Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 025/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 Cartagena de Indias D. T. y C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICADO Y PARTES INTERVINIENTES. Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13001-33-33-008-2023-00410-01 Demandante DORIS MARIA SETUAIN MACHACON Demandado NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-DPTO DE BOLIVAR-SECRETARIA DE EDUCACIÓN Asunto SANCION MORATORIA-DOCENTE - LEY 1955/2019 Magistrado Ponente LUÍS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ II.
PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandadas, contra la sentencia de fecha nueve (09) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
III.
ANTECEDENTES 1. La demanda1 1.1 Pretensiones Se señalan como pretensiones de la demanda, las siguientes: “I. PETICIONES DECLARACIONES 1 01PrimeraInstancia C01Principal 01Demanda202300410 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 025/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 27 de abril de 2022, frente a la petición presentada el día 27 de enero de 2022, ante el Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación y La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que niega el reconocimiento de la sanción por mora a mi mandante de conformidad con los parámetros establecido en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019 SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 25 de febrero de 2023, frente a la petición presentada el día 25 de noviembre de 2022, ante Fiduprevisora S.A., que niega el reconocimiento de la sanción por mora a mi mandante de conformidad con los parámetros establecido en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019 TERCERO: Declarar que mi representada tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora al Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación, establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de la cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
CUARTO: Declarar que mi representada tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora a La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y/o Fiduprevisora S.A., establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante.
CONDENAS PRIMERO: Condenar al Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de la cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
SEGUNDO: Condenar a La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y/o Fiduprevisora S.A., al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 025/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 TERCERO: Que se ordene al Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación; a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y/o Fiduprevisora S.A., dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A).
CUARTO: Condenar al Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación; a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y/0 Fiduprevisora S.A., al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A.
QUINTO: Condenar al Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación; a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y/o Fiduprevisora, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia.
SEXTO: Condenar en costas al Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación; a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y/o Fiduprevisora, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.” 1.2.
Hechos Los hechos de la demanda se resumen de la siguiente manera: • Se aduce en los hechos de la demanda que la parte accionante por laborar como docente educativo del Estado, solicitó el 8 de mayo de 2020 ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la cesantía parcial a la que tenía derecho. • Indica la parte actora que, mediante Resolución No. 2506 del 25 de noviembre de 2020, le fue reconocida la cesantía deprecada, cuyos dineros Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 025/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 fueron puestos a disposición en la entidad bancaria el 22 de septiembre de 2021. • Señala la parte demandante que, teniendo en cuenta la fecha en que solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía a la demandada, la entidad territorial tenía como plazo legal para expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación el 01 de junio de 2020, por lo que el plazo para cancelar dicha prestación fenecía el 25 de agosto de 2020; sin embargo, el pago de la misma se realizó el 22 de septiembre de 2021, transcurriendo 395 días de mora. • Afirma la parte demandante que, el 27 de enero de 2022 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía a la demandada Nación-Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación. • Arguye también que, el 25 de noviembre de 2022 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía a la demandada Fiduprevisora S.A., quien respondió no ser los competentes para resolver la solicitud. 2.
Contestación de la demanda.
2.1. FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO2 Mediante escrito allegado, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de apoderada, rindió informe frente a los hechos y pretensiones de la demanda del proceso de la referencia. La entidad demandada se opuso a todas las pretensiones de la demanda, solicitando que se tomara en consideración que el incumplimiento de los plazos fijados por la ley es responsabilidad únicamente de la entidad territorial, 2 01PrimeraInstancia C01Principal 07ContestacionDemandaFomag2023410 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 025/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 esto es, la Secretaría de Educación Departamental, por cuanto la totalidad de la mora se causó en el año 2020, por lo que a criterio de la entidad accionada FOMAG, es el ente territorial quien debe responder por el pago de la sanción moratoria por expreso mandato del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Afirma igualmente el accionado que, de conformidad con la certificación emitida por la FIDUPREVISORA, los dineros por concepto de cesantías quedaron a disposición de la parte actora para su cobro el día 13 de febrero de 2021, siendo reprogramados por no haber sido cobrado en la fecha antes indicada. Advierte el accionado que, si bien la parte actora radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la prestación, se evidencia que el ente territorial superó con creces el término de 15 días otorgados por ley para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, por lo que a juicio del accionado FOMAG, es el ente territorial el responsable del pago de la sanción moratoria causada y que al FOMAG solo le correspondería cancelar la sanción moratoria respecto del año 2019, luego entonces, como en el caso concreto la mora se causó a partir del 06 de febrero de 2021 y el pago de la prestación se realizó el 13 de febrero de 202, bajo los lineamientos establecidos en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el FOMAG no está llamado a responder por esta sanción moratoria y en su lugar debe ser desvinculado del presente proceso.
Señaló el accionado que al analizar las pruebas obrantes en el plenario es claro que el ente territorial tenía como plazo legal para expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación hasta en 20 de noviembre de 2020, pero este fue expedido el 25 de noviembre de 2020, por lo que al tener el ente territorial la responsabilidad en el retraso de tiempo en la expedición y envío del acto administrativo para su pago, es el llamado a responder.
Indicó el accionado que, al ser expedido el acto administrativo de manera extemporánea, el trámite que se debió surtir sería el siguiente: Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 025/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 Fecha de petición de cesantías 30 octubre 2020 Respuesta (15 días) 20 noviembre 2020 Ejecutoria (10 días) 04 diciembre 2020 70 días hábiles 05 febrero 2021 Mora a partir de 06 febrero 2021 Fecha de pago 13 febrero 2021 Días de mora 7 Respecto de la indexación deprecada, la entidad accionada precisó que la misma resulta improcedente, porque la sanción moratoria por pago extemporáneo de la cesantía es una penalidad cuyo propósito es que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, por lo que al no tratarse de un derecho laboral sino de una penalidad de carácter económico no es procedente ordenar su ajuste a valor presente.
Además, propuso las siguientes excepciones de mérito: ✓ Culpa de un tercero aplicación ley 1955 de 2019 ✓ Responsabilidad del ente territorial. ✓ Cobro indebido de la sanción moratoria causada en el año 2020 ante el FOMAG. ✓ Falta de legitimación en la causa por pago de la sanción moratoria por parte del FOMAG. ✓ Improcedencia de la indexación. ✓ Compensación. ✓ Sostenibilidad financiera.
2.2. DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR3 El accionado DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR presentó escrito de contestación oponiéndose a las pretensiones de la demanda por carecer de motivaciones jurídicas o fácticas para invocarlas, por lo que considera que se deben denegar las pretensiones y absolverlo de todo cargo y condena. 3 01PrimeraInstancia C01Principal 10ContestacionDepartamento2023410 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 025/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 La entidad sustentó su defensa aduciendo que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que a quien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es a la administración representada en el mismo, de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y las normas reglamentarias, con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989.
En ese sentido, pone de presente que la ley 1955 de 2019 establece un procedimiento complejo en la elaboración de los actos administrativos, mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a los docentes oficiales en el que intervienen la Secretaría de Educación del ente territorial, al cual pertenece el docente peticionario, y la respectiva sociedad fiduciaria, pues el legislador en el artículo 57 de la citada Ley, le atribuye la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Respecto de la indexación deprecada, la entidad accionada precisa que la misma resulta improcedente, porque la sanción moratoria por pago extemporáneo de la cesantía es una penalidad cuyo propósito es que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, por lo que al no tratarse de un derecho laboral sino de una penalidad de carácter económico no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, además que las penalidades constituyen una sanción severa frente al incumplimiento de una determinada obligación, siendo improcedente su indexación, porque de hacerlo se configuraría un doble castigo por la misma causa.
Aunado a ello, propuso las siguientes excepciones de mérito: ✓ Falta de legitimación en la causa por pasiva con respecto al Departamento de Bolívar. ✓ Legalidad del acto administrativo acusado. ✓ Improcedencia de la indexación y cobro de intereses moratorios. ✓ Excepción innominada. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 025/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7
2.3. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA4 La FIDUPREVISORA presentó escrito de contestación oponiéndose a las pretensiones de la demanda, por carecer de sustento factico y jurídico, por lo que solicita denegar las pretensiones de la demanda y condena en costas a la parte actora. Sustentó su escrito de contestación argumentando que la fiduciaria se encuentra actuando en calidad de vocera y administradora del FOMAG, aunado a que las pretensiones no van dirigidas a FIDUPREVISORA.
Afirma la accionada que como vocera de los recursos del FOMAG realizó el pago de la prestación de la docente dentro del término que establece el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 en armonía con el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023 que modifica el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por haber realizado el pago con anterioridad a la vigencia del 2022, por lo que no hay causación de la sanción moratoria.
Además, propuso las siguientes excepciones de mérito: ✓ Cobro de lo no debido. ✓ Enriquecimiento sin justa causa. ✓ Excepción innominada 3. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no emitió concepto. 4. Sentencia apelada.5 Mediante sentencia de primera instancia de fecha nueve (09) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del 401PrimeraInstancia C01Principal 11ContestaciónDemandaFiduprevisora2023410 5 01PrimeraInstancia C01Principal 22SentenciaConcede2023410 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 025/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 Circuito de Cartagena, se resolvió conceder parcialmente las pretensiones de la demanda.
Explicó lo anterior el a quo, indicando que el actor solicitó el reconocimiento de las cesantías el 30 de octubre de 2020 ante el ente territorial, quien expidió la Resolución 2506 el 25 de noviembre de 2020, es decir por fuera del término señalado por ley, por lo que en aplicación a los términos indicados en la sentencia del Consejo de Estado No. O-032-2016 de fecha 17 de noviembre de 2016, los 70 días hábiles que se disponía para el pago de la prestación, debían ser contados a partir de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, los que se cumplieron el 26 de enero de 2021 y los dineros quedaron a disposición del actor para su cobro el 22 de septiembre de 2021, de manera que desde el 27 de enero de 2021 (día siguiente a la fecha en la que se debió cancelar las cesantías parciales a la actora) y hasta el 22 de septiembre de 2021 (fecha en que el dinero estuvo disponible para su cobro), transcurrieron 238 días de mora.
Aclaró el a quo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, a partir de su vigencia, los entes territoriales serán responsables del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en los eventos que la misma se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías por parte del ente territorial al FOMAG Explicó que en el presente caso se condenará solidariamente a ambas entidades accionadas, FOMAG y a la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, debido a que si bien se acreditó que el acto administrativo de reconocimiento de la prestación fue expedido de manera extemporánea tampoco es menos cierto que el dinero para el pago de la prestación solo estuvo disponible para su cobro el día 22 de septiembre de 2021.
Finalmente, explicó el fallador de primera instancia, que no se ordenará la indexación de los valores que resulten a favor de la parte actora, ya que no es procedente indexar los valores por concepto de sanción moratoria toda vez que constituiría una doble sanción. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 025/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 5.
Recurso de apelación. 5.1. PARTE DEMANDANTE. 6 La parte actora, a través de su apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque la decisión proferida, presentando el siguiente reparo: 5.1.1. De la fecha en que se elevó la solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías La parte actora en su escrito de apelación manifiesta que realizó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 8 de mayo de 2020, lo cual no fue desvirtuado por la entidad demandada como tampoco se pronunció respecto de las dos fechas que figuran en el acto administrativo de reconocimiento, siendo dicha entidad accionada la parte que se encuentra en situación más favorable para esclarecer dicha controversia, por ser la encargada de recibir la documentación requerida para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes.
Por lo anteriormente expuesto, solicita la parte accionante que, para decidir si el acto administrativo de reconocimiento y pago de la prestación, fue expedido de manera oportuna, se realice el conteo teniendo como fecha de solicitud de reconocimiento y pago de la prestación el 8 de mayo de 2020, y que en aplicación del principio de favorabilidad se tenga en cuenta lo plasmado en la sentencia SU 098 de 2018, donde el alto tribunal sostuvo que en caso de dudas en la aplicación de las normas y/o interpretaciones jurídicas, es obligación de todo servidor público, de optar por la situación más favorable al empleado/pensionado.
Así las cosas, concluye la recurrente que los quince (15) días con que contaba el ente territorial para expedir la Resolución 2506 feneció el 01 de junio de 2020, pero la misma solo fue expedida el 25 de noviembre de 2020. Así mismo indica la recurrente que los 10 días de ejecutoria vencieron el 16 de junio de 2020 y los 45 días para el pago de la prestación fenecieron el 25 de agosto de 2020, 6 01PrimeraInstancia C01Principal 27RecursoApelaciónSentenciaDemandante2023410 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 025/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 razón por la cual la recurrente señala que es el ente territorial quien tiene a cargo el pago de la sanción moratoria deprecada y que en el caso concreto, la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a la parte actora se causó desde el 26 de agosto de 2020 hasta el 22 de septiembre de 2021, inclusive, para un total de 393 días, liquidables con la asignación básica del año 2020.
5.2. FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 7 5.2.1. Del número de días de mora por el pago tardío de las cesantías Mediante escrito de apelación allegado al expediente, la parte demandada FOMAG, manifestó su inconformidad por el fallo de primera instancia, a través del cual el a quo condenó a esa entidad a pagar sanción moratoria generada en el año 2020, razón por la cual, le solicita a esta corporación revocar la sentencia de primera instancia y condenar a la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar al pago de la sanción moratoria y por consiguiente declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva a favor del FOMAG.
Manifiesta la accionada FOMAG que, por error no se allegó al plenario con la contestación de la demanda, la certificación emitida por la FIDUPREVISORA S.A. donde hace constar que los dineros para el pago de la prestación deprecada se pusieron a disposición de la parte actora el 13 de febrero de 2021 y que los mismos no fueron cobrados debiendo ser reprogramados, la cual allega en esta instancia procesal a fin de evitar un detrimento al patrimonio público del estado, arrojando entonces una mora de 7 días y no de 395 días de mora como erróneamente lo indica la parte actora. 5.2.2.
De la entidad accionada responsable del pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías Precisa la entidad accionada FOMAG, que de conformidad con los parámetros establecidos en sentencia de fecha 22 de julio de 2021 emitida Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, la fecha a tener en cuenta no es la aquella en la que el docente 7 20RecursoDeApelacion202358 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 025/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 retira el dinero sino la fecha en que el dinero se coloca a su disposición, la cual se encuentra acreditada en la certificación de FIDUPREVISORA S.A. allegada con la contestación de la demanda.
De igual forma, señala el recurrente que, al analizar las probanzas allegadas al plenario, es claro que el ente territorial tenía hasta el 20 de noviembre de 2020 como fecha límite para expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, pero el mismo fue expedido el 25 de noviembre de 2025, es decir, por fuera de los términos otorgados por ley.
Igualmente indica el recurrente que, analizando además la trazabilidad del trámite de reconocimiento y pago de la prestación, existe claridad que el ente territorial debía remitir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación a FIDUPREVISORA para su pago el 04 de diciembre de 2020, sin embargo, fue recibido en dicha entidad el 08 de enero de 2021, razón por la cual la responsabilidad por el pago de la sanción moratoria causada debe ser asumida por el ente territorial.
5.3. DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR.8 La parte accionada, DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR a través de su apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque la decisión contenida en la misma y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda y no se condene al Departamento de Bolívar.
Lo anterior lo fundamenta, aclarando que en el evento en que el actor tenga derecho al pago de la sanción moratoria, esta deberá ser asumida por el FOMAG y no por el Departamento de Bolívar, ya que la única obligación de este último es la de proyectar el acto administrativo y remitirlo para su aprobación a la sociedad fiduciaria que tiene a su cargo la administración y manejo de los recursos del FOMAG, para que esa fiduciaria proceda a efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado al FOMAG. 8 26RecursoApelacionDptoBolivar Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 025/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 En ese orden, añade el recurrente que no está en cabeza del ente territorial la obligación de pago, solo la de reconocimiento y liquidación de la prestación, y por ende, no tienen la legitimación por pasivo material para ser destinatario de reclamos en ese sentido.
Respecto de solicitud de indexación de la sanción moratoria, indica el accionado que no es procedente ya que esta incluye una corrección monetaria del dinero y no puede sancionarse doblemente al ente territorial por el mismo hecho 6. Trámite procesal de segunda instancia. Mediante auto de fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticinco (2025), se admitió el recurso de apelación presentado por las partes demandante y demandadas FOMAG y DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR.9 IV.
CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció el control de legalidad previsto en el artículo 207 del CPACA, sin encontrarse ningún vicio que acarre nulidad de lo actuado. Por ello, y como en esta instancia tampoco se observan irregularidades que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procede a resolver la alzada.
V. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos. 2. Problema jurídico 9 03AdmiteRecursoApelacion Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 025/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 Teniendo en cuenta el objeto del recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandadas, se deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Establecer si en el sub judice se causó la sanción moratoria y en caso afirmativo, determinar a cargo de cuál de las dos entidades, entre FOMAG y DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR, recae la obligación de pagar la sanción moratoria por el supuesto no pago oportuno de las cesantías a la parte demandante, cuál es el número de días a cancelar por dicho concepto? 3.
Tesis. La Sala de Decisión REVOCARÁ la sentencia recurrida, debido a la inexistencia de la mora, ya que, si bien quedó acreditada la tardanza en los trámites a cargo del ente territorial, también quedó demostrado con las probanzas allegadas al plenario que ello no ocasionó afectación alguna a la actora, por cuanto las cesantías fueron colocadas a su disposición para pago, a través de entidad bancaria, de manera oportuna, es decir, dentro de los 70 días hábiles otorgados por ley para ello.
Como consecuencia de lo anterior deberán negarse las pretensiones de la demanda. La Tesis planteada se soporta en los argumentos que a continuación se exponen. 4. Marco normativo y jurisprudencial. Para lo solución del presente caso, se aplicarán las normas y sentencia que se relacionan a continuación: • Ley 91 de 1989, artículo 5 y 15; • Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; • Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5; • Ley 1955 de 2019, artículo 57; • Decreto 942 de 2022;
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 025/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 • Consejo de Estado - Sala Plena – Sentencia de fecha 27 de marzo de 2007, expediente No. 2777-2004, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante; • Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 6 de marzo de 2008.
Rad. 47001-23-31-000-2002-00266-01(0875-06). C. P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; • Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 2 de marzo de 2017. Rad. 1721-2014. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez y Sentencia de la Subsección A, de fecha primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018); • Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 18 de julio de 2018, exp. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), MP.
Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. • Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B – Expediente 05001-23-33-000-2017-02996-01 (659- 2020) 5. Caso concreto. 5.1. Relación de pruebas relevantes ✓ Resolución No. 2506 de fecha 25 de noviembre de 2020, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial a favor de la señora DORIS MARÍA SETUAIN MACHACON.
(01PrimeraInstancia C01Principal 0 01Demanda202300410 folios 30-32). ✓ De la Resolución No. 2506 de fecha 25 de noviembre de 2020, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial a favor de la señora DORIS MARÍA SETUAIN MACHACON, se extrae que la solicitud de reconocimiento y pago de la misma fue radicada ante la entidad territorial el 30 de octubre de 2020 bajo el radicado No. 2020-CES-059236.
(01PrimeraInstancia C01Principal 01Demanda202300410 folio 30) ✓ Copia del certificado de pago de cesantías emitido por FOMAG- FIDUPREVISORA donde consta que los dineros por concepto de cesantías se pusieron a disposición de la parte actora el 13 de febrero de 2021 (01PrimeraInstancia C01Principal 07ContestacionDemandaFomag2023410 folios 18-19) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 025/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 ✓ Comprobantes de pago de salarios del mes de agosto de 2020 proferido por la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar (01PrimeraInstancia C01Principal 0 01Demanda202300410 folio 34) ✓ Constancia de radicación de reclamación administrativa ante el ente territorial de fecha 27 de enero de 2022, donde se solicita el reconocimiento y pago de la sanción por mora.
(01PrimeraInstancia C01Principal 0 01Demanda202300410 folios 25-28) ✓ Constancia de radicación de reclamación administrativa ante FIDUPREVISORA de fecha 25 de noviembre de 2022, donde se solicita el reconocimiento y pago de la sanción por mora. (01PrimeraInstancia C01Principal 0 01Demanda202300410 folios 25-28) 5.2 Del análisis de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial.
Conforme al marco normativo y jurisprudencial citado, la relación de pruebas relevantes en el presente asunto, y el objeto de los recursos de apelación impetrados, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado. 5.2.1. De la fecha en que se elevó la solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías Advierte la Sala que el motivo de inconformidad de la parte demandante se centra en que el fallador de primera instancia tomó como fecha de solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías el 30 de octubre de 2020, debiendo ser a su criterio, el 8 de mayo de 2020, fecha que figura al pie de la Resolución No. 2506 de fecha 25 de noviembre de 2020, por ser la real fecha en que la parte actora solicitó ante la entidad accionada el reconocimiento y pago de la prestación deprecada, lo cual no fue desvirtuado por la entidad demandada como tampoco se pronunció respecto de las dos fechas que figuran en el acto administrativo de reconocimiento, siendo dicha entidad accionada según manifiesta el accionante, la parte que se encuentra en situación más favorable para esclarecer dicha controversia, por ser la encargada de recibir la documentación requerida para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 025/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 Precisa la Sala, que dentro del acervo probatorio allegado al plenario con la demanda, no se observa que la parte demandante haya allegado la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, carga probatoria que se encontraba a su cargo por encontrarse en mejores condiciones de hacerlo, al ser la parte procesal que solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías y radicó dicha solicitud ante el ente territorial accionado.
En cuanto al tema de la anotación que figura al pie de la Resolución No. 2506 de fecha 25 de noviembre de 2020, como “EXT-BOL-20-019282 08/05/2020”, respecto de la cual la parte actora manifiesta ser la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías ante la entidad accionada, advierte la Sala que dicha anotación no es prueba válida para tomar como fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento de la prestación el 8 de mayo de 2020, ya que no existe certeza que tal anotación haga referencia a la solicitud de pago de la prestación elevada por el actor.
Así las cosas, concluye la Sala que al no quedar desvirtuado lo plasmado sobre este punto por el a quo, queda incólume que la fecha de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías elevada por la parte demandante corresponde a la fecha en que la misma fue radicada ante el ente territorial accionado y que figura en la Resolución No. 2506 de fecha 25 de noviembre de 2020, esta es, 30 de octubre de 2020. 5.2.2.
Del número de días de mora por el pago tardío de las cesantías Precisado lo anterior, advierte la Sala que el recurrente, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG, señaló como fundamento de su recurso, que la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías se causó dentro del periodo comprendido desde el 06 de febrero de 2021 hasta el 13 de febrero de 2021, por lo que los días de mora son 7 días y no de 395 días de mora como erróneamente lo indica la parte actora, quien toma la fecha de pago de la prestación aquella en que se dio el cobro efectivo, después de haber sido reprogramada por no cobrarse en la fecha inicial en que los dineros fueron puestos a disposición a favor de la parte actora.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 025/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 Advierte la Sala que el motivo de inconformidad del recurrente se centra en que el fallador de primera instancia realizó el conteo del número de días de mora por pago tardío de las cesantías a la parte accionante, teniendo en cuenta como fecha extrema de finalización de la mora, aquella en la que la parte actora realizó el retiro efectivo el dinero por concepto de cesantías, debiendo ser, a criterio del recurrente, la fecha en que la accionada puso los dineros a disposición de la parte actora para su retiro.
Precisa la Sala, que el pago efectivo de las cesantías, se entiende realizado, en la fecha en que FIDUPREVISORA puso a disposición de la parte accionante, en la cuenta en el Banco BBVA la suma de dinero por concepto de cesantías, esto es, el 13 de febrero de 2021, como consta en certificación emitida por FIDUPREVISORA. En cuanto al tema en comento existe pronunciamiento del H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B – Expediente 05001-23-33-000-2017-02996-01 (659-2020): “De manera previa al análisis de las anteriores fechas, cabe destacar que, de conformidad con el desarrollo realizado en el marco jurídico sobre la sanción moratoria por el pago tardío o falta de cancelación de las cesantías definitivas o parciales, no hay duda de que según el artículo 5 (parágrafo) de la Ley 1071 de 2006, su contabilización será «hasta que se haga efectivo el pago», situación que debe revisarse de acuerdo con las aristas que puedan presentarse, puesto que debe no solo analizarse cuándo se sufragó la prestación, sino también el momento desde que estuvo disponible para su cobro, por cuanto puede acontecer que el particular deje trascurrir tiempo intencionalmente si sabe que con ello la sanción moratoria se incrementaría. Sobre el caso del demandante, este alega que debió notificársele que el dinero estaba a su disposición para el cobro y que «[…] la parte demandada no anexa documento alguno en el cual [lo] citen y/o certifiquen que […] fuera notificado, y a su vez, informad[o] de que ya se encontraba depositado el dinero, o que en su defecto, se podía acercar a las oficinas del BANCO BBVA con el fin de que pudiese recibir el pago de sus cesantías», pues le correspondía a la entidad acreditar que el mencionado dinero podía ser cobrado.
Al respecto, se precisa que de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP)11, «[i]incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», por lo que, contrario a lo alegado en la alzada, era el actor quien tenía el deber procesal de demostrar que había adelantado toda la gestión para el cobro de su prestación y que, a pesar de ello, la entidad Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 025/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 se abstuvo de pagarle o incurrió en mora, circunstancia que no ocurrió en este caso, sino que, según las pruebas allegadas, el dinero estuvo disponible para pago y al no ser retirado, se reprogramó para una fecha posterior.
En el asunto sub examine, el Fomag no resolvió la solicitud de cesantías parciales en tiempo, pero sí las puso a disposición para pago dentro del plazo legal, según la contabilización de los términos en el cuadro que antecede, es decir, que si bien la petición de la prestación debía decidirse a más tardar el 29 de enero de 2015 (y ocurrió el 13 de febrero siguiente), lo cierto es que su pago debería efectuarse el 21 de abril de esa anualidad y, como se expuso, el 1º.
De los mismos mes y año el dinero estuvo disponible para ser cobrado, esto es, dentro del respectivo plazo y, por ende, de manera oportuna. En tales condiciones, esta Corporación concluye que el cómputo de los términos efectuado por el Tribunal de instancia concuerda con la realidad procesal y fue consecuencia de lo acreditado dentro del expediente, que evidencia que el plazo máximo para el reconocimiento y pago de las cesantías del accionante era el 21 de abril de 2015, mientras que los dineros se pusieron a su disposición el 1º. anterior (dentro de la oportunidad legal), motivo por el que no le asiste razón al demandante de reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de dicha prestación, tal como lo concluyó el a quo.” De lo anterior se concluye que la mora en pago de las cesantías se generó desde el día siguiente al vencimiento del plazo en que las mismas debían ser consignadas, hasta el día anterior al que FIDUPREVISORA puso a disposición de la parte accionante, en la cuenta en el Banco BBVA la suma de dinero por concepto de cesantías.
Teniendo claridad en lo anterior, procede la Sala a analizar las pruebas allegadas al plenario a fin de establecer el número de días de mora en que incurrió la entidad accionada por el pago tardío de las cesantías a la parte accionante. La Sala denota que del acervo probatorio allegado, se encuentra acreditado, que la parte actora elevó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías el 30 de octubre de 2020 ante el ente territorial accionado, teniendo este último un término de quince días para proferir el acto administrativo de reconocimiento y pago de las misma, venciéndose el mismo el 24 de noviembre de 2020 y la Resolución 2506 proferida para tal fin, se encuentra fechada de 25 de noviembre de 2020, es decir, por fuera de los términos establecidos en la ley.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 025/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 Ahora bien, partiendo de la anterior premisa, se deben tener claro los plazos que debía cumplir la accionada para cada trámite de conformidad con lo establecido las Leyes 244/95 y 1071/06.
Sea lo primero advertir que, como la Resolución 2506 del 25 de noviembre de 2020, se elaboró por fuera de los términos establecido en la ley, entonces dando aplicación a la sentencia de la Sala Plena del H. Consejo de Estado de fecha 27 de marzo de 2007, expediente No. 2777-2004, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, el término de los 45 días para el pago de las cesantías en el evento en el que el acto administrativo de reconocimiento se expida de manera tardía (15 días hábiles siguientes a la petición), comienza a contabilizarse a partir de que el interesado radicó la petición del reconocimiento de las cesantías.
De igual forma, se avizora en el plenario, certificación de pago de cesantía parcial, por medio de la cual se acredita que la FIDUPREVISORA puso a disposición de la señora DORIS MARÍA SETUAIN MACHACON, los dineros para cancelación de las cesantías, el día 13 de febrero de 2021. Así las cosas, en el sub judice, el trámite que deberá surtirse con ocasión de la solicitud de cesantías del actor es el siguiente: Radicación de la solicitud 30-10-2020 Término para resolver la solicitud (15 días) 24-11-2020 Ejecutoria del acto administrativo (10 días) 09-12-2020 Pago de la obligación (45 días) 15-02-2021 Ahora bien, acota la Sala, que de conformidad con el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, cuando la entidad territorial genera la mora en el pago de las cesantías, es responsable del pago de la sanción moratoria causada con posterioridad a 2019, situación que se encuentra debidamente acreditada en el plenario al observarse que existió tardanza en la expedición de la Resolución No. 2506 ya que como se explicó en párrafos anteriores, la misma debió ser expedida a más tardar el 24 de noviembre de 2020, sin embargo su expedición se dio el 25 de noviembre de 2020; aunado a lo anterior, no existe en el plenario prueba alguna de la fecha de notificación del acto administrativo acusado o constancia de la renuncia al término de Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 025/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 ejecutoria del mismo; así mismo, tampoco existe constancia de la fecha de radicación de dicha resolución ante la plataforma de FIDUPREVISORA para su posterior pago.
No obstante lo anterior, denota la Sala que muy a pesar de las tardanzas incurrida por el ente territorial en los tramites a su cargo, quedo comprobado que esto no ocasionó afectación alguna a la accionante, por cuanto las cesantías fueron colocadas a su disposición para pago, a través de entidad bancaria, de manera oportuna, es decir, dentro de los 70 días hábiles otorgados por ley para ello, los cuales vencieron el 15 de febrero de 2021, encontrándose acreditado en el plenario con la copia del certificado de pago de cesantías emitido por FOMAG-FIDUPREVISORA (01PrimeraInstancia C01Principal 07ContestacionDemandaFomag2023410 folios 18-19, que los dineros por concepto de pago de la prestación fueron puesto a disposición de la parte actora para su cobro el 13 de febrero de 2021, por lo que no hay lugar a causación de sanción moratoria alguna.
Por todo lo anteriormente expuesto la Sala REVOCARÁ la sentencia recurrida y en su lugar procederá a negar las pretensiones de la demanda debido a la inexistencia de la mora en el pago de la prestación. 6. Condena en costas en segunda instancia Si bien este Tribunal venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá al reconocimiento de las costas procesales cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración sea relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.
Dicho criterio fue modificado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se señaló que la condena en costas es factible, siempre y cuando se demuestre que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta la modificación antes señalada y el cambio jurisprudencial realizado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa, para la imposición de costas procesales se deberá analizar la conducta realizada por las partes en Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 025/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 el proceso, entre ello, lo concerniente a si la contestación o el recurso se presentó o no con carencia de fundamentación legal conforme lo dispuesto en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
Luego, aunque en el presente caso se revocó la sentencia de primera instancia, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda y resultaría procedente condenar en costas en primera y segunda instancia a la parte actora, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda, en vista de que la demanda, la contestación y los recursos de apelación no se presentaron con carencia de fundamentación legal y no se evidencia temeridad o mala fe en el actuar de los recurrentes.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley VI. FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, de fecha nueve (09) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena; por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin CONDENA en costas de segunda instancia; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al Despacho de origen para que se sirva dar cumplimiento a lo ordenado en esta providencia, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE LOS MAGISTRADOS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 025/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 LUÍS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA