SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, veinte (20) de junio de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300920230034601 Demandante: Nevardo de Jesús Severiche Nerio Demandadas: Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag- y Departamento de Córdoba.
Tema(s): Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. Responsabilidad de las entidades a cargo de la prestación. Ley 1955 de 2019. El Tribunal decide los recursos de apelación presentados tanto por el apoderado de la parte demandante como las demandadas, contra la sentencia emitida el día 27 de junio de 2024 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES a) La demanda1 El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 30 de julio de 2021, frente a la petición presentada el día 30 de abril de 2021, mediante el cual el Departamento de Córdoba y la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales del actor.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se declare que tiene derecho a la sanción pecuniaria solicitada, por el pago tardío de sus cesantías parciales. En consecuencia, se ordene a las entidades demandadas realizar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria fijada en las leyes 1071 de 2006 y 1955 de 2019. Asimismo, solicita que las sumas reconocidas sean ajustadas tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA y que se condene en costas a su contraparte.
Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: El demandante tiene la calidad de docente departamental, por lo cual, el 18 de septiembre de 2020, solicitó a la Nación-Ministerio de Educación-Fomag el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, las cuales le fueron reconocidas a través de Resolución nro. 2433 del 23 de octubre de 2020, y pagadas el día 16 de abril de 2021.
Comoquiera que la entidad territorial expidió el acto administrativo por fuera de los 15 días que exige la ley, y el Ministerio de Educación-Fomag no canceló la prestación de la cesantía dentro de los 45 días hábiles que establece la ley para su pago, el docente solicitó ante el Fomag y el Departamento de Córdoba el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. 1 PDF 01 del C01.
En adelante, la demás referencia a PDF corresponde al mismo exp. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00346-01 2 Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló los artículos: 5.° y 15 de la Ley 91 de 1989, 1.° y 2.° de la Ley 244 de 1995, 4.° y 5.° de la Ley 1071 de 2006, 57 de la Ley 1955 de 2019, y el Decreto 1272 de 2018.
Como concepto de la violación, expuso el demandante que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fueron promulgadas para regular la situación específica del pago de cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos. Estas leyes establecieron plazos de estricto cumplimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías, fijando un período de 15 días contado desde la presentación de la solicitud, para lo primero, y de 45 días para realizar el pago al servidor, tras la emisión del acto administrativo de reconocimiento.
Cuandoquiera que se incumpla el plazo máximo de 70 días, fijado jurisprudencialmente, sin que la entidad hubiera efectuado el pago de la cesantía solicitada, se causa la sanción moratoria de que trata el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006. Además, se señala que la Ley 1955 de 2019 incluyó la responsabilidad de las entidades territoriales en casos de demora en el pago de la prestación debido a su falta de diligencia. Asimismo, citó jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con el reconocimiento de la sanción moratoria. b) Contestaciones de la demanda El Departamento de Córdoba2 a través de su apoderada, se opuso a todas y cada una de las pretensiones rotuladas en la demanda, para lo cual expuso, en primer lugar, que en el evento que al demandante le asista la razón, no es responsabilidad del Departamento de Córdoba quien deba reconocer y pagar la sanción moratoria reclamada por la no consignación oportuna de los intereses a las cesantías y por el retardo en la consignación del auxilio de las cesantías, sino que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por tratarse de un docente afiliado a él. Adicionalmente, la parte demandada señaló que si bien es cierto que la Secretaría de Educación de Departamento de Córdoba es la que proyecta la liquidación de las prestaciones sociales de los docentes que se encuentran afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ésta lo hace por delegación, pero quien aprueba y paga la cesantías es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de Fiduprevisora S.A, por cuanto, al Departamento no llegan los recursos para esta prestación, ya que estos son girados directamente al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y estos consignan directamente a las cuentas de cada afiliado.
En el cierre de sus apuntes, presentó varias excepciones como la falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho reclamado, improcedencia de la sanción mora a cargo del Departamento de Córdoba, y la genérica o innominada. La Nación-Fomag3, a través de su apoderada, presentó contestación a la demanda, manifestando su oposición a la totalidad de las pretensiones de la demanda.
Esto al considerar que la sanción moratoria, ni los intereses son procedentes en el presente caso. Al cierre de sus argumentos, formuló varias excepciones como la falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la ausencia de responsabilidad del Fomag en el pago de la sanción moratoria, la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria con cargo al Fomag y la imposibilidad de indemnizar conjuntamente intereses moratorios con la sanción moratoria. c) La sentencia apelada4 El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 27 de junio de 2024, en la cual decidió: [ ] 2 PDF 08 C01. 3 PDF 09 C01. 4 PDF 18 C01.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00346-01 3 TERCERO: Declarar la nulidad del acto administrativo ficto frente a la petición presentada en fecha 30 de abril de 2021 ante el Departamento de Córdoba/Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la parte demandante.
En consecuencia:
CUARTO: Condenar a realizar el pago de la sanción moratoria por el término de 104 días distribuidos de la siguiente forma: al Departamento de Córdoba por el término 17 días y a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por el término de 87 días, a los cuales tiene derecho Nevardo de Jesús Severiche Nerio.
La sanción deberá ser liquidada con base en la asignación básica que devengaba el docente al momento en que se causó la sanción, es decir en el mes de enero del año 2021.
QUINTO: Ordenar a la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento de Córdoba, a que las sumas reconocidas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, es decir el 19 de abril de 2021 por ser el día en que se dejó a disposición de la parte demandante el pago, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 ibidem.
SEXTO: Condenar a la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento de Córdoba a cumplir la sentencia en los términos contenidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda. [ ] El juez de primera instancia consideró, con base en los antecedentes procesales y tras examinar las particularidades del caso concreto, que le asistía razón a la parte demandante en cuanto a la procedencia del reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada. Tal conclusión se sustentó en las siguientes premisas fácticas: En primer lugar, se señaló que el demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías el día 18 de septiembre de 2020.
Frente a dicha petición, la entidad territorial expidió el acto administrativo contenido en la Resolución nro. 002433 del 23 de octubre de 2020. Posteriormente, puso de presente que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio recibió el reporte del acto administrativo por parte del ente territorial el 12 de noviembre de 2020.
Esta información fue tomada de la respectiva Hoja de Revisión, documento en el cual, además, se dejó constancia de lo siguiente: «Se debe aclarar el acto administrativo. El docente tiene como última vinculación desde el 29 de abril de 2016. Para la vinculación desde el año 2004 ya fue reconocida cesantía definitiva mediante Resolución No. 220 del 29 de enero de 2013.» En virtud de las observaciones hecha por Fomag, la entidad territorial expidió la Resolución nro. 000797 del 23 de marzo de 2021, aclarando y modificando la Resolución nro. 002433 de fecha 23 de octubre de 2020.
De otra parte, señaló que las cesantías fueron puestas a disposición de la parte demandante el 19 de abril de 2021. En ese contexto, advirtió sobre el plazo máximo con el que contaba el ente territorial para expedir el acto administrativo. También realizó la contabilización para llegar a la conclusión que se trata de un acto que no fue expedido dentro del término. De esa forma, mencionó que se debía aplicar la regla de unificación «Acto escrito extemporáneo» presente en la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, para establecer el momento a partir del cual transcurrió la sanción moratoria.
Así, Fecha de solicitud de reconocimiento de cesantías Vencimiento del término para expedir el acto (15 días) Vencimiento del término de ejecutoria (10 días) Vencimiento del término para pago de la cesantía (45 días) Día de pago 18/09/2020 9/10/2020 26/10/2020 4/01/2021 19/04/2021 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00346-01 4 En ese orden de ideas, señaló que el término legal de los 70 días se cumplió el 4 de enero de 2021, comenzando a correr la sanción moratoria el día siguiente, es decir, desde el 5 de enero de 2021, hasta el día antes en que se colocaron a disposición de la parte actora las cesantías, esto fue, el 18 de abril de 2021.
Lo anterior, arrojó un total de 104 días de sanción moratoria a los cuales tiene derecho la parte demandante. Al determinar la responsabilidad de cada una de las entidades, concluyó que el acto administrativo mediante el cual se reconocieron las cesantías fue expedido por fuera del término legalmente establecido. De la misma forma, se precisó que la remisión de dicho acto por parte de la Secretaría de Educación departamental al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio también se realizó de manera extemporánea, toda vez que, conforme a la normativa vigente, dicha actuación debía surtirse a más tardar al día siguiente de la ejecutoria del acto administrativo.
En esa misma línea, evidenció que Fomag excedió el término legal previsto para poner a disposición de la parte demandante el monto correspondiente a las cesantías reconocidas, circunstancia que detalló de la siguiente forma: Día siguiente a la ejecutoria del acto administrativo Fecha en que el FNPSM recibió el reporte de la entidad territorial Fecha máxima de pago o disposición del valor por concepto de cesantías reconocidas Dia de pago o disposición del valor por concepto de cesantías reconocidas 27/10/2020 12/11/2020 21/01/2021 19/04/2021 Bajo ese escenario, indicó que la penalidad correspondiente de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la parte actora le asistía a ambas entidades de la siguiente forma: «Departamento de Córdoba por el término de 17 días (contados desde el 5 de enero de 2021 hasta el 21 de enero de 2021) y a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por el término de 87 días (contados desde el 22 de enero de 2021 hasta el 18 de abril de 2021).» Al cabo de la sanción, precisó que debía ser liquidada con base en la asignación básica que devengaba el docente al momento en que se causó la sanción, es decir, en el mes de enero del año 2021, sin que sea procedente la indexación de dicha suma.
Finalmente, sostuvo que, en lo referente a la solicitud de reajuste de la condena impuesta, ordenó que las sumas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, es decir el 19 de abril de 2021 por ser el día en que se dejó a disposición de la parte demandante el pago, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. d) Los recursos de apelación5 Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, la Nación-Fomag, actuando a través de su apoderado, reprochó la decisión inicial, argumentando aspectos del Plan Nacional de Desarrollo -Ley 1955 de 2019-.
A sus dichos, existe la falta de legitimación en la causa por pasiva, siendo responsabilidad del ente territorial y/o la Fiduciaria en el contexto de sus competencias. Finalmente, mostró su descontento con lo decidido en primera instancia frente a la indexación y a la condena en costas. El Departamento de Córdoba cuestionó lo decidido en por el A quo, al considerar que existen dos radicados en la solicitud del reconocimiento de las cesantías.
El primero, - 5 PDF 20, 21 y 22 C01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00346-01 5 presentado el día 18 de septiembre de 2020- y el segundo, -presentado el día 30 de septiembre de 2020-. Fecha en la cual subsanó la radicación inicial, quedando debidamente indicada en el considerando primero del acto administrativo que reconoció las cesantías.
De forma correlativa, se indicó que la resolución que reconoció las cesantías fue debidamente notificada y no fue objeto de recurso alguno, circunstancia que conllevó a su firmeza en sede administrativa. Tal omisión procesal, además de consolidar la ejecutoria del acto, constituye una manifestación tácita de conformidad respecto de lo consignado en sus textos considerativos, incluida la fecha de presentación de la solicitud de cesantías, la cual precisamente es el punto de referencia para evaluar la procedencia de la sanción moratoria.
En ese orden de ideas, y partiendo de la fecha de radicación que obra en el texto del acto administrativo, se procedió a efectuar la contabilización correspondiente. Como resultado de dicho ejercicio, se estableció que la administración puso a disposición de la parte demandante los recursos reconocidos dentro del plazo de 70 días posteriores a la solicitud.
Por consiguiente, al no configurarse el presupuesto objetivo de extemporaneidad en el pago, no resulta procedente la sanción moratoria invocada por la parte actora, razón por la cual se impone la revocatoria del fallo de primera instancia. Por su parte, el apoderado del demandante manifestó su acuerdo parcial con lo resuelto en primera instancia. Sin embargo, su inconformidad, que constituye el fundamento del recurso de apelación, se centra en los de días de condena ordenados en primera instancia, la entidad condenada y el ajuste de la condena.
En su escrito, argumentó que no es jurídicamente aceptable la postura inicial, especialmente, cuando se considera que los términos para iniciar el cómputo de la sanción moratoria deben comenzar desde la fecha en que el interesado presentó la solicitud formal de reconocimiento y pago de las cesantías, ya sean parciales o definitivas. Precisó que con la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019, concretamente, de su artículo 57, la sanción por mora derivada del pago extemporáneo de las cesantías a los docentes se causa también con cargo a los entes territoriales.
Así, según su dicho, el cambio introducido con dicha ley en la forma de liquidación y reconocimiento de la aludida sanción, por el pago tardío de las cesantías a los docentes, consiste en que los términos perentorios para cada una de las entidades involucradas en el reconocimiento y pago de cesantías corren de manera individual. Bajo este entendido, sostuvo que el despacho no tuvo en cuenta para el cálculo de los términos de responsabilidad de la sanción moratoria, lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 0942 de 2022.
Dado que desde la fecha oportuna de notificación y expedición del acto administrativo de reconocimiento: 9 de octubre de 2020 y la fecha en que finalmente fue expedida y notificada la resolución 23 de marzo de 2021, cursaron 165 días de sanción moratoria, cuya responsabilidad está en cabeza del Departamento de Córdoba. Finalmente, peticionó que las sumas reconocidas sean ajustadas conforme el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. e) El trámite en segunda instancia Los recursos de apelación interpuestos por las partes fueron admitidos mediante auto del 21 de octubre de 20246.
En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, el Ministerio Público guardó silencio. 6 PDF 04 C02. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00346-01 6 II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3207 y 3288 del CGP9, deberá la Sala establecer, si en el presente asunto se configuró adecuadamente la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías del demandante, de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, y en caso de así hallarse, determinar desde cuándo, y si es procedente establecer responsabilidad compartida entre las demandadas para atender los recursos de apelación propuestos.
Adicionalmente, se definirá sobre la indexación de la sanción moratoria. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver los problema jurídicos planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular recae en las entidades que integran el régimen prestacional docente.
Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente, en vigencia de la Ley 1955 de 2019. El artículo 1.° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4.° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.
Asimismo, el artículo 2.° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, 7 Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 8 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 9 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00346-01 7 para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.
(Se destaca) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea. Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
(Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011.
Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Situación Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En este punto, cabe registrar que pese a que en el Decreto 2831 de 2005 -compilado en el Decreto 1075 de 2015, DUR del Sector Educación- se había fijado un trámite especial, para el reconocimiento y pago de cesantías que incluía términos más extensos para la expedición y notificación del acto de reconocimiento de cesantías, en tanto para ello se requería de la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduciaria administradora del Fomag, es lo cierto, que ese precepto reglamentario fue inaplicado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la precitada providencia de unificación, por contrariar lo que el legislador estableció en la Ley 1071 de 2006.
Al respecto, esa corporación explicó: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00346-01 8 [S]e tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. 123.
En este particular, la Sala considera importante y pertinente traer a colación, que el legislador a través de la Ley 1769 de 2015, en el artículo 89 estableció un término especial para el pago de la cesantía de los docentes y la causación de la sanción moratoria por su incumplimiento, así:
ARTÍCULO 89. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.
A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada. 124. Es clara la intención del legislador de estipular el término de 60 días siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento, para que el Fomag efectuara el pago de las cesantías parciales o definitivas, computando a partir del día 61 una sanción por mora equivalente a los intereses legales a la tasa DTF efectiva anual, causada diariamente por la suma no pagada. 125.
La anterior disposición, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-489 de 2016 al considerar que: El plazo para su pago [de las cesantías] tiene relevancia pues, precisamente, pretenden auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo, razón por la cual es necesario que el lapso de espera sea razonable y, aunque no le corresponde a la Corte establecer cuál es, exactamente, ese plazo razonable, sí es claro para este tribunal que ampliarlo, sin razones poderosas para hacerlo, es inconstitucional.
En lo que tiene que ver con el interés por mora ocurre algo semejante. La razón por la cual en algunas normas sustantivas el legislador ha incorporado la sanción de un día de salario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo sufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital. Una vez más, lo anterior no significa que esta sea la única forma válida de calcular tal interés, pero su modificación por otra fórmula debe basarse en razones constitucionales que justifiquen la regresión. Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es decir, para el caso de las leyes, en el Congreso de la República.
En este trámite, sin embargo, no existe una justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley, explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mora en el pago de las cesantías. Y ello es explicable, en la medida en que se trata de una norma incluida en una ley que trataba un aspecto totalmente distinto, según se ha concluido en el estudio por violación al principio de unidad de materia.
Así las cosas, resulta que con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, se creó un régimen más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, que modifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para el pago de las cesantías pasa de cuarenta y cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días hábiles, que en términos reales puede llegar a ser desde ochenta (80) días hábiles hasta ochenta y cinco (85) días hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes oficiales.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00346-01 9 Lo mismo sucede con el pago de los intereses de mora ya que cambia el valor establecido en la Ley 1071 de 2006 de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, a lo regulado en el parágrafo del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 de una tasa de intereses legales equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» (Se destaca) 126.
En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al Fomag, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico. 127.
En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fomag. 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.
Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130.
En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.
(…) 132. Esta potestad del juez de lo contencioso se deriva del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor es el siguiente: «Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.
La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.». 133. La figura de la «excepción de ilegalidad» es connatural a la decisión del Constituyente de poner en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad del actuar de la Administración Pública, y constituye una clara materialización de los principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica y unidad, coherencia y armonía del sistema jurídico.
(…) De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso ostenta la facultad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, de conformidad con el artículo 148 del CPACA ya citado.
(Negrilla subrayada del Tribunal). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00346-01 10 Pocos días después de este pronunciamiento de unificación jurisprudencial, exactamente, el 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 201810, y ajustó el plazo -que no el procedimiento-, para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag, a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).
Por su parte, la gestión de dicha solicitud se mantuvo, en esencia, en los mismos términos del Decreto 2831 de 2005, es decir, bajo la consideración de una actuación conjunta entre la entidad territorial respectiva y la Fiduciaria administradora del Fomag. Así, el procedimiento exigía a la autoridad administrativa que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo así decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).
Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo11, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).
En la misma norma reglamentaria ( art. 2.4.4.2.3.2.26.) se dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías, previstos en la Ley 1071 de 2006 -que fueron aplicados en el nuevo reglamento-, se haría con cargo a los recursos de Fomag, «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».
Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».
Ahora bien, con la expedición de la Ley 1955 de 201912, se modificó el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues, de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. También, se dispuso: (i) la prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fomag, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías;
(ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas y (iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo de Fomag, causadas a diciembre de 2019, pero esto se extendió a diciembre de 2023 con la Ley 2294 de 2022, de modo que estos recursos integrarían presupuestalmente el Fomag, pero estarían destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías.
Textualmente, la ley del PND dispuso:
ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por 10 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 11 Sin perjuicio de la facultad de la entidad territorial para presentar objeciones a la decisión de la Fiduciaria, lo cual, en todo caso, no implica una ampliación del plazo para atender la solicitud de manera definitiva. 12 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00346-01 11 la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. Obsérvese entonces que además de la modificación al procedimiento para reconocer las cesantías, en el sentido de que a partir de la entrada en vigor de dicha ley, la entidad territorial sería la encargada de forma exclusiva en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de dicha prestación, se estableció una responsabilidad directa del pago de la sanción moratoria que se llegase a generar por el retardo en el pago de las cesantías, asignando ahora a las entidades territoriales, la obligación de acudir a saldar la mora que por cuenta del incumplimiento de sus obligaciones en el trámite de reconocimiento se hubiera generado, y, aunque no lo dijo expresamente el legislador, en el parágrafo transitorio se fijó la expedición de TES como una nueva fuente de recursos que estarían destinados al pago de dicha indemnización pecuniaria, cuando esta sea imputable al Fomag, y en todo caso, por las causadas a diciembre de 2022 -en la versión dada por la Ley 2294 de 2023-, esto para evitar afectar los recursos de las prestaciones sociales que tiene a su cargo el Fomag.
La emisión y forma de negociación de dichos títulos fue reglamentada mediante el Decreto 2020 de 2019 -modificado parcialmente por el Decreto 473 de 2021-, en cuyos considerandos se invocaron, entre otros dispositivos normativos, los siguientes: Que el Decreto 1075 de 2015, en su artículo 2.4.4.2.3.2.28, estableció que “El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00346-01 12 se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible”.
Que la Ley 1955 de 2019 por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” en su artículo 57 EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dispuso entre otros que “[ ] Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [ ]” Que el parágrafo del mismo artículo estableció que “La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.”. Que el parágrafo transitorio del mismo artículo dispuso que “Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. Véase que el legislador fue cuidadoso al disponer la prohibición de destinar recursos del Fomag para cubrir la sanción moratoria por pago tardío en las cesantías, pues para asumir la responsabilidad del Fondo que previamente se había definido y se encontraba vigente en el DUR del Sector Educación, aseguró una fuente de financiamiento que pudiera cubrir esa obligación sin afectar los recursos que debían estar destinados únicamente al pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo, i.e. cesantías, salud y pensión, de ahí que los considerandos del Decreto 2020 de 2019 incluyera el artículo 2.4.4.2.3.2.28 de dicho decreto único, responsabilidad que en todo caso compartía con la entidad territorial, según la participación de esta última en la causación de la mora.
Ahora bien, entender que solo a partir de la Ley 1955 se instituyó en la entidad territorial una obligación de pago por su responsabilidad en la mora en el pago de las cesantías de los docentes resulta preciso e indiscutible, pues, recuérdese que desde el Decreto 1272 de 2018 que arriba se explicó - sin perjuicio de las discusiones sobre su eficacia jurídica en virtud de la jerarquía de la fuente, las que ahora no corresponde asumir-, se consagró el deber de la Fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible», de modo que podría afirmarse, que en realidad la novedad radica en que la entidad territorial ya no respondería vía recobro, sino de forma directa.
Posteriormente, bajo la misma filosofía del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, consistente en no afectar los recursos del Fomag y atribuir responsabilidades a las entidades directamente involucradas en el reconocimiento y pago de las cesantías, el Gobierno nacional emitió el Decreto 942 de 202213, con el fin de «optimizar el procedimiento para el 13 Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 - Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00346-01 13 reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afilados al Fondo, así como armonizar las competencias y alcances de las entidades territoriales y de la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del mismo (…)».
En ese sentido, reglamentó el siguiente procedimiento tendente a que la entidad territorial expidiera el acto definitivo de cesantías:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deben ser presentadas por el docente ante la Última Entidad Territorial Certificada en Educación que haya ejercido o ejerza como autoridad nominadora del afiliado, a través de la herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. Las prestaciones económicas que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva Entidad Territorial Certificada en Educación. Para tal efecto, la Entidad Territorial Certificada en Educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1.
Garantizar la disponibilidad, calidad y completitud de la información necesaria para la correcta liquidación de las prestaciones económicas de los docentes, que se encuentre en las herramientas o medios tecnológicos que funcionalmente estén bajo su administración y que permita evidenciar la trazabilidad en el trámite de reconocimiento 2.
Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los procedimientos y herramientas tecnológicas de recolección de información dispuestos para estos trámites. 3. Certificar conforme con los procedimientos establecidos para el trámite a nivel nacional, el tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 4.
Hacer uso de las herramientas tecnológicas que se dispongan por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para los procesos de reconocimiento de las prestaciones económicas y mantener actualizada la información allí consolidada. 5. Expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, dentro de los términos definidos por la Ley y reglamentados en la presente subsección, con las formalidades y efectos previstos en las demás normas aplicables. 6.
Expedir el radicado de la solicitud de cesantía en debida forma por la herramienta tecnológica que se disponga por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los casos en que los docentes alleguen la totalidad de los documentos requeridos para el reconocimiento y pago de la prestación. 7.
Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la herramienta tecnológica dispuesta por ella, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
PARÁGRAFO 1. A excepción de los actos administrativos de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas, los demás actos administrativos que sean expedidos por la Entidad Territorial Certificada en Educación en los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa de la liquidación respectiva por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.
PARÁGRAFO 2. Las Secretarias de Educación serán responsables de la calidad en los insumos de datos y parametrización debida de la herramienta tecnológica para la correcta liquidación de las cesantías, de conformidad con las normas legales dispuestas para su reconocimiento. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00346-01 14 PARÁGRAFO 3.
En el evento en que los docentes alleguen solicitudes incompletas, se dará aplicación a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2.4.4.2.3.2.22 del presente Decreto.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.3. Uso de las Tecnologías de la información y las comunicaciones. En el marco de las gestiones reguladas en la presente subsección, las Entidades Territoriales Certificadas en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán privilegiar el uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con el fin de garantizar los principios de las actuaciones administrativas previstos en la Ley 1437 de 2011, ”Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, o sus modificaciones, en especial, los de responsabilidad, eficacia, economía y celeridad.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término de la Entidad Territorial Certificada en Educación para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías y su gestión. La solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas deberá contener los documentos requeridos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la sociedad fiduciaria que lo administra, de acuerdo con el formulario que adopte para el efecto a través de la herramienta tecnológica.
La Entidad Territorial Certificada en Educación deberá resolver la solicitud de reconocimiento mediante acto administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación completa de la solicitud de reconocimiento por parte del peticionario, a través de la herramienta tecnológica.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad territorial observe que la solicitud está incompleta, deberá informar al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalando expresamente los documentos y/o requisitos pendientes, para que la complete en el término máximo de un (1) mes. El término para resolver la solicitud empezará a contar a partir del día siguiente en que el interesado subsane y aporte los documentos requeridos y será resuelta de conformidad con lo señalado en el inciso segundo de este artículo.
En caso de que el peticionario no allegue dentro del término requerido los documentos o requisitos necesarios para la tramitación de la solicitud, se considerará que ha desistido de la misma, salvo que antes de que se venza el plazo concedido solicite prórroga hasta por un término igual al inicialmente otorgado para atender la solicitud.
La Entidad Territorial decretará el desistimiento mediante acto administrativo motivado, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser presentada nuevamente con el lleno de los requisitos legales. (…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas.
Y en cuanto al pago, el reglamento estableció lo siguiente:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria para el pago de cesantías. La sociedad fiduciaria, conforme con los términos señalados en el presente Decreto, deberá: Garantizar en todo momento el acceso, consulta y veracidad de la información. Para ello deberá mantener, actualizar y gestionar de manera completa y con calidad los datos, las bases, sistemas o herramientas tecnológicas dispuestas para la liquidación de las cesantías y de consulta de las entidades territoriales certificadas en educación. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00346-01 15 Efectuar el pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas, atendiendo el contenido del acto administrativo, debidamente expedido y ejecutoriado por la entidad territorial certificada, a través del sistema o plataforma tecnológica determinada para ello.
Mantener actualizados los pagos causados, con ocasión de los actos administrativos en firme gestionados por la entidad territorial que reconoce las cesantías parciales y definitivas, a través de las herramientas tecnológicas que se dispongan para tales fines. Actuar de manera diligente en la gestión de las solicitudes, siendo responsable de las acciones y del personal que se encuentra bajo su cargo.
En su condición de administradora del fondo de prestaciones del magisterio, brindar asesoría y orientación a las entidades territoriales o a quien lo requiera, en los trámites asociados a las cesantías. (…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.
En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006. Luego de precisar los anteriores plazos y actuaciones procedimentales para el reconocimiento y pago de las cesantías, se ocupó de la consecuencia jurídica de su incumplimiento -la sanción moratoria por pago tardío-, así:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.
Como se observa, con esta norma reglamentaria se aterrizó el marco de responsabilidad conjunta o compartida que introdujo la Ley 1955 de 2019, en el pago de la sanción moratoria para los docentes afiliados al Fomag, atendiendo la participación en la causación de la mora, de cada una de las entidades obligadas a gestionar oportunamente el reconocimiento y pago de las cesantías de esos servidores públicos, premisa que se acompasa con lo que dispone la Ley 244 de 1995 en el parágrafo de su artículo segundo: «[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00346-01 16 públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas», pues no puede perderse de vista que las entidades obligadas en el trámite de cesantías son la entidad territorial y la Fiduciaria que administra el Fomag.
De este modo, se fijó en cabeza de la propia entidad Fiduciaria la obligación que subyace del incumplimiento del plazo que la ley dispone para proceder al pago de las cesantías (70 días hábiles siguientes a la solicitud), i.e. la sanción moratoria fijada en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006-, a prorrata de la participación de aquella en la mora causada, es decir, cuando esta hubiera incumplido su parte dentro del procedimiento administrativo (efectuar el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes al recibo del acto ejecutoriado por parte de la entidad territorial); obligación que, en rigor, debería comenzar a regir a partir de la entrada en vigencia del precitado Decreto 942 -01 de junio de 2022-, no obstante, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 -con la modificación introducida por la Ley 2294 de 2023- ya había cubierto esa obligación para las sanciones moratorias causadas hasta diciembre de 2022, con cargo a los recursos obtenidos en la negociación de TES que expidiera el Ministerio de Hacienda y negociara la Fiduciaria, de modo que la responsabilidad de pago con cargo a los recursos propios de la Fiduciaria solo puede entenderse que entra a regir a partir de que finiquite el objetivo de la ley -diciembre de 2022- que reglamentó el decreto en comento, por jerarquía normativa14.
Sobre ese punto, la Sala de Consulta y Servicio y Civil del Consejo de Estado, al absolver una consulta sobre la competencia para decidir las solicitudes de reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías a docentes afiliados al Fomag, en vigencia de la Ley 1955 de 2019, planteó el siguiente análisis15: Como se aprecia, esta norma legal [se refiere al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019] introdujo varias modificaciones sustanciales en relación con la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías a los afiliados al Fomag, y con la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida por el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, así: - Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo. - Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa.
Dentro de tales indemnizaciones, la Sala entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. - En concordancia con lo anterior, se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. - También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019. 14 Sobre la jerarquía normativa que rige en el ordenamiento jurídico colombiano, la Corte Constitucional, en sentencia C 037 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), sostuvo: (…) 12.
La unidad del sistema jurídico, y su coherencia y armonía, dependen de la característica de ordenamiento de tipo jerárquico de que se reviste. La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular.
En esto consiste la connotación de sistema de que se reviste el ordenamiento, que garantiza su coherencia interna. La finalidad de esta armonía explícitamente buscada no es otra que la de establecer un orden que permita regular conforme a un mismo sistema axiológico, las distintas situaciones de hecho llamadas a ser normadas por el ordenamiento jurídico. 15 Concepto del 28 de julio de 2023 (exp. 2022-00213, C. P. Ana María Charry Gaitán).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00346-01 17 Cabe mencionar que, sobre las sanciones por mora con cargo al Fomag, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, de la siguiente manera: (…) Como se observa, dicha norma, volvió a autorizar al Ministerio de Hacienda para emitir títulos de tesorería con el fin de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fomag, causadas hasta diciembre de 2022, a pesar de que tales sanciones no podían causarse en cabeza de dicho fondo, después del 25 de mayo de 2019, en atención a lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1955 de ese año. En todo caso, y en vista de lo dispuesto por la citada ley, mediante el Decreto 942 de 2022 se precisó el trámite a seguir ante las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, para futuros casos.
(Negrilla subrayada del Tribunal). Así entonces, con base en el análisis jurídico realizado por esta judicatura en precedencia y el criterio de la Sala de Consulta del Consejo de Estado en el precitado concepto, desde ya, la Sala sienta su posición sobre el alcance de la participación de la sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fomag, en el pago de la sanción moratoria bajo análisis, consistente en que la obligación a cargo de la Fiduciaria, de responder con su propio patrimonio por el pago de dicha sanción, surge a partir del 01 de enero de 2023, pues, para sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019- y el 31 de diciembre de 2022, si bien la Fiduciaria debe efectuar el pago de dicha multa, en su calidad de administradora del Fomag, lo cierto es que ello debe hacerlo con cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES, de que tratan el parágrafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019.
Por su parte, la entidad territorial deberá responder con cargo a sus recursos, por la sanción moratoria que se cause con ocasión de peticiones de cesantías presentadas a partir del 25 de mayo de 2019, por el retardo en el pago de estas, que le sea imputable conforme a su competencia dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación. d) Solución del caso Vistos los referentes, antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: En el sub lite, la Sala de Decisión se limitará a resolver las inconformidades expuestas por las partes en sus respectivos recursos, en virtud de los límites legales que rigen la competencia del juez Ad quem -artículos 32016 y 328 del C.G.P.17-.
En la sentencia apelada, el A quo estableció que a la parte demandante le asistía el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales. El juez de primera instancia determinó que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales fue presentada el 18 de septiembre de 2020. En consecuencia, al haberse expedido el acto administrativo por fuera de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, 16 «FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 17 Artículo 328.
Competencia Del Superior. El Juez De Segunda Instancia Deberá Pronunciarse Solamente Sobre Los Argumentos Expuestos Por El Apelante, Sin Perjuicio De Las Decisiones Que Deba Adoptar De Oficio, En Los Casos Previstos Por La Ley. Sin Embargo, Cuando Ambas Partes Hayan Apelado Toda La Sentencia O La Que No Apeló Hubiere Adherido Al Recurso, El Superior Resolverá Sin Limitaciones.
En La Apelación De Autos, El Superior Sólo Tendrá Competencia Para Tramitar Y Decidir El Recurso, Condenar En Costas Y Ordenar Copias. El Juez No Podrá Hacer Más Desfavorable La Situación Del Apelante Único, Salvo Que En Razón De La Modificación Fuera Indispensable Reformar Puntos Íntimamente Relacionados Con Ella. En El Trámite De La Apelación No Se Podrán Promover Incidentes, Salvo El De Recusación. Las Nulidades Procesales Deberán Alegarse Durante La Audiencia.» Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00346-01 18 aplicó la hipótesis jurisprudencial de «Acto escrito extemporáneo» donde corre sanción moratoria a partir de los 70 días posteriores a la petición. Dicho lo anterior, los 70 días llegaron al 4 de enero de 2021, no obstante, el pago fue realizado el 19 de abril de 2021, por lo que se incurrió en un retraso de 104 días, los cuales debían ser asumidos tanto por el Departamento de Córdoba, 17 días de mora, y 87 días al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, considerando que ambas entidades incumplieron el término legalmente establecido para las gestiones que están a su cargo ocasionando la sanción moratoria en favor de la demandante.
Sobre esa decisión, el demandante adujo no estar de acuerdo con los días de condena, la entidad condenada y solicitó el ajuste de la condena en los términos del artículo 187 de CPACA. Por su parte, la entidad nacional expresó su inconformidad, argumentando que no está legitimada en la causa para asumir el pago de la sanción moratoria generada en 2020.
Al contrastar el sustento fáctico con el jurídico, sostuvo que, de existir mora, esta debe ser atribuida al ente territorial y/o a la entidad fiduciaria debido a las responsabilidades que endilgó la Ley 1955 de 2019, y el Decreto 942 de 2022. Por parte, el Departamento de Córdoba reprochó que se haya tenido en cuenta el radicado del Sistema de Atención al Ciudadano, y no la fecha contenida en al acto administrativo de reconocimiento que no ha sido anulado por ninguna autoridad judicial, y tiene plena firmeza.
Sobre ello, como se dijo, desde el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, las entidades territoriales deben responder con su propio pecunio por la sanción moratoria que se cause por el pago tardío de las cesantías de los docentes afiliados al Fomag, cuandoquiera que el retardo se hubiera generado con ocasión del incumplimiento de los plazos para decidir sobre el reconocimiento de la prestación y para remitir el acto ejecutoriado a la Fiduprevisora.
De igual forma, cuando se advierta que la Fiduprevisora excedió el plazo de 45 días hábiles, desde que recibió el acto administrativo ejecutoriado, para el pago de la prestación, deberá responder con cargo a los recursos de los TES o a su propio patrimonio -según el momento en que se causó la mora-. Precisado lo anterior, la Sala evidencia los siguientes aspectos fácticos relevantes del procedimiento de gestión para el reconocimiento y pago de las cesantías del docente que aquí demanda: (i) El 18 de septiembre de 2020, el ciudadano Nevardo de Jesús Severiche Nerio, a través del Sistema de Atención al Ciudadano-SAC, radicó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para compra de vivienda18, asignándosele el radicado COR2020ER015504.
(ii) El 23 de octubre de 2020, el Departamento expidió la Resolución nro. 002443, por medio de la cual se reconoció y se ordenó el pago de las cesantías parciales al actor19. En el texto del mentado acto, se plasmaron los documentos que sirvieron de soporte a la petición de cesantías hecha por el docente, los cuales son: • Certificado de Libertad y Tradición donde consta que con Matrícula Inmobiliaria N° 142-46567, aparece inscrito el inmueble objeto de compraventa a nombre de la señora SAYDYS SHIRLEY GALVAN TOUS. • Contrato debidamente autenticado de Promesa de Compraventa suscrito con la señora SAYDYS SHIRLEY GALVAN TOUS, identificada 18 PDF 01 (pág. 31) C01. 19 PDF 01 (págs. 32 a 33) C01.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00346-01 19 con C.C 1.063.274.781 de MONTELIBANO – CORDOBA, por valor de ($20.000.000) • Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la vendedora. A la luz de lo expuesto, y tras previa valoración del expediente administrativo del docente, resulta palmario que ninguno de los documentos que la propia entidad identifica como requisitos para el estudio de la prestación presenta una fecha posterior a la solicitud elevada el 18 de septiembre de 2020.
(iii) La anterior resolución fue notificada el 3 de noviembre de 202020 por medios electrónicos -previa autorización para el efecto21- (iv) Conforme el documento denominado –HOJA DE REVISIÓN-22, el acto administrativo fue remitido por el Departamento de Córdoba a Fomag para su pago el día 12 de noviembre de 2020, y el estudio por parte de la entidad pagadora se realizó el 8 de enero de 2021.
De la documental en comento, también se desprenden varias observaciones, entra las que destaca: • «SE DEBE ACLARAR EL ACTO ADMINISTRATIVO, EL DOCENTE TIENE COMO ULTIMA VINCULACION DESDE EL 29 DE ABRIL DE 2016, PARA LA VINCULACION DESDE EL 2004 YA FUE RECONOCIDA CESANTIA DEFINITIVA MEDIANTE RESOLUCION 220 DE 29 DE ENERO DE 2013» (v) Con sujeción a la observación hecha por la entidad pagadora, el Departamento de Córdoba expidió un nuevo acto administrativo -Resolución nro. 000797 del 23 de marzo de 2021- modificando y aclarando la Resolución nro. 002433 del 23 de octubre de 2020.
(vi) La resolución modificatoria fue notificada el 5 de abril de 202123 por medios electrónicos -previa autorización24- (vi) Según el certificado de pago emitido por la Fiduprevisora-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -que coincide con lo manifestado en la demanda-, las cesantías quedaron a disposición del docente el 19 de abril de 202125.
Visto este recuento, la Sala advierte que la gestión de reconocimiento y pago de cesantías parciales de los docentes tiene un procedimiento legal y reglamentario de carácter especial, que es el dispuesto en la Ley 1071 de 2006, en armonía con la hoy vigente Ley 1955 de 2019, y el DUR del Sector Educación. A partir de lo expuesto, la Sala ahondará inicialmente los motivos de inconformidad de la parte demandante, para luego acudir a lo reprochado por el ente territorial, y finalmente resolver el punto de reproche de Fomag.
La Sala advierte que no le asiste razón al demandante cuando plantea que la sanción moratoria se causa para cada entidad de forma autónoma, es decir, por incumplir el plazo que la ley atribuyó para que cada una de ellas ejerza su actuación en el trámite de reconocimiento y pago de cesantías, pues, lo cierto es que la causación de la penalidad y la atribución de responsabilidad en su pago son situaciones diferentes. 20 PDF 08 (pág. 48) C01. 21 PDF 08 (pág. 49) C01. 22 PDF 08 (pág. 42) C01. 23 PDF 08 (pág. 54) C01. 24 PDF 08 (pág. 53) C01. 25 PDF 01 (págs. 36 a 37) C01.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00346-01 20 De ello, que la verificación de la penalidad pende de la actuación conjunta. Es decir, el reconocimiento y pago entre la entidad territorial y el Fomag-Fiduprevisora, de modo que es posible que la entidad territorial tarde en expedir el acto y notificarlo, pero el Fomag efectúe el pago antes del plazo de los 70 días, lo que, para ese caso hipotético, no da lugar a causación de sanción por mora.
En cambio, si resulta que el pago, en ese mismo caso hipotético, no se efectúa dentro de los 70 días siguientes a la solicitud, la penalidad sí fue causada, y es en este escenario donde se procede a verificar la tardanza de una y otra entidad, a efectos de atribuir la responsabilidad del pago de la multa. Se enfatiza que la Ley 1955 de 2019, de ningún modo, introdujo una nueva modalidad de causación de la sanción moratoria instituida en la Ley 244 de 1995 -subrogada por la Ley 1071 de 2006-, sino que con ella, se reitera, lo que ocurrió fue una modificación en el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías -de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe en lo relativo a la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías-y además, dispuso: (i) la prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fomag, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías;
(ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas y (iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo de Fomag, causadas a diciembre de 2019, pero esto se extendió a diciembre de 2022 con la Ley 2294 de 2023, de modo que estos recursos integrarían presupuestalmente el Fomag, pero estarían destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías.
En ese orden, al analizar los días de condena, la Sala destaca que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías del docente fue radicada el 18 de septiembre de 2020. De este modo, dicha fecha es el punto de partida de los 70 días hábiles siguientes para establecer si las cesantías se pagaron de forma extemporánea o no, y por tanto, la causación de la sanción moratoria estatuida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Así las cosas, los 70 días hábiles fenecieron el 4 de enero de 2021, empezando a correr la sanción moratoria desde el día siguiente, hasta el 18 de abril de 2021, lo que corresponde a un total de 104 días de mora como lo consideró al A quo en primera instancia, lo que hace que no tenga fuerza ni camino de prosperidad su punto de reproche en lo que cierne a los días de condena.
En lo que atañe a la solicitud de ajuste de la condena, la Sala observa que el A quo accedió a dicha pretensión, circunstancia que se erige como razón para relevar ese aspecto como motivo de inconformidad en sede de alzada. Desatados los puntos de reproche de la parte demandante, la Sala se ocupa del estudio que refiere la –fecha de la solicitud de reconocimiento de las cesantías- propuesto por el departamento de Córdoba.
Al respecto de dicha fecha, se logra establecer que dentro de los documentos anexos a la demanda se encuentra el comprobante del radicado del Sistema de Atención al Ciudadano SAC, el cual evidencia que el docente demandante radicó la solicitud de cesantías el día 18 de septiembre de 2020. Aunado a ello, de todos los documentos anexos que sirven de soporte para la solicitud de retiro de las cesantías parciales para compra de vivienda, no se observa ningún documento que sea cronológicamente posterior a la fecha en la cual se presentó la solicitud por parte del docente.
Lo cual permite establecer que efectivamente la solicitud de retiro de cesantías del docente quedó debidamente radicada el día 18 de septiembre de 2020, pues, de haberse detectado algún incumplimiento o la falta de los requisitos necesarios en la solicitud, la entidad territorial, en ejercicio de sus funciones, habría procedido con la devolución de la solicitud, lo cual no ha quedado demostrado dentro del proceso.
Por el contrario, la documentación presentada por el docente advierte que, una vez radicada la solicitud, se procedió con el reconocimiento y el posterior pago tardío de las cesantías. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00346-01 21 Precisado lo previo, no tiene razón la entidad territorial apelante, cuando afirma que la fecha que debe tenerse en cuenta para efectos de computar los 70 días hábiles para el pago de las cesantías, deba ser la tenida en consideración en el acto de reconocimiento de las cesantías, pues, si bien dicho acto puede constituir una prueba de referencia para establecer la fecha exacta de la radicación de la petición, lo cierto es, que en este caso la documentación que el demandante aporta, resulta ser la idónea para demostrar el aspecto fáctico en cuestión, sin que ello signifique un desconocimiento a la firmeza del acto administrativo en comento.
Esto, porque, la firmeza de los actos administrativos tan solo convierte en irrefutable la decisión de fondo que en ellos se tomó y su motivación, que para el caso particular fue el reconocimiento y orden de pago de las cesantías del docente, y por tanto, su fuerza de ejecución recae en ello; aspecto este que no puede significar que datos enunciativos vertidos en él con la finalidad de expresar los antecedentes que dieron lugar al acto, tengan igual virtualidad, pues en el caso de la fecha de radicación de las solicitudes de los docentes para el pago de sus prestaciones, el medio de prueba idóneo lo será la constancia de radicación física ante la autoridad o virtual mediante el sistema definido para tal fin, sin perjuicio de que cuando no se cuente con este medio de prueba, sea posible tomar los datos contenidos en el acto administrativo.
Por el contrario, le asiste razón a lo decidido por el A quo en ese aspecto, pues, junto con la demanda se aportó una prueba26 de la cual se advierte que la solicitud de las cesantías fue radicada por el demandante el día 18 de septiembre de 2020. Sobre el punto de apelación de la Nación-Fomag, se observa en el caso particular que para cuando se radicó la solicitud de cesantías de la docente, ya regía lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, de modo que solo le correspondía a la entidad territorial, la expedición del acto administrativo definitivo, es decir, emitir el acto administrativo dentro de 15 días hábiles siguientes a la solicitud, y luego, proceder a su notificación, sin la aprobación de la Fiduprevisora, seguidamente, una vez quedara ejecutoriado, remitirlo para su pago, respetando los plazos dispuestos para ello.
Entonces, si bien la competencia para elaborar y remitir el acto administrativo de reconocimiento recae sobre la entidad territorial certificada en educación, y una vez este ha adquirido firmeza, debe ser remitido al Fomag para su pago en la oportunidad legal establecida, lo que a primera vista parece una regulación clara y suficiente, en el escenario práctico no pocas veces se presenta el supuesto de que al recibir el acto administrativo, la entidad pagadora -esto es, Fomag a través del operador fiduciario- detecta inconsistencias en el contenido del acto proferido, y frente a ello, devuelve el acto administrativo con sus observaciones para su aclaración o ajuste.
Si bien tal etapa de devolución no aparece contemplada de manera expresa en el ordenamiento, precisamente, porque lo que envía la entidad territorial certificada, ya no es un proyecto, sino un acto administrativo en firme, y por tanto, ab-inito, Fiduprevisora debería ocuparse estrictamente de pagar, atendiendo a lo resuelto en el acto ejecutoriado, sin entrar a valorar su contenido material, ni plantear su modificación; la posibilidad de devolución inmediata con razonables observaciones, encuentra sustento en los principios de la función administrativa, en especial, los de eficacia y economía, y en la protección de los recursos públicos.
Así entonces, si la entidad pagadora advierte errores materiales, reconocimientos indebidos o pagos que desbordan la legalidad, se entiende razonable que inicialmente pueda abstenerse de pagar el acto en los términos en que le fue remitido, y devolverlo para que la entidad de así corroborarlo, proceda a su aclaración o corrección, en aras de garantizar el uso racional de los recursos públicos y evitar un pago indebido que podría derivar en responsabilidad disciplinaria, fiscal o incluso penal.
Así para esta Sala, resulta admisible la devolución efectuada por la Nación-Fomag. 26 PDF 01 (pág. 31) C01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00346-01 22 Con base en lo anterior, el análisis se traslada al retardo en el pago de la prestación. Lo primero que se constata, a partir de los elementos obrantes en el expediente, es que la totalidad de la mora corresponde a 104 días.
No obstante, lo relevante para efectos de la presente discusión no es únicamente la contabilización de la mora, sino la necesidad de establecer con claridad la responsabilidad que le corresponde a cada uno de los intervinientes dentro del trámite prestacional. En lo que atañe al Departamento de Córdoba, obra en el expediente que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías fue presentada por el docente el 18 de septiembre de 2020.
A partir de dicha fecha, la administración territorial disponía de un término legal de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo respectivo, notificarlo y, una vez en firme, remitirlo de forma inmediata a la entidad pagadora. Así las cosas, el plazo para la expedición vencía el 9 de octubre de 2020, y considerando los 10 días para efectos de ejecutoria, el término culminaba el 26 de octubre del mismo año. No obstante, se advierte que el acto administrativo fue remitido al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hasta el 12 de noviembre de 2020, es decir, 12 días por encima del término legal.
Y luego, recibidas las observaciones de Fomag, se demoró 57 días en expedir y notiticar la nueva resolución, en total retrasando sus actividades por un término de 69 días. A su turno, Fomag, conforme al término legal de 45 días establecido para realizar el pago, comenzó su análisis del acto administrativo únicamente hasta el 8 de enero de 2021, cuando ya habían transcurrido 37 días desde su recepción. En esa oportunidad, formuló observaciones relativas al contenido del acto, absteniéndose de efectuar el pago de la prestación. Frente a ello, la entidad territorial procedió con la expedición de un nuevo acto administrativo el 23 de marzo de 2021, en el que acogió las observaciones formuladas por Fomag y efectuó las correcciones pertinentes.
Para esta Sala, dicha actuación conllevó la suspensión del término de los 45 días de que disponía para realizar el pago, razón por la cual, una vez se emite el acto modificatorio, el término debe reanudarse a partir del día siguiente a su recepción, pero considerando que ya habían transcurrido 37 días previos. En este orden de ideas, al haberse consumido 37 días del término inicialmente previsto, Fomag conservaría únicamente un remanente de 8 días hábiles para culminar el pago de la prestación reconocida, contados a partir de la fecha de recepción del acto modificatorio.
Con ello, se garantiza el respeto del plazo legal originalmente establecido por el legislador. De no cumplirse con dicho término, podría ver comprometida su responsabilidad en la proporción correspondiente. A partir de lo esbozado, el 5 de abril de 2021 se notificó el nuevo acto administrativo, por lo cual desde el día siguiente empieza la contabilización del día 38 de Fomag, que puso los recursos a disposición del docente el 19 de abril de 2021, es decir, tardó 10 días más. Los cuales sumados a los 37 que se demoró en devolver, computaría un total de 47 días hábiles.
Esto es, más de los 45 días con que cuenta para la actividad que está a su gestión, razón que hace responsable de la mora total a ambas entidades. Ahora bien, una vez se ha verificado la incidencia de ambas entidades en la mora, se debe establecer la proporción con la cual van a responder, se debe aplicar una fórmula matemática en la que se sume la tardanza de cada una de las entidades en el trámite que a cada una le corresponde, para hallar el porcentaje de su participación, y luego esa proporción será aplicada en la sanción moratoria calculada.
Esto, porque el cómputo de la sanción moratoria se realiza en días calendario, mientras que el plazo para cada una de las entidades transcurre en días hábiles. Dicha fórmula matemática, la Sala la establece de la siguiente forma: a+b=c Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00346-01 23 Donde c equivale a la demora total en el trámite de gestión y pago de las cesantías docente; y a y b corresponden al número de días en que se excedieron el plazo la entidad territorial y la Fiduprevisora, respectivamente, para el trámite correspondiente.
Luego, para hallar la proporción en que cada entidad va a participar en el pago de la sanción moratoria se debe aplicar la siguiente regla de tres simple, donde “c” es el total de la extemporaneidad en el trámite y pago de las cesantías y “a” la extemporaneidad de la entidad (territorial o Fiduprevisora) en su respectiva función: c=100 % a= x x= (a * 100 %) / c Así, el resultado de las anteriores operaciones expresado en porcentaje será aplicado a la sanción moratoria establecida -104 días-, y en esta proporción deberá responder la entidad respectiva.
A + B = C A = 69; B = 2 69 + 2 = 71 Luego, para conocer la proporción de cada entidad se tiene que: C = 100% A = X X = (A * 100%) / C Remplazando: Entidad territorial Fiduprevisora-Fomag 71 = 100% 69 = X X = (69 * 100 %) / 71 X = 97.18% 71= 100% 2 = X X = (2 * 100 %) / 71 X = 2.82% Así, en virtud de la Ley 1955 de 2019, el Fomag debe responder por la sanción moratoria causada, en una proporción del 2.82%, es decir, el equivalente a 2.93 días de salario.
Por otra parte, el departamento le corresponde el pago del 97.18% de la sanción moratoria, equivalente 101.7 días de salario, no obstante, en virtud de que los valores arrojados por la aplicación de la fórmula resultan en números decimales, se aproximaran al número entero más cercano, por lo que en este caso corresponderían 3 de mora a cargo del Fomag y 101 días de mora a cargo del departamento, por lo que, efectivamente, hay lugar a modificar la decisión del A quo.
Así las cosas, en atención a lo previamente expuesto, la sentencia apelada será modificada, manteniendo la condena compartida, pero en los términos aquí precisados, con el respectivo ajuste de la condena conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. e) Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, habida consideración de que no se dan ninguno de los supuestos para su imposición, en los términos del artículo Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00346-01 24 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365.827 del CGP.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Modificar el ordinal segundo de la sentencia del 27 de junio de 2024, emitida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería -frente al proceso de referencia-, el cual quedará así: [ ]
CUARTO: Condenar a realizar el pago de la sanción moratoria por el término de 104 días distribuidos de la siguiente forma: al Departamento de Córdoba por el término 101 días y a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por el término de 3 días, a los cuales tiene derecho Nevardo de Jesús Severiche Nerio.
La sanción deberá ser liquidada con base en la asignación básica que devengaba el docente al momento en que se causó la sanción, es decir en el mes de enero del año 2021. [ ]
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 27 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)