1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-004-2022-00150-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandantes: Lucía Labrador de Harker Apoderado: Asdrúbal Javier García Tovar Demandado: Departamento del Tolima Apoderado: Johana Carolina Restrepo González Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Apoderado: Luis Alfredo Sanabria Ríos (principal) Enrique José Fuentes Orozco (sustituto) Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por el Departamento del Tolima contra la sentencia proferida el 23 de junio de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en la cual se acogieron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Lucía Labrador de Harker1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura, solicitando que se acojan las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1.
Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 22 de octubre de 2021, bajo radicado TOL2021ER034875, expedido por la Secretaría de Educación del Tolima, que negó la solicitud de pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas mediante la Resolución 0933 del 27 de febrero de 2020.
Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 23 de noviembre de 2021, bajo radicado 2021-EE-378172, del Ministerio de Educación Nacional, que negó la solicitud de pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas mediante la Resolución 0933 del 27 de febrero de 2020. 1 Por medio de apoderado. 2 A título de restablecimiento del derecho, se solicita que se condene a las autoridades demandadas a reconocer y pagar sanción moratoria por el retraso en el pago de las cesantías definitivas reconocidas mediante la Resolución 0933 del 27 de febrero de 2020, conforme a lo previsto en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006.
Solicitó también el reconocimiento y pago de los ajustes de valor correspondientes debido a la disminución del IPC. Adicionalmente, reclamó que la sentencia que ponga fin al proceso se cumpla en los términos y forma previstos en el artículo 192 y siguientes del CPACA. 1.1.2. Hechos Sucintamente, las circunstancias fácticas en las que se fundamentan las pretensiones de la demanda son las siguientes: La señora Lucía Labrador de Harker solicitó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas mediante derecho de petición presentado ante la Secretaría de Educación del Tolima el 20 de febrero de 2020, bajo radicado 2020-CES-006539.
La Secretaría de Educación del Tolima, mediante la Resolución 00933 del 27 de febrero de 2020, reconoció y ordenó el pago de las cesantías solicitadas por la señora Lucía Labrador, prestación que fue efectivamente cancelada el 2 de marzo de 2021 a través de una entidad bancaria (BBVA). Mediante derecho de petición del 5 de octubre de 2021, Lucía Labrador de Harker solicitó al Departamento del Tolima - Secretaría de Educación el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retraso en el pago de las cesantías definitivas reconocidas mediante la Resolución 00933 del 27 de febrero de 2020.
Asimismo, el 20 de noviembre de 2021, mediante derecho de petición bajo radicado 2021-ER- 402097, pidió a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas. La Secretaría de Educación del Tolima, mediante oficio del 22 de octubre de 2021, respondió negando la solicitud de sanción moratoria.
En el mismo sentido, la Nación - Ministerio de Educación respondió a la petición mediante oficio del 23 de noviembre de 2021, bajo radicado 2021-EE-378172, remitiendo por competencia el derecho de petición al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. En la audiencia de conciliación celebrada el 25 de abril de 2022, el Departamento del Tolima - Secretaría de Educación propuso pagar por sanción moratoria la suma de $15.366.321, pero este acuerdo fue improbado por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Ibagué en el proceso con radicado 2022-092 mediante auto del 20 de mayo de 2022. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Departamento del Tolima Se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que no corresponde a esta entidad sufragar el pago de la sanción legal establecida por el retraso en el pago de las cesantías de los docentes, ya que dicha obligación debe ser asumida por el FOMAG, administrado por la Fiduprevisora. 3 Explicó que las cesantías de los docentes y el pago de la sanción moratoria por incumplimiento en el pago de éstas, en los casos en que se exceda el término para su respectivo reconocimiento y pago, deben ser asumidos por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
Señaló que, frente al pago de las prestaciones sociales a favor de los docentes nacionalizados, el Decreto 2563 de 1990, en su artículo 7°, determinó que estas estarían a cargo de la Nación y serían pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como lo precisó la Ley 91 de 1989. Indicó que el Decreto reglamentario 2831 de 2005, en cuanto al trámite de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, consagra en sus artículos 4° y 5° que la resolución mediante la cual se reconocen dichas prestaciones es elaborada y suscrita por el Secretario de Educación del respectivo ente territorial, sin que implique que la función de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes afiliados a este fondo se transfiera a las entidades territoriales, pues los pagos de las prestaciones se hacen con cargo a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Sostuvo que, en virtud de lo anterior, le corresponde únicamente al FOMAG el pago de las sanciones moratorias, ya que el ente territorial solo cumple con una labor delegada, que consiste en expedir las resoluciones de reconocimiento del derecho. Por tanto, a la luz de la norma y la jurisprudencia, es deber del FOMAG pagar estas sanciones por mora.
Señaló que las entidades territoriales deben responder a partir del cambio en la normatividad y bajo un estudio del cumplimiento de los términos que la ley establece para expedir la resolución de reconocimiento y remitirla ejecutoriada a la administradora del fondo. Añadió que, para poder establecer si existe a cargo de la entidad territorial la obligación de cancelar la sanción solicitada, se debe revisar el término que da la norma para expedir el acto administrativo de reconocimiento y, con ello, verificar el trámite efectuado a la solicitud, con el fin de determinar si hubo mora y dónde se generó la misma.
Aseguró que, en el presente caso, no le compete al Departamento la responsabilidad de asumir el pago de sanciones moratorias, ya que tal penalidad corresponde al FOMAG, quien es el responsable del pago de los derechos laborales reconocidos a los docentes estatales, como lo ha establecido la jurisprudencia. Además, señaló que las demoras surgieron del mismo trámite inoficioso que requería proyectar las resoluciones de reconocimiento del derecho y solicitar la aprobación de la administradora del FOMAG. 1.2.2.
Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Expresó desacuerdo con la prosperidad de las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: Explicó que la presencia de problemas operativos en las Entidades Territoriales impide cumplir con los plazos para proyectar las resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores afiliados al FOMAG.
Señaló que, si bien el Decreto 1272 de 2018 modificó, entre otras cosas, el procedimiento para el reconocimiento de cesantías por parte de las Entidades Territoriales certificadas, ajustando los plazos para resolver las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del magisterio, la atención a las mismas está sujeta al turno de radicación y a la disponibilidad presupuestal para realizar el pago. 4 Manifestó que, en la actualidad, el procedimiento para reconocer una prestación, incluyendo el pago de cesantías, es un proceso complejo que involucra tanto a la Entidad Territorial como a la Fiduprevisora S.A., de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019.
Esta última, en su artículo 57, reguló lo relacionado con la eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, prohibiendo que con cargo a los recursos de dicho Fondo se paguen las sanciones derivadas de la mora en el pago de las prestaciones e imponiendo responsabilidad directa a la Secretaría de Educación del ente territorial por la mora en el pago de las cesantías.
Comentó que la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última Entidad Territorial en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, siendo esta la encargada de recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria.
Explicó que, tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019, el pago de dicha sanción corre a cargo del FOMAG, aun cuando la mora haya sido causada por la Entidad Territorial. Sin embargo, señaló que la situación es diferente cuando se trata de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente causadas a partir del 1 de enero de 2020, ya que, en estos casos, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del ente territorial por expresa disposición legal.
Concluyó que, en este asunto, la sanción moratoria a favor de la demandante se originó en el año 2020 y se prolongó hasta el día anterior al pago de la prestación, siendo el ente territorial responsable del pago, conforme lo establece el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 1.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 23 de junio de 2023, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. TOL2021ER034875 de 22 de octubre de 2021, por medio del cual las demandadas, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, negaron el pago de la sanción moratoria a la señora LUCIA LABRADOR DE HARKER, prevista en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de sus cesantías.
SEGUNDO: título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, desde el 02 de julio de 2020 hasta el 02 de febrero de 2021 (216 días), la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la demandante, señora LUCIA LABRADOR DE HARKER para la anualidad 5 de 2019, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Reconocer la indexación solicitada sobre la suma total causada por sanción moratoria, la cual en consecuencia se ajustará desde el día siguiente al que esta cesó y hasta la ejecutoria de la presente providencia.
CUARTO: DECLARAR que no ha operado la prescripción de la sanción moratoria.
QUINTO: Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en artículo 192 del CPACA.
SEXTO: CONDENAR en costas al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA, por las razones expuestas con antelación, reconociéndose como agencias en derecho en favor de la parte accionante, la suma de $1.568.000.oo. Por Secretaría, liquídense. (…)”. Para tomar las decisiones pertinentes, la jueza explicó que la señora Lucía Labrador de Harker presentó la solicitud de reconocimiento de cesantías el 20 de febrero de 2020.
Debido a esto, las entidades demandadas tenían hasta el 12 de marzo de 2020 para emitir el acto correspondiente. La resolución de reconocimiento, Resolución 00933, se expidió el 27 de febrero de 2020, cumpliendo así con el plazo establecido. Aclaró que, aunque el acto administrativo se expidió dentro del plazo de 15 días desde la solicitud, si la notificación se realiza fuera de este plazo, se deben contar 12 días adicionales para la notificación, 10 días para la ejecutoria del acto y 45 días para el pago de la prestación, de acuerdo con la Ley 1071 de 2006, así, la sanción moratoria comienza a contarse 67 días hábiles después de la expedición de la resolución. Informó que, debido a la emergencia sanitaria por COVID-19, la Secretaría de Educación del Tolima tuvo suspendidos los términos del 17 de marzo al 6 de abril de 2020, período durante el cual no pudo realizar actuaciones administrativas, incluida la notificación de la resolución de cesantías.
Explicó que, con la resolución expedida el 27 de febrero de 2020, el plazo de 67 días para el pago vencía el 1 de julio de 2020, y aunque no se acreditó adecuadamente la fecha de pago, el certificado del comité de conciliación indica que el pago se realizó el 4 de febrero de 2021. Por lo tanto, existió sanción moratoria, calculándose entre el 2 de julio de 2020 y el 2 de febrero de 2021, día anterior al pago.
Determinó que, aunque el Departamento del Tolima expidió el acto administrativo a tiempo, la demora en la notificación y en el envío a Fiduprevisora resultó en un pago tardío el 3 de febrero de 2021, y la mora debe ser asumida por el Departamento del Tolima. En el cálculo de la sanción moratoria, se debe considerar la asignación básica vigente al momento del retiro del servicio, correspondiente al año 2019.
Finalmente, estableció que no hubo prescripción, ya que la demanda se presentó dentro de los 3 años siguientes a la causación de la penalidad. 6 1.4. Recurso de apelación El Departamento del Tolima presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, manifestando su desacuerdo con la misma. Alegó que, a través de la Secretaría de Educación, el Departamento del Tolima cumplió con sus obligaciones como ente territorial certificado en educación al expedir la Resolución No. 00933 del 27 de febrero de 2020, mediante la cual se reconocieron las cesantías y se ordenó su pago.
Señaló que, una vez firme el acto administrativo y remitido al FOMAG – Fiduprevisora, correspondía a esta administradora efectuar el pago dentro del plazo legal. Indicó que la solicitud de la docente Lucía Labrador de Harker se presentó el 20 de febrero de 2020 bajo el radicado 2020CES006539, y que, tras revisar los requisitos, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima expidió la Resolución 00933 del 27 de febrero de 2020, en la que se reconoció y ordenó el pago de cesantías definitivas.
Destacó que, durante el trámite prejudicial y judicial, el Juzgado Primero Administrativo de Ibagué analizó el acuerdo conciliatorio entre el Departamento del Tolima y la accionante, concluyendo que se estaba reconociendo un valor mayor al realmente adeudado y estimando el monto a pagar por el Departamento del Tolima en función de los días de retardo.
Subrayó que, de acuerdo con el criterio del Juzgado Primero Administrativo de Ibagué, se determinó el valor que realmente debía ser reconocido por el Departamento del Tolima a favor de la demandante. Dijo que en la conciliación se consideró un porcentaje del 90% aprobado por el Comité de Conciliación de la Gobernación del Tolima y se utilizaron 91 días de mora como referencia, según lo previamente estudiado por la jurisdicción. Expresó su sorpresa por el hecho de que en el fallo recurrido se ordene al Departamento del Tolima el pago de 216 días de sanción moratoria, cuando la mora calculada en el proceso de revisión de la conciliación prejudicial fue de solo 91 días.
Señaló que el pago de las prestaciones sociales a favor de los docentes debe ser asumido y pagado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Señaló que a pesar de que la resolución para el reconocimiento de estas prestaciones debe ser elaborada y suscrita por el Secretario de Educación del ente territorial al que pertenezca el docente, no se transfiere la responsabilidad de pago a las entidades territoriales, ya que estos pagos son responsabilidad de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Solicitó que, con base en los argumentos expuestos, la condena se imponga exclusivamente al FOMAG. 1.5. Intervenciones en segunda instancia No hubo.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 7 El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad a lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.
De otro modo, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación Las sentencias de primera instancia son apelables, circunstancia que se avizora en este caso, según el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011. 2.3.
Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar el período en el cual se generó la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas a la demandante y, posteriormente, identificar la autoridad responsable de asumir dicha penalidad. No obstante, en primer lugar, se deberá verificar si se agotó de manera adecuada la reclamación administrativa en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria.
Esto se debe a que, con la expedición del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad de las entidades involucradas en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes se tornó individual y divisible. En consecuencia, el agotamiento de la vía administrativa debe realizarse de manera independiente tanto ante el ente territorial como ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.3.1.
Tesis de la Sala Se confirmará, con modificaciones, la sentencia de primera instancia, dado que la autoridad recurrente tiene razón parcial respecto a que hubo imprecisión en el período de causación de la sanción. Sin embargo, se mantendrán las decisiones sobre la autoridad responsable de asumir la sanción moratoria, la cual fue causada durante la vigencia de la Ley 1955 de 2019, y del expediente se desprende que la demora en el pago se debió a que la Secretaría de Educación del Tolima no cumplió con los plazos legales para remitir el acto de reconocimiento de la prestación para pago ante el FOMAG.
Asimismo, se estableció que la parte actora agotó la reclamación administrativa ante las autoridades demandadas, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retraso en la cancelación de las cesantías definitivas. 2.4. Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados De conformidad con el material probatorio recaudado en el proceso, aportado oportunamente por las partes y que en ningún momento fue desconocido o tachado, 8 se encuentra acreditado lo siguiente: − La señora Lucía Labrador prestó sus servicios como docente en el Departamento del Tolima hasta el 7 de abril de 2019.2 − El 20 de febrero de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas.3 − Mediante la Resolución 0933 del 27 de febrero de 2020, se reconoció la prestación y se ordenó su pago.4 − Dicho acto fue notificado por aviso el 13 de julio de 2020.5 − Debido a la emergencia sanitaria causada por el COVID-19, la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima suspendió términos entre el 17 de marzo y el 10 de julio de 2020.6 − El FOMAG recibió el acto de reconocimiento de cesantías para su pago el 21 de enero de 2021.7 − Las cesantías definitivas fueron puestas a disposición de la señora Lucía Labrador a través del Banco BBVA el 3 de febrero de 2021.8 − El 20 de noviembre de 2021, la demandante presentó reclamación ante el FOMAG por el pago de sanción moratoria debido al retraso en el pago de sus cesantías definitivas.9 Mediante oficio con Radicado No. 2021-EE-378172 del 23 de noviembre de 2021, esta autoridad informó a la señora Lucía que remitía la solicitud por competencia a la entidad territorial.10 − Con Radicado TOL2021ER034875, la misma reclamación fue presentada ante la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, entidad que mediante oficio con Radicado TOL2021EE037927 del 22 de octubre de 2021 negó dicha solicitud.11 2.4.2.
Marco normativo 2.4.2.1. Sanción por mora en el pago de cesantías 2 Expediente digital del juzgado, actuación Recepción memorial, índice 30, documento 22_RECEPCIONMEMORIAL_PRUEBADEM_ILOVEPDF_MERGED20(.pdf) NroActua 30, páginas 12 a 16. 3 Expediente digital del juzgado, actuación Recepción memorial, índice 30, documento 22_RECEPCIONMEMORIAL_PRUEBADEM_ILOVEPDF_MERGED20(.pdf) NroActua 30, páginas 9,10 y 37. 4 Expediente digital del juzgado, actuación Recepción memorial, índice 30, documento 22_RECEPCIONMEMORIAL_PRUEBADEM_ILOVEPDF_MERGED20(.pdf) NroActua 30, páginas 37 a 38. 5 Expediente digital del juzgado, actuación Recepción memorial, índice 30, documento 22_RECEPCIONMEMORIAL_PRUEBADEM_ILOVEPDF_MERGED20(.pdf) NroActua 30, página 39. 6 Circulares 080 del 25 de marzo de 2020 y 147 del 10 de julio del mismo año. 7 Expediente digital del juzgado, actuación Recepción memorial, índice 30, documento 22_RECEPCIONMEMORIAL_PRUEBADEM_ILOVEPDF_MERGED20(.pdf) NroActua 30, página 36. 8 Expediente digital juzgado, actuación Expediente Digital, índice 3, documento 1_EXPEDIENTEDIGITAL_DEMANDAY_DEMANDALUCIA_COMPRES(.pdf) NroActua 3, página 22. 9 Expediente digital juzgado, actuación Expediente Digital, índice 3, documento 1_EXPEDIENTEDIGITAL_DEMANDAY_DEMANDALUCIA_COMPRES(.pdf) NroActua 3, página 25. 10 Expediente digital juzgado, actuación Expediente Digital, índice 3, documento 1_EXPEDIENTEDIGITAL_DEMANDAY_DEMANDALUCIA_COMPRES(.pdf) NroActua 3, página 28. 11 Expediente digital juzgado, actuación Expediente Digital, índice 3, documento 1_EXPEDIENTEDIGITAL_DEMANDAY_DEMANDALUCIA_COMPRES(.pdf) NroActua 3, páginas 26 a 27. 9 El Consejo de Estado12, en sentencia de unificación, definió que a los docentes oficiales les son aplicables, en materia de sanción moratoria, las previsiones de la Ley 244 de 1995 y sus disposiciones complementarias.
Al respecto, indicó: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
(Resalta la Sala). (…) 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” (Resaltado de la Sala). Como se observa, el máximo órgano de cierre en esta jurisdicción estimó pertinente proferir sentencia de unificación jurisprudencial sobre los siguientes puntos: i) la naturaleza del empleo docente y la aplicación de la Ley 244 de 199513, modificada por la Ley 1071 de 200614, a los docentes del sector oficial; ii) la exigibilidad de la sanción moratoria; iii) el salario base de liquidación de la sanción moratoria; y iv) la compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. Ahora, atendiendo la problemática de la aplicación de la sanción moratoria, es decir, cómo debían contabilizarse los términos a partir de los cuales se hacía exigible la penalidad, la Sección Segunda del máximo órgano de lo contencioso administrativo15, para poner fin a la discusión, dispuso las siguientes reglas jurisprudenciales: 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-15. 13 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 14 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 15 Consejo de Estado, sentencia E-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, proceso con radicación 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961-15). 10 “3.5.2.
Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley16 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. (…).” Asimismo, se advierte que en dicha providencia se analizaron las posibles hipótesis que podían surgir en relación con la exigibilidad de la sanción moratoria, considerando las disposiciones previstas en el CPACA y en las Leyes 244 y 1071, las cuales quedaron recogidas de manera didáctica y resumida en el siguiente cuadro: 16 Artículos 68 y 69 CPACA. 11 2.4.2.2.
Autoridad responsable en caso de mora en el pago de cesantías De acuerdo con el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se produzca debido al incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
En este contexto, la modificación establecida en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 establece que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías cuando la cancelación extemporánea se origine por el incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarías de educación territoriales ante el FOMAG para su revisión y pago.
Es decir, desde la vigencia de la mencionada ley (25 de mayo de 2019), no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora derivada del retraso en el reconocimiento y pago de las cesantías, como lo establecían las normas anteriores. En tal sentido, la responsabilidad de las entidades es individual y divisible entre la entidad territorial y el FOMAG.
Por lo tanto, si no se demanda al causante de la mora, las pretensiones deberán ser negadas sin que sea necesario realizar ninguna vinculación o hacer un pronunciamiento adicional al respecto. Cabe señalar que esta disposición buscó corregir la situación anterior, en la que el fondo encargado del pago de estas prestaciones sociales era también condenado a reconocer y pagar la sanción derivada del cumplimiento tardío de los términos establecidos jurisprudencialmente para el reconocimiento y pago de esas prestaciones.
Dicho cumplimiento no dependía de ese fondo, sino que era realizado por delegación o fideicomiso por otras entidades, específicamente por las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, para quienes tales demoras y deficiencias no conllevaban ninguna consecuencia. 2.4.2.3. Reclamación administrativa de manera autónoma tratándose de la sanción moratoria del personal docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 1955 de 201917 Se precisa en este punto que, al establecerse que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 consagró que la entidad territorial es responsable del pago de la sanción moratoria derivada del reconocimiento y pago tardío de las cesantías en los eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarías de educación territoriales ante el FOMAG, surge igualmente para la parte que pretende dicho reconocimiento la obligación de elevar la respectiva reclamación al ente territorial de manera autónoma.
Solo con ello se puede predicar un debido agotamiento de la vía administrativa, requisito indispensable para que pueda ser llamado a responder dentro de esta clase de asuntos, en los que se pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías al personal docente, la cual, como se estableció anteriormente, es autónoma y divisible frente a las demoras en que incurra el ente territorial al cual se encuentra vinculado el docente y la entidad fiduciaria encargada 17 Marco normativo tomado de la sentencia proferida por esta Corporación el 4 de julio de 2024, con ponencia del magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva, en el proceso con radicación 73001-33-33-001-2022-00008-01. 12 del pago de las cesantías de este personal y que administra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Lo anterior, en el entendido de que conforme al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular, resulta obligatorio haber agotado previamente un requerimiento a la administración de lo pretendido en sede judicial, pues, de no hacerse, se torna improcedente la interposición del medio de control.
Ello se ha denominado reclamación administrativa, la cual tiene como propósito que la administración, en este caso, cada uno de los responsables, tenga la posibilidad de conocer con antelación las inconformidades que tengan los administrados respecto de las decisiones tomadas, con el fin de contar con la posibilidad de analizarlas y, si es el caso, corregir las actuaciones.
Igualmente, se ha señalado que la reclamación administrativa, al ser un requisito de procedibilidad para iniciar acciones judiciales en contra de la administración, debe guardar congruencia. Es decir, los temas y peticiones que se realizan en sede administrativa deben estar en concordancia con las pretensiones de la demanda, so pena de declararse que no se agotó este requisito de procedibilidad en debida forma.
Desde la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no puede elevarse la reclamación administrativa solo al FOMAG en los procesos en los que se pretenda el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Frente al requisito de procedibilidad de agotamiento de la vía administrativa, el Consejo de Estado ha sostenido que este no solo comprende la interposición de recursos cuando son procedentes, sino que también implica la existencia de una solicitud inicial que sea coherente con lo que se pretende que se reconozca posteriormente por vía judicial, tal como se señala a continuación18: “(…) La Sala estima, que no le asiste razón al apoderado judicial de la parte demandante al considerar que no es obligatorio agotar la reclamación previa ante la autoridad administrativa, teniendo en cuenta que, constituye un requisito sine qua non agotar dicha actuación antes de acceder a la jurisdicción contenciosa para quien pretenda demandar un acto administrativo de contenido particular y concreto, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; en tal sentido, se precisa que el cumplimiento de tal requisito no solamente comprende la interposición de los recursos en sede gubernativa, sino que también es obligatorio presentar la solicitud de reconocimiento del derecho, la cual debe tramitarse ante la entidad pública llamada a conceder el mismo, pues estos elementos conforman el agotamiento en sede administrativa conforme a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1755 del 2015 en concordancia con los artículos 74 y 76 del CPACA” (Resalta la Sala).
Conforme a lo expuesto, resulta obligatorio para el futuro accionante del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho poner en conocimiento de la administración el motivo de su inconformidad y, de ser procedente, interponer los recursos obligatorios contra la decisión. Esto es esencial para agotar el requisito de procedibilidad respecto a cada una de las entidades que, de manera autónoma, 18 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 05001-23-33-ooo-2014- 01929-01(0056-16) Actor: JORGE HUMBERTO ECHEVERRI RAMÍREZ, Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA-ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEANTIOQUIA. 13 debe reconocer la sanción moratoria causada en el caso de las cesantías docentes administradas por el FOMAG. Frente a lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024)19, en un caso similar al aquí estudiado, donde se establecía la responsabilidad en el reconocimiento de unas cesantías docentes y si resultaba procedente la respectiva sanción moratoria entre la entidad territorial y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, sostuvo que, si no se realiza la reclamación en sede administrativa tanto al ente territorial como al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se está ante la excepción de mérito de falta de reclamación en sede administrativa.
Esto impide un pronunciamiento de fondo frente al derecho pretendido contra la entidad a la cual no se le ha realizado la reclamación administrativa. Lo anterior se expuso en los siguientes términos: “(…) La normativa citada consagró la denominada actuación administrativa como un presupuesto procesal de carácter obligatorio para quien pretenda demandar la legalidad de un acto de contenido particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En virtud del mencionado precepto, el ciudadano, antes de instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe dirigir su pretensión a la administración o debatir la validez del respectivo acto ante aquella, según el caso;19 lo primero, cuando no haya existido pronunciamiento alguno mediante el cual se deniegue o acceda al reconocimiento de una situación jurídica; lo segundo, a través de la interposición de los recursos que la ley establece como obligatorios.
De esta manera se le da la oportunidad a la administración para que defina la situación concreta del peticionario y revise los argumentos fácticos y jurídicos de su decisión, a fin de determinar si debe revocarla, modificarla o aclararla. Bajo tales supuestos, el agotamiento de la actuación administrativa constituye i) una garantía de los derechos de defensa y debido proceso de los ciudadanos frente al comportamiento de la administración, porque permite debatir sus decisiones, ii) una oportunidad para que la administración emita pronunciamiento sobre la situación puesta a su conocimiento o reevalúe sus actos y corrija los errores contenidos en estos y, iii) un presupuesto procesal para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Valga señalar, además, que si bien es cierto que según lo establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, «[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño», también lo es que necesariamente debe existir correspondencia entre aquella autoridad a quien se le formula la reclamación administrativa y que produce el acto enjuiciable y aquella respecto de la cual se pide el restablecimiento del derecho en el medio de control respectivo. 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS sentencia de veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001 23 33 000 2016 00444 01 (0906-2019) Demandante: Pablo Orlando Villanueva Rincón Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y otro Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas. 14 Siendo así, no es viable deprecar el restablecimiento del derecho respecto de una autoridad que no ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en sede administrativa, respecto del derecho subjetivo reclamado, lo que ocurre en el sub lite, toda vez que el demandante no formuló reclamación administrativa ante al municipio de Ibagué, en la cual exigiera las cesantías definitivas por el lapso que fue negado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En el anterior sentido, la Sala comparte la decisión de primera instancia, en cuanto considera que no es viable emitir un pronunciamiento de fondo en esta litis, respecto del municipio de Ibagué, ante la falta de reclamación en sede administrativa, que le permitiera a esta pronunciarse en torno al derecho pretendido; sin embargo, no se considera acertada la escogencia de la excepción de que se hizo uso, toda vez que esta Subsección ha sostenido22 que la ineptitud sustantiva de la demanda tan solo se constituye en los eventos descritos en el artículo 100 del Código General del Proceso, por lo que, en casos como el analizado, resulta apropiado denominar la excepción como «falta de reclamación en sede administrativa».” En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se hace imperativo agotar el requisito de reclamación previa no solo ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio sino también, de forma autónoma, ante la entidad territorial certificada a cuya planta está adscrito el docente demandante.
Se debe delimitar en cada caso las razones que motivan tal reclamación administrativa para que la respuesta sea congruente con las pretensiones perseguidas en vía judicial. En otras palabras, con la modificación en el régimen de responsabilidad por la sanción moratoria que deriva de la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, es necesario presentar reclamaciones tanto al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación Territorial a la cual se encuentra adscrito el demandante, como a la entidad territorial, a través de su representante legal, por la eventual responsabilidad de esa entidad en la causación de la sanción moratoria cuyo pago se pretende. 2.4.2.4.
Suspensión de términos por la emergencia sanitaria que causó el COVID-19 Por intermedio de la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del nuevo coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020.
Posteriormente, la emergencia sanitaria fue prorrogada por medio de las Resoluciones 844, 1462, 2230 de 2020; 222, 738, 1315, 1913 de 2021; 304 y 666 de 2022. Resulta relevante resaltar que, luego de la expedición de la Resolución 666 de 2022 no se expidió acto administrativo que prorrogara nuevamente la emergencia sanitaria. Por consiguiente, la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno nacional por causa del coronavirus COVID-19 se encontró vigente hasta el día 30 de junio de 2022, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución 666 de 2022 citada con anterioridad.
Mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se declaró el Estado de 15 Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de ese decreto, esto es, desde el 17 de marzo de 2020, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus COVID-19.
A través del Decreto 637 del 06 de mayo de 2020 se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de ese decreto, esto es, desde el 06 de mayo de 2020, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus COVID-19.
El Decreto -legislativo- 491 del 28 de marzo de 202020, en su artículo 6, autorizó a las autoridades administrativas a suspender los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa, hasta tanto permaneciera vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. La referida norma: “ARTICULO 6.
Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.
La suspensión afectara todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.
En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia.
PARAGRAFO 1. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicara para el pago de sentencias judiciales.
PARAGRAFO 2. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo. 20 "Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica". 16 Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causaran intereses de mora.
PARAGRAFO 3. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales.” A partir de lo expuesto, en la página web de la Gobernación del Tolima se consultó sobre la existencia de normas que pudieran ordenar la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas en dicha entidad, en el marco de la declaratoria del estado de emergencia sanitaria por el COVID-19.
Para el efecto, se encontró: - La Circular 080 del 25 de marzo de 202021, suscrita por el secretario de educación y cultura del Departamento del Tolima, en la que se precisa que en esa dependencia se suspenderán los términos de las actuaciones administrativas a su cargo, conforme a lo establecido en el Decreto 296 del 17 de marzo de 2020, dictado por el gobernador del Tolima, “por medio del cual se ordena la suspensión de términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas en los que tenga interés la administración departamental y los particulares”22. - La Circular 147 del 10 de julio de 202023, suscrita por el secretario de educación y cultura del Departamento del Tolima, en la que se informa sobre el levantamiento de términos de las actuaciones administrativas “a cargo de las áreas como Inspección y Vigilancia, oficina de Prestaciones Sociales, oficina de Carrera Administrativa Docente, Oficina de Asuntos Legales y Públicos, y en general todas las dependencias y actuaciones administrativas a cargo de la Secretaría de Educación y Cultura”, a partir del 13 de julio de 2020.
En orden a lo anterior, los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas de la oficina de prestaciones sociales de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, estuvieron suspendidos en el marco de la emergencia sanitaria por causa del COVID-19, desde el 17 de marzo de 202024 hasta el 10 de julio de igual año. Ahora bien, la Corte Constitucional25, dentro del proceso de revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, sobre la suspensión de términos que implique la inaplicación de una norma que contenga una sanción moratoria, como la que se reclama en este proceso, precisó: “Análisis del parágrafo 2° del artículo 6° 6.169.
La Sala advierte que, desde una perspectiva jurídica, una razón para que el legislador hubiera establecido el parágrafo 2° a fin de aclarar la posibilidad de suspender los trámites que se adelanten para la 21 https://www.sedtolima.gov.co/download/circular-080-del-25-de-marzo-2020-disposiciones-funcionarios-administrativos/ 22 Citado en los antecedentes de la circular 080 del 25 de marzo de 2020. 23 https://www.sedtolima.gov.co/download/circular-no-147-de-2020-disposiciones-especiales-para-la-atencion-y-radicacion- de-tramite-de-prestaciones-sociales-del-magisterio-regional-tolima/ 24 Suspensión de términos en las actuaciones administrativas del Departamento del Tolima. 25 Sentencia C-242/20, Referencia: Expediente RE-253, Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, “por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, Magistrados ponentes: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ y CRISTINA PARDO SCHLESINGER;
Sentencia del 9 de julio de 2020. 17 atención de las solicitudes de prestaciones a cargo de fondos de cuenta sin personería jurídica, radica en que existen normas especiales que establecen unos tiempos para adelantar dichas actuaciones, so pena de el surgimiento de la obligación de pagar intereses moratorios. 6.170. En concreto, a efectos de citar un ejemplo del reconocimiento de una prestación social a cargo de un fondo sin personería jurídica, puede mencionarse el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-[261], frente al cual se ha establecido que es aplicable lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006[262], en el que se regula el pago de las cesantías en el sector público, así: “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social (…).
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 6.171. Sobre el particular, esta Corporación resalta que las normas que establecen sanciones moratorias, como la citada, buscan evitar que: (i) Las entidades omitan pagar las sumas dinerarias debidas a los administrados y, con tal propósito, establezcan mecanismos de gestión administrativa adecuados para propender por el cumplimiento pronto de las obligaciones a fin de precaver afectaciones al patrimonio público.
(ii) La mora en el pago de las deudas implique para el individuo una pérdida ante la devaluación natural del dinero. (iii) Se desconozca la importancia que la cancelación de una deuda puede tener para el acreedor por tener origen en el goce de un derecho fundamental, por ejemplo, la protección frente a la contingencia de desempleo salvaguardada por el derecho a la seguridad social en el caso del pago de las cesantías. 6.172.
En este sentido, cabe preguntarse sobre lo que ocurre cuando una entidad, por razones externas e imprevisibles, no puede cumplir con la gestión administrativa respectiva para evitar que se cumpla el supuesto de hecho exigido por una norma para que se configure una sanción moratoria y si en ese caso resulta imperativo, a la luz de la Constitución, exigir ese pago. 6.173.
Al respecto, por un lado, esta Sala advierte que una respuesta positiva a dicha cuestión implicaría desconocer el principio de buena fe que rige las relaciones entre los administrados y el Estado de conformidad con el artículo 86 superior. En efecto, obligar a una entidad a pagar una sanción moratoria a pesar de que la tardanza en cancelar 18 una deuda no se debió a su culpa, sino a un factor externo ajeno a la institucionalidad e imprevisible, supone desconocer la finalidad de dicha figura e ignorar la máxima del derecho conforme a la cual “nadie está obligado a lo imposible”. 6.174.
Por otro lado, la Corte evidencia que una respuesta negativa a la pregunta implicaría desconocer que la sanción moratoria lleva implícita también una compensación por la devaluación del dinero, así como que sirve de garantía de satisfacción de intereses de gran importancia para los individuos, como el goce de los derechos fundamentales. 6.175.
En este orden de ideas, la Corte evidencia que el parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, al permitir la suspensión de los trámites referidos a la atención de prestaciones sociales, ofrecen una solución para que evitar que las autoridades sean sancionadas, por ministerio de normas que establecen sanciones moratorias, cuando en razón de la calamidad pública causada por la pandemia y las medidas adoptadas para enfrenarla, no puedan gestionar en debida forma el pago de sus obligaciones. 6.176.
Empero, dicha disposición desconoce que la razón de ser de la sanción moratoria no se limita a castigar a la entidad ante posibles dilaciones en la gestión administrativa, sino que también busca garantizar que la devaluación del dinero no afecte a los administrados, así como reconocer la importancia de la satisfacción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social. 6.177.
Ahora bien, en torno al primer punto, este es, el reconocimiento de la devaluación del dinero, la Sala evidencia que es un aspecto que no fue tenido en cuenta en la norma enjuiciada, pues al suspenderse los términos de la atención de prestaciones sociales, las sanciones moratorias estipuladas en el derecho positivo no se configurarán y, por tanto, ante la inexistencia de otra disposición que ordene actualizar el valor del dinero, los administrados se verán afectados en su derecho a mantener el valor adquisitivo de sus acreencias. 6.178.
Por lo anterior, la Corte estima que únicamente podría ser constitucional el parágrafo 2° del artículo 6°, si se dispone que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere tal medida. 6.179. En relación con el segundo punto, esto es, la satisfacción del derecho a la seguridad social, la Corte considera que la afectación que la medida contempla en el parágrafo 2° genera sobre el mismo es proporcional en sentido estricto, porque, por un lado, persigue evitar que una entidad sea condenada a pagar una sanción moratoria a pesar de que no estuvo en la capacidad material de evitar la configuración del supuesto de hecho que le hubiera evitado el castigo financiero; y, de otra parte, se evidencia que el menoscabo de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social no es gravoso, porque: (i) La suspensión de términos no opera de plano y, por ello, debe ser motivada mediante acto administrativo, en el que la autoridad debe demostrar que existió una imposibilidad material de cumplir con la deuda 19 pendiente de pago por razones relacionadas con la pandemia y no por motivos administrativos de otra índole.
(ii) La suspensión de términos es de carácter transitorio, pues ante la ausencia de un término especial de levantamiento de la misma en el acto administrativo, dicha medida finalizará una vez termine la emergencia sanitaria causada por el coronavirus COVID-19, momento en el cual se retomarán los plazos y en caso de incumplimiento de las normas que establecen las sanciones moratorias, se causarán las mismas.
(iii) Las posibles arbitrariedades en las que incurra una autoridad al suspender la atención de una prestación, al estar contenidas en un acto administrativo, pueden ser cuestionadas por medio de los mecanismos judiciales disponibles, como la acción de tutela cuando se vulneren derechos fundamentales. (iv) Si bien no se garantizará el pago de la sanción moratoria, si se deberá reconocer la indexación de las sumas adeudadas. 6.180.
Así las cosas, a partir de las consideraciones expuestas, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo la de su parágrafo 1° que se declarará inexequible, y la de su parágrafo 2° en relación con el cual se declarará la exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma.” (Resaltado y negrillas fuera del texto).
De conformidad a lo antedicho por la Corte Constitucional26, esta Sala infiere que durante el tiempo que dure la suspensión de términos en las actuaciones administrativas adelantadas para el reconocimiento y pago de cesantías definitivas o parciales, se indexa el valor de la respectiva prestación (cesantías parciales o definitivas, según el caso). 2.5.
Caso concreto 2.5.1. Agotamiento de la vía administrativa a las entidades demandadas Como se estableció con antelación a raíz de la expedición de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad de las entidades tratándose del reconocimiento de la sanción moratoria de los docentes afiliados al FOMAG es individual y divisible, entre la entidad territorial certificada en educación y el FOMAG, por lo que, si no se agota en debida forma la reclamación administrativa a la entidad causante de la mora no será posible entrar a determinar si efectivamente debe responder por la sanción moratoria reclamada en sede judicial, pues estaríamos frente a la excepción de falta de reclamación en sede administrativa frente a dicha entidad.
En este orden de ideas, se procede a establecer cómo la parte demandante agotó la vía administrativa frente a las entidades demandadas, respecto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria objeto de la litis: 26 Sentencia C-242 de 2020. 20 En el presente asunto, la parte demandante radicó la reclamación administrativa del pago y reconocimiento de la sanción moratoria ante la Nación - Ministerio de Educación - FOMAG, a través del Sistema de Atención y Servicios al Ciudadano, bajo el radicado 2021-ER-402097, y ante el Departamento del Tolima, con el radicado TOL2021ER034875.
A continuación, se presenta la petición en comento junto con las imágenes tomadas del expediente como constancia de la radicación de las mismas: 21 De igual manera, se encuentra acreditado que las reclamaciones administrativas fueron enviadas a los correos electrónicos tanto del Ministerio de Educación Nacional como del Departamento del Tolima, toda vez que ambas entidades se pronunciaron sobre el particular, como se evidencia en las respuestas dadas: - Oficio TOL2021EE037927 del 22 de octubre de 2021 “En atención a la petición de reclamación administrativa para el reconocimiento de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías parciales y/o definitivas allegada, me permito comunicarle que según lo establecido en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 en el que establece que “La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías” Para estas situaciones, las solicitudes de pago de sanción moratoria remitidas por el interesado al fondo nacional de prestaciones del magisterio FOMAG FIDUPREVISORA S.A., una vez se establezca un trámite interno, deberá entrar a un proceso de revisión para determinar si la razón del pago retardado fue causada por incumplimiento en la aludida radicación, en cuyo caso se deberá agotar el trámite de asignación de recursos para responder al pago con las respectivas partidas presupuestales, las cuales no están establecida para la vigencia 2021.En este sentido, es importante precisar que el Fondo nacional de prestaciones no está reconociendo sanción moratoria por vía administrativa toda vez que se está realizando en etapa prejudicial ante Procuraduría en los casos que se pruebe la responsabilidad en la mora por parte de los entes llamados a responder.
En este orden de ideas, se entiende agotada la vía administrativa.” - Oficio 2021-EE-378172 del Ministerio de Educación. “En atención a la petición de la referencia allegada a esta entidad, en la cual solicita el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, de manera atenta le informamos que dando cumplimiento con lo dispuesto en el Art. 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo, para lo de su competencia, se dio traslado a la Fiduciaria la Previsora, entidad encargada del manejo de los Recursos Económicos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se sirvan dar respuesta de fondo a su petición. Adicionalmente, le informamos que al correo electrónico que aportó le llegará copia de la comunicación remitida a la entidad competente, para su conocimiento y seguimiento…” Por consiguiente, esta Sala no tiene duda de que en el presente caso se agotó de manera adecuada la vía administrativa.
Se acreditó que la actora reclamó previamente el derecho pretendido tanto ante el ente territorial como ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las respuestas dadas a la demandante por estas entidades fueron claras: la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima explicó las razones por las que no era posible reconocer la sanción moratoria solicitada en sede administrativa, mientras que el FOMAG informó que remitía la 22 solicitud por competencia. En consecuencia, queda claro que se agotó debidamente la vía administrativa frente a todas las entidades que conforman la parte pasiva. 2.5.2.
Sanción moratoria y la entidad responsable de su pago La parte demandante promueve este proceso para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria debido al retraso en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas solicitadas el 20 de febrero de 2020, reconocidas mediante la Resolución 0933 del 27 de febrero de 2020.
Surtido el trámite procesal correspondiente en primera instancia, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante sentencia del 23 de junio de 2023, declaró la nulidad del Oficio TOL2021ER034875 del 22 de octubre de 2021, por el cual el Departamento del Tolima denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
Como restablecimiento del derecho, condenó al Departamento del Tolima a pagar un día de salario por cada día de retardo, desde el 2 de julio de 2020 hasta el 2 de febrero de 2021. Inconforme con esta decisión, el Departamento del Tolima interpuso recurso de apelación, argumentando que no es responsable por la mora en el pago de las cesantías de la demandante, ya que esta corresponde al Ministerio de Educación – FOMAG.
También cuestionó el período reconocido, alegando que es superior al realmente causado. La mora que se estudia en este asunto está prevista en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 200627, el cual establece: “En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Se resalta). De acuerdo con el Consejo de Estado28, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide dentro del término de ley, pero no se notifica oportunamente, la sanción moratoria comienza a contarse a partir de los 67 días siguientes a la fecha de expedición del acto.
La Corte Constitucional, en la sentencia SU 041 de 2020, indicó que el trámite de las peticiones de reconocimiento y pago de cesantías para docentes afiliados al FOMAG, regulado por el Decreto 1272 de 2018, fue modificado por la Ley 1955 de 201929, eliminando la doble revisión del acto administrativo y resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., lo cual generaba una carga administrativa adicional y afectaba su eficiencia administrativa.
Con la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 el 25 de mayo de 2019, el reconocimiento del auxilio de cesantías pasó a ser responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras que el pago se reservó para el FOMAG. 27 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-15. 29 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. 23 En el presente caso, la docente Lucía Labrador de Harker presentó la solicitud de pago de cesantías definitivas el 20 de febrero de 202030. Mediante la Resolución 0933 del 27 de febrero de 2020, la Secretaría de Educación del Tolima reconoció la prestación31. No obstante, dicho acto no fue notificado sino hasta el 13 de julio de 202032.
La resolución fue enviada al FOMAG para su pago el 21 de enero de 202133, y la prestación fue finalmente cancelada el 3 de febrero de 202134. De lo anterior se observa que, aunque el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías fue emitido a tiempo (27 de febrero de 2020), la notificación no se realizó hasta el 13 de julio de 2020.
Por lo tanto, según la sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado, el plazo de 45 días para el pago de la prestación comienza a contarse desde la ejecutoria del acto, y la mora se genera 67 días después de la expedición del mismo. A continuación el cuadro que ilustra la situación en este caso y la causación de la penalidad, conforme a lo expuesto por el Consejo de Estado: En suma, los 67 días hábiles siguientes a la expedición del acto transcurrieron desde el 28 de febrero de 2020 hasta el 8 de junio de 2020.
Sin embargo, resulta necesario precisar que, en este asunto, hubo suspensión de términos durante la actuación administrativa adelantada por la aquí demandante para obtener el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, desde el 17 de marzo de 2020 hasta el 10 de julio del mismo año35; en este punto, resulta necesario precisar que la comentada suspensión de términos se encuentra dentro del límite temporal que trae el inciso tercero del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, según el cual, en todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, la cual se levantó a partir del 30 de junio de 2022.
En esa medida, teniendo en cuenta la suspensión referida, los 67 días hábiles para que se causara sanción moratoria expiró el 30 de septiembre de 2020. Ahora, la prestación a que se viene haciendo alusión, como se anotó anteriormente, se canceló a la beneficiaria el 3 de febrero de 2021. Entonces, los 67 días hábiles siguientes a la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías de la demandante, sin suspensión de términos, corrieron desde el 28 de febrero de 2020 hasta el 8 de junio de 2020.
En el caso de los 67 días hábiles con suspensión de términos36, el período comenzó el 28 de febrero de 2020, se 30 Expediente digital juzgado, actuación Expediente Digital, índice 3, documento 1_EXPEDIENTEDIGITAL_DEMANDAY_DEMANDALUCIA_COMPRES(.pdf) NroActua 3, página 20. 31 Expediente digital juzgado, actuación Expediente Digital, índice 3, documento 1_EXPEDIENTEDIGITAL_DEMANDAY_DEMANDALUCIA_COMPRES(.pdf) NroActua 3, páginas 20 – 21. 32 Expediente digital juzgado, actuación Expediente Digital, documento 22_730013333004202200150001RECEPCIONMEMORPRUEBADEM20230301102226, página 39. 33 Expediente digital juzgado, actuación Expediente Digital, documento 22_730013333004202200150001RECEPCIONMEMORPRUEBADEM20230301102226, página 36. 34 Expediente digital juzgado, actuación Expediente Digital, índice 3, documento 1_EXPEDIENTEDIGITAL_DEMANDAY_DEMANDALUCIA_COMPRES(.pdf) NroActua 3, página 22. 35 Véase el acápite 2.4.1.3.de esta providencia. 36 En el marco de la emergencia sanitaria por el COVID-19. 24 suspendió entre el 17 de marzo de 2020 y el 10 de julio de 2020, se reanudó el 13 de julio de 2020 y venció el 30 de septiembre de 2020.
Para efectos metodológicos la información anterior se dejará resumida, así: Sin suspensión de términos Expedición del acto Vencimiento de los 67 días hábiles para la causación de mora Pago de las cesantías 27/02/20 08/06/20 03/02/21 Con suspensión de términos Expedición del acto Suspensión Reanudación Vencimiento de los 67 días hábiles para la causación de mora Pago de las cesantías 27/02/20 17/03/20 13/07/20 30/09/20 03/02/21 A partir de la información ilustrada, esta Sala concluye que el valor de las cesantías reconocidas a la demandante debe ser indexado desde el 9 de junio de 2020 hasta el 30 de septiembre de 2020, dado que este fue el período en el que se prolongó el pago de la prestación debido a la suspensión de términos decretada por el Departamento del Tolima en el marco de la emergencia sanitaria por COVID-19, según la Corte Constitucional en la sentencia C-242 de 2020.
Dado que las cesantías reclamadas por la demandante solo se cancelaron el 3 de febrero de 2021, es evidente que, desde el 1 de octubre de 2020 hasta el 2 de febrero de 2021, un total de 125 días calendario, hubo mora en el pago de la mencionada prestación. En orden a lo expuesto, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de junio de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, para precisar que se debe indexar el monto de las cesantías reconocidas a la demandante desde el 9 de junio de 2020 hasta el 30 de septiembre de 2020, y pagar un día de salario por cada día de mora desde el 1 de octubre de 2020 hasta el 2 de febrero de 2021, lo que equivale a 125 días de sanción moratoria, liquidados con el salario del año 2019, dado que se trata de cesantías definitivas.
En cuanto a la autoridad responsable de la condena, el recurso de alzada no prosperará, ya que, de acuerdo con la información acreditada en el proceso, la mora en el pago de las cesantías fue exclusivamente responsabilidad del Departamento del Tolima. De acuerdo con la hoja de revisión de cesantías definitivas presentada en el expediente administrativo, la solicitud para el pago de la prestación fue enviada el 21 de enero de 2021.
Dado que la prestación se pagó el 3 de febrero de 2021, queda claro que el FOMAG, a través de Fiduprevisora, realizó el pago dentro del plazo de 45 días hábiles con que contaba para el efecto, que abarca desde el 22 de enero hasta el 26 de marzo de 2021. Como se indicó anteriormente, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 regula específicamente la responsabilidad de los entes territoriales en relación con la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
Este artículo establece que la entidad territorial debe asumir el pago de la sanción moratoria cuando la mora en 25 la consignación de la prestación se deba al incumplimiento de la entidad en cuanto a los plazos de radicación o envío de los documentos al FOMAG. En estos casos, el Fondo solo es responsable del pago de las cesantías, y no de la sanción moratoria, a partir de la entrada en vigencia de la ley (25 de mayo de 2019).
En este caso, la Sala observa que la mora de 125 días a favor del demandante es atribuible al Departamento del Tolima, ya que la entidad superó los 25 días establecidos para emitir, notificar y remitir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías al FOMAG. A partir del 21 de enero de 2021, ocho días después de que el Departamento del Tolima remitió el acto administrativo a Fiduprevisora, el FOMAG contaba con 45 días para efectuar el pago, plazo que vencía el 26 de marzo de 2021.
No obstante, dado que la cancelación de la prestación se realizó el 3 de febrero de 2021, no se puede imputar mora al FOMAG. Por lo tanto, la Sala reitera que el ente territorial excedió los plazos establecidos para el envío del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías solicitadas por el demandante al FOMAG, generando una mora de 125 días.
Dado que la responsabilidad por mora, según el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, aplica para sanciones moratorias generadas después de su entrada en vigencia (25 de mayo de 2019), es razonable aplicar este parámetro y, en consecuencia, se concluye que, de conformidad con lo expuesto, la mora reconocida es responsabilidad del Departamento del Tolima. 2.6.
Costas procesales La Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, porque no están probadas en el expediente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 23 de junio de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el cual quedará así: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a reconocer y pagar a la señora LUCÍA LABRADOR DE HARKER la indexación del monto de las cesantías reconocidas mediante la Resolución 0933 del 27 de febrero de 2020, desde el 9 de junio de 2020 hasta el 30 de septiembre de 2020; y a pagar un día de salario por cada día de retardo, a título de sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, desde el 1 de octubre de 2020 hasta el 2 de febrero de 2021, equivalente a 125 días calendario, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la demandante para la anualidad de 2019, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la decisión de primera instancia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia. 26 CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, se devolverá el expediente al Juzgado de origen, y se harán las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Este documento fue firmado electrónicamente a través del aplicativo SAMAI.