Ibagué, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación Nº Interno: 73001-33-33-011-2019-00258-01 0083-2024 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO Demandante: JAIRO ENRIQUE ORTIZ PERDOMO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APREDIZAJE – SENA- I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del extremo pasivo en contra de sentencia de primera instancia proferida el 06 de marzo de 2023 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones1 “PRIMERO. – Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No 73-2-2019-006394 de fecha 06 de junio de 2019, expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- y suscrito por el Director Regional del Tolima, en el cual niega al señor Jairo Enrique Ortiz Perdomo, la relación laboral como docente- instructor de esta entidad, durante el periodo laborado y el reconocimiento a las prestaciones económicas de orden legal y reglamentarias, al configurarse los elementos facticos y jurídicos para predicar su existencia, sobre la modalidad de prestación de servicios en que laboró como instructor.
SEGUNDO. – Como consecuencia de la anterior pretensión a título de restablecimiento del derecho de carácter laboral, se declare la existencia de una relación laboral (contrato realidad) entre el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA- y el señor Jairo Enrique Ortiz Perdomo, durante el periodo laborado como docente - instructor, comprendido entre junio de 2004 hasta la actualidad.
TERCERO; Como consecuencia de la anterior pretensión a título de restablecimiento de derecho de carácter laboral, se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA- a liquidar y pagar a mi poderdante el señor Jairo Enrique Ortiz Perdomo, las prestaciones sociales comunes (legales y reglamentarias) debidamente indexadas, teniendo en cuenta el salario devengado por el demandante, durante el periodo de vinculación laboral como instructor, tal como devengaban los funcionarios instructores de dicha entidad, son estas (…) 1 Ver Expete Juzgado- C.Ppal -Archivo 06 – fls 36-37 73001-33-33-011-2017-00109-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRNACY CAROLINA PINZON GOMEZ.
Vs HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E DE SALDAÑA.
CUARTO: Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA- a título de restablecimiento del derecho a pagar al demandante Jairo Enrique Ortiz Perdomo, los dineros (indexados) por concepto de aportes a pensión, a salud, pago de caja por compensación, a riesgos laborales, que fueron cancelados por el demandante en su calidad de instructor durante el periodo de relación laboral, previa exigencia del pago de la seguridad social integral hecha por el SENA, para poder recibir su salario mensual.
QUINTO. Se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA- a pagar al demandante Jairo Enrique Ortiz Perdomo, la sanción moratoria por el no pago de la consignación de las cesantías en un fondo, como lo ordena la ley, desde el día 15 de febrero de 2005 hasta la fecha de pago de las prestaciones sociales, se estima razonadamente en $573.209.062 SEXTO. Que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 189, 192 y193 del C.P.A.C.A., según lo ordenado por la autoridad judicial contenciosa administrativa.
SEPTIMO. Se condene en costas y agencias en derecho a la accionada.” 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1- El señor Jorge Enrique Ortiz Perdono se vinculó con el SENA, Regional, Tolima, a través de contratos de prestación de servicios desde el mes de junio de 2004, ejerciendo el cargo de instructor contratista, impartiendo formación profesional en el área de experto en producción bovina. 2- Señaló que el demandante durante todo el tiempo de su vinculación prestó el servicio de manera personal, subordinada, recibiendo una remuneración, cumpliendo un horario, recibiendo ordenes e instrucciones verbales y escritas sobre lo que debía realizar, siguiendo los proyectos formativos y guías de aprendizaje establecidas por la Coordinación Académica y la Subdirección Centro de Formación Académica. 3. indicó que el señor Ortiz Perdomo prestó los servicios en los centros de formación profesional, cumpliendo las directrices de seguimiento, como la asignación de horarios, aulas en las que debía impartir la información, competencias y resultados de aprendizaje que debía orientar, horas específicas de inicio y finalización de clases, obligaciones todas estas que debía cumplir de manera estricta ya que era supervisado y vigilado por el Coordinador Académico. 3.- Contestación de la demanda3.
Oportunamente la apoderada judicial del ente demandado descorrió el traslado de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Sostuvo que dicha entidad no había trasgredido normativa alguna por cuanto la modalidad de contratación suscrita con el demandante está claramente regulada en la Constitución Política, la Ley 80 de 1993, existiendo además fundamentación jurisprudencial que la soporta. 2 Ver Expete Juzgado- C.Ppal -Archivo 06- fls 6-10 3 73001-33-33-011-2017-00109-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRNACY CAROLINA PINZON GOMEZ.
Vs HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E DE SALDAÑA. Precisó que conforme a las probanzas allegadas al expediente no se podía advertir el elemento subordinación o dependencia frente al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-: así mismo señaló, que el actor había aportado los contratos de prestación de servicios celebrados con la entidad, los cuales habían sido suscritos de manera temporal, por periodos de tiempo específicos, para cubrir necesidades concretas, sin presencia de continuidad, por lo que no estaba demostrada la existencia de los elementos necesarios para la conformación del contrato realidad.
Afirmó que era claro que los contratos presentados en la demanda como prueba eran contratos estatales legalmente permitidos, que contaban con la vigilancia de un supervisor, quien verificaba el cumplimiento del objeto del contrato y por su naturaleza, se requería que de común acuerdo con el supervisor se estableciera un horario, y ello no significaba que existiera una subordinación o dependencia con el empleador.
Reiteró que no era viable ni jurídica ni fácticamente atender el reconocimiento de prestaciones sociales y demás emolumentos solicitados en el escrito de demanda, teniendo en cuenta que no se cumplía con los requisitos esenciales para la configuración del contrato realidad, especialmente el de la continua dependencia o subordinación; así mismo señaló que no podría otorgársele a los Instructores del SENA la calidad de docentes.
Trajo en cita sendos apartes jurisprudenciales relacionados con el tema sub- examen, y propuso la excepción de prescripción 4.- La sentencia apelada4 Lo es la proferida el 06 de marzo de 2023 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda. Luego de trascribir las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan el contrato realidad, señaló que para la acreditación del mismo era menester demostrar la existencia de tres elementos, como son, la prestación personal del servicio, una contraprestación económica por el servicio prestado y la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.
Sostuvo que se había demostrado en el proceso la prestación personal del servicio y las funciones desempeñadas por el demandante a través de la celebración de los contratos de prestación de servicios en el periodo comprendido entre el año 2004 al 2007 y del 16 de marzo de 2011 al 30 de noviembre de 2019, ya que prestó los servicios en calidad de instructor en el SENA en la Regional Tolima Centro Agropecuario la Granja y en las instituciones educativas del Departamento a las que la entidad demandada le indicaba dirigirse.
Respecto a la contraprestación económica precisó que, de acuerdo con los contratos y órdenes de servicios allegadas, se observa que se pactaron formas y valores de pago para los mismos, y que el demandante percibió una remuneración por ejecutar la función de “instructor” al interior del SENA, aspecto éste que se soportaba con la certificación de los pagos de los contratos de prestación de servicios de las diferentes vigencias fiscales allegados.
Aseveró que el elemento subordinación y dependencia se encontraba acreditado, por cuanto el demandante desarrolló funciones idénticas a las asignadas a los instructores de planta en el respectivo manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales de los empleos de la 4 Ver Expete Juzgado –C.Ppal - archivo 31 73001-33-33-011-2017-00109-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRNACY CAROLINA PINZON GOMEZ.
Vs HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E DE SALDAÑA. planta de personal del SENA vigente, aspecto este que se encontraba respaldo con las declaraciones de la señora Norma Constanza Hernández Rojas y el señor Jorge Alberto Idárraga, quienes al indicaron que desarrollaban funciones similares a los instructores pertenecientes a la planta de personal con objeto de ejecutar los procesos de formación. Agregó que de acuerdo a la testimonial recaudada, se había demostrado que el demandante cumplía con un horario de trabajo, circunstancia esta que debía tomarse como un indicio de subordinación laboral, en tanto se había reducido ostensiblemente la autonomía del contratista para ejecutar sus obligaciones contractuales; así mismo señaló, que las labores ejecutadas por el actor correspondían a funciones permanente y esenciales de la accionada, como lo es el fortalecimiento de los procesos de formación profesional integral, aspecto este que constituía uno de los ejes misionales principales del SENA, por lo que no era razonable sustentar una simple coordinación de labores.
Dijo que como quiera que el demandante había presentado reclamación administrativa el 03 de mayo de 2019, las prestaciones pretendidas antes del 03 de mayo de 2016 se encontraban prescritas; igualmente manifestó, que como el último vinculo contractual había finalizado el 30 de noviembre de 2019 y se habían presentado interrupciones mayores a 30 días hábiles, se había presentado solución de continuidad, por lo que al accionante le asistía derecho al reconocimiento de los emolumentos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios números 284 de 2016, 1040 de 2017, 795 de 2018 y 559 de 2019, señalando así que el reconocimiento de las prestaciones reclamadas debía realizarse sobre el valor de los honorarios pactado en los contratos, por cuanto no obraba probanza sobre el valor del salario de un instructor de planta.
Por último, condenó en costas a la accionada por la suma de $1.589.700, equivalente al 4% de las pretensiones de la demanda. 5.- El recurso de apelación5. Interpuesto oportunamente por la apoderada judicial de la accionada, en donde solicita la revocatoria del fallo de primer grado, para que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
Con el fin de acreditar la ausencia de mala fe en el actuar del SENA, realizó un recuento legal y jurisprudencial relacionado con la legalidad de los contratos de prestación de servicios suscritos con el Estado, aseverando que en ningún momento se violaron los derechos del actor por la expedición del acto administrativo demandado, ni tampoco fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, con fundamento en lo decidido por el Consejo de Estado, el cual, ha determinado que se podrá acudir a este tipo de vinculación cuando el personal de planta sea insuficiente, o cuando la actividad a desarrollar requiera de conocimientos especializados.
Aseveró que el SENA justificaba cada contrato exponiendo la necesidad, y que en la elaboración de los estudios previos se presentaba una oferta pública de necesidad de contratación a través del Banco de Instructores donde los candidatos presentaba su hoja de vida y se escogía la que se ajustaba a la necesidad de la entidad. Señaló que el juez de instancia había establecido que se encontraba probado el elemento subordinación con fundamento en la testimonial recaudada, sin que en el plenario existiera prueba documental de regaños, órdenes y permisos, pues el contratista gozó de plena autonomía para el desarrollo de sus 5 Ver Expte Juzgado – C.Pp8pal – Archivo 73001-33-33-011-2017-00109-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRNACY CAROLINA PINZON GOMEZ.
Vs HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E DE SALDAÑA. actividades; a su vez precisó que el supervisor del contrato sólo vigilaba que se cumplieran las actividades pactadas, que en nada intervenía en los conocimientos del contratista, por ende este no daba ordenes, y era lógico por la organización de la entidad informar al superior de las ausencias y después se revisaba como suplir o llevar a cabo la actividad.
Sostuvo que no podía afirmarse que las actividades desarrolladas por el contratista eran idénticas a las ejecutadas por un instructor de planta, por cuanto los funcionarios de planta no impartían formación complementaria; a su vez señaló que los contratistas podían organizar su tiempo al punto de suscribir contratos con otras entidades.
Agregó que en el sub-lite no podía hablarse de continuidad en la prestación de servicios durante el vínculo contractual porque no existía certeza de la carga de horas de formador pactada en los contratos, pues fueron agotadas concomitantemente con la fecha de terminación Exaltó que no se acreditó que al actor en la ejecución de cada contrato de prestación de servicios se le cercenara su autonomía en el desarrollo de las actividades o tareas asignadas para cumplir con el objeto estipulado en cada uno de aquellos; aunado a ello señaló que se había logrado acreditar el factor de la temporalidad de este tipo de contratos, pues se pudo apreciar que fueron celebrados según la necesidad sin que existiera prueba que demostrara el carácter continuo y permanente de las labores de instructor.
Aunado a lo anterior, procedió a realizar un análisis de cada uno de los testimonios recaudados, concluyendo que los mismos no derrocan el argumento principal de la entidad demandada, pues, a partir de estos no se acreditan los elementos propios de una relación laboral, por el contrario, permiten entrever la realidad del señor Ortiz Perdomo, un contratista que gozaba de autonomía en el ejercicio de sus funciones, cumpliendo un horario en las ocasiones que así lo determinara su supervisor, sin que esto implicara de forma automática la creación de un vínculo laboral; igualmente expresó que los testigos tenían interés directo en las resultas del proceso, por cuanto también habían demandado a la accionada por la misma causa y con el mismo objeto, lo que le imprimían un alto grado de sospecha en sus declaraciones.
Expuso que, frente a las labores realizadas por el actor en su calidad de contratista, existía una relación de coordinación, mas no una verdadera subordinación, pues la rendición de informes mensuales en la ejecución del contrato, pasar planillas o hacer la planeación académica del mes siguiente, no podían considerarse, por sí solas, como elementos de subordinación laboral, pues hacían parte de la ejecución y de las directrices propias del contrato de prestación de servicios.
Enfatizó que el demandante había suscrito varios contratos de prestación de servicios con diferentes objetos y de acuerdo a las necesidades de la entidad, es decir que realizaba modulo y actividades de forma transitoria y desiguales por un periodo de tiempo limitado, por lo que la labor desarrollada por este no había sido continua ni prolongada en el tiempo.
Concluyó que no era viable ni jurídica ni fácticamente atender el reconocimiento del contrato realidad, ni el reconocimiento de prestaciones sociales y demás emolumentos solicitados por la aquí accionante, teniendo en cuenta que no se cumplieron con los requisitos esenciales del contrato realidad, especialmente el de la continua dependencia o subordinación; del mismo modo manifestó, que lo que se evidenció fue la ejecución de una la labor permitida por el legislador a través de la contratación estatal, que se ejecutó de forma coordinada con las necesidades propias para el cumplimiento del objeto contractual que debían 73001-33-33-011-2017-00109-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRNACY CAROLINA PINZON GOMEZ.
Vs HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E DE SALDAÑA. guardar armonía con los objetivos institucionales del SENA, sin que por ello se desprenda de facto la presencia de la subordinación. Solicitó que en el remoto caso de accederse a las pretensiones se debía tener en cuenta el termino de prescripción extintiva. III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto 05 de abril de 2024 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificad por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 06 de marzo de 2023 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces. 2.
Problema jurídico. El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar, si el acto administrativo que negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales derivadas del mismo se ajustó a derecho, o si, por el contrario, se debe reconocer que entre el accionante Jairo Enrique Ortiz Perdomo y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-, existió una relación de hecho de carácter laboral legal o reglamentaria a pesar de su vinculación mediante contratos de prestación servicios, y, por ende, si el citado señor tiene derecho a que se le reconozca y paguen las prestaciones sociales dejadas de percibir como consecuencia de dicha relación simulada mediante contrato de prestación de servicios. 3.
Marco legal y jurisprudencial El efecto normativo y garantizador del principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, contenido en el artículo 53 de la Carta Política, está dirigido a proteger los derechos de primera y segunda generación, es decir, el derecho al trabajo y garantías laborales, indistintamente del sujetos (llámese Estado y/o particular) y vínculo contractual en sentido formal, toda vez que su función va dirigida a hacer valer la relación laboral sobre sobre cualquier otra figura en la que se enrostra.
Punto de partida inherente al pensamiento unificador de nuestros órganos de cierre constitucional y jurisdiccional en sus diferentes providencias. El tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye - en cuanto a su configuración-, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, i) la prestación personal del servicio (de manera permanente), ii) la continuada 73001-33-33-011-2017-00109-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRNACY CAROLINA PINZON GOMEZ.
Vs HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E DE SALDAÑA. dependencia y subordinación y iii) una remuneración en contraprestación por la labor realizada, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público. Al tenor, el Decreto 2400 de 1968, régimen de administración de personal de la Rama Ejecutiva, en la parte final del artículo 2º dice que “para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” Tal Decreto fue modificado y adicionado, mediante el artículo 7° del Decreto 1950 de 1973, y por el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008, que expresaron: “Artículo 7º.
Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional. La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad”.
Y el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008: “Articulo1o. Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2º quedará así: (…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones” (Negritas de la Sala).
En sentencia de fecha 5 de junio de 2014, el H. Consejo de Estado, a través de un esfuerzo interpretativo, recurrió a los criterios consignados por la Corte Constitucional (funcional, igualdad, temporal, excepcional, continuidad), para así establecer una metodología más abierta, a la hora de valorar las diferentes prerrogativas que puedan estar ínsitas en la problemática abordada, resaltándose la conceptualización de la “permanencia”, como un factor determinante a la hora de elucubrar el principio de la realidad sobre las formalidades, por lo que en dicha providencia y a través del juicio de constitucionalidad del inciso final el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 y el aparte del artículo 1º del Decreto 3074 de 2008, nuestro Órgano de Cierre acude a la sentencia C-614 del 2 de septiembre de 2009, MP Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la que, entre otras cosas, decantó algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.
Tales criterios son: I. Criterio funcional: esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral. II. Criterio de igualdad: si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, 73001-33-33-011-2017-00109-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRNACY CAROLINA PINZON GOMEZ.
Vs HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E DE SALDAÑA. además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública. III. Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral.
IV. Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual.
V. Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral. En ese sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C-171 de 2012, Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, expreso: “En suma, de lo expuesto hasta aquí puede concluirse que el carácter de propio o permanente de la función contratada por una entidad del Estado, permite diferenciar si realmente se trata de un contrato laboral o de un contrato de prestación de servicios, ya que si la labor contratada hace parte de las funciones permanentes de la entidad o puede ser realizada por empleados de planta o no requiere conocimientos especializados, se trata en realidad de un contrato laboral aunque las partes le den el nombre y forma de contrato de prestación de servicios.
Así, la Corte ha evidenciado la existencia de una gran brecha entre la regla de prohibición de contratación de servicios de funciones permanentes de las entidades públicas y la realidad fáctica relativa a este tema, constatando al efecto la falta de eficacia real de dicha prohibición derivada de los preceptos constitucionales mencionados, ineficacia que afecta temas estructurales de la Carta de 1991, como los principios rectores del derecho al trabajo y de la función pública.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha reiterado de manera enfática la abierta inconstitucionalidad de “.., todos los procesos de des laboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que utilizan formas … legalmente válidas, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual y falsear la verdadera relación de trabajo”.
(…) En síntesis, la jurisprudencia constitucional ha sostenido la existencia de claros límites constitucionales a la contratación estatal derivados directamente de la Carta Política en sus artículos 25, 53, 123 y 125 Superiores, de manera que ésta debe respetar prevalentemente la regla general de acceso al trabajo permanente con el Estado, de respeto por la vinculación laboral con la administración, y por tanto la prohibición respecto de la celebración de contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones de carácter permanente o propias de la entidad, cuando exista personal de planta que pueda desarrollarlo o cuando no se requieran conocimientos especializados.
En consecuencia, esta Corporación ha advertido e insistido, especialmente a las autoridades administrativas o empleadores del sector público, pero también a los particulares o empleadores del sector privado, sobre el necesario respeto a la prohibición derivada de las normas constitucionales mencionadas, de contratar a través de contrato de prestación de servicios, funciones permanentes y propias del objeto de las entidades privadas o públicas, ya que esta práctica “desdibuja el concepto de contrato” y “porque constituye una burla para 73001-33-33-011-2017-00109-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRNACY CAROLINA PINZON GOMEZ.
Vs HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E DE SALDAÑA. los derechos laborales de los trabajadores” “pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales.” (Resalta la Sala). Ahora bien, sobre este aspecto, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo del día 16 de febrero de 2012, expediente con radicación interna 1187-11.
Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, manifestó: “La Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.” (…) “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. En este mismo sentido, no existe duda sobre la prestación personal del servicio del demandante como Auxiliar de la Secretaría de Obras Públicas, con funciones de conductor, en el Municipio de Yaguará, Huila, teniendo en cuenta que así lo acepta el referido municipio, en la contestación de la demanda.
El recuento normativo y probatorio, antes expuesto, permite afirmar a la Sala que la situación del actor se enmarca en una relación laboral y no de prestación de servicios, lo anterior en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre la formas, artículo 53 de la Constitución Política, según el cual cuando existe un contrato de prestación u órdenes de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública, como en el caso en estudio, y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere las prerrogativas de orden salarial y prestacional.” Igualmente, a través de la Sentencia de Unificación Jurisprudencial CESUJ2 No. 5 de 2016, el Consejo de Estado Sección Segunda, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Expediente 23001233300020130026001 (00882015) jurisprudencial, hizo las siguientes precisiones: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende 73001-33-33-011-2017-00109-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRNACY CAROLINA PINZON GOMEZ.
Vs HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E DE SALDAÑA. por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado "contrató realidad” aplica· cuando· se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en reciente decisión la subsección “B” de esta Sección Segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios.
Por último, y en pronunciamiento de unificación reciente, nuestro superior jerárquico, realizó una exposición más amplia sobre los elementos a tener en cuenta para la declaratoria de existencia del contrato realidad, haciendo énfasis sobre elemento más preponderante en dicha determinación, como lo es la subordinación y dependencia, determinado unos parámetros para establecer la misma; al respecto señaló: “SUBORDINACIÓN CONTINUADA.
El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.
El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo 73001-33-33-011-2017-00109-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRNACY CAROLINA PINZON GOMEZ.
Vs HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E DE SALDAÑA. rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual. Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.”6 4.
Del caso concreto. 4.1. De lo probado en el proceso 4.1.1. Prueba Documental: Al expediente fueron allegados los siguientes documentos los cuales tendrá cuenta la Sala para definir el presente litigio, teniendo en cuenta que no fueron desconocidas ni tachadas por la contraparte. 1- Contratos de prestación de servicios Nos: 249 de 2004, 66 de 26 de mayo de 2005, 188 de 09 de septiembre de 2005, 66 de 26 de enero de 2006, 77 de 15 de marzo de 2007, 195 de 16 de marzo de 2011, 48 de 26 de enero de 2012, 318 de 25 de enero de 2013, 168 de 18 de enero de 2014, 79 de 17 de enero de 2015, 284 de 30 de enero de 2016, 1040 de marzo de 2017, 795 de 24 enero de 2018, y 559 de 14 de febrero de 2019, suscritos entre e señor Jairo Enrique Ortiz Perdomo y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA--7. 6 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA Sentencia de unificación por importancia jurídica Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143- 01 (1317-2016 7 Ver Expediente Jugado – Archivo 6 – fls 128-286 73001-33-33-011-2017-00109-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRNACY CAROLINA PINZON GOMEZ.
Vs HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E DE SALDAÑA. 2- Oficio de 06 de junio de 2019 expedido por el SENA – Dirección Regional Tolima, donde se relacionan los contratos suscritos por dicha entidad y el señor Ortiz Perdomo, el objeto contractual, y el plazo de ejecución8. 3-Copia de la programación de turnos establecidos para que el señor Jairo Enrique Ortiz Perdomo ejecutara sus obligaciones contractuales como formador o instructor.9. 4- Copia del Manual de Funciones y Competencias Laborales atinentes a los empleos del nivel jerárquico instructor10 5- Petición radicada por el demandante el 03 de mayo de 2019, mediante la cual solicita el reconocimiento del contrato realidad y el pago consecuente de prestaciones sociales dejadas de percibir11. 6- Oficio No. 73-2-2019-006394 del 06 de junio de 2019, mediante el cual la accionada negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de prestaciones derivadas de la misma12. 4.1.2.
De la prueba testimonial. - Jorge Alberto Idárraga Manifestó que trabaja como contratista con el SENA desde hace 18 años, que conocía a Jairo Enrique desde el año 2004, que Jaime era instructor en la red pecuaria, que dictaba cursos de formación en el SENA, bien sea formación titulada, complementaria o de articulación, y que estas últimas las solicitaban los colegios, las entidades, o las comunidades; que ellos eran compañeros de trabajo, que tanto él como el demandante llevaban 18 años de instructores, que se encontraban en diferentes partes o en las reuniones que los citaban en el Centro Agropecuario del Espinal, Tolima; que cada formación que ellos daban tenía un determinado tiempo anual que es la que ordena el SENA, y que cada formación diaria se da por 8 horas, y que en promedio daban 180 horas al mes, que esa cantidad de horas era fijadas por el SENA, las cuales están reportadas en la plataforma SOFIA PLUS; que para cumplir una formación ellos debían cumplir con dicho número de horas en la formación y que el Coordinador académico era quien imponía el horario y que ellos estaban obligados a cumplir 8 horas diarias de formación y eso lo determinaba era el SENA y que para efectos de cobro les exigían una planilla que está en la plataforma Sofia, para demostrar que efectivamente estaban dando la formación, con la evidencia de las firmas y de haberse dado tal formación; así mismo señaló, que de manera personal y previa citación vía correo electrónico, el Coordinador académico era quien le indicaba al instructor contratista que era lo que tenía que hacer y qué tipo de formación dar, y fijaba los horarios para poder iniciar el curso o a veces las entidades como el INPEC, impartía los horarios específicos para las formaciones que ellos les brindaban.
Igualmente expuso que Jairo brindó formación en el INPEC de Ibagué y el Espinal en la parte ganadera, que esa formación se cumplía dentro del centro carcelario, que estas formaciones eran solicitadas por el INPEC en convenio con el SENA; dijo que el SENA era quien suministraba los elementos de trabajo, equipos, insumos, medicamentos y demás para poder hacer una buena práctica para la formación, que el 8 Ver Expte Juzgado – archivo 65 9 Ver Expte Juzgado – Archivo 22 10 Ver Expte Juzgado – Archivo 22 11 Ver Expte Juzgado – Archivo 6 – fls 61 12 Ver Expte Juzgado – Archivo 6 – fls 61-73 73001-33-33-011-2017-00109-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRNACY CAROLINA PINZON GOMEZ.
Vs HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E DE SALDAÑA. trámite para esos insumos se hacía de manera escrita ante el Coordinador académico y éste autorizaba al almacén del Centro Agropecuario la Granja para que suministrara los insumos al instructor; así mismo señaló, que el demandante daba la formación de acuerdo al diseño curricular que da el SENA y que éste había recibido capacitaciones por parte de dicha entidad, que periódicamente recibían cursos de actualización en conocimientos, que las capacitaciones eran obligatorias, que también recibían capacitaciones obligatorias en la parte pedagógica y que los obligaban a estar actualizados permanentemente; que el demandante era desplazado o comisionado para la zona o el municipio donde tuviera que dar la formación, que tanto el demandante como él tenía un jefe que era el coordinador académico y el supervisor de los contratos; también señaló que existían en el SENA médicos veterinarios instructores de planta que cumplían las mismas funciones que el señor Jairo Ortiz, que para ausentarse de las labores, el demandante debía solicitar el permiso al Coordinador académico y él es quien daba el visto bueno. - Norma Constanza Hernández Rojas.
Indicó que era medica veterinaria zootecnista, que trabajó como contratista del SENA desde el año 2008 hasta el 2022, que conocía a Jairo Enrique porque trabajaron en los mismos programas en el SENA, que se reunían en el centro Agropecuario la Granja del Espinal, que el demandante en la ejecución de sus contratos impartía la formación titulada y complementaria de acuerdo a los programas de formación que le eran asignados, por ejemplo el de formación ganadera, que el accionante trabajo en el SENA desde el año 2004 hasta el año 2022; del mismo modo expresó, que el señor Jairo Ortiz debía cumplir un horario de 8 horas diarias, 40 horas semanales y 160 al mes, que estaban establecidas en la programación de SOFIA, y que en cualquier momento podía llegar el supervisor al sitio donde estaban trabajando y si no los encontraban pues era obvio que no estaban cumpliendo con sus funciones, que en el evento de requerir un permiso debían solicitarlo ante el Coordinador que generalmente era el supervisor y que se determinaba como se podía recuperar esas horas de trabajo o quien las podía realizar; que Jairo daba formación pecuaria y para ello debía sujetarse a los diseños curriculares establecidos por la accionada (temas, diseños, horas), y recibía órdenes del Coordinador académico, con quien se reunía y daba las directrices para desarrollar la formación; que también los instructores tenían que hacer capacitaciones, como la de formación de competencias laborales, tales como la aplicación de medicamentos, la adecuación de instalaciones, la de formación presencial, la capacitación pedagógica, y que estas dos últimas eran de carácter obligatorio y que habían otras capacitaciones que si bien no eran obligatorias debían realizar para demostrar que eran óptimos para desarrollar la formación. También señaló que los instructores de planta cumplían las mismas funciones que los instructores contratistas, que en ocasiones los de planta tenían permiso y quienes los remplazaban eran los instructores contratistas, o viceversa, que el Coordinador académico coordinaba tanto a los instructores de planta como los contratistas; que para desarrollar el objeto contractual a los contratistas les daban material para poder desarrollar las formaciones y que le consta cuando se los daban a Jairo; que Jairo desarrolló la formación en el Municipio del Líbano, Espinal y con el INPEC (Ibagué y Espinal) y que el horario era determinado por el INPEC, y no había chance de ellos cuadrar sus horarios, que el jefe de Jairo era el Coordinador académico, quien les llamaba la atención en caso de ser necesario; como obligaciones de 73001-33-33-011-2017-00109-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRNACY CAROLINA PINZON GOMEZ.
Vs HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E DE SALDAÑA. demandante señaló que la principal era dar la formación, y que de ahí se derivaban las demás funciones, como hacer las anotaciones correspondientes a la plataforma Sofia relacionada con los aprendices y las demás establecidas en los contratos. - Myriam Posada Prada. Manifestó que trabajó con el SENA por 27 años, desempeñando como ultimo cargo el de instructora de control de calidad y antes de dicho cargo estuvo como Coordinadora académica del Centro Agropecuario la Granja del Espinal; a su vez señaló que conoció a Jairo Enrique porque fueron compañeros de trabajo por más de 20 años, él era instructor contratista y ella era instructora de planta, que ella fue supervisora de algunos contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante; que tanto los instructores contratistas como los de planta tienen establecidas unas actividades, donde les corresponde planear, desarrollar y evaluar una y formación, entre otros compromisos, como ir a la plataforma del SENA para verificar que las obligaciones contractuales se lleven a cabo; así mismo precisó que el demandante no podía delegar a ninguna persona para desarrollar sus actividades, que debido a la cantidad de instructores contratistas hace como 7 años el SENA abrió concurso para suplir muchas vacantes de instructores y entraron mucho instructores de planta, pero sin embargo quedaron muchos como contratistas, e incluso dijo que se iba a realizar otro concurso para incorporar a la planta de personal instructores vinculados por contrato, pero que no era fácil porque eran muchísimos; a su vez dijo que las actividades desarrolladas por el demandante como impartir formación profesional en el manejo de especies mayores y menores eran actividades propias de la misionalidad del SENA, sin embargo dichos cargos no tenían la connotación de cargos de planta debido a la insuficiencia de recursos.
Manifestó que en el SENA dependiendo de los programas contrataban los instructores y que el más apetecido era el de titulada, porque se realiza en el centro agropecuario, pero para ese no se requieren contratistas porque por lo general son cubiertos por personal de planta, y que los otros programas (desplazados, victimas, INPEC, etc) si requieren de un personal contratado por que no alcanza con los instructores de planta, y se prefiere al contratista para que ejecute esos proyectos porque el de planta tiene gastos adicionales, como viáticos, entonces no alcanza el dinero para eso, y es por ello que se contrata al instructor.
Respecto a las diferencias entre instructor de planta y el contratista dijo que el primero obedece a unas funciones establecidas, en cambio el segundo realiza las obligaciones a que se compromete en el contrato, los de planta tienen una salario, y el contratista le pagan por el contrato, que no es un salario, en cuanto el horario, los de planta cumplen un horario de 7 am a 4 pm, mientras que el contratista puede llegar a acuerdos con la comunidad a la que vayan impartir la información; a su vez señaló que para efectos de ausencias o permisos de los contratista, estos deben informar tal situación al supervisor del contrato y el determinara si hay un remplazo para las sesiones que no va a cumplir; se le indagó si era cierto que el SENA citaba a los contratista para capacitaciones, indicando que habían dos tipos de capacitaciones, una para la formación, que tanto los contratistas como el personal de planta las realizaban y que se realizan de forma voluntaria, pero otras eran obligatorias, como por ejemplo la de plataforma SOFIA; en cuanto al horario del contratista, reiteró que lo ideal era cumplir las 8 horas presenciales pero que la comunidad jugaba un papel muy importante, debido a la disponibilidad que ellos tengan y la concertación que se haga sobre ello. 73001-33-33-011-2017-00109-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRNACY CAROLINA PINZON GOMEZ.
Vs HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E DE SALDAÑA. 4.3 Análisis sustancial. Revisado el material probatorio allegado al expediente, se observa que el aquí demandante prestó sus servicios en el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA-, desde el mes de junio de 2004 al 30 de noviembre de 2019, desempeñando el cargo de INSTRUCTOR CONTRATISTA, impartiendo formación profesional en el Área de Pecuaria y cumpliendo a cabalidad con los requisitos constitutivos de una relación laboral, por lo cual solicitó el reconocimiento de la misma y el pago de prestaciones sociales derivadas de dicha relación. Por su parte, el apoderado judicial de la parte accionada manifiesta su inconformismo contra el fallo de primera instancia, afirmando que en el sub lite no se habían acreditado los elementos propios de la relación laboral, en especial el referente a la subordinación, ya que no obraban medios de prueba suficientes que lograran demostrarlo, indicando que el actor gozaba de plena autonomía para el desarrollo de la actividad contratada, y que no podía confundirse que el coordinador daba unas directrices pero que en ningún momentos estas podías catalogarse como ordenes; igualmente afirmó que las funciones que le fueron asignadas al accionante se establecieron según las necesidades del servicio sin que se existiera prueba del carácter continuo y permanente de las labores de instructor.
Precisado lo anterior, y para determinar la viabilidad de las pretensiones de la demanda, es necesario establecer la clase de vínculo habido entre el señor Jairo Enrique Ortiz Perdomo y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-, razón por la cual se examinarán las pruebas allegadas al expediente, no sin antes advertir, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y especialmente la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.
Por consiguiente, la prosperidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, orientada a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación que, como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del conjunto probatorio que acompaña el expediente en aras de establecer las condiciones reales de prestación del servicio en éste caso.
Pues bien, frente al primer elemento de la relación laboral, concerniente a la prestación personal del servicio, se advierte que, del material probatorio recaudado, se encuentra demostrado que el demandante estuvo vinculado con el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA a través de contratos de prestación de servicios como Instructor, impartiendo formación titulada y complementaria en el área de Pecuaria desde el mes de junio de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2019, con sus diferentes interrupciones, como se ilustra a continuación: 73001-33-33-011-2017-00109-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRNACY CAROLINA PINZON GOMEZ.
Vs HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E DE SALDAÑA. 73001-33-33-011-2017-00109-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRNACY CAROLINA PINZON GOMEZ. Vs HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E DE SALDAÑA. Asimismo, tal como se evidencia en los citados contratos y en la prueba testimonial recaudada, el aquí demandante debía prestar sus servicios de manera personal, para apoyar el desarrollo de las actividades de formación profesional integral, formulación de proyectos, elaboración de programas de formación, diseño de actividades de aprendizaje y participación en el proceso de ejecución de la formación en el área de pecuaria y de producción de especies mayores y menores, en el marco de los programas de formación titulada y complementaria del Centro Agropecuario “La Granja” SENA – Espinal, de acuerdo a los requerimientos del sector productivo, sus cadenas y la proyección social de las comunidades.
En ese orden de ideas, evidencia la Sala que la parte demandante ejercía sus funciones de forma directa y personal como INSTRUCTOR al servicio de la entidad demandada, a través de contratos de prestación de servicios celebrados de forma directa con el SENA, configurándose el primer elemento del contrato realidad. En cuanto al segundo elemento referente a la remuneración, este se encuentra plenamente acreditado, ya que dentro de los contratos de prestación de servicios que suscribió el aquí demandante con el SENA, se pactó el pago de unas sumas dinerarias a las que se les dio la denominación de “honorarios”, para que el señor Jairo Enrique Ortiz Perdomo Herrera prestara sus servicios como INSTRUCTOR, lo que en realidad devienen a constituir en la remuneración respectiva en virtud a la ejecución de la actividad por la que fue contratada la parte demandante; así mismo y como prueba de dicha remuneración, obra en el expediente certificación de los pagos de los contratos de prestación de servicios de las diferentes vigencias fiscales del demandante.
En relación con el requisito de subordinación o dependencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha señalado, que es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo contractual; así mismo, para la determinación de dichos requisito, se debe atender a criterios como el de cumplimiento de una horario laboral, la comprobación de que las funciones ejecutadas correspondan a la misionalidad de la entidad y que dichas funciones también sean ejecutadas por funcionarios de planta.
Tal como se advierte en la matriz citada en precedencia, durante el todo el tiempo que el demandante estuvo vinculado con la entidad accionada a través de contratos de prestación de servicios, el objeto contractual de todos ellos estuvo relacionado con el desarrollo de actividades de formación en el sector pecuario y de especies mayores y menores, estando obligado al cumplimiento de las actividades establecidas en los contratos, dentro de las cuales se establecieron, entre otras, las siguientes - Cuando la coordinación académica así lo disponga, el contratista deberá conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas, para garantizar integralidad en la formulación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e ítems que alimentaran los bancos de pruebas para la selección de aprendices, entre otras, en los que las coordinaciones académicas requieran su apoyo. - Atendiendo lineamientos de la coordinación académica, el contratista podrá participar en la planeación, ejecución y evaluación del proceso de inducción de aprendices de formación titulada y el reconocimiento de 73001-33-33-011-2017-00109-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRNACY CAROLINA PINZON GOMEZ.
Vs HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E DE SALDAÑA. aprendizajes previos y estilos de aprendizaje, siempre y cuando cumpla con el objeto contractual de ejecutar acciones de formación diferentes a la inducción. - Reportar en el sistema Sofía Plus en un plazo máximo de (3), tres días, todas las actividades que de acuerdo con los procesos que son de su responsabilidad, garanticen la calidad de la información y su coherencia 3 con el proceso formativo, tales como: Registro de los juicios evaluativos, creación de rutas y asociación de aprendices, reconocimiento de aprendizajes previos y determinación de estilos de aprendizaje, registro de inasistencias del aprendiz, registro de seguimiento a etapa práctica, entre otros. - Comunicar al Coordinador Académico oportunamente anomalías, inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de la información. - En caso de ser designado por la Coordinación Académica como gestor de proyectos deberá apoyar la programación y seguimiento de la formulación de proyectos. - Velar por el cuidado de los elementos y equipos que le sean asignados para cumplir con el objeto contractual. - Atender oportunamente los requerimientos y asistir a las reuniones técnicas que realice el supervisor del contrato, y presentar informes mensuales de la ejecución del mismo.
Precisado lo anterior, y conforme a la prueba testimonial recaudada, como las demás pruebas documentales allegadas al expediente, puede establecerse que la accionada, además de los Instructores contratistas, contaba con Instructores dentro de su planta de personal, quienes desempeñaban las mismas funciones contratadas, pues ambos estaban obligados a impartir formación, evaluar, hacer seguimiento a los aprendices, crear estrategias, entre otros, debiendo atender el diseño curricular que era previamente establecido por parte de la Coordinación Académica, es decir, que el programa como tal no lo podía ejercer de forma independiente o autónoma, sino que, contrario a ello, debía seguir las directrices de la entidad del diseño curricular.
Así mismo, se observa que al aquí demandante como contratista, se le asignaba un municipio en específico o alguna entidad -INPEC- para dictar el programa de formación, al cual debía asistir para desarrollar el diseño curricular con estas poblaciones, teniendo la obligación de concertar el horario con la misma comunidad y en casos como el INPEC de someterse al horario previamente establecido por esta última entidad, es decir, que el mismo estaba sometido al cumplimiento de un horario, donde debía ejecutar como mínimo 160 horas al mes.
Pese al no muy copioso material probatorio allegado al expediente para demostrar la existencia del contrato realidad, esta Sala puede determinar con precisión absoluta que el señor Jaime Enrique Ortiz Perdomo cumplió una labor permanente en calidad de Instructor del SENA, con clara subordinación y apego a las órdenes que emitían sus superiores – Coordinador Académico-, pues no obra prueba distinta que permita inferir que este recibía directrices o instrucciones para el buen cumplimiento de su contrato, por el contrario, se itera, la determinación del cumplimiento de determinadas horas de trabajo (8 diarias, 160 al mes) para ejecutar sus activades, ya fuese el impartido por la entidad donde estuviese prestado el servicio, o el concertado con la comunidad, denota evidentemente esos rasgos característicos de subordinación y dependencia propios del contrato laboral. 73001-33-33-011-2017-00109-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRNACY CAROLINA PINZON GOMEZ.
Vs HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E DE SALDAÑA. De acuerdo con lo anterior, es claro que el actor se encontraba subordinado a las pautas impartidas por la entidad, máxime si se tiene en cuenta que el cargo de Instructor, donde impartía formación titulada y complementaria en el área de Pecuaria, era ejercido dentro de un marco muy restringido de autonomía, en la medida que, se itera, para el desarrollo de las funciones propias de su cargo estas debían ser cumplidas con estricta sujeción del diseño curricular previamente establecido por la accionada, y debían ser ejecutadas en los horarios previamente establecidos, pues ante la necesidad de ausentarse por motivos de índole personal, debía comunicar tal situación al Coordinador Académico, a efectos de reprogramar la jordana laboral o de determinar quién podía suplir la formación brindada a los aprendices, que generalmente era asumida por los Instructores de planta del SENA.
Es de resaltar, que tanto los instructores de planta como los contratistas, siendo este el caso del actor, tenían la obligación de realizar los respectivos registros de las acciones e indicadores en los sistemas de información del programa Sofia Plus, los cuales eran dispuestos por la dirección general, es decir, que a través del material probatorio aportado al plenario, se logra evidenciar que se encuentra acreditado el elemento de subordinación y dependencia del contratista, al haber ejercido el demandante funciones de carácter permanente e iguales a las funciones de los instructores de planta, bajo las mismas directrices y en aras de desarrollar una actividad misional propia de la entidad.
Por su parte, el H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento y en un caso de idénticos contornos facticos al que es objeto de esta decisión sostuvo lo siguiente: “35. Entonces, constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo depuesto por los declarantes, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue de instructora, la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la sucesiva e interrumpida relación contractual. 36.
Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de la primacía de la realidad sobre formalidades, pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, habida cuenta de que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia 37.
En virtud de lo antes señalado, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba, en este caso, un instructor del Sena, para lo cual, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales de orden legal que serán objeto de liquidación a favor del actor, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece”13.
Finalmente, se observa que el fallo censurada ordenó el reconocimiento de las prestaciones del demandante con estricta sujeción de los parámetros legales y jurisprudenciales relacionados con las prescripción derivada del contrato realidad, pues el reconocimiento de prestaciones ordenadas, lo hizo no sólo 13 Consejo de Estado. Sección Segunda- Subsección B -M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad: 17001-23- 33-000-2015-00153-01(5767-18), 20 de mayo de 2021. 73001-33-33-011-2017-00109-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRNACY CAROLINA PINZON GOMEZ.
Vs HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E DE SALDAÑA. atendiendo el termino prescriptivo de tres años, sino sujeto al reconocimiento de las prestaciones por el tiempo de duración de cada contrato en atención a las interrupciones por más de 30 días que se suscitaron entre estos. En este orden de ideas, no existe duda para la Sala de decisión, que en el sub judice, se configuraron los elementos de una relación laboral, razón por la cual, la decisión tomada por A quo deberá ser confirmada en su totalidad por encontrarse ajustada al ordenamiento legal. 5.
De la condena en costas de segunda instancia El Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su num. 3º agrega: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.
Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte accionante hubiera realizado alguna actuación ante este Colectivo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 06 de marzo de 2023 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demandada.
SEGUNDO: Sin condena en costas En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE14 Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BELISARIO BELTRAN BASTIDAS JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO (Con aclaración de voto) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma dispuesta para ello por el C.S. de la J. denominada SAMAI, garantizándose en consecuencia, su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C. de P.A. y de lo C.A. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx o en el validador de documentos del SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 14 Teniendo en cuenta la calidad de presidente de la Corporación que actualmente ostenta el magistrado sustanciador, la Sala Plena del Consejo de Estado en sesión del 28 de mayo de 2024 encargó, con ocasión del traslado del Dr. Ángel Ignacio Álvarez, al Magistrado José Aleth Ruíz Castro, de las funciones del despacho número 3 del Tribunal Administrativo del Tolima, decisión que fue comunicada mediante oficio N°CE-Presidencia-OFI-INT-2024-2366 del 29 de mayo de la misma anualidad.
Por lo que, con ocasión de las reglas para proferir decisiones establecida por la ley y la jurisprudencia la presente providencia será firmada en sala dual al haberse aprobado por la mayoría del quorum deliberatorio. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA M.P. JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Ibagué, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).
Expediente: 73001-33-33-011-2019-00258-01 (0083-2024) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMEINTO DEL DERECHO Accionante: JAIRO ENRIQUE ORTÍZ PERDOMO Accionado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJA - SENA ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto procedo a presentar las razones que me llevan a aclarar el voto en la providencia emitida dentro del proceso de la referencia, en los siguientes términos: Inicialmente, debo indicar que, aun cuando comparto la decisión adoptada por la sala, considero que, en este caso se debe integrar la sala con el magistrado que sigue en turno. Lo anterior, teniendo en cuenta que, el Consejo de Estado en oficio CE- Presidencia-OFI-INT-2024-2366, comunicó que la Sala Plena de esa Corporación, en sesión celebrada el 28 de mayo de 2024, aprobó el traslado en propiedad del Doctor Ángel Ignacio Álvarez Silva, del Tribunal Administrativo del Tolima, al Tribunal Administrativo de Norte de Santander y designó como Magistrado encargado del Despacho 003 de la Corporación al Dr. José Aleth Ruiz Castro, por ser quien funge en la actualidad como Presidente de la Colegiatura.
En tal sentido, se aprecia que, el traslado del Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva es de carácter definitivo y si bien, en otros casos con el simple reemplazo es suficiente para integrar la Sala de Decisión, en este evento coincide que, el Magistrado Ponente es el mismo que se encuentra encargado del Despacho 03 del Tribunal Administrativo del Tolima, por ende, la necesidad de integrar la sala con el tercer magistrado que continúa en orden.
Estas son las razones que me llevan aclarar el voto. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Magistrado