República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Ponente (E): José Aleth Ruiz Castro Ibagué, doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 73001-23-33-000-2021-00342-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JUAN CARLOS ÁVILA ARELLANO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Vinculado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA. I. CUESTION PREVIA La Sala deja constancia, que la presente providencia se proyecta por el Magistrado ponente José Aleth Ruiz Castro, Presidente de la Corporación, de conformidad con lo ordenado por el H. Consejo de Estado en oficio CE-Presidencia-OFI-INT-2024-2366, a través del cual se comunicó que la Sala Plena de esa Corporación, en sesión celebrada el 28 de mayo de 2024, aprobó el traslado en propiedad del doctor Ángel Ignacio Álvarez Silva, del Tribunal Administrativo del Tolima, al Tribunal Administrativo de Norte de Santander y se le designó como Magistrado Encargado del Despacho 003 del Tribunal Administrativo del Tolima.
Procede la Sala a dictar sentencia anticipada en aplicación de lo establecido en el artículo 182A del CPACA, modificado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, no observándose causal de nulidad alguna que invalide en todo o en parte lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por JUAN CARLOS ÁVILA ARELLANO en contra de la NACION - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como vinculado EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA.
II. ANTECEDENTES1 El señor Juan Carlos Ávila Arellano, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener, mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable respecto de las siguientes: 1.
DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N°TOL2021EE024595 del 21 de julio de 2021, expedido por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima, mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985 en 1 Documento 001 SAMAI Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 2 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima calidad de docente.
Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las entidades demandadas reconocer, liquidar y pagar al señor Juan Carlos Ávila Arellano la pensión de jubilación a la que tiene derecho conforme a lo establecido en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989. Que se ordene el reconocimiento y pago indexado de las sumas que el accionante dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió su estatus pensional 55 años de edad y 20 años de servicio-, tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados.
Que se reconozca la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el sueldo que ampara a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. Que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 188, 189 y 192 del C.P.A.C.A. Que se condene a las demandadas a reconocer las mesadas adeudadas, los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor.
Que se condene en costas a las demandadas, tal y como lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A. El anterior petitum, conforme lo revela el examen del expediente, se sustenta en los siguientes: 2.
HECHOS El señor Juan Carlos Ávila Arellano prestó sus servicios personales como docente en el Municipio del Líbano Tolima mediante orden de prestación de servicios desde el 2 de mayo de 1995 hasta el 17 de junio de 2002, tal como se describe a continuación: ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DESDE HASTA Colegio Nocturno del Municipio del Líbano N°186 de 1995 2 de mayo de 1995 30 de noviembre de 1995 Colegio Nocturno del Municipio del Líbano N°091 de 1996 1 de marzo de 1996 31 de octubre de 1996 Colegio Nocturno del Municipio del Líbano N°130 de 1997 1 de marzo de 1997 30 de noviembre de 1997 Colegio Nocturno del Municipio del Líbano N°64 de 1998 1 de marzo de 1998 30 de noviembre de 1998 Colegio Comercial del Municipio del Líbano Certificado del 1 de junio de 1999 22 de febrero de1999 31 de mayo de 1999 Colegio Comercial del Municipio del Líbano N°71 de 1999 1 de junio de 1999 30 de noviembre de 1999 Colegio Comercial del Municipio del Líbano N°179 de 2000 1 de abril de 2000 30 de noviembre de 2000 Colegio Comercial del Municipio del Líbano N°203 de 2002 17 de mayo de 2002 17 de junio de 2002 Que se vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como Docente Provisional desde el 13 de mayo de 2004 hasta el 15 de junio de 2005 y como Docente en Propiedad desde el 12 de julio de 2005 a la fecha.
Que adquirió el estatus pensional el 25 de julio de 2019, razón por la cual, solicitó a la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la que tiene derecho conforme a lo establecido en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 3 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima Que la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima mediante el Oficio N°TOL2021EE024595 del 21 de julio de 2021, le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos solicitados aduciendo que, de acuerdo a la fecha de su vinculación como servidor público docente -12 de julio de 2005-, le es aplicable el régimen pensional de que trata la Ley 812 de 2003, normatividad que incorporó a los docentes oficiales al régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, con excepción de la edad de pensión de vejez.
Que la entidad accionada no incluyó en el cálculo de la pensión los tiempos en los cuales prestó sus servicios personales como docente en el Municipio del Líbano, Tolima, mediante orden de prestación de servicios Por considerar que el acto administrativo impugnado fue expedido con infracción de las normas en las que debía fundarse, la parte actora instauró el presente medio de control, precisando que el señor Juan Carlos Ávila Arellano tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación por todo el tiempo servido como docente, de acuerdo con las reglas fijadas en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Señala como normas violadas los artículos 1 y 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 58 de la Constitución Política, artículo 15 numeral 2, literal B de la Ley 91 de 1989, artículo 81 de la Ley 812 de 2003, Leyes 33 y 62 de 1985, Acto Legislativo 01 de 2005, articulo 279 de la Ley 100 de 1993, Decretos 2285 de 1995, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978 y 2277 de 1979.
Como concepto de violación manifestó que la vinculación por primera vez es la que determina el régimen pensional de los docentes, de manera que, si la vinculación del docente se realizó con anterioridad al 27 de junio de 2003, el régimen pensional aplicable es el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; el cual fue ratificado en parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005.
Por lo cual, expresó que el demandante, aunque se encuentre escalafonado en el Decreto Ley 1278 de 2002, su vinculación como docente fue con anterioridad al 27 de junio de 2003, razón por la cual se hace acreedor del régimen prestacional anterior a la promulgación de dicha ley. Precisó que el tiempo trabajado bajo la modalidad de orden de prestación de servicios, es computable y se debe tener en cuenta en la sumatoria del tiempo para el reconocimiento de la pensión.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
4.1. FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 2 La apoderada judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio indicó que, frente a los hechos, los numerales 1, 2, 4, 5 y 6 no le constan y el numeral 3 no lo admite, así mismo se opuso a todas y cada una de las pretensiones planteadas en la demanda. Manifestó que, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a su entrada en vigor.
De otra parte, los docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 2 Documento 014 SAMAI Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 4 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en cumplimiento de los requisitos establecidos en estas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años tanto para hombres como para mujeres.
Finalmente, solicita el reconocimiento oficioso de excepciones. Bajo ese entendido explicó que, de acuerdo con la historia laboral del señor Juan Carlos Ávila Arellano, se tiene que se vinculó como docente en propiedad el 12 de julio de 2005, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, razón por la cual sus derechos pensionales son los del régimen de prima media fijados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Aunado a lo anterior, indicó que el demandante al momento de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 no cumplía con el requisito de edad mínimo de 55 años para hacerse beneficiario del régimen anterior bajo el régimen de transición. Precisó que, aun cuando la Ley 812 de 2003 fue derogada por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, se mantuvo vigente la disposición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la cual ha sido entendida y aplicada por el Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 cuya ponencia correspondió al Doctor Cesar Palomino Cortés. La apoderada judicial concluyó su línea argumentativa presentando las excepciones de mérito: i) Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido: Indicó que la entidad no ha vulnerado los derechos laborales de la demandante, por lo tanto, no resulta viable el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. ii) Prescripción de mesadas: Manifestó que en caso que la entidad sea condenada, se declare la prescripción de las mesadas causadas con tres años de anterioridad de la presentación de la demanda, de acuerdo con los dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1996 y iii) Reconocimiento oficioso o genérica: Solicitó que si en el transcurso del trámite procesal resulten probados hechos que configuren una excepción previa, sea declarada de oficio al momento de proferir el fallo de acuerdo a lo establecido en el numeral 6° del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.
4.2. DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Guardó Silencio.3 III. TRÁMITE PROCESAL Remitido el proceso al Tribunal, mediante auto del 19 de octubre de 20214 esta Corporación admitió la demanda, así mismo vinculó como entidad demandada al Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura del Tolima. Notificadas las partes y el Ministerio Público, dentro del término de traslado, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, contestó la demanda, por su parte el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura del Tolima guardó silencio.
Mediante auto del 21 de junio de 20225, el Despacho determinó que el presente asunto es objeto de sentencia anticipada en aplicación de lo establecido en el artículo 182 A del CPACA, modificado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021. Así mismo, con auto del 18 de julio de 2022, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, conforme lo dispone el inciso 3º, literal d), numeral 1º del artículo 3 Documento 015 SAMAI 4 Documento 004 SAMAI 5 Documento 020 SAMAI Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 5 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 182 – A del CPACA, oportunidad en la que intervino la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, así mismo rindió concepto el delegado del Ministerio Público.
5. ALEGATOS DE CONCLUSION 5.1. PARTE DEMANDANTE6 En su escrito de alegaciones argumenta que el señor Juan Carlos Ávila fue incorporado como docente desde el 23 de mayo de 1990, es decir, antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como se acreditó en las pruebas documentales aportadas al proceso.
Ahora bien, manifestó que en la Ley 91 de 1989 no determinó los requisitos que se deben cumplir para acceder a la pensión de jubilación, así como la forma en que se debe liquidar, en consecuencia, infirió que dicha prestación sigue sometida al régimen legal contenido en la Ley 33 de 1985, en consecuencia consideró que el demandante al nacer el 25 de julio de 1964, a la fecha tiene más de 55 años de edad, que se vinculó al Magisterio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cumpliendo con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989 para el reconocimiento y liquidación de su pensión de jubilación, esto es, 55 años de edad y 20 años de servicio, en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su status pensional.
Por último, manifestó que las demandadas deben contabilizar los tiempos de servicios realizados por el docente bajo la modalidad de orden de prestación de servicio, tal como se estableció en la Sentencia SU-769 de 2014.
5.2. PARTE DEMANDADA - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG7 La apoderada del Ministerio de Educación Nacional indicó que, a Juan Carlos Ávila Arellano, no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación determinado en la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación al FOMAG surgió con posterioridad al 27 de junio de 2003, dado que se vinculó como docente oficial el 12 de julio de 2005, por tanto, no cumplió con los requisitos del Decreto 812 de 2003.
5.3. PARTE DEMANDADA – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA8 Guardó silencio.
5.4. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO9 Dentro del término conferido, el agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación presentó concepto en el que solicitó que se negara en su totalidad las pretensiones de la demanda, por inexistencia de prueba idónea, de que el demandante laboró como docente, con anterioridad al 27 de junio de 2003, es decir, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Concretamente señaló: Que se encuentra probado que el demandante laboró como docente para el Departamento del Tolima, desde el 13 de mayo de 2004 hasta el 16 de junio de 2005, del 12 de julio de 2005 hasta la fecha, mediante el cual fue vinculado al servicio docente a través del respectivo acto administrativo de nombramiento y posesión, en consecuencia, consideró que el señor Juan Carlos Ávila Arellano no sería beneficiario 6 Documento 031 SAMAI 7 Documento 033 SAMAI 8 Documento 035 SAMAI 9 Documento 034 SAMAI Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 6 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima del régimen transición pensional docente consagrado en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.
Además, manifestó que las pruebas allegadas al proceso se tienen que los tiempos cotizados en COLPENSIONES aparecen como empleadores: I) el Municipio del Líbano, ii) el Colegio Antonio María, iii) el Colegio San Antonio, iv) la Alcaldía Municipal del Líbano, el demandante y SITRAMAR, en consecuencia, consideró que si bien tuvo como empleadores algunos colegios, no hubo pruebas que la vinculación a los mencionados colegios haya tenido lugar como empleado docente público, así mismo indicó que las cotizaciones realizadas por el Municipio del Líbano fueron realizadas bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, en razón a ello determinó que no existió una simultaneidad de las cotizaciones realizadas por el docente, y, advirtió que las cotizaciones que realizó el señor Ávila Arellano como independiente y en SITRAMAR LTDA, no pueden considerarse como cotizaciones realizadas bajo la modalidad de docente oficial.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes, IV. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer y fallar el presente medio de control en primera instancia, por tratarse de un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por el factor cuantía, teniendo en cuenta la cuantificación realizada en las pretensiones de la demanda, que superan los 50 SMLMV, de conformidad con los artículos 152 numeral 2 y 156 numeral 3 del CPACA.
2. PROBLEMA JURÍDICO Como problema jurídico se planteó establecer si el docente Juan Carlos Ávila Arellano tiene derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación conforme a los lineamientos señalados en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989 o si, por el contrario, le resulta aplicable el régimen pensional de que trata la Ley 812 de 2003 por cuanto se vinculó como servidor público docente con posterioridad a la entrada en vigor de la anotada ley, razón por la cual, sus derechos pensionales son los del régimen de prima media fijados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, tal como lo manifestó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al momento de contestar la demanda. 3.
FUNDAMENTOS
3.1. MARCO JURÍDICO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES OFICIALES 3.1.1. Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento de su pensión de jubilación Bajo el marco de la reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, no se alteraron aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios.
Con esta norma, el legislador pretende la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 7 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país, sin considerar la naturaleza de su relación laboral.
Sin embargo, de manera expresa en su artículo 279 ibidem, excluyó puntualmente algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no son reguladas por ella, entre otros, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
De esta manera, se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. Así pues, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», establece: «Artículo 1o.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. ( ) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
( )». De acuerdo con lo anterior, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1o de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispone: «Artículo 6o. ( ) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. ( )» Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 8 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho previsto en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.
La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1o del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.
Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6a de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales». Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”, establece: «Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, ( )».
La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C–369 del 27 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresó: “Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.
Igualmente, esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto.
Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 9 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.
Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social”.
De la misma manera el parágrafo transitorio 1o del artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2005, consagra: «Artículo 1o. ( ) Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.
( )». Las disposiciones anteriores, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público», que en su artículo 1o señala: “ARTICULO 1.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
( ). Entonces, se tiene que a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios.
Así las cosas, se puede establecer que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2002, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten el cumplimiento de los requisitos vistos con anterioridad, esto es,55 años de edad y 20 años de servicios.
3.2. DE LOS DOCENTES VINCULADOS A TRAVÉS DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. La Corte Constitucional se ha ocupado de abordar la situación de los docentes vinculados de forma temporal frente a los docentes de planta, estableciendo que de cara a la prestación del servicio público estatal no hay diferencia alguna, por tanto, no se justifica que tengan un tratamiento jurídico diferente10. 10 Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 10 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima Sobre el particular, la H. Corte Constitucional ha señalado: “(…) 5.
Se podría pensar que el régimen jurídico es diferente en razón de la distinta forma de vinculación al servicio público educativo, contractual en un caso y mediante acto administrativo en el otro. (…) Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados - actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos -, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio.
Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos. (…) La vocación misma que adquieren los docentes temporales a ser incorporados progresivamente a la planta de personal, les infunde un sentido de permanencia que difícilmente les puede ser negada, pues, de ella depende que la ley cumpla con su designio que no es otro que el de integrarlos en la mencionada planta de personal dentro del indicado lapso, todo lo cual, de paso, demuestra fehacientemente tanto la permanencia de los encargos asignados a aquéllos como la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores.
Para el legislador no existe duda sobre el carácter permanente de los docentes-contratistas. (…) A la luz de las consideraciones anteriores, la Corte estima que el cargo de inconstitucionalidad sustentado en la violación del principio de igualdad está llamado a prosperar y así lo declarará”11. Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 201612 determinó que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado, máxime si se tiene en cuenta que algunas disposiciones regulatorias del sistema educativo en nuestro país, posibilitaron la vinculación de docentes a través de los llamados contratos u órdenes de prestación de servicios, tales como la Ley 29 de 1989, 60 y 115 de 1993, 344 de 1996, y 715 de 2001.
Acorde con esto, la Sección Segunda - Subsección “A” advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes13: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. 11 Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 12 Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 13 Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.
Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106- 01(0156-15). Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 11 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima (ii).
La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»14 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
(Texto resaltado por el Tribunal). Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el cómputo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente15, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella”.
Emerge de tal reseña que en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la sección Segunda de esa Corporación, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.16 14 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» 15 Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. 16 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 12 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima Consecuente con lo anterior, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, se estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación.
3.3. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Al plenario se allegaron e incorporaron de manera legal entre otros, los siguientes elementos de prueba:
3.3.1. PRUEBAS DOCUMENTALES - Fotocopia de la cédula de Ciudadanía del señor Juan Carlos Ávila Arellano17, en la cual se evidencia que nació el 25 de julio de 1964, por lo que para la fecha en que solicitó el reconocimiento pensional este tenía 57 años de edad. - Copia del Oficio N°TOL2021EE024595 del 21 de julio de 2021, mediante el cual la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima le informa al demandante que no procede el estudio de liquidación de su Pensión de Jubilación.18 - Certificación de reportes de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones19 con un total de semanas cotizadas de 439.29, respecto a varios tiempos cotizados.
Total de tiempo de servicios reportados 8 años 3 meses 7 días. - Certificado expedido por el Coordinador de Educación y Cultura del Municipio del Líbano – Tolima20, donde se certifica que el señor JUAN CARLOS ÁVILA ARELLANO prestó sus servicios como Docente - Profesor por órdenes de prestación de servicios en dicho municipio, en las instituciones Educativas y periodos que a continuación se relacionan: 1995.
Del 02 de mayo al 30 de noviembre, en el Colegio Nocturno del Municipio del Líbano. 7 meses 1996. Del 01 de marzo al 31 de octubre, en el Colegio Nocturno del Municipio del Líbano. 8 meses 1997. Del 01 de marzo al 30 de noviembre, en el Colegio Nocturno del Municipio del Líbano. 9 meses 1998. Del 01 de marzo al 30 de noviembre, en el Colegio Nocturno del Municipio del Líbano. 9 meses 1999.
Del 01 de junio al 30 de noviembre, en el Colegio Comercial del Municipio del Líbano. 6 meses 2000. Del 01 de abril al 30 de noviembre, en el Colegio Comercial del Municipio del Líbano. 8 meses ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. 17 Documento 004 folio n° 13 del Expediente Digital 18 Documento 004 folio n° 14 del Expediente Digital 19 Documento 004 folio n° 15 a 21 del Expediente Digital 20 Documento 004 folio n° 22 a 23 del Expediente Digital Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 13 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 2002.
Del 17 de mayo al 16 de junio, en el Colegio Tierradentro del Municipio del Líbano. 1 mes - Contrato de prestación de servicios N° 186 del 2 de mayo de 199521, donde se evidencia que el demandante prestó sus servicios como docente para el Municipio del Líbano, en el Colegio Nocturno, desde el 2 de mayo al 30 de noviembre de 1995. - Contrato de prestación de servicios N° 091 del 1 de marzo de 199622, donde se evidencia que el demandante prestó sus servicios como docente para Municipio del Líbano, en el Colegio Nocturno, desde el 1 de marzo al 31 de octubre de 1996. - Contrato de prestación de servicios N° 130 del 1 de marzo de 199723, donde se evidencia que el demandante prestó sus servicios como docente para el Municipio del Líbano, en el Colegio Nocturno, desde el 1 de marzo al 30 de noviembre de 1997. - Contrato de prestación de servicios N° 064 del 01 de marzo de 199824, donde se evidencia que el demandante prestó sus servicios como docente para el Municipio del Líbano, en el Colegio Nocturno, desde el 1 de marzo al 30 de noviembre de 1998. - Contrato de prestación de servicios N° 071 del 01 de junio de 199925, donde se evidencia que el demandante prestó sus servicios como docente para el Municipio del Líbano, en el Colegio Comercial, desde el 1 de junio al 30 de noviembre de 1999. - Certificado realizado por el secretario de educación municipal del Líbano – Tolima del 1 de junio de 199926, donde se evidencia que el demandante prestó sus servicios como docente para el Municipio del Líbano, en el Colegio Comercial, desde el 22 de febrero al 31 de mayo de 1999. - Contrato de prestación de servicios N° 179 del 1 de abril de 200027, donde se evidencia que el demandante prestó sus servicios como docente para el Municipio del Líbano, en el Colegio Comercial, desde el 1 de abril al 30 de noviembre del 2000. - Contrato de prestación de servicios N° 203 del 17 de mayo del 200228, donde se evidencia que el demandante prestó sus servicios como docente para el Municipio del Líbano, en el Colegio Tierradentro, desde el 17 de mayo al 16 de junio de 2002. - Historia laboral con fecha del 19 de abril de 2021, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima29, en la cual se advierte que el demandante prestó sus servicios para el Departamento del Tolima, en la Institución Educativa Fernando González Mesa del Municipio de Fresno, desde el 13 mayo del 2004 hasta el 15 de junio del 2005, así mismo, se constató que el demandante se vinculó como docente oficial del Departamento del Tolima con relación legal y reglamentaria laborando desde el 12 julio del 2005 hasta el 19 de abril de 2021 (fecha de expedición de la certificación). - Certificado de factores salariales devengados por el demandante durante los últimos 10 años de servicios, expedido por Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 04 de marzo del 2021.30 21 Documento 001 folio n° 24 al 25 SAMAI 22 Documento 001 folio n° 26 SAMAI 23 Documento 001 folio n° 27 SAMAI 24 Documento 001 folio n° 28 al 30 SAMAI 25 Documento 001 folio n° 31 al 32 SAMAI 26 Documento 001 folio n° 33 SAMAI 27 Documento 001 folio n° 34 al 36 SAMAI 28 Documento 004 folio n° 37 al 38 SAMAI 29 Documento 004 folio n° 39 al 45 SAMAI 30 Documento 004 folio n° 46 al 52 SAMAI Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 14 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 3.4.
ÁNALISIS SUSTANCIAL: Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en Oficio N°TOL2021EE024595 del 21 de julio de 2021, proferido por la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, mediante el cual se negó el reconocimiento pensional al señor Juan Carlos Ávila Arellano, quien consideró que su régimen pensional es el contemplado en la Ley 812 de 2003, por cuanto fue vinculado a la docencia el 12 de julio de 2005 y debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Por su parte la apoderada del FOMAG, reiteró en su contestación de la demanda, que al señor Ávila Arellano no le asiste derecho al reconocimiento pensional pretendido, en razón a que su vinculación se originó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Conforme al material probatorio allegado al expediente, se observa, que efectivamente, el señor Juan Carlos Ávila Arellano, estuvo vinculado a la docencia no sólo a través de una relación legal y reglamentaria con el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura, sino también a través de diferentes órdenes de prestación de servicios con el Municipio del Líbano - Tolima.
Precisando lo anterior y conforme al criterio jurisprudencial anotado en capítulos precedentes, ha de indicar este Colegiado, que los tiempos de servicios laborados mediante órdenes de trabajo son válidos para efectos pensionales, para cuyo efecto no se requiere la declaratoria judicial previa de la relación laboral, siempre y cuando lo pretendido se circunscriba estrictamente al tema pensional.
Lo anterior, como quiera que en la naturaleza de la profesión docente subyace una relación laboral, aunque quiera ocultarse mediante la celebración de órdenes de trabajo, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en las disposiciones jurisprudenciales reseñadas en antelación, y es por ello, que en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, los docentes contratistas en materia pensional deben recibir el mismo trato que los docentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria.
Además, en materia pensional no puede pasarse por alto que los aportes a pensiones son imprescriptibles en razón de la naturaleza fundamental del derecho a la Seguridad Social. En consecuencia, se itera, en el sub judice resulta procedente tener como válidos para efectos pensionales los tiempos laborados por el demandante mediante órdenes de trabajo, aclarándose que, en todo caso, la entidad pública a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a cobrar a las entidades y empresas oficiales obligadas el monto proporcional que legalmente les corresponda para el pago de la correspondiente mesada pensional.
En esta perspectiva, corresponde a la Sala determinar a partir de cuándo se incorporó a la docencia el señor Juan Carlos Ávila Arellano, y así determinar si efectivamente le asiste derecho a que su reconocimiento pensional se rija por lo establecido en la Ley 33 de 1985, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el artículo 1 del Acto Legislativo No 01 de 2005.
Como se relacionó en el capítulo de pruebas, el demandante prestó sus servicios en el sector público en los colegios: Colegio Nocturno, Colegio Comercial y Colegio Tierradentro del Municipio del Líbano Tolima, a través de diferentes órdenes de prestación de servicios, prestación que data desde el 02 de mayo de 1995, de donde se infiere sin lugar a equívocos, que su vinculación acaeció con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, del 27 de junio de 2003, por lo que su situación pensional debe reglarse por lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando se logren acreditar los requisitos establecidos en dicha normativa, a saber: i) 20 años Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 15 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima continuos o discontinuos en la docencia oficial, ii) 55 años de edad.
En tal sentido, procederá este Colegiado a determinar, si el demandante acreditó los citados requisitos. En este punto es preciso señalar, que si bien en el certificado expedido por Colpensiones se aprecian unos tiempos que datan desde el 23 de mayo de 1990 reportados por el Colegio Antonio María Claret, dicha institución tiene carácter privado31, luego dichos tiempos no pueden ser tenidos en cuenta para el análisis que aquí se efectúa. a) La edad.
En el sub examine se encuentra demostrado que el señor Juan Carlos Ávila Arellano nació el 25 de julio de 1964, razón por la cual cumplió 55 años de edad el 25 de julio de 2019, acreditando de esta forma el requisito de edad para efectos pensionales. b) Tiempo de servicio. Tal como se advirtió en el capítulo de pruebas, el demandante prestó sus servicios como docente a través de órdenes de prestación de servicios, con el Municipio del Líbano, en los siguientes periodos: ESTABLECIMIENTO ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DESDE HASTA Colegio Nocturno – Alcaldía Municipal del Líbano OPS N° 186 de 1995 02/05/1995 30/11/1995 Colegio Nocturno – Alcaldía Municipal del Líbano OPS N° 091 de 1996 01/03/1996 31/10/1996 Colegio Nocturno – Alcaldía Municipal del Líbano OPS N° 130 de 1997 01/03/1997 30/11/1997 Colegio Nocturno – Alcaldía Municipal del Líbano Contrato N° 064 de 1998 01/03/1998 30/11/1998 Colegio Comercial - Alcaldía Municipal del Líbano Certificado del 1 de junio de 1999 22/02/1999 31/05/1999 Colegio Comercial - Alcaldía Municipal del Líbano Contrato N°071 de 1999 01/06/1999 30/11/1999 Colegio Comercial - Alcaldía Municipal del Líbano Contrato N°179 de 2000 01/04/2000 30/11/2000 Colegio Tierradentro - Alcaldía Municipal del Líbano Contrato N°203 del 2002 17/05/2002 17/06/2002 Tiempo de servicios prestados a través de órdenes de prestación de servicios Municipio del Líbano: 4 años 2 meses 9 días.
Igualmente quedó acreditado que la parte actora, prestó sus servicios para el Departamento del Tolima, en la Institución Educativa Fernando González Mesa del Municipio de Fresno, desde el 13 de mayo de 2004 al 15 junio de 2005. Tiempo de servicios prestados con el Departamento del Tolima: 1 año 1 mes 1 día. Además, se constató que prestó sus servicios para el Departamento del Tolima, como docente oficial, en las siguientes instituciones i) Santa Teresa del Municipio del Líbano, ii) La Bulgaria del Municipio del Líbano, iii) Isidro Parra del Municipio del Líbano, iv) Jesús María Villegas del Municipio del Líbano y v) Institución Educativa Antonio Herrán Zaldúa del Municipio de Honda y que fue nombrado en propiedad desde el 12 de julio de 2005 hasta el 19 de abril de 2021 (fecha de expedición de la certificación).
Tiempo de servicios prestados bajo relación legal y reglamentaria con el Departamento del Tolima: 15 años 9 meses 6 días. 31 https://claretlibano.edu.co/ Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 16 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima TOTAL TIEMPO DE SERVICIOS: 21 AÑOS 16 DÍAS.
En ese orden de ideas y de acuerdo a las precisiones hechas con antelación, es evidente que el aquí demandante acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en la Ley 33 de 1985 para su reconocimiento pensional; advirtiéndose que acreditó su status pensional el 03 de abril de 2020, fecha en la cual tenía 55 años de edad y cumplió 20 de años de servicios. c) Ingreso base de liquidación. En cuanto al ingreso base de liquidación, comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Frente a los factores salariales y de conformidad con el certificado expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se desprende que el demandante devengó para el año anterior a la adquisición de su status pensional (2019-2020) los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación mensual docente, HE Adultos Lic. y Prof. 2B – con especialización, HE Com.
Planta Lic. y Prof 2B – con especialización, Prima de Servicios, HE J. Única y Prof. 2B -con especialización, HE Adultos Lic. Y Prof 2C con especialización, He Com planta Lic y Prof 2C con especialización Prima de Navidad y Prima de Vacaciones Docentes. Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de Jurisprudencia proferida el 28 de agosto de 2018, sentó jurisprudencia sobre la interpretación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fijando las siguientes subreglas para este grupo de beneficiarios del régimen de transición para efectos de liquidar el IBL: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es; 1) Si faltare de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y 2) Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
No obstante, precisó la Sala Plena que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues estos servidores fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Indicó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 17 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima […] Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]” Y agregó, que solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).
La segunda subregla determinada en la precitada Sentencia de Unificación se relaciona con que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Posteriormente la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación SUJ- 014 -CES2 -2019, del 25 de abril de 2019, expte. No. 680012333000201500569-01, N.º Interno: 0935-2017, unificó jurisprudencia en relación con el Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisando ab initio que los Docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional, que su régimen es el previsto en la Ley 91 de 1989, clarificando así que el régimen legal de docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 es el de Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005, acogiendo el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentando jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la correspondiente regla, según la cual, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo, sentando con esta regla una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda de la misma Corporación a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 18 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima De acuerdo a lo anterior, en principio, el único factor salarial que deberá tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho el demandante es la asignación básica y las horas extras, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 61 de 1985.
Ahora bien, se tiene que a través del Decreto No. 1566 de 19 de agosto de 2014, se creó una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, mientras el servidor público permanezca en el servicio. La bonificación que se creó mediante el referido decreto constituye factor salarial para todos los efectos legales, y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Dicha bonificación que fue expedida en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley Marco No. 4 de 1992, ordenó pagar la bonificación con cargo al Sistema General de Participaciones, y su tenor literal es el siguiente: “Artículo 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015.
El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016” Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1116 de 2025, por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media regidos por el Decreto Ley 1278 de 2002, estableciendo la asignación básica mensual de los distintos grados y niveles del escalafón nacional docente, a partir del 1o de enero de 2015, preceptuando en el artículo 1º Parágrafo 1º que “Las asignaciones básicas señaladas en el presente artículo incorporan los valores de la bonificación reconocida en el numeral 4 del artículo 2 del decreto 1566 de 2014”.
(Destaca la Sala fuera de texto). Igualmente, el 19 de diciembre de 2018 se expidió el Decreto Número 2354 de 2018 «Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, en los siguientes términos: “Artículo 1.
Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplica a los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación. Artículo 2. Creación de la bonificación pedagógica. Créase la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual será cancelada a partir del año 2018 en los términos que a continuación se señalan: Artículo 3.
Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica. Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto. 2. La Bonificación Pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado. 3.
La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 19 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4.
La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales. 5. La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración. De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2354 de 2018, la bonificación pedagógica se crea para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificada en educación y se pagará con cargo al Sistema General de Participaciones.
Para los docentes y directivos docentes no financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, la bonificación pedagógica será reconocida en la medida en que las entidades territoriales incluyan en sus presupuestos, las partidas correspondientes para el pago de la misma, en los términos y condiciones establecidos en dicho decreto.
De conformidad con lo previsto en la norma, la citada bonificación se pagará una sola vez al año, y siempre que cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado, sin que la norma contemple pagos proporcionales o la aplicación de la no solución de continuidad. En este orden de ideas, debe precisarse que evidentemente por expedirse con posterioridad las Leyes 33 y 62 de 1985, tanto la bonificación mensual establecida en el artículo 1° del Decreto 1566 de 2014, como la bonificación pedagógica de que trata el Decreto 2354 del 19 de diciembre de 2018 para los docentes al servicio del Estado, no están enlistadas en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, por consiguiente, en principio, las mismas no están llamadas a conformar el IBL para efectos de la liquidación y/o reliquidación de la pensión del demandante.
No obstante, luego de analizar el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el carácter salarial que tales decretos dispensaron para todos los efectos legales, incluyendo los factores pensionales, la Sala deberá realizar las siguientes precisiones: Con relación con la bonificación mensual creada por el Decreto 1566 de 2014, dicha bonificación, fue reconocida para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, la cual se ordenó reconocer mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio, constituyendo factor salarial para todos los efectos legales; ordenó igualmente que el valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015, y que el valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016.
En consecuencia, resulta claro para la Sala, que la vigencia del Decreto 1566 de 2014 se extendió desde el 1o de junio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015, razón por la cual, la bonificación mensual docente tuvo vigencia temporal para las vigencias 2014 y 2015, hasta el 31 de diciembre de 2015, pues a partir del año 2016, dicha bonificación mensual fue incorporada a la asignación básica mensual del personal docente y directivo docente por disposición del artículo 1o del parágrafo 1o del Decreto 1116 de 2014, que prescribió las nuevas asignaciones básicas de los docentes incorporando los valores de la bonificación reconocida en el numeral 4 del artículo 2 del decreto 1566 de 2014, vale decir, que el salario percibido por el demandante a partir de 2016 involucra la bonificación mensual docente, de manera que, solo es procedente incluir en el IBL del demandante la referida bonificación mensual docente como factor salarial para el reconocimiento pensional, cuando se demuestre que dicha bonificación mensual se viene cancelado a partir del 1o de enero de 2016, sin involucrarla como salario básico del señor Ávila Arellano, circunstancia que fue acreditada por la parte actora, pues conforme a la certificación salarial expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 20 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima Magisterio, al demandante se le canceló para el año 2019-2020 los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación mensual docente, HE Adultos Lic. y Prof. 2B – con especialización, HE Com.
Planta Lic. y Prof 2B – con especialización, Prima de Servicios, HE J. Única y Prof. 2B -con especialización, HE Adultos Lic. Y Prof 2C con especialización, HE Com planta Lic y Prof 2C con especialización, Prima de Navidad y Prima de Vacaciones Docentes. En cuanto a la bonificación pedagógica creada mediante Decreto 2354 de 2018, la pertinencia del reconocimiento y pago de la misma, correspondiente a la vigencia 2018, se aplica a los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, y como criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica, se ordenó tener en cuenta los siguientes criterios: i) La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto, ii) La bonificación pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado, iii) La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación, iv) La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales, v) La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración. Por lo tanto, en criterio de esta Sala de Decisión, debe entenderse que el año continuo de servicios, se contabiliza a partir de la fecha de posesión del docente o directivo docente en la respectiva entidad, y que para efectos pensionales debe contabilizarse a partir del 03 de abril de 2020 cuando adquirió su status pensional.
De acuerdo a lo anterior la bonificación pedagógica debe ser reconocida al demandante, por lo cual, para efectos del reconocimiento pensional deberá incluirse además de la asignación básica, las horas extras, la bonificación mensual docente y el aludido factor en una doceava parte. Así las cosas, es claro para la Sala que los motivos que llevaron al Departamento del Tolima a negar el reconocimiento pensional en el acto administrativo demandado no se ajustan a la realidad normativa que ampara el derecho de la actora, de manera que se declarará la nulidad del Oficio N°TOL2021EE024595 del 21 de julio de 2021, proferido por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que en su lugar se ordene el reconocimiento pensional con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio teniendo en cuenta como factores asignación básica, las horas extras, la bonificación mensual docente y una doceava parte de la bonificación pedagógica, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985 y con los Decretos 1566 de 2014 y 2354 de 2018, con efectividad a partir del 03 de abril del 2020, fecha de adquisición del estatus pensional.
4. DE LAS CUOTAS PARTES PENSIONALES, RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS APORTES PATRONALES Y FACULTAD DE COBRO POR PARTE DE LAS ADMINISTRADORAS PENSIONALES El artículo 48 de la Constitución Política Consagra el derecho a la seguridad social como un servicio público que se presta bajo la dirección del Estado y como una garantía fundamental irrenunciable e imprescriptible que protege, de acuerdo con el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, entre otras cosas, las contingencias de la vejez y de la incapacidad que imposibilite física o mentalmente obtener medios de subsistencia. Así mismo establece que el Estado debe garantizar los derechos de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Como desarrollo de estas pautas, la Ley 100 de 1993 está dirigida a garantizar la materialización del amparo de la población ante la vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y prestaciones, así como la ampliación progresiva de la cobertura a la población marginada. Es así como se previó la afiliación al Sistema Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 21 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima General de Seguridad Social de todos los trabajadores dependientes e independientes, con la correlativa obligación de cotización. Los artículos 17, 18, 20 y 22 de la mentada norma señalan: “ARTÍCULO
17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen (…)
ARTÍCULO
18. BASE DE COTIZACIÓN. <Inciso 4. Y parágrafos modificados por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. (El artículo 5 de la Ley 797 de 2003 transcribe todo el artículo). El nuevo texto es el siguiente:> La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.
El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992. El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.
Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario. En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión. (…)
ARTÍCULO
20. MONTO DE LAS COTIZACIONES. La tasa de cotización continuará en el 13.5%* del ingreso base de cotización. En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto. El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes.
En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.
A partir del 1o. de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1o. de enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del 1o. de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores.
(…) Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante.
ARTÍCULO
22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.” Así las cosas, en vigencia del vínculo laboral, corresponderá al empleador realizar los respectivos aportes a pensión del empleado, teniendo como marco de referencia el salario devengado, asumiendo el primero un 75% y el segundo un 25% de tales aportes.
Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 22 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima Además, debe resaltarse que el monto de la cotización tiene relación directa y proporcional con el monto a sufragar por la pensión. También se advierte que el artículo 24 ibídem faculta a las entidades administradoras de fondos de pensiones, tanto públicas como privadas, con la potestad de cobro, con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones del empleador y trabajador en materia de aportes al sistema pensional, así: “ARTÍCULO
24. ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.” Entonces, el ordenamiento legal habilita a las entidades administradoras para que puedan adelantar las acciones de cobro sobre los aportes al SGSSP dejados de realizar por el empleador.
Nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional sobre el particular ha tenido oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos32: (…) Es decir, frente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador.
Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien, de manera inequívoca e independiente, tiene la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones pensiónales que efectúe.” Bajo este hilo conductor, el cobro de los aportes que no fueran trasladados oportunamente por el empleador es una obligación legal de las administradoras de pensiones quienes, en todo caso, están llamadas a garantizar el derecho pensional y de manera independiente realizar los respectivos procesos de cobro coactivo, sin que se pueda trasladar la carga de esa obligación al trabajador y mucho menos obstaculizar su derecho al reconocimiento de la pensión. Cabe agregar que las cuotas partes pensionales son un mecanismo que permite a la última entidad de previsión o entidad oficial empleadora que hubiese reconocido la pensión, distribuir su valor entre las demás entidades públicas empleadoras o cajas de previsión, mediante el cobro de una cuota parte en proporción al tiempo de servicios o aportes a cada una de ellas.
Se encuentran reguladas en los artículos 72 y 75 del Decreto Reglamentario 1858 de 1969. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 estipuló que “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)”.
Ahora bien, en vigencia de la Ley 100 de 1993 se expidió la Ley 490 de 1998, en cuyo artículo 4 precisó que las entidades públicas del orden nacional que estén obligadas a concurrir con el pago de pensiones causadas antes del 1º de abril de 1994 suprimirían las obligaciones recíprocas efectuando en sus Estados financieros los registros contables correspondientes; la citada norma también se refirió de forma específica a la existencia de cuotas partes en vigencia la Ley 100 de 1993 al indicar que las obligaciones pensionales causadas a partir de tal fecha, es decir el primero abril de 1994, “se financiarán además de los recursos previstos en la ley, con el bono pensional o cuota parte que para el efecto deberá expedir la entidad que esté en la obligación de concurrir 32 Sección Segunda, consejero ponente: Dr. César Palomino Cortés, auto de 25 de abril de 2019, radicado: 05001- 33-33 000-2015-01441-01 (1492-16), actora: Piedad Patricia Hernández Tobón. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 23 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima en el pago de la respectiva pensión, o la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago de dicha prestación”.
En los casos de los docentes contratistas, el Consejo de Estado ha dicho que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes, siendo el segundo de ellos, el que corresponde a cuando el docente sólo pretende que los periodos laborados mediante contratos de prestación de servicios sean válidos para efectos de reconocimiento de la pensión de jubilación, caso en el cual esa corporación ha sostenido que el Decreto 1848 de 1969 permite la acumulación de tiempo de servicios con la posibilidad de exigir de las otras entidades oficiales las cuotas partes correspondientes33.
De cara al sub lite, revisado el plenario se advierte que el reporte que realizó la Administradora Colombiana de Pensiones de los aportes a pensión de todos los periodos en los que laboró el señor Juan Carlos Ávila Arellano a través de órdenes de prestación de servicios en el Municipio del Líbano – Tolima no están completos, razón por la cual en vista que se reclama el cómputo de los tiempos laborados por órdenes de prestación de servicios únicamente con fines pensionales, la Sala estima que la citada entidad y el demandante deberán asumir el pago de la cuota parte que le corresponde frente a los tiempos de servicios prestados que no se encuentran registrados en la entidad de pensiones “COLPENSIONES”.
La anterior obligación encuentra su justificación en la imprescriptibilidad de los aportes a pensiones, y en que dada la naturaleza de la labor docente subyace una relación laboral, pese a que se haya querido ocultar bajo las órdenes de prestación de servicios, por tanto, se concluye que dichos periodos se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación que se pide en este proceso, y que tanto la entidad contratante como el contratista, están igualmente obligados a realizar el pago de las cotizaciones que les corresponda, acorde con los porcentajes determinados en el artículo 8º de la Ley 91 de 1989.
Así las cosas, se exhortará a la entidad demandada para que recaude el valor de las cotizaciones y de las cuotas partes a que haya lugar, causadas en virtud de las órdenes de prestación de servicios suscritas entre el Municipio del Líbano y el señor Juan Carlos Ávila Arellano, de conformidad con el término de duración de cada orden en particular y las sumas pactadas en cada una de ellas, cuyos valores serán actualizados conforme lo ordena el artículo 187 del C.P.A.C.A.
5. DE LA COMPATIBILIDAD ENTRE EL SALARIO Y LA PENSIÓN El extremo demandante solicita que se reconozca la compatibilidad entre la pensión de jubilación solicitada y el sueldo que cobija a los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. Es por ello, que advierte la Sala que la Constitución Política de 1991, ha establecido en su artículo 28 que está prohibido percibir más de una asignación proveniente del tesoro público: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. 33 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 13 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33- 000-2014 00106- 01(0156-15 (0156-15). Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 24 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima Dicho precepto constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo de 1992, que señaló: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores públicos oficiales docentes pensionados.” (Negrilla y subraya fuera del texto original). Es decir, que dicha norma exceptuó a los docentes que ya se encontraran pensionados antes de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992.
Ahora bien, el ordinal 2 literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, establece que: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Por su parte, la Ley 60 de 1993 en su artículo 6 inciso 4, dispuso: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”. De otro lado, la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue creado por la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 15 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: “1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(…)”” Así las cosas, resulta patente que los docentes nacionales vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público, mientras que el personal docente nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial.
En este sentido, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por ello, las disposiciones que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 25 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima También se observa que de acuerdo al artículo 5 del Decreto 224 de 1972 el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, por ello, al tenor de esta disposición los docentes están facultados para percibir la pensión de jubilación y el salario.
Por ello, los educadores se encuentran exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en virtud a que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. A su vez, son conocidas las excepciones para el sector docente respecto de la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público, que, dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, corresponden a la posibilidad de percibir pensión gracia y de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física.
En ese orden de ideas, la pensión de jubilación que esta Corporación le está reconociendo será a partir del 03 de abril de 2020 fecha en que consolidó su estatus pensional, advirtiéndose, que su reconocimiento es compatible con el salario que le corresponda como docente. 6. PRESCRIPCIÓN Sobre la prescripción el Decreto 3135 de 1968 estableció en su artículo 41, lo siguiente: “ARTICULO 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” En el presente caso, el demandante adquirió su status pensional el día 03 de abril de 2020; presentó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación ante la entidad accionada, la cual emitió respuesta el 21 de julio de 2021 y la demanda fue presentada ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el 16 de septiembre de 2021, lo que permite concluir que no operó la prescripción de las mesadas causadas, por cuanto no transcurrieron más de tres años entre la causación del derecho y la reclamación; motivo por el cual, no hay lugar a decretar la prescripción trienal.
El valor adeudado será ajustado en los términos del artículo 187 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con aplicación a la fórmula: R= Rh índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es la correspondiente suma adeudada, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de sentencia), por el índice vigente a la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional comenzando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. Los intereses se reconocerán en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 26 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima
7. CONDENA EN COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
Al respecto, el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. En relación con las agencias en derecho, el Consejo de Estado ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Bajo este escenario, al resultar vencida la parte demandada (Art. 365 del Código General del Proceso) y no tratarse de un asunto en el que se controvierta un interés público (Art. 188 del C.P.A.C.A), es menester de la Sala hacer la correspondiente condena en costas a favor del demandante, siempre que aparezca en el expediente que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija el equivalente a un (1) SMLMV por concepto de agencias en derecho a cargo de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y se ordena que por la Secretaría de este Tribunal, se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Oficio No. TOL2021EE024595 del 21 de julio de 2021, proferido por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través del cual se negó al señor Juan Carlos Ávila Arellano el derecho a la pensión de jubilación, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio RECONOCER Y PAGAR a favor del señor Juan Carlos Ávila Arellano, una pensión de jubilación de conformidad con las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985. Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (03/04/2020), incluyendo como factores salariales el promedio de los factores sobre los cuales hizo aportes, tales como, la asignación básica, horas extras, bonificación mensual docentes y una doceava parte de la bonificación pedagógica, con efectividad a partir del 03 de abril de 2020, según lo indicado en parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Las sumas que resulten a favor de la demandante, se deberán actualizar conforme lo dispuesto en parte motiva de esta providencia. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00342-00 27 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Ávila Arellano Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima CUARTO: La entidad demandada está facultada para recaudar el valor de las diferencias de las cotizaciones y de las cuotas partes que se hubieren causado con ocasión de cada una de las órdenes de prestación de servicios suscritas por parte del Municipio del Líbano – Tolima con el señor Juan Carlos Ávila Arellano como contratista, de acuerdo con el término de duración de cada orden en particular y las sumas pactadas en cada una de ellas como honorarios, cuyos valores serán actualizados conforme lo ordena el artículo 187 del C.P.A.C.A.
QUINTO: CONDENAR en costas a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A., para lo cual se fija la suma equivalente a un (1) SMLMV por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por Secretaría se realice la respectiva liquidación de los gastos procesales en los términos del artículo 366 del C.G.P.
SEXTO: A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SÉPTIMO: ORDENAR la devolución de los remanentes que por gastos del proceso consignó la parte demandante, si los hubiere.
OCTAVO: Ejecutoriado el presente fallo, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado (E) Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx