17001-23-33-000-2020-00009-00 · Administrative Court of Caldas

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - Sala Cuarta de decisión - Magistrada Ponente: Dra. DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Manizales Caldas, 16 de mayo de 2025 Asunto: Sentencia de primera instancia N° 056 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gustavo Adolfo Gallego Quintero Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Expediente: 17001-2333-000-2020-00009-00 Acta de discusión: No. 050 de la fecha I. ASUNTO Cumplidas todas las etapas previstas en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se observen causales de nulidad, así como los presupuestos procesales de la acción, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas dictará sentencia de primera instancia que en derecho corresponda.

II.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA1 El señor Gustavo Adolfo Gallego Quintero solicita se declare la nulidad del Oficio 2- 2017-002062 de 9 de mayo de 2017. A título de restablecimiento del derecho solicita se declare que entre las partes existió una relación laboral entre el mes octubre de 2011 hasta el mes de diciembre de 2016. Igualmente, se ordene el reconocimiento y pago de las acreencias laborales, incluyendo vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías y demás prestaciones devengadas por los empleados de planta, debidamente indexadas de conformidad con el IPC o la norma más favorable, causadas durante ese lapso, e indemnizaciones moratorias.

También pretende el valor de los aportes realizados a la seguridad social y la devolución de pagos de retención en la fuente, y por concepto de pagos de póliza de cumplimiento. De otro lado, a título de indemnización por daños morales, se pague la suma de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y por daños materiales, los beneficios económicos determinados en la Ley 1636 de 2013 y dejados de percibir por el actor, se paguen intereses moratorios sobre las sumas reconocidas de conformidad con el artículo 195 numeral 4 del CPACA, así como las costas del proceso. 1 5ed_c01princip_004demandapdf Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 2 de 34 Finalmente, se ordene a la entidad demandada cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y se le condene al pago de costas y agencias en derecho. 1.1 FUNDAMENTO FÁCTICO 1.1.1 El accionante prestó sus servicios como instructor docente al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA en la ciudad de Manizales, entre el mes de octubre de 2007 hasta el mes de diciembre de 2015 en virtud de los siguientes contratos: No. del Contrato Fecha de inicio Fecha de finalización Valor del contrato 346 25/10/2011 16/12/2011 $3.892.026 069 20/01/2012 30/06/2012 $13.953:333 244 09/07/2011 10/12/2012 $15.159.467 242 23/01/2013 14/12/2013 $33.077.557 404 20/01/2014 31/08/2014 $23.489.080 Modificación 1 al contrato 404 20/11/2014 $31.953.640 Modificación No. 2 al contrato 404 20/01/2014 03/12/2014 $33.329.127 265 26/01/2015 14/11/2015 $31.604.451 Modificación No. 1 al contrato 265 $34.655.915 491 25/02/2016 17/12/2016 $35.022.104 Asimismo, para la celebración de los contratos, debió constituir las siguientes pólizas de cumplimiento: Póliza No. Fecha de la póliza inicial Fecha de la póliza final Valor 1803312000347 20/01/2012 31/10/2012 $24.691 25-44-101046081 09/07/2012 10/04/2013 $29.000 2303290 20/01/2014 31/12/2014 $29.000 2303209 20/01/2014 20/03/2015 $10.382 2303290 20/01/2014 03/04/2015 $11.577 2462270 26/01/2015 14/03/2016 $29.000 2462270 26/01/2015 12/04/2016 $11.590 1.1.2 Señala que, ejecutó sus funciones en los municipios de La Dorada, Samaná, Victoria, Manzanares, Honda, Marquetalia, Puerto Boyacá y en las veredas que determinara la entidad demandada, y que durante el lapso en el que prestó sus servicios, se dieron los elementos de una relación laboral. 1.1.3 Presentó reclamación administrativa al SENA por el pago de créditos laborales, prestaciones sociales, indemnización y devolución de dineros por concepto de pago de pólizas de cumplimiento.

Sin embargo, dicha petición fue negada. 1.1.4 Manifiesta que, en ejercicio su labor, debía usar el delantal distintivo de los empleados del SENA, portar el carné de la entidad, cumplir los horarios asignados por la coordinación académica y el interventor, al finalizar cada semestre, cargar en el aplicativo “SENA SOFÍA PLUS” las notas de cada aprendiz, realizar y entregar la planeación de actividades del siguiente trimestre, ser objeto de visitas en los ambientes de aprendizaje para realizar evaluación sobre la labor desempeñada.

Según indica, algunas de estas obligaciones constan en los contratos suscritos con la entidad. 1.1.5 Agrega que recibía correos electrónicos por cuenta del SENA, donde se le daban instrucciones que como docente instructor debía cumplir, so pena de Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 3 de 34 ser objeto de sanciones, además, realizó los aportes al sistema de seguridad social, cuando dicha obligación le corresponde a la entidad contratante.

Tampoco se le realizó pago por concepto de prestaciones sociales y/o créditos laborales, pese a haber realizado las mismas labores que el personal de planta, todo lo cual le produjo daños materiales y de orden moral. 1.1.6 Igualmente, manifiesta que, con la conducta de la entidad demandada, se vulneró el derecho a la igualdad en relación con los empleados del SENA que sí percibieron oportunamente sus derechos prestacionales.

Además, argumenta que el SENA, incurrió en contradicción al reconocerle prestaciones económicas propias de empleados de planta como subsidio de alimentación, hospedaje y auxilio de transporte. Aunado a ello, vulneró la disposición contenida en el artículo 2 del Decreto ley 2400 de 1968, declarada exequible en la sentencia C-614 de 2009. 1.2 FUNDAMENTO JURÍDICO Como fundamento de sus pretensiones, la parte demandante cita las siguientes disposiciones: - Artículos 1, 2, 11, 25 y 53 de la Constitución Política. - Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. - Decreto 2063 de 1984. - Decreto Ley 2400 de 1968. - Decreto 415 de 1979. - Acuerdo 224 de 1966.

Como concepto de violación, señala que existe una falsa motivación del acto administrativo expedido por el SENA, pues en su caso, existió continuidad en la contratación para la prestación de sus servicios, las funciones que ejecutó derivan del cumplimiento del objeto misional de la entidad y, en definitiva, se dieron los elementos que configuran un contrato de trabajo, circunstancias que desconoció la entidad demandada.

Igualmente, manifestó que el acto administrativo demandado incurre en desviación de poder, pues la manifestación de la entidad quebrantó disposiciones de mayor jerarquía, puntualmente los artículos 2 y 13 de la Constitución Política, y desconoció el precedente constitucional y el precedente del Consejo de Estado sentado en sentencia de 19 de enero de 20152.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 Se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que el acto administrativo impugnado cumple con los requisitos de validez, pues fue emitido por un funcionario competente, de conformidad con las actuaciones que regulan el debido proceso, su objeto es jurídicamente posible y su motivación se encuentra ajustada jurídicamente a los fundamentos fácticos.

Añadió que el demandante estuvo vinculado a través de varios contratos de prestación de servicios entre los cuales hubo lapsos de interrupción, lo que desvirtúa la continuada dependencia y la existencia de una única vinculación, además, señaló que, por su calidad de contratista, el demandante no estuvo asignado a ningún cargo existente en la entidad.

Igualmente, indicó que las condiciones para la 2 Consejo de Estado. Sentencia del 19 de enero de 2015. M.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Rad. 47001-23-33- 000-2012-00016-01(3160-13). 3 13ed_c01princip_012contestaciondeman Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 4 de 34 ejecución de los contratos suscritos fueron producto de una coordinación, y señaló que exigir el cumplimiento en virtud del objeto y estipulaciones contractuales que contemplan aspectos como el uso de dotación, el desarrollo de actividades de formación en un horario específico no implica per se una relación laboral.

Señaló que cumplió con las obligaciones que estaban a su cargo, y negó haber causado perjuicios materiales o morales al accionante en virtud de la naturaleza de la relación suscrita. Explicó en ese sentido que, el SENA no tiene el deber de reconocer ningún tipo de bonificación al actor, pues reitera que este no tuvo un vínculo laboral.

Se refirió en los fundamentos de derecho a la naturaleza jurídica del SENA y sus fines misionales, particularmente sobre la formación integral profesional, explicó que a efectos de su materialización y de garantizar el servicio, se encuentra facultada para contratar a través de la figura de prestación de servicios consagrada en la Ley 80 de 1993, lo cual también es expresión de su autonomía. En relación con ello, explicó que la suscripción de contratos de prestación de servicios con una entidad pública no deriva en la existencia de un contrato de trabajo, y a su vez, los contratistas tampoco adquieren la condición de funcionarios públicos ni trabajadores oficiales.

Finalmente, se refirió a las características de una relación laboral e indicó que no concurren en una relación contractual de prestación de servicios profesionales, formulando como excepciones las que denominó: - Prescripción extintiva trienal y bienal, indicando que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1989, así como lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1968, normativa relacionada con la prescripción trienal de carácter laboral. - Inexistencia de los elementos del contrato realidad, consecuentemente inexistencia del vínculo o relación laboral, reiterando el argumento según el cual entre la entidad y el demandante no existió vínculo laboral, en tanto no se configuran en el caso concreto los elementos de una relación laboral. - Cobro de lo no debido, indicando que se pretende el pago de una obligación que no se generó, puesto que entre la entidad y el demandante no existió vínculo laboral. - Compensación, solicitando se tenga en cuenta los conceptos cancelados por la entidad en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante en caso de que se reconozca alguno de los derechos reclamados por el demandante. - Genérica, fundamentada en el artículo 282 del CGP.

3. TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES La parte demandante4 se pronunció durante el término de traslado de excepciones5, controvirtiendo cada una de las excepciones propuestas por la entidad demandada. En síntesis, reiteró los argumentos del escrito de la demanda, insistiendo en la existencia de los elementos que configuran un contrato de trabajo en el caso concreto. 4 15ed_c01princip_014contestacionexcep 5 18ed_c01princip_017constanciasecreta Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 5 de 34 4.

TRÁMITE La demanda se presentó el 18 de julio de 2017 6 ante el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales quien mediante auto de 13 de noviembre de 20197 decide declarar la falta de competencia por el factor cuantía y dispone la remisión del expediente a este Tribunal, siendo ingresado al despacho para su conocimiento hasta el 21 de febrero de 20208.

El 20 de abril de 20219, se celebró audiencia inicial de conformidad con el artículo 180 del CPACA, con la asistencia de las partes, en la que, al no advertir irregularidades como tampoco la configuración de alguna causal de nulidad procesal, se procedió a la fijación del litigio y se resolvió sobre el decreto de las pruebas oportunamente allegadas y solicitadas, incorporando las mismas y ordenando la celebración de audiencia de pruebas.

La audiencia de pruebas se llevó a cabo el 18 de mayo de 202110, finalmente, mediante auto de 26 de julio de 202111, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar por escrito los alegatos de conclusión y concepto, respectivamente.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO 5.1 PARTE DEMANDANTE12 Explicó, a su juicio, que la prescripción de tres años opera cuando existe certeza del derecho laboral, y señaló que, en el caso concreto, la situación del accionante solo se consolida con la emisión del fallo, por lo que el término empezaría a correr a partir del momento en el que quede en firme la sentencia. Asimismo, insistió que, en el caso concreto, se configuró la existencia de los elementos de una relación laboral, conforme a lo planteado en el escrito de demanda.

Mencionó que al tener que acudir a la jurisdicción para el reconocimiento de sus derechos y la espera que implicó el trámite en la jurisdicción, permiten validar la existencia de perjuicios. Solicitó se diera aplicación al control de convencionalidad, y refirió el Acuerdo 111 de la OIT, para realizar un recuento de las situaciones que considera constituyen un trato discriminatorio por parte del SENA al accionante en relación con un empleado de planta o un demandante ante la jurisdicción laboral. 5.2 PARTE DEMANDADA13 Reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda, argumentando que, de acuerdo con el material probatorio, se puede concluir la inexistencia del contrato realidad entre la entidad y la demandante, ante la ausencia de los presupuestos para su configuración. Puntualmente, se refirió a la no acreditación del elemento de subordinación, arguyendo que los testimonios practicados, solicitados por el demandante, no 6 2ed_actarepart_002actarepartojuzgad 7 20_EXPEDIENTEDIGI_C01PRINCIP_019AUTODECLARAINCOMP_20240312082205.pdf 8 23_EXPEDIENTEDIGI_C01PRINCIP_022CONSTANCIASECRETA_20240312082205.pdf 9 34ed_c01princip_033actaaudienciainic 10 48ed_c01princip_047actaaudienciaprue 11 53ed_c01princip_052autocorretraslado 12 55ed_c01princip_054escritoalegatosde 13 56ed_c01princip_055escritoalegatossef Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 6 de 34 ofrecieron detalles relacionados con la situación laboral del señor Gustavo Adolfo Quintero, sino que dieron cuenta de aspectos generales, sin ser concluyentes sobre la alegada subordinación en el caso concreto.

Asimismo, las demás pruebas obrantes en el plenario tampoco son concluyentes respecto a la configuración del mencionado elemento. También, alegó la prescripción del período comprendido entre el 25 de octubre de 2011 y el 14 de diciembre de 2013, de conformidad con las reglas sentadas por el Consejo de Estado en esta materia, señalando que lo anterior no implica el reconocimiento por parte de la entidad de derecho alguno. Finalmente, solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda. 5.3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con la constancia secretarial14, guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Se advierte que los presupuestos procesales atinentes al medio de control y a la demanda se encuentran reunidos, por lo tanto, en el presente proceso no hay inconveniente en cuanto a la jurisdicción y competencia del Tribunal, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto de la parte demandante como de la demandada; ambas partes se encuentran representadas por apoderados debidamente constituidos.

En cuanto a que la acción no se haya extinguido por caducidad, encuentra la Sala que la demanda se presentó dentro de los 4 meses siguientes a la expedición del acto administrativo demandado (artículo 164 numeral 2 literal D del CPACA), ya que la demanda se presentó el 18 de julio de 2017 15 ante el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales, esto es, dentro de los cuatro meses siguientes a la expedición del acto administrativo demandado, esto es, el oficio No. 2-2017-002062 del 9 de mayo de 2017.

La demanda se presentó cumpliendo los requisitos de las normas procesales, en especial de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), y se observa que el proceso se tramitó en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado. Definido lo anterior, es procedente entrar a dictar sentencia con fundamento en el siguiente:

2. PROBLEMAS JURÍDICOS Según lo expuesto en audiencia inicial de 20 de abril de 2021, se fijó el litigio en lo siguiente: ¿Se encuentran acreditados los elementos que configuran una relación laboral, y como consecuencia de ello, hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral entre el señor Gustavo Adolfo Gallego Quintero y el Servicio Nacional de 14 57ed_c01princip_056constanciasecreta 15 2ed_actarepart_002actarepartojuzgad Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 7 de 34 Aprendizaje - SENA durante el período comprendido entre el mes de octubre de 2011 y el mes de diciembre del 2016? En caso afirmativo: ¿Hay lugar a decretar, parcial o totalmente, la prescripción extintiva de los créditos de carácter laboral reclamados? ¿A qué créditos laborales tiene derecho el demandante? ¿Tiene derecho a indemnización por daños materiales y por daños morales? 3.

TESIS La Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caldas declarará la nulidad parcial del acto administrativo demandado, esto es, el oficio No. 2-2017-002062 del 9 de mayo de 2017 expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. Asimismo, por encontrarse acreditados los elementos que configuran una relación laboral, declarará la existencia de una relación laboral entre el señor Gustavo Adolfo Gallego Quintero y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA durante el período comprendido entre el 25 de octubre de 2011 al 17 de diciembre de 2016.

En consecuencia, se accederá de manera parcial a las pretensiones de restablecimiento y se negarán las demás pretensiones de la demanda.

4. DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Corporación hará alusión a los hechos probados, y se referirá al contrato de prestación de servicios, hará un recuento de antecedentes jurisprudenciales sobre el contrato de prestación de servicios y el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y la carga de la prueba, para realizar finalmente efectuar el análisis del caso concreto. 4.1 HECHOS PROBADOS De conformidad con los medios probatorios allegados al proceso, se encuentran acreditados los siguientes hechos: 4.1.1 En relación con los contratos de prestación de servicios CONTRATO FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN OBJETO REMUNERACIÓN 346 de 201116 25 de octubre de 2011 16 diciembre de 2011 “prestar los servicios de carácter temporal para desarrollar el componente comercial, empresarial y de Mercadeo para el montaje de diez 10 unidades productivas, en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en el departamento de Caldas y el municipio de Puerto Boyacá, por $3.892.026 16 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 51 a 55) Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 8 de 34 períodos fijos para la ejecución de proyectos” 069 del 201217 20 de enero de 2012 30 de junio de 2012 “prestar los servicios de carácter temporal para desarrollar el componente empresarial y comercial, para el montaje de 12 unidades productivas, en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en el departamento de Caldas y el municipio de Puerto Boyacá, por un término de cinco (5) meses y once (11) días” $13.935.333 244 de 201218 9 de julio de 2012 10 de diciembre de 2012 “prestar los servicios de carácter temporal para desarrollar el componente empresarial y comercial, para el montaje de (12) unidades productivas, en las áreas Pecuaria, agrícola, agroindustrial, confección y artesanías, en el marco de Jóvenes Rurales Emprendedores, en el departamento de Caldas y el municipio de Puerto Boyacá” $15.159.467 242 de 201319 23 de enero de 2013 14 de diciembre de 2013 “prestar los servicios profesionales para desarrollar la formación y el proyecto productivo, para el montaje de 24 unidades productivas, en el área de mercadeo y comercialización en el marco de Jóvenes Rurales Emprendedores, en el área de cubrimiento del centro, por diez (10) meses y veintidós (22) días para la ejecución de los proyectos…” $33.077.557 404 de 201420 Modificación Nro. 001 al Contrato 40421 Modificación Nro. 002 al 20 de enero de 2014 31 de agosto de 2014 (2 meses y 2 días) 20 de noviembre de 2014 (13 días) 3 de diciembre de 2014 “Prestar servicios profesionales de carácter temporal como instructor del área de comercialización para crear y fortalecer unidades productivas rurales sostenibles, mediante acciones de formación y de fortalecimiento en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores” $33.329.127 17 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 40 a 43) 18 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 29 a 33) 19 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 61 a 62) 20 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 73 a 80) 21 9ed_c01princip_008escritosubsanacio (Pág. 2 a 3) Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 9 de 34 contrato 40422 265 de 201523 Modificación Nro. 265 de 291524 26 de enero de 2015 14 de noviembre de 2015 (28 días) 12 de diciembre de 2015 “Prestar servicios profesionales de carácter temporal como instructor de emprendimiento y apoyo a la gestión del emprendimiento rural, para crear y fortalecer unidades productivas sostenibles en el (las) área(s), (gestión de proyectos, asociatividad, administración, gestión financiera, comercialización, ventas, etc., de acuerdo al diseño curricular), y demás áreas de su competencia, realizando acciones de formación y de acompañamiento a unidades productivas para el desarrollo empresarial rural, en el marco de los lineamientos del Programa de Jóvenes Rurales Emprendedores (JRE)” $34.655.915 491 de 201625 5 de febrero de 2016 17 de diciembre de 2016 “Prestar servicios profesionales, como instructor, por período fijo, para la ejecución de acciones de formación profesionales, presenciales o virtuales, en el Centro de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro Pecuario y Agroempresarial, apoyar el desarrollo de actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el área de mercadeo.” $35.022.104 Igualmente, obran en el expediente digital: - Pólizas de seguros aportadas por el entonces contratista Gustavo Adolfo Gallego para amparar el cumplimiento de los acuerdos contractuales suscritos con el SENA26. - Manual específico de funciones y requisitos para el empleo de instructor del SENA27. 22 9ed_c01princip_008escritosubsanacio (Pág. 4 a 5) 23 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 86 a 90) 24 9ed_c01princip_008escritosubsanacio (Pág. 6 a 7) 25 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 91 a 93) 26 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 94 a 101) 27 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 102 a 106) Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 10 de 34 - Resolución No. 000986 de 2007 “Por la cual se adopta el Manual Específico de Funciones, Requisitos Mínimos y Competencias Laborales para los empleos Públicos de Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA”28. 4.1.2 Pruebas testimoniales Durante el trámite de audiencia de pruebas en primera instancia se recibió el testimonio de las siguientes personas: - José Mauricio Herrera Castañeda, profesional universitario, refirió desempeñarse actualmente como profesional universitario grado II en la Gobernación del Valle del Cauca, y conocer al señor Gustavo Adolfo Gallego Quintero por laborar en el mismo centro del SENA y por los lazos de compañerismo que adquirieron, desde el 2011 al 2016, aproximadamente. - Juan Camilo Montoya Ospina, zootecnista, trabajador independiente.

Refirió conocer al demandante desde el año 2011 aproximadamente, año en el que el demandante entró a trabajar en el SENA. También indicó laborar en el SENA hasta el 2016. 4.2 EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y EL CONTRATO O VINCULO LABORAL La contratación por prestación de servicios con el Estado se ha desarrollado a través del Decreto Ley 222 de 1983, y actualmente, la Ley 80 de 1993, la cual en su artículo 32 dispuso: “3o.

Contrato de Prestación de Servicios. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES188> Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El contrato de prestación de servicios nace a la vida jurídica como amparo para que las entidades estatales puedan suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento, o labores específicas de las cuales no se puede hacer cargo el personal de planta.

Así lo ha ratificado la jurisprudencia de esta jurisdicción especializada: “El contrato de prestación de servicios tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes.

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento 28 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 113 a 133) Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 11 de 34 para un empleo público.

Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal.” 29 Se determina entonces, que el contrato de prestación de servicios es un tipo excepcional de vinculación a entidades públicas, cuando estas no cuentan con el personal de planta para cumplir con fines esenciales de la administración, es decir, en todos aquellos casos donde se sale del ejercicio ordinario de las labores constitucionales y legales asignadas a la entidad pública (artículo 122 de la Constitución Política30).

Al analizar la constitucionalidad de esta norma, la Corte Constitucional determinó, entre otros aspectos, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: "( ) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales –contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos esenciales a saber, la subordinación y/o dependencia por parte del trabajador frente al 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 15 de noviembre de 2018, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicado: 25000-2342-000-2014-00759-01(4967-15). 30 "No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º)… " 31 Sentencia de la Corte Constitucional C-154 de 1997. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 12 de 34 empleador, la prestación personal de un servicio y la remuneración o contraprestación al servicio prestado.

A su turno, sobre las características del contrato de prestación de servicios, el Consejo de Estado estableció: “El contrato de prestación de servicios no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, la entidad estatal lo celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características: - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. - El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. - La vigencia del contrato es temporal.

Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica”.32 Siguiendo lo anterior, el contrato de prestación de servicios concede a quien lo suscribe, la facultad de desempeñar las actividades contratadas, atendiendo al principio de discrecionalidad en su desarrollo, y la vinculación bajo esa modalidad tiene un carácter temporal y no continuo o indefinido, pues, si la necesidad lo aconseja, es deber de la entidad pública efectuar las apropiaciones necesarias para incluir el empleo en la respectiva planta de personal.

Como lo prevé el artículo 7 del Decreto 1950 de 197333 "en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad".

De otra parte, en cuanto al contrato laboral o de trabajo, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo lo definió en los siguientes términos: “ARTICULO 22. DEFINICIÓN. 1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. 2.

Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” En concordancia con esta definición de contrato laboral, la Corte Constitucional se pronunció sobre su alcance y características, delimitándolo así: 32 Consejo De Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “A”.

Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón Bogotá., ocho (8) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2001-02100- 01(1078-09) 33 Artículo compilado en el artículo 2.2.5.1.7 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1083 de 2015 Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 13 de 34 "(…) el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contrata bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente."34 Dado lo anterior, se tiene que los tres elementos constitutivos de la relación laboral son la realización de manera personal de las labores para las cuales fue contratado, la continuada subordinación o dependencia del trabajador frente al empleador, que confiere a éste último el derecho de exigir el acatamiento de órdenes y el cumplimiento de reglamentos, que deben ser observados durante todo el tiempo de duración del contrato, y la remuneración económica como compensación por la labor desarrollada; en consecuencia, y al tenor de la providencia transcrita, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado al demostrarse la existencia de estos tres elementos, facultando al contratista para exigir el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho, en atención al principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. 4.3 PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES “CONTRATO REALIDAD” Este principio tiene como fundamento el artículo 53 Constitucional y hace alusión a que, ante un contrato que no se definió, ni se formalizó, la ley considera que existe por la naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el trabajador; independientemente de la figura que se utilice, si en el fondo del asunto, en la realidad se dan las condiciones propias de un contrato de trabajo, primará la realidad de este tipo de vínculo frente a cualquier formalidad acordada entre las partes; de allí la denominación de contrato realidad.

No importa cómo sea llamado el contrato, pero si la realidad indica que es un contrato de trabajo, así será considerado por la ley. Asimismo, es importante mencionar el régimen jurídico de vinculación con entidades del Estado, los cuales se dividen en tres: I. los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); II. los trabajadores oficiales (relación contractual laboral); y III. los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). 34 Corte Constitucional, Sentencia T-523 del veintitrés (23) de septiembre mil novecientos noventa y ocho (1998), Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 14 de 34 Por cuanto si el vínculo se desdibuja corresponderá al juez administrativo determinar si las funciones ejercidas por el contratista corresponden a un contrato de trabajo con un cargo de empleado o servidor públicos.

Al respecto, en sentencia de unificación 448 de 2016 la Corte Constitucional consideró: “Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que, aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta.

Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral. Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión194, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.”35 De acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional en el evento de encontrarse probada la existencia de una verdadera relación laboral, procede la condena al pago de las prestaciones sociales con base en los honorarios pactados, lo cual incluye además las cotizaciones al sistema de seguridad social integral.

Así mismo, es del caso indicar, que en los casos en los cuales se demuestra la existencia de una relación laboral derivada de la suscripción de contratos de prestación de servicios con entidades estatales, no hay lugar a que la persona que logre probar dicha relación sea colocada en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña una actividad similar como servidor público.

Si bien es cierto, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política es posible el reconocimiento de las prestaciones sociales al contratista, también lo es que no es viable conferir el estatus de empleado público como consecuencia de tal situación. En igual sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE- SUJ2 No. 5 de 25 de agosto de 201636, en la cual se decantaron los elementos necesarios para predicar la existencia de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades: 1.

La existencia de una actividad o servicio prestado en forma personal. 2. El reconocimiento de una remuneración como contraprestación (salario). 3. La subordinación o dependencia, que corresponde a “la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo”. 35 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia SU-448 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 36 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil.

Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) Cfr. Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección 'B’, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15) Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 15 de 34 4.

La permanencia, es decir, “que la labor sea inherente a la entidad”. 5. La equidad o similitud, que “es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta”. Establecidos los requisitos anteriores, sostiene el Consejo de Estado que “por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.”37 Así mismo, las reglas jurisprudenciales definidas en dicha sentencia son: “1.º Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva. 2.° Unifícase la jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación.”38 Con base en lo anterior, y en caso de que se acredite la existencia de la relación laboral, cabe resaltar que procede consecuentemente el restablecimiento del derecho con lo cual el Consejo de Estado unifica su criterio para indicar que no se trata de una reparación integral, y que por lo tanto, lo que procede es la condena al pago de prestaciones sociales legales tomando como base los honorarios, lo cual incluirá no solamente las prestaciones sociales que se pagan directamente sino también las cotizaciones a la seguridad social en pensiones, así incluso no se hayan solicitado.

Con lo cual se excluyen pretensiones de reintegro, de pago de salarios o 37 Ibíd. 38 Ibíd. Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 16 de 34 emolumentos equivalentes como las horas extras o trabajo suplementario, de pago de prestaciones sociales extralegales o convencionales, tampoco procede el pago de sanciones moratorias, ni hay lugar a devolución de pagos por concepto de retención en la fuente39.

Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202140 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que fijó las siguientes reglas judiciales sobre la temporalidad, el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” La anterior decisión fue objeto de aclaración mediante providencia de 11 de noviembre de 2021, en la que se sostuvo: “Por lo anterior, es del caso aclarar que esta corporación en ningún momento ha pretendido desestimular la utilización de este tipo de contratos; por el contrario, lo considera un importante instrumento de gestión pública que apunta, fundamentalmente, a la solución y atención de determinadas necesidades de las diferentes entidades y organismos de la Administración. Sin embargo, como se dijo en la sentencia de unificación, lo que se busca es neutralizar la práctica extendida al interior de algunas entidades de utilizar, indebidamente, este tipo de contratos para burlar los derechos salariales y prestacionales de quienes, en realidad, más que contratistas autónomos e independientes, son verdaderos servidores del Estado, sometidos a un régimen de subordinación y dependencia 39 Ibíd. Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Sentencia de 6 de octubre de 2016 SE: 107. Radicación número: 68001-23-31-000- 2009-00146-01(1773-15). Actor: Jhon Gerardo Giraldo Rubio. Demandado: Ministerio del Interior y de Justicia – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) En Supresión. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14). Actor: Miguel Ángel Castaño Gallego. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-448 de 2016. 40 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas.

Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143- 01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 17 de 34 que es de suyo contrario a los propósitos que tuvo el legislador al consagrar este tipo de contratos como estatales, de los cuales, en estricto rigor y cuando son celebrados conforme a la ley, no surge ninguna relación de naturaleza laboral.

(…) Lo anterior quiere significar que, si no están dados los presupuestos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, no puede hablarse de una relación laboral encubierta. Por lo tanto, el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales.”41 Así las cosas, deben revisarse las condiciones bajo las cuales se prestaron los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que, de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso. 4.4 LA CARGA DE LA PRUEBA Uno de los principios generales del derecho probatorio, se encuentra consagrado en el artículo 16742 del CGP, según el cual corresponde a las partes la carga de la prueba.

En tratándose de contratos de prestación de servicios, cuando el contratista alegue que durante la ejecución se convirtió en una verdadera relación de trabajo, en aplicación del principio de la primacía de la realidad frente a las formalidades propias de la contratación, le corresponde demostrar que durante la relación se dieron los elementos propios de la relación laboral, no otros que la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, así como los elementos de permanencia, equidad o similitud.

En tal sentido, corresponde a la parte demandante allegar al proceso las pruebas que demuestren los requisitos decantados en la sentencia de unificación del Consejo de Estado plurimencionada, para la prosperidad de sus pretensiones203. Bajo las anteriores consideraciones preliminares, se efectuará el examen probatorio pertinente en aras de esclarecer el asunto demandado. 41 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda.

Providencia de 11 de noviembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 42 Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 18 de 34 4.5 CASO CONCRETO Pretende la parte demandante se declare la nulidad del Oficio No. 2-2017-002062 de 9 de mayo de 2017 expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje por medio del cual se le negó el reconocimiento de una relación laboral y consecuentemente, el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos reconocidos a empleados de planta del SENA.

De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente y teniendo como base la legislación y jurisprudencia citada en esta providencia, debe esta Sala determinar si concurren los elementos constitutivos de una relación laboral y, por ende, si se logró desnaturalizar la relación contractual celebrada entre las partes, esto es, el señor Gustavo Adolfo Gallego Quintero y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

Previo a iniciar el respectivo análisis es importante resaltar que es la parte actora a quien le corresponde la tarea de probar la existencia de una verdadera relación laboral, lo que implica la acreditación de los siguientes requisitos: i) Prestación personal; ii) Continuada subordinación o dependencia; iii) permanencia o desempeño de una labor inherente a la entidad; iv) equidad o similitud de funciones a las de los empleados de planta; y v) una remuneración. Dicho lo anterior, se procederá a determinar si en el caso concreto se probaron los elementos para considerar que el demandante estuvo vinculado en el lapso comprendido entre el 25 de octubre de 2011 y el 17 de diciembre de 2016 al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA mediante una verdadera relación laboral y no contractual de prestación de servicios. i) Así las cosas, respecto del primer elemento constitutivo de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio se encuentra probado que el demandante prestó sus servicios de manera personal al Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA en el período comprendido entre el 25 de octubre de 2011 al 17 de diciembre de 2016, conforme se expondrá. De acuerdo con el objeto consignado los contratos de prestación de servicios suscritos dentro del período comprendido entre el 25 de octubre de 2011 y el 17 de diciembre de 2016, el señor Gustavo Adolfo Quintero Gallego prestó al Servicio Nacional de Aprendizaje servicios profesionales para desarrollar el componente comercial y empresarial para el monte de determinado número de unidades productivas en diferentes áreas (Pecuniaria, agrícola agroindustrial, de confección, entre otras) en el marco del programa de Jóvenes Rurales Emprendedores en diferentes municipios pertenecientes al departamento de Caldas, Tolima, entre otros.

La prestación personal del servicio durante este período fue corroborada por los señores José Mauricio Herrera Castañeda y Juan Camilo Montoya Ospina, quienes refirieron laborar para el SENA en un período que coincidió con el momento en el que el demandante prestó sus servicios en dicha entidad: José Mauricio Herrera Castañeda “PREGUNTADO: Por lo que usted conoce de él en el trabajo que desarrolló en el SENA, y que fueron compañeros de institución, ¿qué actividad le correspondía desarrollar al señor Gallego? CONTESTADO: Él era instructor, a él le tocaba impartir formación en el programa SER o Jóvenes Rurales que se llamaba antiguamente, y después en el 2016 trabajó en titulada en el área de mercadeo.

(…) PREGUNTADO: ¿Cuál es la formación, si usted lo recuerda, del señor Gustavo Adolfo Gallego Quintero? ¿qué profesión tenía él Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 19 de 34 o qué estudios había desarrollado? CONTESTADO: Él trabajaba el área de comercialización en los grupos que conformábamos, primero daban el área técnica y él se encargaba del área de comercialización. (…) PREGUNTADO: Por el conocimiento que usted tiene, ¿le consta que el señor Gustavo Adolfo Gallego le haya correspondido salir de Manizales a desarrollar la instrucción que pedía el SENA? CONTESTADO: Sí, era en la zona de influencia del centro pecuario y eso incluía los municipios del oriente y claro, eso era por fuera del municipio.

(…) PREGUNTADO: José Mauricio, quisiera peguntarle a usted si conoce, aparte de que al señor magistrado usted le aclaró algunas, conoce algunas, que pueda ampliar, sobre las responsabilidades que tenía Gustavo Adolfo Quintero cuando laboró en el SENA, que nos queden claras las actividades que el realizaba, ya nos queda claro que él era un instructor, pero ¿él tenía que hacer alguna otra actividad? CONTESTADO: Pues el contrato como instructor.” Juan Camilo Montoya Ospina “PREGUNTADO: ¿Cómo fue el comportamiento del señor Gustavo Adolfo Gallego mientras él estuvo de contratista con el SENA? CONTESTADO: ¿Comportamiento ? PREGUNTADO: Laboral.

CONTESTADO: Con él nos fue muy bien siempre trabajando, él trabajaba en el área comercial y nosotros en la parte técnica de las capacitaciones que dábamos, ambos trabajamos en el grupo Jóvenes Rurales Emprendedores (…) PREGUNTADO: ¿y qué actividad le correspondía desarrollar al señor Gustavo Adolfo Gallego como consecuencia de ese contrato? CONTESTADO: A ver, todas las capacitaciones que se dictan por Jóvenes Rurales Emprendedores, lo que ahora se llama Sena Emprende Rural, tiene dos componentes cada capacitación: un componente técnico y un componente comercial.

Gustavo Adolfo daba la parte comercial de las diferentes capacitaciones que dictábamos los profesionales en la parte pecuaria o agropecuaria, él dictaba la parte comercial” Si bien, el apoderado de la entidad demandada formuló tacha de los testimonios rendidos por los señores José Mauricio Herrera Castañeda y Juan Camilo Montoya Ospina, el hecho de que también tengan demanda en contra del SENA bajo similares pretensiones, no le resta credibilidad a sus declaraciones, ya que dieron cuenta del origen directo de su conocimiento acerca de la forma en la que la demandante ejecutaba sus funciones, además, estuvieron vinculados mediante la misma modalidad que la parte actora, esto es, mediante contratos de prestación de servicios.

Al respecto, se trae a colación lo señalado por el Consejo de Estado en asuntos meridianamente similares frente al alegado de falta de imparcialidad de testigos que también tienen demandas: “(…) la Sala se permite revisar, en esta instancia, el testimonio de la citada señora, con la finalidad de establecer el dicho del apoderado de la parte demandada y considera que el hecho de tener demandada a la entidad pretendiendo los mismos derechos que se reclaman mediante la demanda de la referencia, no hace que en ella exista un interés directo y especial en el resultado del proceso, pues, al afirmar la presunta subordinación de la actora a la entidad, en desarrollo del contrato de prestación de servicios, también podría beneficiarse en su proceso no es cierta, pues, a un proceso se debe citar a que rinda declaración a la persona que tenga conocimiento de los hechos; y para este caso en concreto, se acude a los compañeros de trabajo quienes tienen conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo acontecido en el desarrollo del contrato de prestación de servicios, por el contrario, sería un contrasentido que se llamara a testificar a una persona ajena a la entidad a quien por razones obvias no le consta nada por cuanto no pertenece a ella.

La Sala debe precisar, en cuanto al testimonio, que éste debe ser de un tercero que conoció las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió un Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 20 de 34 determinado hecho, sin aspiración de tener beneficio del conocimiento de esas circunstancias, porque entonces el testimonio deja de ser imparcial y se torna en beneficioso para el que lo rinde; sin embargo, en este caso, tal circunstancia no hace que la testigo se beneficie de su testimonio, toda vez que cada caso se debe estudiar y analizar de manera particular”.43 También, es pertinente indicar que el Máximo Tribunal de esta jurisdicción, en cuanto a la valoración de testigos incursos en alguna circunstancia que podría turbar su imparcialidad, ha considerado que el testimonio no se desecha por completo, sino que se debe valorar con mayor rigor y de conformidad con las reglas de la sana crítica: “Respecto de los testigos sospechosos, quienes se encuentran en situaciones que afectan su credibilidad e imparcialidad y cuya declaración, si bien puede recibirse, ha de analizarse con severidad, es decir, la norma citada en precedencia no permite que de antemano y solo con la manifestación de tacha se descalifique el testigo y se impida la recepción de la declaración, sino todo lo contrario, una vez rendida la versión jurada deberá ser apreciada con mayor severidad de tal manera que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha, por lo que, la regulación contenida en la disposición prenotada es la manifestación de las reglas de la sana crítica aplicada al ordenamiento procesal.”44 A partir de esta regla hermenéutica, los testimonios de los señores José Mauricio Herrera Castañeda y Juan Camilo Montoya Ospina no deben ser desestimados, pues, aunque median circunstancias que implican un análisis más riguroso de sus declaraciones como lo sostiene la jurisprudencia precitada, sus manifestaciones basadas en su cercanía con los hechos que se debaten en el proceso aportan elementos susceptibles de valoración para el análisis del caso concreto.

Teniendo en cuenta lo anterior, se encuentra acreditado en el caso concreto el elemento de prestación personal del servicio por el período comprendido entre el 25 de octubre de 2011 al 17 de diciembre de 2016, afirmación que además de encontrarse corroborada por las declaraciones de los testigos, también tiene sustento en las obligaciones específicas pactadas en los contratos allegados por la parte actora, que demandan el desempeño de funciones de manera personal por parte del contratista. ii) Siguiendo el análisis de los elementos que deben cumplirse para que se dé la existencia de un contrato de trabajo, se procederá a la verificación de la concurrencia de la subordinación o dependencia en el caso concreto.

Es menester recordar que la subordinación constituye el elemento esencial en aras de extraer el carácter laboral que subyace una aparente vinculación contractual y que dicho elemento debe trascender a la simple relación de coordinación entre quienes suscriben un contrato para lograr el cumplimiento del objeto pactado. Al respecto, se cuestiona la independencia que pudiera tener la contratista frente al Servicio Nacional de Aprendizaje en la ejecución de las actividades pactadas en los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes durante el período comprendido del 25 de octubre de 2011 al 17 de diciembre de 2016. 43 CONSEJO DE ESTADO Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá D.C., 17 de octubre de 2017 Expediente: 630012333000 2013-00156 01 (4235 – 2015) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marisela Arbeláez López Demandado: Corporación Autónoma Regional del Quindío Trámite: Ley 1437 de 2011 Asunto: Contrato Realidad 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia del diecisiete (17) de octubre de 2018, expediente: 68001-23-33-000-2014-00483-01(0265-16) Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 21 de 34 Analizados los contratos de prestación de servicios suscritos durante el lapso del 25 de octubre de 2011 y el 17 de diciembre de 2016, advierte esta Sala que aun cuando en los mismos se pactaron cláusulas encaminadas a reafirmar la ausencia de una relación laboral, y la prestación de los servicios por parte de la contratista de manera independiente y autónoma, lo cierto es que también se pactaron obligaciones que empiezan a desvirtuar la presunta autonomía con las que el señor Gustavo Adolfo Gallego Quintero daba cumplimiento a sus labores.

Se destacan las siguientes obligaciones generales a cargo del contratista pactadas en los contratos No. 346 de 2011, 069 de 2012 y 404 de 2014: “2) Ejecutar el Contrato con autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico, sin perjuicio del cumplimiento que se debe dar al pensum y a los contenidos mínimos de los programas de formación, el calendario académico, la programación de clases, las estrategias para evitar la deserción el lugar, los fines y objetivos misionales, las normas y directrices del SENA.

(…) 4) Desarrollar las actividades adicionales que como instructor se requieran para la ejecución del contrato: El contratista se compromete a ajustarse a las políticas de comunicación del SENA y aplicación de las TIC (Manejar los sitios Web oficiales, utilizar correctamente los correos electrónicos (revisarlos periódicamente y contestar requerimientos), velar por la correcta utilización de la imagen institucional, reportar al área de comunicaciones de la Regional los eventos o actividades a realizar que requieran divulgación, y participar activamente de las reuniones citadas por el Centro (Procesos de Inducción, Grupos Primarios, Comités de Evaluación y seguimiento, entre otros) (…) 7.

Cumplir cabalmente los deberes que impone la constitución, la ley y los reglamentos internos, los cuales deberá conocer sin que por ello adquiera la calidad de empleado público o de trabajador social del SENA.” Asimismo, de acuerdo con lo pactado en los contratos de prestación de servicios, el señor Gustavo Adolfo Gallego Quintero debía permanecer identificado con carné, e incluso, le era suministrada dotación para el ejercicio de su labor.

Situaciones que fueron corroboradas por los señores Juan Camilo Montoya Opina y José Mauricio Herrera Castañeda en su declaración: Contratos No. 244 de 2012, 069 de 2012, 404 de 2014: “3) Vigilar y salvaguardar los bienes servicio de la entidad, y que hagan parte del SENA o de otras entidades o de particulares puestos al servicio de la entidad, y que le hayan sido entregados para el desarrollo del objeto del contrato, por lo que son sujetos de control y vigilancia. En consecuencia, deberán dar cuenta sobre la entrega de los bienes al supervisor y/o interventor del contrato respectivo y a los órganos de control fiscal y disciplinario, de ser procedente.

(…) 8) Permanecer identificado con su carné asignado por la Subdirección del SENA y dictar las clases con el delantal u overol que le hayan sido asignados por la Subdirección del Centro, cuando así se requiera.” Juan Camilo Montoya Ospina “PREGUNTADO: ¿Debían ustedes portar algún distintivo, algún delantal, alguna cosa que los reconociera como instructores del SENA? CONTESTADO: Pues normalmente en las capacitaciones pues teníamos que tener el Carné y una bata blanca para las capacitaciones.” José Mauricio Herrera Castañeda “PREGUNTADO: Los elementos da trabajo que ustedes requerían para desarrollar su labor, ¿quién los suministraba? CONTESTADO: Los materiales Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 22 de 34 de formación eran por el SENA, el SENA nos daba los materiales de formación. PREGUNTADO: ¿Qué tipo de material les entregaba? CONTESTADO: Por ejemplo, si era para el tema de, por ejemplo, las compañeras que trabajaban el tema de máquinas para aprender a manejar máquinas de coser, el SENA les prestaba las maquinas; en el tema agrícola y Pecuario entonces los insumos, lo que eran abonos, fertilizantes; en el tema de especies menores entonces las sales, todo lo que uno digamos necesitaba para conformar las unidades productivas en el transcurso del curso.

PREGUNTADO: ¿qué distintivos utilizaban ustedes y quién se los suministraba? CONTESTADO: Normalmente era una bata cuando uno trabajaba en los centros de formación titulada, y en las zonas rurales uno tenía que tener una camiseta o chaleco o un carné, esos normalmente… el carné se los daba el SENA, pero la ropa pues la mandaba uno a hacer.” Igualmente puede concluirse, de conformidad con los testimonios practicados que, si bien el SENA no impartía un horario específico, pues este debía ser concertado entre los instructores y aprendices, primando, en todo caso, la jornada más conveniente para estos últimos.

También es cierto que, el horario se encontraba condicionado por las directrices generales impartidas por la entidad sobre el particular, esto es, el cumplimiento de 8 horas diarias, para un total de 42 horas semanales y 160 horas mensuales, como mínimo. De hecho, el cumplimiento de dichas horas debía ser justificado mediante informes como requisito para el pago de honorarios.

Asimismo, los contratistas, especialmente, los instructores que conformaban los grupos para el programa de Jóvenes Rurales Emprendedores, como es el caso del señor Gustavo Adolfo Gallego Quintero, no podían ejecutar labores distintas ni vincularse con otra entidad en razón a la carga horaria impuesta. José Mauricio Herrera Castañeda “PREGUNTADO: Digamos que el señor Gustavo Adolfo Gallego como instructor tenía la libertad de organizar sus horarios, su actividad laboral, etc. o tenía que seguir directrices del SENA? CONTEASTADO: Digamos que uno tenía digamos libertad sin salirse de las 8 horas, o sea que no era que uno pudiera hacer pues mucho, tocaba bajo las directrices, pero obviamente teniendo en cuenta los grupos cuándo podían trabajar.

(…) PREGUNTADO: Muy bien, digamos que usted o ustedes, y en el caso particular del señor Gallego Quintero, ¿podían simultáneamente, al cumplimiento de las labores del SENA, cumplir actividades con otras entidades o de manera particular? CONTESTADO: Eh, digamos que eso se presentó cuando hubo un coordinador, pero él no permitía eso, que nosotros pues teníamos mucha demanda de tiempo, las distancias entre los municipios pues son muy alejadas y uno tenía que moverse de un municipio a otro, y el tiempo no le daba porque a uno lo absorbía porque no había forma, no había forma y los coordinadores digamos que tampoco les gustaba y lo manifestaban.

(…) PREGUNTADO: Para efectos de que les dieran el pago, ¿tenían que presentar ustedes algún tipo de informes? CONTESTADO: Sí, los informes requerían del reporte de las 160 horas de cumplimiento, inicialmente eso era físico y después que se creó SENA SOFIA PLUS, uno tenía que pasar el reporte de horas en el mes, y ese era un requisito para el pago, el número de horas que estaba impartiendo.” Juan Camilo Montoya Ospina “PREGUNTADO: ¿Qué horario le correspondía cumplir al señor Gallego Quintero? CONTESTADO: Pues normalmente de lunes a sábado, pues uno tenía que cumplir mínimo 160 horas mensuales.

PREGUNTADO: ¿Ustedes podían establecer los horarios según las necesidades de los estudiantes o también el SENA les indicaba qué jornadas debían atender? CONTESTADO: Tenían que ser 8 horas, pero uno sí podía escoger si 5 eran en la mañana, en la tarde. Algunos aprendices recibían la capacitación en horas de la noche por Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 23 de 34 la facilidad pues para ellos recibir las clases.

(…) PREGUNTADO: Usted nos hablaba ahora sobre los horarios que tenía, usted sabe, exactamente, ¿los horarios eran los horarios fijos o los horarios que debía cumplir el señor Gustavo Adolfo eran de qué manera los días que laboraba? CONTESTADO: No, a ver, mínimo son 8 horas diarias que hay que dar de capacitación, esos horarios los podía usted tener cogiendo de la mañana o cogiendo tarde y noche o mañana y tarde, dependía era de la facilidad que tuvieran los mismos aprendices porque nosotros dábamos capacitación en las partes rurales de cada uno de estos municipios, no en cabeceras municipales sino veredas, predios, entonces trabamos de que la mayoría o normalmente todos los aprendices pudiéramos asistir, entonces con ellos se concertaba el horario, fuera mañana y tarde o tarde y noche entonces pues dependía mucho de la facilidad de los mismos aprendices.

PREGUNTADO: ¿Entonces nos decía Juan que eran aproximadamente cuántas horas a la semana? CONTESTADO: Pues semanalmente son 40 horas. Los señores José Mauricio Herrera Castañeda y Juan Camilo Montoya Ospina, también coincidieron en señalar que, como contratistas vinculados al programa de Jóvenes Rurales Emprendedores incluyendo al demandante, se encontraban sujetos al cumplimiento de ordenes impartidas por sus superiores jerárquicos, quienes daban especificaciones relacionadas con el desarrollo de sus labores, asimismo, debían asistir a reuniones donde se realizaban llamados de atención y se impartían directrices, y solicitar permisos para ausentarse o realizar diligencias de carácter personal: José Mauricio Herrera Castañeda “PREGUNTADO: Cuando el señor Gustavo Adolfo Gallego requería algún tipo de diligencia o ausentarse del servicio, ¿él estaba en la libertad de buscar la persona que lo sustituyera temporalmente? CONTESTADO: No, eso no era permitido, de ninguna manera.

PREGUNTADO: ¿Requería el señor Gustavo Adolfo Gallego, solicitar permisos para hacer cualquier tipo de gestión personal? CONTESTADO: Sí señor, claro que sí porque si el coordinador no lo encontraba a uno en formación o cuando le hacían supervisión, uno tenía de llamado de atención y hasta en la hoja de vida. PREGUNTADO: ¿Cuál era el jefe inmediato del señor Gustavo Adolfo Gallego? CONTESTADO: Pues uno tenía varios jefes, uno era el coordinador del programa y otro era el coordinador académico y obviamente, el subdirector.

PREGUNTADO: ¿Ellos daban ordenes al señor Gustavo Adolfo Gallego Quintero para que realizara algún tipo de actividades dentro del SENA? CONTESTADO: Sí, permanentemente, el líder de programa era el que le decía a uno qué grupo lo atendía, para qué municipio se desplazara, qué población atendía, permanentemente (…) PREGUNTADO: Si ustedes se ausentaban del trabajo sin informarle al coordinador académico o la persona que ejercía alguna coordinación o control sobre ustedes, ¿cuál era la consecuencia? CONTESTADO: Yo vi llamados de atención, llamados de atención a la hoja de vida, regaños, eso era un tema complicado porque uno tenía que estar ahí. PREGUNTADO: En el caso del señor Gallego Quintero, ¿tuvo alguna de esas circunstancias? CONTESTADO: Pues digamos que él tuvo él era muy fuerte entonces era muy exigente, yo sí lo ví que lo regañaban mucho.

PREGUNTADO: Eran convocados ustedes, y en el caso particular que se trata, el señor Gustavo Adolfo Gallego, algún tipo de reuniones a efectos de determinar las gestiones que debían realizarse? CONTESTADO: Sí, nosotros teníamos unas sesiones mensuales que se llamaban Grupos Primarios donde debíamos pasar el informe a los coordinadores y recibíamos directrices del coordinador académico, el subdirector y digamos que toda el área administrativa frente a todos los temas (…) PREGUNTADO: Usted sabe si él en algún momento tenía que suspender sus labores o tenía que pedirle permiso a alguien del SENA para poder él suspender en cualquier momento, por alguna actividad que tuviera que hacer en algún otro lado.

CONTESTADO: Sí, él debía pedir permiso al líder de programa y a Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 24 de 34 coordinación académica para digamos realizar alguna vuelta personal o de salud. Juan Camilo Montoya Ospina “PREGUNTADO: ¿De quién dependía él? PREGUNTADO: Pues nosotros normalmente dependíamos del líder directo del grupo, del equipo de trabajo, hay un líder de jóvenes rurales emprendedores, hay un líder de grupos especiales y coordinación académica.

PREGUNTADO: Ese era un grado de coordinación o dependencia que se ejercía sobre el señor Gustavo Adolfo Gallego. CONTESTADO: Pues a ver, estaban como esos tres líderes que siempre estaban al pendiente de lo que nosotros hacíamos. PREGUNTADO: Pero ellos tenían la capacidad de darle ordenes al señor Gustavo Antonio Gallego sobre la tarea que él debía desarrollar.

CONTESTADO: Sí claro, sí señor.(…) PREGUNTADO: Sabía quiénes eran las personas o superiores que les daban las ordenes al señor Gustavo durante el tiempo que él laboró como contratista del SENA? CONTESTADO: Ahí había normalmente pues como, directamente uno se entendía con el líder del equipo de Lideres Rurales Emprendedores, en este tiempo, es que ahí hubo varios, pero estaba Jorge Ariel, en un tiempo también estuvo (…) la verdad hubo varios (…) PREGUNTADO: Cuando ustedes o cuando por lo menos el señor Gustavo necesitaba retirarse de las funciones que estaba realizando del SENA, ¿él podía abandonar el lugar de trabajo cuando él quisiera o tenía que pedirle el consentimiento a alguien?.

CONTESTADO: Hay que enviar un correo solicitando el permiso.” En este contexto, se encuentra acreditado que las labores desempeñadas por el demandante durante su vinculación con el Servicio Nacional de Aprendizaje durante el período del 25 de octubre de 2011 al 17 de diciembre de 2016, no se realizaron de manera autónoma e independiente, pues, el señor Gustavo Adolfo Gallego Quintero estuvo sujeto al cumplimiento de instrucciones y directrices para el desempeño de su labor relacionadas con aspectos como el horario, el uso de carné y dotación. Asimismo, era susceptible de ser objeto de llamados de atención por parte de sus superiores jerárquicos, a quienes debía suministrar informes y solicitar permisos para realizar actividades de carácter personal.

Si bien es cierto, se encuentra la posibilidad de que el objeto de los contratos de prestación de servicios se desarrolle bajo el principio de coordinación consistente en la sincronización de actividades a cargo del contratista en procura de la ejecución eficiente del contrato, lo cierto es que, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, pues como fue expuesto, el desempeño de labores por parte del señor Gustavo Adolfo Gallego Quintero estaba condicionado al cumplimiento de las directrices impartidas de manera unilateral por el SENA, confirmando el nulo margen de autonomía con el que contaba el contratista. iii) Con relación al tercer elemento que corresponde a la permanencia o desempeño de una labor inherente a la entidad, se observa la suscripción de contratos de manera sucesiva por el período del 25 de octubre de 2011 al 17 de diciembre de 2016, lo que, en principio, empieza a desvirtuar el presunto carácter temporal de la vinculación, y refuerza la vocación de permanencia con la que se requería el servicio prestado por el señor Gustavo Adolfo Gallego Quintero.

Igualmente, cabe observar que las actividades que le correspondían realizar a la parte accionante hacen parte y son necesarias para que Servicio Nacional de Aprendizaje cumpla su objeto misional. Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 25 de 34 La ley 119 de 199445 señala en su artículo 2° como misión del Servicio Nacional de Aprendizaje el “cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”.

Asimismo, establece que son objetivos del SENA “1. Dar formación integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes, sin serlo, requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva. 2.Fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural, para su vinculación o promoción en actividades productivas de interés social y económico”.

A su vez, el artículo 4 de la precitada Ley, le asigna al SENA entre otras funciones, “7. Diseñar, promover y ejecutar programas de formación profesional integral para sectores desprotegidos de la población. 8. Dar capacitación en aspectos socioempresariales a los productores y comunidades del sector informal urbano y rural.” Conforme a consulta en el sitio web del Centro Interamericano para el Desarrollo del Conocimiento en la Formación Profesional de la OIT46, el Programa Jóvenes Rurales Emprendedores tenía como objeto fomentar la empleabilidad rural mediante la generación de empresas que apunten a la generación de ingresos de jóvenes rurales de bajos estratos socioeconómicos y otros grupos poblacionales en condición de vulnerabilidad, para incrementar la productividad y competitividad del campo.

Específicamente, se trataba de un programa de formación de carácter teórico- práctico, encaminado al desarrollo de competencias para la realización de proyectos productivos en sectores estratégicos, especialmente en las áreas pecuaria, agrícola, pesquera, agroindustrial, comercial o de servicios. Dicho programa tuvo como fecha de inicio el 2004, finalizando en el 2013.

No obstante, el SENA actualmente cuenta con el programa SER - Sena Emprende Rural, el cual busca promover la generación de ingresos, empleabilidad y emprendimiento en zonas rurales, adscrito a la oferta de emprendimiento de la Dirección de Empleo y Trabajo de la institución. De conformidad con la Circular 253 de 202347 “Como propósito transformacional el programa SER proyecta el impacto a los beneficiarios del sector rural en el desarrollo de competencias para la inserción productiva y/o de empleabilidad, así como para la creación, validación y fortalecimiento de modelos de negocio, permitiendo a los beneficiarios construir alternativas para la generación de ingresos en la ruralidad”.

Mediante la Resolución 967 de 202348 se creó al interior de los Grupos Internos de Trabajo de la Dirección de Empleo del SENA, el Grupo de Coordinación Nacional Emprende Rural, al que se le asignó entre otras funciones: 45 "Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones". 46 OIT- CINTERFOR https://www.oitcinterfor.org/experiencia/programa-j%C3%B3venes-rurales-emprendedores-sena- colombia 47 (Archivo interno del SENA) “Mediante la presente circular, se imparten directrices y lineamientos para la operación del programa SENA Emprende Rural en la vigencia 2024” 48 “Por la cual se crea un Grupo de Trabajo y se establece la conformación de los Grupos Internos de Trabajo de la Dirección de Empleo y Trabajo de la Dirección General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA” Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 26 de 34 “4.

Articular con la Dirección de Formación Profesional, el diseño y desarrollo de programas de formación para la población rural, campesina y demás grupos poblacionales, de acuerdo con las políticas públicas enfocadas en el sector rural y campesinas. (…) 7. Generar condiciones para que los jóvenes y las mujeres rurales tengan la posibilidad de incorporarse a las actividades productivas en el sector rural.” Asimismo, se reseñó entre sus consideraciones que “el SENA, en el marco de su misionalidad y competencias, debe impulsar a nivel institucional e interinstitucional el desarrollo de acciones y estrategias, dirigidas al cumplimiento de las políticas públicas, entre ellas, de atención a Poblaciones, rurales y campesinas” Si bien, las actividades ejecutadas por el demandante fueron consideradas como apoyo a la gestión de la entidad, en realidad la demandante ejecutó funciones encaminadas al cumplimiento de la misión de la entidad, de manera continua bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, desconociendo el carácter transitorio o temporal de este tipo de vinculación contractual. iv) Frente al análisis de requisito de equidad o similitud de funciones a las de los servidores públicos vinculados a la administración, se observa que, en los contratos de prestación de servicios allegados por la actora, se indica la inexistencia de personal de planta como justificación para celebrar el contrato.

De acuerdo con la Resolución No. 1458 de 201749, son funciones comunes a los servidores públicos del SENA (artículo 7), entre otras: “• Cumple con oportunidad en función de estándares, los compromisos concertados, los objetivos y metas establecidas por el SENA en desarrollo de las funciones • Realiza en el lugar de trabajo asignado las acciones necesarias enfrentando los obstáculos que se presentan.” A su vez, de conformidad con la Resolución 1382 del 10 de agosto de 201850, fija las competencias comportamentales a nivel instructor, dentro de las cuales se destaca: “Trabaja con base en los objetivos de los programas y/o proyectos para el desarrollo institucional, coopera en las actividades complementarias que el centro requiera para cumplir con la misión institucional”.

Lo anterior, aunado a la verificación de las funciones específicas a cargo de la contratista, permite concluir que el señor Gustavo Adolfo Gallego Quintero ejecutaba funciones afines a las de los instructores de planta, funciones que, en todo caso, conforme a lo desarrollado en el apartado anterior, son necesarias para el cumplimiento de la misión del SENA. v) Finalmente, en cuanto al elemento de remuneración, está probada su existencia con los contratos de prestación de servicios que fueron relacionados en el numeral 4.1.1 del acápite de hechos probados. 49 “Por la cual se actualiza el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA” 50 “Por la cual se modifica parcialmente el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, adoptado mediante la Resolución No. 1458 de 2017” Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 27 de 34 4.6 Nulidad del acto administrativo demandado y restablecimiento del derecho.

Inexistencia de prescripción. Ahora bien, en cuanto a la excepción de prescripción formulada por la parte demandada, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, en sentencia de fecha 25 de agosto de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, consideró:   “( ) Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.”  Por ende, la figura de la prescripción permite conciliar el supremo interés del trabajador, tutelado por el canon 53 Superior, con el ejercicio oportuno de su derecho a formular la reclamación ante la respectiva entidad, imponiendo la obligación de presentar esta solicitud en un término que resulta ajustado a derecho y proporcionado para el excontratista.

Asimismo, es del caso indicar que en la decisión de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202151, la misma corporación acogió el termino de treinta días hábiles para que opere la solución de continuidad entre el lapso de finalización y suscripción de cada uno de los contratos de prestación de servicios. Precisado lo anterior, se procederá a verificar si existen interrupciones entre la finalización y suscripción de los contratos de prestación de servicios suscritos por el señor Gustavo Adolfo Gallego Quintero y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

CONTRATO DURACIÓN DÍAS DE INTERRUPCIÓN CON RESPECTO AL ANTERIOR 346 de 201152 25 de octubre de 2011 al 16 diciembre de 2011 No aplica 069 del 201253 20 de enero de 2012 al 30 de junio de 2012 23 días hábiles 244 de 201254 9 de julio de 2012 al 10 de diciembre de 2012 4 días hábiles 242 de 201355 23 de enero de 2013 al 14 de diciembre de 2013 28 días hábiles 51 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. 9 de septiembre de 2021. 52 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 51 a 55) 53 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 40 a 43) 54 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 29 a 33) 55 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 61 a 62) Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 28 de 34 404 de 201456 Modificación Nro. 001 al Contrato 40457 Modificación Nro. 002 al contrato 40458 20 de enero de 2014 al 3 de diciembre de 2014 22 días hábiles 265 de 201559 Modificación Nro. 265 de 291560 26 de enero de 2015 al 12 de diciembre de 2015 33 días hábiles 491 de 201661 5 de febrero de 2016 al 17 de diciembre de 2016 35 días hábiles De acuerdo con lo esbozado, entre los vínculos contractuales que tuvo la demandante con el SENA entre el período comprendido del 25 de octubre de 2011 al 17 de diciembre de 2016, hubo una interrupción mayor a 30 días entre la suscripción del contrato 404 de 2014 con sus modificaciones y el contrato 265 de 2015, por lo que el término de prescripción debe computarse a partir del 3 de diciembre de 2014, fecha de finalización del contrato 404 de 2014.

Y posteriormente respecto del contrato 265 de 2015 y el contrato 491 de 2016, se presentó una nueva interrupción de 35 días hábiles. Así mismo, se advierte que el señor Gustavo Adolfo Gallego Quintero presentó reclamación administrativa ante la entidad demandada el 27 de marzo de 2017, es decir, dentro del término de 3 años contados desde la primera interrupción de la continuidad ocurrida el 3 de diciembre de 2014, por lo que el término de prescripción trienal establecido en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1986 y 108 del Decreto 1848 de 1969, no opera dentro del período pretendido por el demandante, esto es, el lapso comprendido entre el 25 de octubre de 2011 y el 17 de diciembre de 2016.

Por consiguiente, este Tribunal procederá a declarar la nulidad parcial del Oficio No. 2-2017-002062 de 9 de mayo de 2017 expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales al señor Gustavo Adolfo Gallego Quintero, en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 25 de octubre de 2011 al 17 de diciembre de 2016.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará al SENA liquidar y cancelar el valor de las prestaciones sociales legales a que tiene derecho la demandante únicamente en los períodos comprendidos entre el 25 de octubre de 2011 y el 17 de diciembre de 2016, tomando como base para la liquidación, los honorarios que percibía mensualmente por cada contrato de prestación de servicios, conforme el siguiente cuadro: CONTRATO DURACIÓN 346 de 201162 25 de octubre de 2011 al 16 diciembre de 2011 069 del 201263 20 de enero de 2012 al 30 de junio de 2012 244 de 201264 9 de julio de 2012 al 10 de diciembre de 2012 56 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 73 a 80) 57 9ed_c01princip_008escritosubsanacio (Pág. 2 a 3) 58 9ed_c01princip_008escritosubsanacio (Pág. 4 a 5) 59 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 86 a 90) 60 9ed_c01princip_008escritosubsanacio (Pág. 6 a 7) 61 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 91 a 93) 62 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 51 a 55) 63 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 40 a 43) 64 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 29 a 33) Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 29 de 34 242 de 201365 23 de enero de 2013 al 14 de diciembre de 2013 404 de 201466 Modificación Nro. 001 al Contrato 40467 Modificación Nro. 002 al contrato 40468 20 de enero de 2014 al 3 de diciembre de 2014 265 de 201569 Modificación Nro. 265 de 291570 26 de enero de 2015 al 12 de diciembre de 2015 491 de 201671 5 de febrero de 2016 al 17 de diciembre de 2016 El tiempo laborado se computará para efectos de reconocimiento de la seguridad social integral conforme la sentencia SU-448 de 2016 de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado, para lo cual la parte demandada deberá tomar durante el lapso comprendido entre el 25 de octubre de 2011 y el 17 de diciembre de 2016 (salvo sus interrupciones), el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la parte demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Las sumas que resulten liquidadas deberán además ser indexadas con aplicación de los ajustes de valor contemplados en el artículo 187 del CPACA, para lo cual se empleará la siguiente fórmula: Ra = Rh x IPC Final IPC Inicial Según la cual el valor presente (Ra) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación social respectiva).

Es pertinente destacar que, tal como lo ha entendido el Consejo de Estado el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, que mediante esta providencia se realiza, no implica conferir la condición de empleado público, pues, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado72. En este sentido, se negarán las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de conceptos salariales, se negarán las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones sociales extralegales o convencionales.

Tampoco procede el reconocimiento y pago de indemnizaciones por mora en el pago de prestaciones sociales, ni de sanciones moratorias de la Ley 50 de 1990 ni de las Leyes 244 de 1995 y 1070 de 2006, por cuanto el deber de pagar 65 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 61 a 62) 66 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 73 a 80) 67 9ed_c01princip_008escritosubsanacio (Pág. 2 a 3) 68 9ed_c01princip_008escritosubsanacio (Pág. 4 a 5) 69 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 86 a 90) 70 9ed_c01princip_008escritosubsanacio (Pág. 6 a 7) 71 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 91 a 93) 72 Consejo de Estado.

Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 15) CE-SUJ2-005-16. Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 30 de 34 prestaciones sociales surge a partir de la ejecutoria de esta providencia, pues antes tenía una connotación contractual de la cual aparentemente no emanaban obligaciones de índole laboral.

Lo anterior, aunado al precedente del Consejo de Estado sobre la materia73. Lo propio ocurre con las horas extras horas extras y trabajo suplementario, lo cual también resulta excluido de reconocimiento según la jurisprudencia del Consejo de Estado y Corte Constitucional74. Vale decir respecto al auxilio de transporte, que habrá lugar al mismo siempre que se reúna el requisito de que lo devengado mensualmente no supere el equivalente a dos veces el salario mínimo legal mensual vigente en cada anualidad75.

Se negará la pretensión relacionada con la devolución de la suma que le correspondía pagar a la accionante por concepto de afiliación a la seguridad social en salud y pensiones, teniendo en cuenta conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, en particular la sentencia de 5 de agosto de 2021 de la Sección Segunda – Subsección B 76 y la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202177, el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral (Ley 100 de 1993), que torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor.

También se negará la pretensión relacionada con la devolución de la suma que le correspondía pagar por conceptos relacionados con la legalización de los contratos 73 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 27 de noviembre de 2014. Radicación: 05001-23-33-000-2012-00275-01 (3222-13).

Actor: David Alejandro Jaramillo Arbeláez. Demandado: E.S.E Metrosalud. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 19 de enero de 2015. Radicación número: 47001-23-33-000-2012- 00016-01(3160-13). Actor: Esteban Paternostro Andrade.

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Sentencia de 6 de octubre de 2016 SE: 107. Radicación número: 68001-23-31-000-2009- 00146-01(1773-15). Actor: Jhon Gerardo Giraldo Rubio. Demandado: Ministerio del Interior y de Justicia – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) En Supresión. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14). Actor: Miguel Ángel Castaño Gallego. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-448 de 2016. 74 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Sentencia de 6 de octubre de 2016 SE: 107. Radicación número: 68001-23-31-000- 2009-00146-01(1773-15). Actor: Jhon Gerardo Giraldo Rubio. Demandado: Ministerio del Interior y de Justicia – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) En Supresión. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14). Actor: Miguel Ángel Castaño Gallego. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-448 de 2016. 75 Ley 15 de 1959 76Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 5 de agosto de 2021.

Radicación 66001 2333 000 2017 00760 01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez., demandante: Guillermo Vélez Alzate, demandado: municipio de Pereira. 77 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143- 01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 31 de 34 teniendo en consideración lo anteriormente expuesto, en particular retención en la fuente ni por concepto de pólizas de cumplimiento78.

Tampoco prospera la pretensión encaminada al reconocimiento y pago de indemnización por concepto de perjuicios morales y materiales conforme la Ley 1636 de 2013, puesto que no se acreditaron, elemento que no solo comulga con las reglas de la carga probatoria en todo proceso, sino con la naturaleza de esta tipología de casos, en los que la jurisprudencia advierte que se limitan al pago prestacional, que no emergen como escenario de reparación integral, más aún cuando nulo referente probatorio existe sobre el particular.

Respecto del argumento traído en alegatos de conclusión relativo a un supuesto trato discriminatorio, fundamentándose en el Acuerdo 111 de la OIT, el Tribunal determina que no se acredita tal vulneración al derecho a la igualdad, pues la situación fáctica del demandante difiere de la de un trabajador de derecho privado, por lo tanto, no es susceptible de agotarse un test porque no hay un patrón equiparable entre ambos.

Los intereses moratorios se causarán con posterioridad a la sentencia conforme lo dispone el artículo 192 del CPACA. Por consiguiente, la entidad demandada deberá dar cumplimiento a lo ordenado en los artículos 192 y 195 del CPACA. 5. CONCLUSIÓN En este orden de ideas, concluye la Sala Cuarta de Decisión conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (artículos 13, 25 y 52 de la Constitución Política), que, entre el señor Gustavo Adolfo Gallego Quintero y el Servicio Nacional de Aprendizaje existió una verdadera relación laboral en el período del 25 de octubre de 2011 y el 17 de diciembre de 2016 (salvo sus interrupciones), que el SENA pretendió disfrazar a través de contratos de prestación de servicios, pues durante este vínculo concurrieron los tres elementos de la relación laboral, así como los elementos decantados por el precedente del Consejo de Estado de permanencia y equidad o similitud.

Como consecuencia, se declarará la nulidad parcial del acto administrativo demandado y se accederá de manera parcial a las pretensiones de restablecimiento de la demanda.

6. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con los artículos 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, teniendo en cuenta el criterio objetivo valorativo del Consejo de Estado 79, y que las 78 Ibid. Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez.

Sentencia de 6 de octubre de 2016 SE: 107. Radicación número: 68001-23-31-000- 2009-00146-01(1773-15). Actor: Jhon Gerardo Giraldo Rubio. Demandado: Ministerio del Interior y de Justicia – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) En Supresión. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14). Actor: Miguel Ángel Castaño Gallego. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-448 de 2016. 79 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014).

Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.“(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 32 de 34 pretensiones prosperan de manera parcial, no se impondrá condena en costas ni agencias en derecho.

En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de prescripción extintiva, inexistencia de los elementos del contrato realidad, cobro de lo no debido y la genérica, formuladas por la entidad demandada.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del Oficio No. 2-2017-002062 del 9 de mayo de 2017 expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje, de conformidad con las consideraciones expuestas.

TERCERO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y el señor Gustavo Adolfo Gallego Quintero en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos en el período del 25 de octubre de 2011 al 17 de diciembre de 2016, salvo sus interrupciones.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA a liquidar y pagar el valor de las prestaciones sociales legales a que tiene derecho el señor Gustavo Adolfo Gallego Quintero, únicamente mientras estuvo vinculado mediante contratos de prestación de servicios en el período comprendido del 25 de octubre de 2011 al 17 de diciembre de 2016, de acuerdo a la tabla esbozada en la parte considerativa, tomando como base para la liquidación, los honorarios que percibía mensualmente por cada contrato de prestación de servicios, conforme el siguiente cuadro: CONTRATO DURACIÓN 346 de 201180 25 de octubre de 2011 al 16 diciembre de 2011 069 del 201281 20 de enero de 2012 al 30 de junio de 2012 244 de 201282 9 de julio de 2012 al 10 de diciembre de 2012 242 de 201383 23 de enero de 2013 al 14 de diciembre de 2013 404 de 201484 Modificación Nro. 001 al Contrato 40485 Modificación Nro. 002 al contrato 40486 20 de enero de 2014 al 3 de diciembre de 2014 265 de 201587 Modificación Nro. 265 de 291588 26 de enero de 2015 al 12 de diciembre de 2015 491 de 201689 5 de febrero de 2016 al 17 de diciembre de 2016 partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”. 80 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 51 a 55) 81 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 40 a 43) 82 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 29 a 33) 83 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 61 a 62) 84 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 73 a 80) 85 9ed_c01princip_008escritosubsanacio (Pág. 2 a 3) 86 9ed_c01princip_008escritosubsanacio (Pág. 4 a 5) 87 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 86 a 90) 88 9ed_c01princip_008escritosubsanacio (Pág. 6 a 7) 89 6ed_c01princip_005anexosdemandapdf (Pág. 91 a 93) Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 33 de 34 QUINTO: CONDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA a tomar, durante el período comprendido entre el 25 de octubre de 2011 al 17 de diciembre de 2016, salvo sus interrupciones, el ingreso base de cotización pensional (IBC) de la parte demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

SEXTO: ORDENAR la indexación de las sumas que resulten con base en el IPC, según lo dispone el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta las fechas de causación y pago efectivo de las mismas, aplicando la fórmula pergeñada en la parte motiva.

SÉPTIMO: DECLARAR que el tiempo laborado por el señor Gustavo Adolfo Gallego Quintero, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, entre el 25 de octubre de 2011 y el 17 de diciembre de 2016, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos de la seguridad social integral.

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas.

NOVENO: NO condenar en costas ni agencias en derecho, por las consideraciones expuestas.

DÉCIMO: Con relación a los intereses moratorios, los mismos se causarán con posterioridad a la sentencia conforme dispone el artículo 192 del CPACA.

DÉCIMO PRIMERO: DAR cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. En firme la decisión, por secretaría comunicar al obligado conforme al artículo 203 del CPACA; y a costa de la parte interesada, de conformidad con lo previsto en el artículo 114 del Código General del Proceso, procede la expedición de la copia de la presente providencia con la constancia de ejecutoria.

DÉCIMO SEGUNDO: Contra la presente sentencia procede el recurso de apelación en los términos del artículo 247 del CPACA.

DÉCIMO TERCERO: En firme la sentencia, archivar el expediente, previa anotación en la base de datos del despacho y en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. Por secretaría si al liquidarse los gastos del proceso quedaren remanentes a favor del depositante, ordenar la devolución correspondiente.

DÉCIMO CUARTO: RECONOCER personería a la abogada Anna Carolina Cuesta Molina, identificada con cédula de ciudadanía N° 1053766299 y tarjeta profesional N° 174.741, como apoderada del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, en los términos del poder a ella conferido90.

DÉCIMO QUINTO: NOTIFICAR la presente sentencia conforme lo consagran los artículos 203 y 205 del CPACA (modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021) y artículo 8 de la Ley 2213 de 2022. 90 61_memorialweb_poder-17001233300020200000 Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-002-2020-00009-00 34 de 34 Esta providencia se aprobó en Sala Cuarta de decisión Ordinaria Nº 050 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Magistrada ponente AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Esta providencia se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx