Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 024/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 Cartagena de Indias D. T. y C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICADO Y PARTES INTERVINIENTES. Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13001-33-33-007-2023-00244-01 Demandante EMMA PÉREZ MOLINA Demandado NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR Asunto SANCION MORATORIA-DOCENTE - LEY 1955/2019 Magistrado Ponente LUÍS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ II.
PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha doce (12) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
III.
ANTECEDENTES 1. La demanda1 1.1 Pretensiones Se señalan como pretensiones de la demanda, las siguientes: “I. PETICIONES DECLARACIONES: 1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 12 de octubre de 2021, frente a la petición presentada el día 12 de julio de 2021, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 1 01PrimeraInstancia C01Principal 01DEMANDA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 024/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
CONDENAS: 1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Que se ordene la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 3. Condenar a NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso 4.
Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 024/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 5.
Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo.” 1.2. Hechos Los hechos de la demanda se resumen de la siguiente manera: • Se aduce en los hechos de la demanda que la accionante por laborar como docente educativo del Estado, solicitó el 21 de agosto de 2019 ante el Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación Departamental de Bolívar - Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la cesantía a la que tenía derecho. • Indica la actora que mediante Resolución No. 3447 del 02 de septiembre de 2019 (sic) le fue reconocida la cesantía deprecada y cancelada el 29 de enero de 2021 por intermedio de entidad bancaria. • Señala la demandante que teniendo en cuenta la fecha en que solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía a la demandada, esta tenía como plazo para cancelar dicha prestación el 02 de diciembre de 2019; sin embargo, el pago de la misma se realizó el 29 de enero de 2021, transcurriendo 415 días de mora. • Afirma la demandante que el 12 de julio de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía a la demandada, y ésta resolvió negativamente en forma ficta a las pretensiones invocadas. 2.
Contestación de la demanda.
2.1. FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO2 2 01PrimeraInstancia C01Principal 08ContestacionFomag. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 024/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 Mediante escrito allegado, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de apoderada, rindió informe frente a los hechos y pretensiones de la demanda del proceso de la referencia. La demandada se opuso a todas las pretensiones, indicando que en caso concreto se encontraba ante una moratoria mixta, pues la mora causada hasta el 31 de diciembre de 2019 era responsabilidad del FOMAG la cual fue pagada en su totalidad, mientras que la mora causada a partir del 01 de enero de 2020 es responsabilidad exclusiva del ente territorial por mandato expreso del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Bajo es entendido afirma la entidad accionada FOMAG que descendiendo al caso sub judice, la mora se generó dentro de periodo comprendido entre el 03 de diciembre de 2019 hasta el 23 de enero de 2021, fecha en que se realizó el pago de la prestación, para un total de 417 días de mora, de los cuales solo 28 días de mora sería responsabilidad del FOMAG por haberse causado hasta el 31 de diciembre de 2019, los cuales fueron cancelados en su totalidad a la parte actora por vía administrativa, a través de FIDUPREVISORA S.A., el día 11 de junio de 2021.
Concluyen la parte accionada FOMAG que los 389 días de mora restantes son responsabilidad del ente territorial por haberse generado dicha mora en vigencia del año. Respecto de la indexación deprecada, la entidad accionada precisa, que la misma resulta improcedente, porque la sanción moratoria es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la prestación. Indica además que no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues estos valores monetarios no son para compensar ninguna contingencia que tenga relación con el trabajo como tampoco remunerarlo.
Por último, arguye la accionada la improcedencia de la condena en costas, argumentando que conforme al pronunciamiento del Consejo de Estado, la condena es costas no es objetiva, sino que el juez debe tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales, por lo que Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 024/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 señala que en el expediente no se evidencia pruebas o fundamento alguno de la ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad demandada que desvirtúen la presunción de la buena fe.
Además, propuso las siguientes excepciones de mérito: ✓ Pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en cuenta, independientemente del momento en que este valor se retire por el titular del derecho. ✓ Pago administrativo de la sanción mora causada hasta el 31 de diciembre de 2019, por parte del FOMAG. ✓ Desvinculación del proceso por pago de la sanción moratoria al demandante, con corte a 31 de diciembre de 2019. ✓ Legitimación en la causa por pasiva del ente territorial, para asumir declaraciones y condenas, derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020. ✓ Inexistencia actual de la obligación ✓ Ausencia actual de objeto litigioso por pago de la obligación. ✓ Cobro de lo no debido por pago de la obligación. ✓ Ausencia actual de presupuestos materiales. ✓ Falta de legitimación en la causa por pasiva para asumir declaraciones y condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019. ✓ Sanción moratoria causada en vigencia del año 2020 debe ser cancelada por el ente territorial. ✓ Cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020. ✓ Improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria. ✓ Improcedencia de la condena en costas. ✓ Excepción genérica.
2.2. DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR3 3 01PrimeraInstancia C01Principal 10ContestacionDptoBolivar Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 024/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 El accionado DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR presentó escrito de contestación oponiéndose a las pretensiones de la demanda por carecer de motivación jurídicas y fácticas para invocarlas.
El accionado sustenta su defensa argumentando que con la expedición de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, a quien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los afiliados a dicho fondo, para lo cual el Gobierno Nacional suscribió un contrato de fiducia mercantil con FIDUPREVISORA.
Señala, además, que, para el pago de las cesantías, el ente territorial no tiene que expedir acto administrativo; su obligación es solo el envío del listado de la nómina de los docentes activos, siendo el FOMAG quien tiene a cargo todo el proceso de pago a los fondos de cesantías. De lo anteriormente expuesto, concluye el accionado que, en el evento en que el actor tenga derecho al pago de la sanción moratoria, esta será asumida por FOMAG y no por el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, ya que la función de esta última, es la de proyectar el acto administrativo y remitirlo a FIDUPREVISORA, donde ser surten las actuaciones a que haya lugar a fin de realizar el pago de las prestaciones.
Respecto de solicitud de indexación de la sanción moratoria, indica el accionado que no es procedente ya que esta incluye una corrección monetaria del dinero y no puede sancionarse doblemente al ente territorial por el mismo hecho. Por último, propone las siguientes excepciones: ✓ Falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento y obligación a cargo del FOMAG. ✓ Cobro de lo no debido – Inexistencia de la obligación. ✓ Buena fe. ✓ Improcedencia de indexación de la sanción moratoria. ✓ Prescripción. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 024/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7
2.3. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA4 La FIDUPREVISORA presentó escrito de contestación oponiéndose a las pretensiones de la demanda, argumentando que la fiduciaria se encuentra actuando en calidad de vocera y administradora del FOMAG, aunado a que las pretensiones no deben ir dirigidas a FIDUPREVISORA. Arguye la accionada que como vocera de los recursos del FOMAG realizó el pago de la prestación de la docente dentro de los 45 días hábiles que establece el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por lo que afirma que, habiéndose realizado el pago dentro de la oportunidad legal, entonces no hubo oportunidad de causarse la sanción moratoria que depreca la parte actora.
Además, propuso las siguientes excepciones de mérito: ✓ Cobro de lo no debido ✓ Enriquecimiento sin justa causa. ✓ Indebida composición de la parte pasiva – FIDUPREVISORA S.A. ✓ Inexistencia en la reclamación del derecho ✓ Excepción innominada 3. Concepto del ministerio público El agente del Ministerio Público no emitió concepto. 4.
Sentencia apelada.5 Mediante sentencia de fecha doce (12) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena resolvió conceder parcialmente las pretensiones de la demanda, señalando que en el sub judice está probado que tanto el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, como el FOMAG, incurrieron en mora en el pago de las cesantías parciales solicitadas 4 01PrimeraInstancia C01Principal 07ContestacionFiduprevisora 5 01PrimeraInstancia C01Principal 30Sentencia Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 024/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 por la parte accionante, por lo tanto, declaró la nulidad del acto ficto demandado.
Advierte el a quo, que, el plazo de los 15 días hábiles para expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación se venció el 11 de septiembre de 2019 y que en el caso concreto si bien la Resolución No. 3447 se expidió el 02 de septiembre de 2019, esta fue objeto de modificación, mediante Resolución No. 1495 del 21 de julio de 2020.
Bajo ese entendido, señala el a quo, que la regla jurisprudencial aplicable al caso es la atinente a la expedición del acto administrativo por fuera del término de ley, en la que los 70 días hábiles para el pago de la prestación se contabilizan después de haber sido radicada la solicitud de reconocimiento de la prestación elevada por la demandante.
Afirma el a quo que teniendo en cuenta que la solicitud de reconocimiento de la prestación se radicó el 21 de agosto de 2019, los 15 días hábiles para expedir el acto administrativo de reconocimiento vencían el 11 de septiembre de 2019, los 10 días de ejecutoria fenecieron el 25 de septiembre de 2019, siendo entonces la fecha límite para el pago de la referida prestación el 02 de diciembre de 2019, por lo que al haberse cancelado la prestación el 23 de enero de 2021, la mora se inició a partir del 03 de diciembre de 2019 y hasta el 22 de enero de 2021, para un total de 417 días de mora Por lo anteriormente expuesto, considera el a quo que resulta procedente declarar la nulidad del acto administrativo ficto demandado.
Por otro lado, precisa el a quo que antes de la expedición de la Ley 1955 de 2019 era el FOMAG quien tenía a cargo el pago de las prestaciones sociales reconocidas por la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, de los docentes afiliados y en virtud a lo establecido en el Decreto 1272 de 2018, dicha entidad era quien resultaba condenada como única responsable por la sanción moratoria causadas por el pago tardío de cesantías de los docentes afiliados, sin perjuicios de los recobros y repetición a que tuviere lugar.
Señala el fallador de primera instancia que, no obstante lo anterior, con la expedición de la Ley 1955 de 2019, por disposición de su artículo 57, se debe Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 024/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 revisar la actuación del ente territorial y del FOMAG a fin de establecer responsabilidades en el incumplimiento de los plazos previstos en la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 1272 de 2018.
En ese orden, indica el a quo que, de conformidad con los términos del parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el pago de la mora causada hasta el 31 de diciembre de 2019 es responsabilidad del FOMAG. Ahora Bien, respecto de la mora causada desde el 01 de enero de 2020 y hasta el 22 de enero de 2021, advierte el a quo, que de las probanzas allegadas al expediente, se observa que el ente territorial expidió el acto administrativo de reconocimiento de la prestación por fuera del término legal y remitió dicho acto administrativo para el pago a FIDUPREVISORA S.A. solo hasta el 01 de diciembre de 2020, por lo que a su juicio, la mora tuvo lugar en el plazo previsto para la expedición del acto administrativo de reconocimiento y entrega a la FIDUPREVISORA S.A. para su pago.
En ese sentido, afirma el a quo que, el ente territorial es el responsable de la sanción moratoria causado con posterioridad al 01 de enero de 2020, por lo que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Departamento de Bolívar. Por lo anterior, y atendiendo los postulados señalados por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, en tratándose de cesantías parciales, el salario base para realizar el cálculo de la sanción moratoria, será la asignación básica vigente en la fecha en que se causó la mora sin que varíe por la prolongación del tiempo; sin embargo, indica el a quo, que no se observa en el expediente certificación laboral de la demandante, que acredite la asignación básica devengada por ella a fecha diciembre de 2019.
Señaló el a quo, que la mora se inició el 03 de diciembre de 2019 y finalizó el 22 de enero de 2021 para un total de 417 días de mora, pero como en el plenario se acreditó que el FOMAG canceló a la actora el 11 de junio de 2021 una sanción moratoria equivalente a la suma de $3.789.323.oo, esta deberá ser descontada de la sanción moratoria a cargo de dicha entidad, por lo que a juicio del a quo, los parámetros que deben tener en cuenta las demandadas Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 024/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 FOMAG y DEPARTAMENTO DE BOLIVAR para realizar el cálculo de la sanción moratoria, atendiendo lo señalado por la jurisprudencia y los pormenores del caso concreto son los que plasmó en la siguiente tabla: Causación de la mora 03 de diciembre de 2019 al 22 de enero de 2021 Días de mora 417 Asignación básica a tener en cuenta Asignación básica en el mes de diciembre de 2019 Asignación básica diaria Asignación básica / 30 Total sanción moratoria 417 x asignación básica diaria Sanción moratoria a cargo del FOMAG 29 x Asignación básica diaria Sanción moratoria a cargo del Departamento de Bolívar 388 X Asignación básica diaria Pago realizado por el FOMAG el día 11 de junio de 2021 $3.789.323 Respecto de la indexación deprecada, el a quo precisa que la misma resulta improcedente, porque la sanción moratoria, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la prestación. Con relación al fenómeno de la prescripción, explica el a quo, que no se configuró, debido a que el 02 de diciembre de 2019 venció el plazo previsto por ley para el pago de la prestación, haciéndose exigible el derecho a partir del 03 de diciembre de 2019, teniendo el demandante plazo hasta el 03 de diciembre de 2022 para radicar la reclamación administrativa a través de la cual solicitará el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, evidenciándose que la solicitud se interpuso el 12 de julio de 2021, interrumpiéndose el término de prescripción de la prestación reclamada.
Por último, arguye el a quo, la improcedencia de la condena en costas, argumentando que el artículo 188 del CPACA faculta al juez para disponer sobre la condena en costas, la cual debe estar causada y comprobadas en consonancia con lo establecido en el artículo 365 del CGP, por lo que considera el a quo que no debe condenar en costas por no encontrarlas causadas.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 024/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 5. Recurso de apelación. 5.1. De la parte accionada – Departamento de Bolívar.6 5.1.1. De la entidad accionada responsable del pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías La parte accionada, DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR a través de su apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque la decisión contenida en la misma y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda respecto del Departamento de Bolívar.
Lo anterior lo fundamenta, señalando que con la expedición de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG el cual contempla un régimen de liquidación de prestaciones a los docentes afiliados, quien es el encargado de atender las prestaciones sociales del personal afiliado a este. Añade el recurrente que, en el punto sobre en quien recae la obligación de pagar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías se genera un conflicto jurídico por la existencia de varias disposiciones jurídicas, donde se tiene que la Ley 1071 de 2016 coloca en cabeza del FOMAG el pago de la sanción moratoria mientras que el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 lo coloca en cabeza de los entes territoriales de forma condicionada a algún incumplimiento de los plazos establecidos para el trámite y radicación de la solicitud ante el FOMAG, debiendo a su criterio, resolverse acudiendo a la especialidad, esto es, aplicando la Ley 1071 de 2006. 5.2.
De la parte accionada – Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG. 5.2.1. De la entidad accionada responsable del pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías 6 01PrimeraInstancia C01Principal 32ApelacionSentenciakd Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 024/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 La parte accionada, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG a través de su apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria, y en su lugar, se condene al ente territorial al pago de la sanción moratoria por haber expedido de manera tardía, el acto administrativo de reconocimiento de la prestación. Afirma la recurrente, que no comparte la tesis señalada en el fallo de primera instancia que condenó solo al FOMAG sin tener en cuenta que los trámites que se surten para el reconocimiento y pago de la prestación son operaciones conjuntas entre el ente territorial y el FOMAG.
Arguye el recurrente, que de conformidad con lo establecido en la Ley 1955 de 2019, el llamado a responder por la sanción moratoria es el ente territorial, debido a que la mora en el pago de la prestación se generó por el incumplimiento del término establecido para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de la prestación y que, si bien en el 2019 se generó una mora de 29 días, esta obligación se encuentra satisfecha por el FOMAG. 6.
Trámite procesal de segunda instancia. Mediante auto de fecha dieciséis (16) de enero de dos mil veinticinco (2025), se admitió el recurso de apelación presentado por las partes demandadas.7 IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció el control de legalidad previsto en el artículo 207 del CPACA, sin encontrarse ningún vicio que acarre nulidad de lo actuado.
Por ello, y como en esta instancia tampoco se observan irregularidades que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procede a resolver la alzada. V. CONSIDERACIONES 1. Competencia 7 02SegundaInstancia C02ApelacionSentencia 03AdmiteRecursoApelacion Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 024/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos. 2.
Problema jurídico Teniendo en cuenta el objeto del recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas, se deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Establecer a cargo de cuál de las dos entidades, entre FOMAG y DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, recae la obligación de pagar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías a la parte demandante? 3.
Tesis. La Sala de Decisión MODIFICARÁ el numeral tercero de la sentencia recurrida, debido a que existe claridad que el DEPARTAMENTO DE BOLIVAR es el responsable por el pago de la totalidad de la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías a la demandante, debido a la tardanza en que incurrió el ente territorial en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de la prestación y su radicación ante la FIDUPREVISORA para su pago.
La Tesis planteada se soporta en los argumentos que a continuación se exponen. 4. Marco normativo y jurisprudencial. • Ley 91 de 1989, artículo 5 y 15; • Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; • Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5; • Ley 1955 de 2019, artículo 57; • Decreto 1272 de 2018. • Consejo de Estado - Sala Plena – Sentencia de fecha 27 de marzo de 2007, expediente No. 2777-2004, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 024/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 • Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 6 de marzo de 2008.
Rad. 47001-23-31-000-2002-00266-01(0875-06). C. P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. • Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 2 de marzo de 2017. Rad. 1721-2014. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez y Sentencia de la Subsección A, de fecha primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) • Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 18 de julio de 2018, exp. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), MP.
Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. 5. Caso concreto. 5.1 Relación de pruebas relevantes Conforme las pruebas aportadas al plenario, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: ✓ Resolución No. 3447 del 02 de septiembre de 2019 mediante la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial a favor de EMMA PÉREZ MOLINA.
(01PrimeraInstancia C01Principal 19RespuestaSolicitudProbatoria Folios 21-23) ✓ Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios Consecutivo No. 22440 emitido por el Fondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que consta las asignaciones básicas de los años 2017, 2018 y 2019 y el tipo de vinculación de la accionante (01PrimeraInstancia C01Principal 19RespuestaSolicitudProbatoria Folios 43-44) ✓ Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios Consecutivo No. 22440447 emitido por el Fondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que consta las asignaciones básicas de los años 2020 y 2021 y el tipo de vinculación de la accionante (01PrimeraInstancia C01Principal 19RespuestaSolicitudProbatoria Folios 34-35) ✓ Reclamación administrativa en la que se solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en favor de la demandante.
((01PrimeraInstancia Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 024/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 C01Principal 01DEMANDA Folios 23-26) ✓ Certificado de pago de cesantías parciales emitido por FIDUPREVISORA S.A. – FOMAG, donde consta que el pago de la prestación se efectuó el 23 de enero de 2021.
(01PrimeraInstancia C01Principal 08ContestacionFomag Folios 61-62) ✓ Certificado de pago de cesantías parciales emitido por FIDUPREVISORA S.A. – FOMAG, donde consta que el FOMAG efectuó un pago parcial de$3.789.323 por concepto de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. (01PrimeraInstancia C01Principal 08ContestacionFomag Folios 61- 62) ✓ Hoja de revisión donde consta la fecha de radicación ante FIDUPREVISORA para el estudio y pago, de la Resolución 3447 del 02 de septiembre de 2019, y que la misma fue aclarada mediante Resolución No. 1495 (01PrimeraInstancia C01Principal 19RespuestaSolicitudProbatoria Folio 31) 5.2 Del análisis de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial.
Conforme al marco normativo y jurisprudencial citado, la relación de pruebas relevantes en el presente asunto, y el objeto del recurso de apelación impetrado, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado. 5.2.1. De la entidad accionada responsable del pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías Advierte la Sala que el recurrente, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, señaló como fundamento de su recurso, que la sanción moratoria pretendida por la demandante debe ser cancelada en su totalidad por el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR debido a que la mora en el pago de la prestación se generó por el incumplimiento del término establecido para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de la prestación. Por su parte el accionado DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, recurre el fallo de primera instancia argumentando que el pago de los derechos prestacionales Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 024/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 de los docentes al FOMAG se encuentran a cargo dicha entidad, ya que a su criterio, se debe resolver acudiendo a la especialidad, esto es, aplicando la Ley 1071 de 2006.
Precisa la Sala, que la Ley 1955 de 2019, Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, en su artículo 57 reguló de manera específica la responsabilidad del FOMAG y de los entes territoriales en el pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, así “la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. De la anterior norma transcrita se extrae que la asunción del pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales y definitivas, están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y la respectiva Secretaría de Educación del ente territorial certificado, cuando la mora hubiere ocurrido por culpa imputable a ella, por haber puesto a disposición de la fiduciaria que administra los recursos del FOMAG de manera tardía el acto administrativo.
Ello para los trámites en que la mora hubiese acaecido con posterioridad al 31 de diciembre de 2019. En ese orden, la Sala observa que efectivamente hubo un cambio normativo, pero NO en el sentido de eximir al FOMAG de la responsabilidad de pagar la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, sino hacer también responsable al ente territorial en el pago de dicha sanción en los eventos en que estos incumplan con las cargas y plazos previstos en la ley 1071 de 2006 y Decreto 1272 de 2018.
Ahora bien, habiéndose realizado las anteriores precisiones, procederá la Sala a hacer el estudio del material probatorio allegado, a fin de establecer responsabilidades para el pago de la sanción moratoria causada por pago Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 024/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 tardío de las cesantías entre el FOMAG y el DEPARTAMENTO DE BOLIVAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR.
Cabe primero anotar que en el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018, expedido por el Ministerio de Educación Nacional, se reglamentó el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes el cual define el procedimiento, los plazos y responsabilidades de los actores que intervienen en el reconocimiento de las prestaciones, esto es, las entidades territoriales certificadas en educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG.
Es así como su artículo 2.4.4.2.3.2.26. estableció el plazo que debe cumplir el ente territorial para radicar el acto administrativo ante la plataforma a fin de que la entidad fiduciaria proceda con el pago de la prestación deprecada, así: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías.
Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.” Ahora bien, respecto a la entidad que le corresponde el pago de la sanción moratoria, el Decreto 942 de 2022 estableció en su artículo 2.4.4.2.3.2.28 Parágrafo lo siguiente: “Parágrafo.
La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 024/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.” En tal sentido, aclara la Sala que, en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, cuando la entidad territorial genera la mora en el pago de las cesantías, es responsable del pago de la sanción moratoria causada con posterioridad a 2019.
En ese orden, se tiene que la solicitud de reconocimiento de la prestación se radicó el 21 de agosto de 2019 ante el ente territorial accionado, teniendo este último un término de quince días para proferir el acto administrativo de reconocimiento y pago de las mismas, venciéndose el 11 de septiembre de 2019, sin embargo, la Resolución No. 3447 donde fue reconocida la prestación fue objeto de aclaración en cuanto al valor a cancelar mediante Resolución No. 1495 de fecha 21 de julio de 2020, de conformidad con lo plasmado en prueba documental denominada “hoja de revisión” allegada dentro de las probanzas, por lo que se denota la extemporaneidad en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de la prestación. Sea lo primero advertir que, como el acto administrativo de reconocimiento de la prestación se expidió por fuera de los términos establecido en la ley, entonces, dando aplicación a la sentencia de la Sala Plena del H. Consejo de Estado de fecha 27 de marzo de 2007, expediente No. 2777-2004, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, el término de los 45 días para el pago de las cesantías en el evento en el que el acto administrativo de reconocimiento se expida de manera tardía (15 días hábiles siguientes a la petición), comienza a contabilizarse a partir de que el interesado radicó la petición del reconocimiento de las cesantías.
Así las cosas, dando aplicación a los términos establecidos por la Ley 1071 de 2006 el trámite que deberá surtirse con ocasión de la solicitud de cesantías de la actora es el siguiente: Radicación de la solicitud 21-08-2019 Término para resolver la solicitud (15 días) 11-09-2019 Ejecutoria del acto administrativo (10 días) 25-09-2019 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 024/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 Pago de la obligación (45 días) 02-12-2019 Fecha Inicio de la mora 03-12-2019 Fecha fin de la mora 22-01-2021 Dineros puestos a disposición del actor 23-01-2021 En ese orden, en la captura de pantalla realizada a la prueba documental denominada “hoja de revisión” se avizora que el ente territorial envió el acto administrativo acusado al FOMAG para su revisión y aprobación el 01 de diciembre de 2020, causándose una mora a cargo del ente territorial al partir del día siguiente en que debió quedar ejecutado el acto administrativo(26 de septiembre de 2019) y hasta el 01 de diciembre de 2021, fecha de recibo del mismo ante FIDUPREVISORA para su pago, excediendo de bulto el término de los 70 días que establece la ley para el trámite de reconocimiento y pago de la prestación. También es de anotar que, una vez radicado los documentos ante la plataforma de FIDUPREVISORA, esto es el 01 de diciembre de 2020, esta última realizó la gestión de pago que por obligación le correspondía, en un término de 25 días hábiles de los 45 días hábiles establecidos por ley para realizarlo.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 024/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 De igual forma se acreditó en el plenario que el 11 de junio de 2021 el FOMAG realizó un pago por concepto de sanción moratoria por la suma de $3.789.323, el cual deberá ser tenido en cuenta al momento de liquidar la sanción moratoria adeudada, como así lo indicó el a quo en su fallo.
En ese orden, para la Sala no existe duda alguna que la tardanza en que incurrió el ente territorial en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de la prestación y su radicación ante la FIDUPREVISORA para su pago, fue lo que ocasionó la mora causada. Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala MODIFICARÁ el numeral tercero de la sentencia recurrida, debido a que existe claridad que el DEPARTAMENTO DE BOLIVAR es el responsable por el pago de la totalidad de la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías. 6.
Condena en costas en segunda instancia Si bien este Tribunal venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá al reconocimiento de las costas procesales cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración sea relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.
Dicho criterio fue modificado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se señaló que la condena en costas es factible, siempre y cuando se demuestre que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta la modificación antes señalada y el cambio jurisprudencial realizado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa, para la imposición de costas procesales se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, lo concerniente a si la contestación o el recurso se presentó o no con carencia de fundamentación legal conforme lo dispuesto en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
Luego, aunque en el presente caso se modificó la sentencia de primera instancia que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, la Sala Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 024/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7 se abstendrá de condenar en costas de segunda, en vista de que las contestaciones y recursos de apelación de las accionadas, no se presentaron con carencia de fundamentación legal y no se evidencia temeridad o mala fe su actuar.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley VI. FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, de fecha doce (12) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: “TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, a favor de la señora EMMA PÉREZ MOLINA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 22.440.447, así: Causación de la mora 03 de diciembre de 2019 al 22 de enero de 2021 Días de mora 417 Asignación básica a tener en cuenta Asignación básica en el mes de diciembre de 2019 Asignación básica diaria Asignación básica / 30 Total sanción moratoria 417 x asignación básica diaria Sanción moratoria a cargo del Departamento de Bolívar 417 X Asignación básica diaria Pago realizado por el FOMAG el día 11 de junio de 2021 $3.789.323 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida TERCERO: Sin CONDENA en costas de segunda instancia; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al Despacho de origen para que se sirva dar cumplimiento a lo ordenado en esta providencia, previas las anotaciones de rigor. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 024/2025 SALA DE DECISIÓN No. 7
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE LOS MAGISTRADOS LUÍS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA