la historia clínica no se refieren anotaciones, ni hay pruebas encaminadas a demostrar que el paciente adelantó los trámites de la cita con el especialista de retinologia o que la E.P.S., la hubiera fijado para el 14 de mayo de 2.012. No obstante lo anterior, hay prueba en el cartulario que demuestra que el señor Dagoberto interpuso acción de tutela, la cual por reparto le correspondió al Juzgado Cuarto Civil Municipal del Espinal bajo la radicación 73268-40-03-004- 2012-00077-00, quien profirió sentencia el 3 de mayo de 2012, amparando los derechos fundamentales del señor Dagoberto Cuellar Urueña y ordenando a Caprecom EPS-S efectuar la valoración por retinología prioritaria ordenada por los médicos especialistas adscritos a esa entidad. 17 Así la cosas, la Sala encuentra demostrado que ante la demora y la falta de diligencia por parte de Caprecom EPS-S, en la autorización de la valoración por la especialidad de retinologia, el señor Dagoberto se vio obligado a acudir a la acción de tutela para que se ordenara a la entidad cumplir con sus obligaciones, y fue en razón al fallo de tutela que once (11) días después de proferido el mismo, y seis meses después de ordenado por el médico tratante, que se llevó a cabo la valoración con la especialidad de retinologia.
De conformidad con lo establecido en el literal “e” del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se creó el sistema de seguridad social integral y se dictaron otras disposiciones, a las Entidades Promotoras de Salud les corresponde la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las instituciones prestadoras.
En la misma norma el legislador permitió que dichas entidades prestaran directamente los servicios de salud por medio de sus propias instituciones prestadoras de salud: “e) Las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras.
Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180, a cualquier persona 17 Fol. 18 a 23 cdo ppal I Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno;
“(…). “k) Las Entidades Promotoras de Salud podrán prestar servicios directos a sus afiliados por medio de sus propias Instituciones Prestadoras de Salud, o contratar con Instituciones Prestadoras y profesionales independientes o con grupos de práctica profesional, debidamente constituidos” En el mismo sentido, el artículo 177 ibidem, estableció: “Las entidades promotoras de salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el título III de la presente ley”.
Además, el artículo 178 ibidem define las funciones de las entidades promotoras de salud, entre las cuales se destacan (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “(…) 3. Organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional.
Las Empresas Promotoras de Salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de Ley. “4. Definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las Instituciones Prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia.
“(…). “6. Establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud”. El campo de acción de las entidades promotoras de salud quedó establecido en el artículo 197 de la misma ley, en el que se indicó que podrán prestar el plan de salud obligatorio a sus afiliados directamente o contratar los servicios con instituciones prestadoras y profesionales.
Para la Sala, las pruebas aportadas al proceso permiten evidenciar que CAPRECOM E.P.S-S hoy PAR CAPRECOM LIQUIDADO actuó de manera negligente al dilatar la expedición de la autorización para la valoración del señor Dagoberto Cuellar Urueña por la especialidad de retinología, como le era jurídicamente exigible hacerlo, de conformidad con las normas encargadas de regular la materia y luego de que el médico especialista así lo ordenara.
Así las cosas, la demora en la autorización por parte de la EPS para la valoración con la especialidad de retinologia al señor Cuellar constituye una falencia grave en la prestación del servicio de salud en condiciones de integralidad, idoneidad y oportunidad a las que tenía derecho, lo que incidió en la pérdida de la posibilidad de mantener la visión de su ojo derecho.
Ello es así porque tampoco podía afirmarse que el tratamiento detendría el progreso de la enfermedad y la perdida de la visión, pero sin desconocer que se restó la posibilidad de preservar la visión, como lo indicó el Dr. Jorge Humberto en el dictamen pericial. Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros Como se indicó con antelación, en este asunto no puede concluirse con certeza que la no práctica oportuna de los exámenes y procedimientos técnicos o especializados habría contado con la eficacia causal necesaria para evitar la pérdida de la visión del señor Dagoberto Cuellar, lo que sí resulta absolutamente claro es que las omisiones en que incurrió la extinta CAPRECOM E.P.S, le restó la posibilidad de haber obtenido eventualmente, una recuperación o una mejoría en su estado de salud.
Frente a la pérdida de oportunidad, el H. Consejo de Estado ha sostenido: “Se ha señalado que las expresiones ‘chance’ u ‘oportunidad’ resultan próximas a otras como ‘ocasión’, ’probabilidad’ o ‘expectativa’ y que todas comparten el común elemento consistente en remitir al cálculo de probabilidades, en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro o entre lo cierto y lo incierto (…) Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades.
“En ese orden ideas, la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta ésta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.
“La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento (…).
“Por otra parte, con el fin de precisar los alcances de la noción de ‘pérdida de oportunidad’ conviene identificar con la mayor claridad posible sus límites: así, de un lado, en caso de que el ‘chance’ constituya en realidad una posibilidad muy vaga y genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual que no resulta indemnizable y, de otro lado, no puede perderse de vista que lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño. En consecuencia, la oportunidad difuminada como resultado del hecho dañoso no equivale a la pérdida de lo que estaba en juego, Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros sino a la frustración de las probabilidades que se tenían de alcanzar el resultado anhelado, probabilidades que resultan sustantivas en sí mismas y, por contera, representativas de un valor económico incuestionable que será mayor, cuanto mayores hayan sido las probabilidades de conseguir el beneficio que se pretendía, habida consideración de las circunstancias fácticas de cada caso.
“La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del ‘chance’ en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida ‘tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él’, para su determinación (…)18 Por tanto, se consideran como elementos esenciales para su configuración que haya i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado19.
De conformidad con la postura anterior, similar a la asumida por el Consejo de Estado, la Sala advierte que si bien, en el caso concreto, no existe una absoluta certeza acerca de si la pronta atención del señor Dagoberto Cuellar Urueña con el especialista en retinologia le hubiera permitido evitar la pérdida de la visión, no es menos cierto que dicha omisión excluye la diligencia y cuidado con que, se dice, actuó la EPS; además, resulta ajustado concluir que si la extinta CAPRECOM E.P.S hubiera obrado a tiempo y de manera diligente y célere, no se le hubiera quitado al demandante la oportunidad de conservar la visión de su ojo derecho.
Así las cosas, ocurrió un comportamiento antijurídico de CAPRECOM E.P.S., que no le permitió al paciente acceder a un servicio idóneo, con garantías de integralidad, continuidad y oportunidad para tener la posibilidad de prolongar la eventual curación de su órgano de visión en condiciones dignas, con lo que se configuró una pérdida de oportunidad.
Vale la pena señalar que no se pretende imputar una falla derivada de la asistencia médica recibida en el centro hospitalario, pues no se trató de una acción u omisión propia del personal médico, si no de los procedimientos administrativos que dilataron la prestación del servicio de salud por la especialidad de retinologia, por lo cual no es admisible el argumento de CAPRECOM relacionado con la no prestación directa del servicio de salud, en tanto, cómo se dijo, no se trata de una negligencia de la I.P.S. Por tanto, para la Sala es claro que la entidad no efectuó actuación alguna para asegurar y garantizar la atención oportuna del señor Dagoberto Cuellar, a pesar de que contaba con el concepto emitido por un médico especialista y de que en todo momento se le indicó la prioridad y necesidad de la valoración con el especialista.
Bajo las condiciones señaladas, resta concluir que el daño producido al señor DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA resulta imputable a CAPRECOM E.P.S hoy PAR CAPRECOM LIQUIDADO. Ahora bien, el Gobierno Nacional dispuso la supresión y liquidación de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones "Caprecom" EICE, mediante Decreto No. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2017, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente: 43646. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P: Margarita Cabello Blanco, Bogotá, 4 de agosto de 2014, expediente: 11001-31-03-003-1998- 07770-01.
Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros 2519 de 2015, proceso de liquidación que finalizó el 27 de enero de 2017 según consta en el Acta Final de Liquidación publicada en el Diario Oficial No. 50.129 del 27 de esa misma fecha.
Conforme a lo previsto en el Decreto No. 2192 de 2016, el liquidador de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones "Caprecom" EICE en Liquidación suscribió con Fiduciaria La Previsora S.A., en el Contrato de Fiducia Mercantil No. CFM 3-1-67672, para la constitución del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Caprecom Liquidado, encargado de atender las obligaciones contingentes y remanentes del proceso de liquidación de la extinta entidad.
Así las cosas, la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM EPS - hoy liquidada y que se constituyó en el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR CAPRECOM LIQUIDADO administrado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA., es la encargada de efectuar el pago de las obligaciones remanentes y contingentes a cargo de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM- EICE en Liquidación, en el momento que se hagan exigibles, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35 del Decreto - Ley No. 254 de 2000 y en el artículo 2º del Decreto No. 2192 del 28 de diciembre de 2016.
Los perjuicios reclamados. En relación con la indemnización de perjuicios, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha estimado que la pérdida de oportunidad constituye un daño de naturaleza autónoma. En ese sentido se ha dicho: “(…) la Sala considera que la pérdida de oportunidad se ubica en el campo del daño, sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, -la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad- y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo que, no obstante, es indemnizable, diferente al daño final padecido por el paciente” 20 La Sala debe advertir que no existe un mandato legal relativo a la forma en la que se debe indemnizar este perjuicio, toda vez que esta figura constituye un daño autónomo que no se causa directamente, en este caso, por la pérdida de la visión del ojo derecho del señor Dagoberto Cuellar, sino de la pérdida de oportunidad y justamente permite que la cuantía se valore de acuerdo con el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
Asimismo, la jurisprudencia del el H. Consejo de Estado, ha señalado: “5.- Indemnización de perjuicios. “Toda vez que no obran en el expediente más elementos probatorios que puedan ser valorados con miras a establecer, con fundamento en criterios técnicos, estadísticos y apoyándose en información objetiva y contrastada, la cuantía del daño que por concepto de pérdida de oportunidad le fue irrogado a la parte demandante, la Sala acudirá al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico ─artículo 16 de la Ley 446 de 199821─ impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños y que sin duda ha de hacer sentir su vigor en escenarios como el del presente caso, en el cual se encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, pero resulta altamente improbable ─por no decir 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, D.C., primero (1) de agosto 21 Original de la cita: “Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: ‘Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales’”.
Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros que materialmente imposible─ recaudar elementos demostrativos que permitan cuantificar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar.
“5.1.- Perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad de la víctima directa. “(…), la Sala no se pronunciará respecto de los perjuicios materiales solicitados en la demanda, comoquiera que ellos derivan de la muerte de la víctima directa, motivo por el cual se reconocerá, con fundamento en el principio de equidad antes mencionado, una suma genérica para cada demandante, habida cuenta que cada uno de ellos demostró su interés para demandar dentro de este proceso y su consiguiente legitimación en la causa por activa dentro del mismo”22 (negrillas y subrayas de la Sala).
Como se dijo, la indemnización de perjuicios por pérdida de oportunidad, como daño autónomo, no permite que se haga un reconocimiento por otra tipología, en consonancia con la jurisprudencia expuesta, ha reiterado esa posición en anteriores oportunidades23: “En relación con la solicitud de incrementar la indemnización reconocida a los demandantes por concepto de perjuicios morales, la Sala debe advertir que, sobre el particular, la jurisprudencia de esta Sección será la aplicable en este caso, por cuanto no existe un mandato legal relativo a la forma en la que se debe indemnizar la pérdida de oportunidad; sin embargo, esta figura constituye un daño autónomo que no deviene directamente, en este caso, de la muerte del menor Michael Martínez Murillo sino de la pérdida de oportunidad (…).
“De conformidad con la sentencia acabada de citar, no se reconocerán los perjuicios morales pretendidos por los demandantes, pues, se reitera, no es consecuencia de la muerte del menor Michael Martínez Murillo de donde surge la indemnización, sino como un perjuicio autónomo consistente en la pérdida de la oportunidad de haber accedido a los servicios de salud requeridos”.
Al unisonó la Sección Tercera Subsección B de la Sala Contencioso Administrativo en sentencia proferida el 30 de noviembre de 2023, indicó: “(…) 58. El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca reconoció perjuicios morales, a los que sumó los perjuicios que concedió a título de pérdida de oportunidad. Como se advirtió, para la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la pérdida de oportunidad no constituye una tipología de perjuicio indemnizable (como lo son el daño emergente, el lucro cesante, los perjuicios morales o el llamado daño a la salud), por lo que no procedía su reconocimiento a este título. 59.
Con los argumentos expuestos en esta providencia, sería del caso revocar la condena impuesta por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca referida a la declaratoria de responsabilidad y al reconocimiento de perjuicios a título de pérdida de oportunidad; sin embargo, se impone confirmar la decisión de primera instancia30 en observancia del debido proceso y en atención a lo dispuesto por el artículo 357 del CPC, que establece que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, de donde se deriva, como lo señala hoy expresamente el artículo 22 Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 18.593, CP: Mauricio Fajardo Gómez. 23 Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de julio de 2020, expediente 53431.
Ver también: sentencia del 1 de octubre de 2018, expediente 46375, sentencia de 12 de noviembre de 2014, expediente 38738, C.P.: Hernán Andrade Rincón. Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros 328 del Código General del Proceso, que el juez no puede hacer más desfavorable la situación del apelante único.
(…)” De conformidad con la sentencia acabada de citar, no se reconocerán los perjuicios materiales e inmateriales pretendidos por los demandantes, pues, se reitera, no es consecuencia de la perdida de la visión del señor Dagoberto Cuellar donde surge la indemnización, sino como un perjuicio autónomo consistente en la pérdida de la oportunidad de salvar su visión y en ese sentido serán modificadas las sumas que se concedieron por el juez de instancia, para en su lugar, concederlos a título de pérdida de oportunidad.
Este reconocimiento, se insiste, surge de la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, razón por la cual se acude al criterio de equidad, a fin de evitar condenas en abstracto, como ya lo ha hecho en casos de indemnización del perjuicio autónomo de la pérdida de oportunidad24.
En el sub judice, está acreditado que demandan la víctima Dagoberto Cuellar Urueña, su esposa Amparo Merchán Cuervo, sus hijos Yeimi Paola, José Ángel y Alejandro Cuellar Merchán y los hermanos de la víctima María Emilgen y Pedro Cuellar Urueña, quienes acreditaron el grado de parentesco compañera, hijos y hermanos. De conformidad con las condiciones especiales de la víctima, acreditadas en la historia clínica y demás elementos de convicción, por concepto de pérdida de oportunidad, teniendo en cuenta la flagrante transgresión de derecho a la salud y a la vida, que estaba en juego en el caso particular, la Sala reconocerá, a cada uno de los demandantes el equivalente a sesenta (60) s.m.l.m.v por concepto de pérdida de oportunidad.
Dagoberto Cuellar Urueña Victima 60 SMLMV Amparo Merchán Cuervo Esposa 60 SMLMV Yeimi Paola Cuellar Merchán Hija 60 SMLMV José Ángel Cuellar Merchán Hijo 60 SMLMV Alejandro Cuellar Merchán Hijo 60 SMLMV María Emilgen Cuellar Urueña Hermana 60 SMLMV Pedro Cuellar Urueña Hermano 60SMLMV Así las cosas, deberá ser modificada la decisión emitida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué, el 11 de octubre de 2.023, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 8. - La condena en costas.
Considerase inicialmente que la institución de las costas como figura procesal busca sancionar a la parte que resulta vencida en un proceso, incidente o recurso, teniendo ésta que efectuar erogaciones a cargo de la parte vencedora correspondientes a las expensas y agencias en derecho. La nueva codificación de Procedimiento Contencioso Administrativo prevé en su artículo 188 que, salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. 24 Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A, Sentencias del 13 de marzo de 2013, exp. 500012331000199605793-01 (25.569) y del 21 de marzo de 2012, exp. 54001233100019972919-01 (22.017), ambas con ponencia del Magistrado Mauricio Fajardo Gómez.
Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros En este orden de ideas, el artículo 365 del C.G.P., fija las reglas para la condena en costas, previendo en el numeral 1º lo siguiente: “[s]e condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto”.
De otra parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, “por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho, definió en su artículo 2º que las agencias en derecho son "la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o el trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento." Si bien se advierte que el extremo pasivo fue la parte vencida en el presente proceso, la Sala se abstendrá empero de condenarla en costas, teniendo de presente que no hubo ninguna actuación de la contraparte en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales tercero, cuarto y sexto de la sentencia proferida el 11 de octubre de 2023 por el Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, los cuales quedara así: “(…) TERCERO.- DECLARAR que la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM EPS - hoy liquidada y que se constituyó en el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR CAPRECOM LIQUIDADO administrado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA., de acuerdo con lo previsto en el artículo 35 del Decreto - Ley No. 254 de 2000 y en el artículo 2º del Decreto No. 2192 del 28 de diciembre de 2016, es administrativa, extracontractual responsable por los perjuicios causados a los demandantes DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA, AMPARO MERCHÁN CUERVO, YEIMI PAOLA, JOSÉ ÁNGEL Y ALEJANDRO CUELLAR MERCHÁN, PEDRO CUELLAR URUEÑA Y MARÍA EMILGEN CUELLAR URUEÑA, por el daño consistente en la pérdida de oportunidad del señor DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA, causado por la falla en el servicio de salud, lo que le generó una pérdida de la capacidad laboral, conforme la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- Como consecuencia de lo anterior, condenar a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM EPS - hoy liquidada y que se constituyó en el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR CAPRECOM LIQUIDADO administrado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA., a reconocer y pagar los perjuicios causados a los demandantes, los siguientes valores, así: Dagoberto Cuellar Urueña Victima 60 SMLMV Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros Amparo Merchán Cuervo Esposa 60 SMLMV Yeimi Paola Cuellar Merchán Hija 60 SMLMV José Ángel Cuellar Merchán Hijo 60 SMLMV Alejandro Cuellar Merchán Hijo 60 SMLMV María Emilgen Cuellar Urueña Hermana 60 SMLMV Pedro Cuellar Urueña Hermano 60SML MV (…) SEXTO.- la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM EPS - hoy liquidada y que se constituyó en el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR CAPRECOM LIQUIDADO administrado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA., dará cumplimiento a este fallo en los términos de la Ley 1437 de 2011.
(…)”
SEGUNDO: En lo demás se CONFIRMA la sentencia apelada.
TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia.
CUARTO: Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos por el artículo 192 del C.P.A.C.A. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión del día de hoy.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE25 Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BELISARIO BELTRAN BASTIDAS JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO (Con aclaración de voto) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma dispuesta para ello por el C.S. de la J. denominada SAMAI, garantizándose en consecuencia, su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C. de P.A. y de lo C.A. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx o en el validador de documentos del SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 25 Teniendo en cuenta la calidad de presidente de la Corporación que actualmente ostenta el magistrado sustanciador, la Sala Plena del Consejo de Estado en sesión del 28 de mayo de 2024 encargó, con ocasión del traslado del Dr. Ángel Ignacio Álvarez, al Magistrado José Aleth Ruíz Castro, de las funciones del despacho número 3 del Tribunal Administrativo del Tolima, decisión que fue comunicada mediante oficio N°CE-Presidencia-OFI-INT-2024-2366 del 29 de mayo de la misma anualidad.
Por lo que, con ocasión de las reglas para proferir decisiones establecida por la ley y la jurisprudencia la presente providencia será firmada en sala dual al haberse aprobado por la mayoría del quorum deliberatorio. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA M.P. JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Ibagué, tres (03) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 73001-33-33-009-2013-00757-01 (1623-2023) Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Accionante: DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA Y OTROS.
Accionado: HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DEL ESPINAL Y OTROS. ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto procedo a presentar las razones que me llevan a aclarar el voto en la providencia emitida dentro del proceso de la referencia, en los siguientes términos: Inicialmente, debo indicar que, aun cuando comparto la decisión adoptada por la sala, considero que, en este caso se debe proceder a integrar la sala con el magistrado que sigue en turno. Lo anterior, teniendo en cuenta que, el Consejo de Estado en oficio CE- Presidencia-OFI-INT-2024-2366, comunicó que la Sala Plena de esa Corporación, en sesión celebrada el 28 de mayo de 2024, aprobó el traslado en propiedad del Doctor Ángel Ignacio Álvarez Silva, del Tribunal Administrativo del Tolima, al Tribunal Administrativo de Norte de Santander y designó como Magistrado encargado del Despacho 003 de la Corporación al Dr. José Aleth Ruiz Castro, por ser quien funge en la actualidad como Presidente de la Colegiatura.
En tal sentido, se aprecia que, el traslado del Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva es de carácter definitivo y si bien, en otros casos con el simple reemplazo es suficiente para integrar la Sala de Decisión, en este evento coincide que, el Magistrado Ponente es el mismo que se encuentra encargado del Despacho 03 del Tribunal Administrativo del Tolima, por ende, la necesidad de integrar la sala con el tercer magistrado que continúa en orden.
Estas son las razones que me llevan aclarar el voto. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Magistrado