República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Ponente (E): Mag. José Aleth Ruiz Castro Ibagué, cinco (05) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN: 73001-33-33-002-2018-00125-01 INTERNO: 0862/2022 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Apoderado: Jhon Jairo Góngora Tórres Kevin Heriberto Ángel Castrillón DEMANDADO: NOHORA LILIA RICO CÓRTES Y OTROS Apoderados: Leonardo Antonio Bastidas Mahecha, Edwin Melo Peñuela, Carlos Alberto Ruiz Castiblanco, Edwin Fernando Saavedra Medina, Johanna Katherine Girón Clavijo.
I. CUESTIÓN PREVIA La Sala deja constancia, que la presente providencia se proyecta por el Magistrado ponente José Aleth Ruiz Castro, presidente de la corporación, de conformidad con lo ordenado por el H. Consejo de Estado en oficio CE-Presidencia-OFI-INT-2024-2366, a través del cual se comunicó que la Sala Plena de esa Corporación, en sesión celebrada el 28 de mayo de 2024, aprobó el traslado en propiedad del doctor Ángel Ignacio Álvarez Silva, del Tribunal Administrativo del Tolima, al Tribunal Administrativo de Norte de Santander y lo designó como Magistrado encargado del Despacho 003 del Tribunal Administrativo del Tolima.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué el 29 de octubre de 2022, en la que se negaron las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de REPETICIÓN promovida por el MUNICIPIO DE IBAGUÉ contra MARTHA MIRELLA PEÑA TORRES, NORMA MARGARITA CIFUENTES ZARTA, JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ACEVEDO y NOHORA LILIA RICO CORTÉS. II.
ANTECEDENTES 1. DECLARACIONES Y CONDENAS1 1.1. Que se declare patrimonialmente responsables a los señores MARTHA MIRELLA PEÑA TORRES, NORMA MARGARITA CIFUENTES ZARTA, JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ACEVEDO, NOHORA LILIA RICO CORTÉS, de los perjuicios padecidos por el MUNICIPIO DE IBAGUÉ como consecuencia de la indemnización que tuvo que pagar a favor de los señores Betuel Cubillos, Mirian Parra Reyes, Luís Alfonso Cubillos Narváez y María Leila Cubillos Narváez en virtud del fallecimiento de la menor Sol Ángel 1 Fol. 108 y 109 del archivo 001 del expediente digitalizado 2 Medio de Control: Repetición Demandante: Municipio de Ibagué Demandado: Nohora Lilia Rico Cortés y otros Radicación: 73001-33-33-002-2018-00125-01 Interno: 0862-2022 Cubillos ocasionado por el derribamiento de un muro del Complejo Deportivo Bocaneme de propiedad del Municipio para la época de los hechos ubicado en la segunda etapa del barrio Jordán de Ibagué. 1.2.
Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a los demandados a pagar al Municipio de Ibagué la suma de ciento ochenta y seis millones ciento cincuenta y dos mil quinientos ochenta pesos ($186.152.580), pues esta fue la suma que la Administración Municipal pagó a favor de los señores Betuel Cubillos, Mirian Parra Reyes, Luís Alfonso Cubillos Narváez y María Leila Cubillos Narváez, en virtud del acuerdo conciliatorio aprobado por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Ibagué. 1.3.
Que se condene a los demandados a pagar la anterior suma debidamente indexada. 1.4. Que se condene a los demandados al pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la sentencia y hasta que se cumpla con la totalidad de la condena, de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del CPACA. Como fundamento de las anteriores pretensiones se traen los siguientes: 2.
HECHOS 2 2.1. El MUNICIPIO DE IBAGUÉ suscribió el Contrato de Comodato No. 0035 del 13 de enero de 2011, con la Junta de Acción Comunal del barrio Jordán Segunda Etapa, cuyo objeto consistía en que el comodante le entregaba al comodatario el escenario deportivo ubicado en el Complejo Deportivo Bocaneme de propiedad del Municipio de Ibagué. 2.2.
El 02 de mayo de 2012, un muro que encerraba el Complejo Deportivo Bocaneme cayó sobre el cuerpo de la menor Sol Ángel Cubillos, ocasionando su fallecimiento. 2.3. El administrador de ese escenario deportivo en varias ocasiones le manifestó en sus informes a la supervisora las necesidades del Complejo Bocaneme; sin embargo, no se evidencia que se hubiese adelantado gestión alguna para evitar el riesgo. 2.4.
Los señores Betuel Cubillos, Mirian Parra Reyes, Luís Alfonso Cubillos Narváez y María Leila Cubillos Narváez, promovieron demanda de reparación directa en contra del Municipio de Ibagué, con el fin de obtener una indemnización por los perjuicios derivados del fallecimiento de la menor Sol Ángel Cubillos y de dicho proceso conoció el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué que emitió sentencia condenatoria en contra de la Entidad Territorial y el 16 de diciembre de 2016, ese despacho celebró la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, en donde el Municipio propuso pagar el 100% de la condena impuesta por esa dependencia judicial en un término de 90 días, sin cancelar la condena en costas y dicha propuesta fue aceptada por la parte demandante y aprobada por el aludido Juzgado Noveno Administrativo. 2.5.
El Municipio de Ibagué adelantó los trámites pertinentes para adoptar el acuerdo conciliatorio logrado ante el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el 29 de diciembre de 2016 le pagó a los demandantes.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2 Fols. 109 y 110 del archivo 001 del cuaderno principal del expediente digitalizado 3 Medio de Control: Repetición Demandante: Municipio de Ibagué Demandado: Nohora Lilia Rico Cortés y otros Radicación: 73001-33-33-002-2018-00125-01 Interno: 0862-2022 3.1. Martha Mirella Peña Torres3 Refirió que en el presente asunto no concurren todos los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que pueda configurarse su responsabilidad, puesto que nunca recibió los informes que el Municipio de Ibagué alega en los que el administrador del escenario deportivo Bocaneme puso en conocimiento de la supervisora del contrato los presuntos riesgos que presentaba ese escenario deportivo, al punto que los documentos aportados para acreditar ese hecho no cuentan con su firma o constancia de recibido.
Que no es cierto que para el día de los hechos el Municipio de Ibagué fuera el propietario de ese escenario deportivo, pues advierte que en una acción popular que se tramitó en el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Ibagué, promovida por Francisco José Espín Acosta en contra del Municipio de Ibagué y otros, identificada con el radicado No. 2010- 00228, en la que se declaró la vulneración de derechos colectivos en el escenario deportivo Bocaneme, se declaró igualmente probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva allí propuesta y se condenó fue al Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué – INFIBAGUÉ. Aunado a lo anterior, la demandada expresa que el artículo 6 del Acuerdo No. 007 del 14 de mayo de 2010, establece que “Las personas jurídicas y/o juntas de acción comunal, asociaciones, fundaciones, ONGs, clubes, ligas deportivas y demás legalmente constituidas, deberán suscribir con el Municipio de Ibagué un convenio para la administración del escenario en el que se comprometerán a administrar, cuidar, conservar y darle una buena utilización al escenario deportivo, así como invertir en el mantenimiento del mismo.
Igualmente, las personas jurídicas y/o juntas de acción comunal se comprometerán a promocionar la práctica del deporte competitivo y la recreación entre los integrantes de la comunidad.” De acuerdo con ello la responsabilidad sobre el escenario deportivo recaía sobre el comodatario y no sobre el Municipio de Ibagué o la supervisora del Contrato de Comodato, máxime porque en la cláusula segunda del Contrato No. 0035 de 2011, se estableció que era una obligación especial del comodatario “a) Cuidar y mantener el inmueble recibido en COMODATO, respondiendo por todo daño que sufra, salvo los que se deriven del uso normal, b) Mantener protegido y vigilado el inmueble de manera que ofrezca garantía para la conservación del mismo, …f) El COMODATARIO responderá por el mantenimiento general (…)”.
En el mismo sentido manifiesta que la cláusula cuarta de ese Contrato dispone que, “El COMODATARIO se compromete a efectuar el mantenimiento permanente y velar por el cuidado, vigilancia y conservación de los escenarios que se le entregan.
PARÁGRAFO PRIMERO. El COMODATARIO deberá reparar cualquier daño ocasionado al escenario deportivo y en caso de terminación del presente contrato, deberá restituirlo en igual o mejor estado al que se recibe.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Los recursos obtenidos por la administración de los escenarios deportivos deberán ser reinvertidos en los mismos, para su mejoramiento, mantenimiento y terminación. La reinversión de los recursos deberá contar con el visto bueno y aprobación del MUNICIPIO a través del interventor.” En consecuencia, propuso las excepciones que denominó: “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Inexistencia de responsabilidad por ausencia de presupuestos esenciales (dolo y culpa) para declarar la responsabilidad civil”, “Cobro de lo no debido” 3 Archivo 004 del cuaderno principal del expediente digitalizado. 4 Medio de Control: Repetición Demandante: Municipio de Ibagué Demandado: Nohora Lilia Rico Cortés y otros Radicación: 73001-33-33-002-2018-00125-01 Interno: 0862-2022 3.2.
Norma Margarita Cifuentes Zarta4 Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda de Martha Mirella Peña Torres, resaltando que no actuó de manera dolosa o gravemente culposa ya que en el Contrato de Comodato No. 0035 de 2011 no se estableció ninguna obligación a cargo de la Secretaría de Bienestar Social del Municipio de Ibagué, que era el cargo que ejercía. 3.3.
Nohora Lilia Rico Cortés5 Se opuso a las pretensiones de la demanda afirmando que no concurren los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se configure su responsabilidad. Aseguró que las manifestaciones contenidas en la demanda son subjetivas por cuanto los informes a los que se hace alusión en la misma, presentados por el comodatario del polideportivo Bocaneme no cuentan con firma ni fecha y hora que indique quien los recibió, ni mucho menos hay prueba que los mismos hubiesen sido estudiados o aprobados por la demandante en calidad de interventora del Contrato de Comodato No. 0035 de 2011.
Que la Entidad encargada de la administración del complejo deportivo Bocaneme era el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué – INFIBAGUÉ, pues una de sus funciones es la administración de parques y zonas verdes, tal como lo preceptúa el Decreto 0183 del 23 de abril de 2001, en el parágrafo transitorio del artículo 4 del capítulo II y por lo tanto, como dicho Ente es un establecimiento público del orden municipal, con personería jurídica, autonomía administrativa, presupuestal y patrimonio propio debió ser el llamado a responder en el presente asunto.
Que la legitimación de INFIBAGUÉ en este caso quedó evidenciada en el fallo de la acción popular No. 2010-00228, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Ibagué, en el que se ampararon los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de uso público vulnerados en el escenario Deportivo Bocaneme y en el que se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al Municipio de Ibagué y se condenó al mentado Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué. Que no es cierto que el municipio debía asumir el mantenimiento y reparación del escenario deportivo Bocaneme, pues además de lo dispuesto en el artículo 6 del Acuerdo 007 del 14 de mayo de 2010, el Contrato de Comodato No. 0035 de 2011, estableció en su cláusula segunda que es obligación del comodatario, entre otros, i) cuidar y mantener el inmueble recibido en comodato, responder por todo daño que sufra, salvo los que se deriven del uso normal; ii) mantener protegido y vigilado el inmueble de manera que ofrezca garantía para la conservación del mismo; iii) el comodatario responderá por el mantenimiento general, para lo cual se compromete a realizar el mantenimiento permanente y velar por el cuidado, vigilancia y conservación del escenario que se le entrega y deberá reparar cualquier daño ocasionado al polideportivo y en caso de terminación del contrato deberá restituirlo en igual o mejor estado al que se recibe.
Propuso las siguientes excepciones: “La señora Nohora Lilia Rico Cortés, no está legitimada en la causa para ser parte en el presente proceso”, “Ausencia de presupuestos para declarar la responsabilidad civil”, y “Cobro de lo no debido”. 4 Archivo 005 del cuaderno principal del expediente digitalizado. 5 Archivo 006 del cuaderno principal del expediente digitalizado. 5 Medio de Control: Repetición Demandante: Municipio de Ibagué Demandado: Nohora Lilia Rico Cortés y otros Radicación: 73001-33-33-002-2018-00125-01 Interno: 0862-2022 3.4.
Juan Manuel Rodríguez Acevedo6 Afirmó que para la época de los hechos relacionados con la caída de un muro en el Polideportivo Bocaneme, fungía como Secretario de Bienestar Social del Municipio de Ibagué. Y propuso los siguientes medios exceptivos: “Ausencia de requisito de conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público”,“Obligación contractual del Comodatario de mantenimiento del escenario deportivo”, y “Ausencia de la obligación de mantenimiento por parte de la Alcaldía Municipal”.
4. LA SENTENCIA RECURRIDA Lo es la proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el pasado 29 de agosto de 2022 donde se resolvió negar las pretensiones de la demanda. Sostuvo el a-quo, que dentro del plenario estuvo probada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de los demandados Juan Manuel Rodríguez Acevedo, Martha Mirella Peña Torres y Norma Margarita Cifuentes Zarta, y que el Municipio de Ibagué no acreditó todos y cada uno de los elementos de la responsabilidad en cabeza de la ex servidora pública NOHORA LILIA RICO CORTÉS. Refirió que en cuanto a las responsabilidades que como interventora del Contrato de Comodato No. 0035 de 2011, le correspondían a la señora Rico Cortés, no hubo mayor evidencia, pues si bien en el contrato se estableció que el comodatario debía presentar ante ella un informe mensual de gestión del bien, indicando cada una de las actividades, gestiones, logros y necesidades que tuvieran lugar en ese periodo, y si bien, en el cartulario obran dos documentos elaborados al parecer por dicho comodatario, lo cierto es que esos informes no tienen constancia de radicación en ninguna dependencia del Municipio de Ibagué, lo que implica que se desconoce la fecha en la que fueron presentados o que la señora Nohora Lilia Rico Cortés, o la dependencia de la Secretaría de Bienestar Social a la que ella se encontraba adscrita, tuvieren conocimiento de ellos, aspecto que no permitió acreditar la responsabilidad del agente estatal en esta acción de repetición. Concluyó, que al no estar probado que la señora Rico Cortés en calidad de interventora del Contrato de Comodato No. 0035 de 2011, pudiere tener conocimiento oportuno del deterioro del muro del polideportivo Bocaneme que le quitó la vida a la menor Sol Ángel Cubillos (q.e.p.d.), y menos aún que de manera dolosa o gravemente culposa hubiese omitido adelantar las gestiones pertinentes, por lo cual no es posible atribuirle ningún tipo de responsabilidad en estos hechos, de tal suerte que al no estar acreditado este último elemento de la responsabilidad, la directa consecuencia jurídica era negar las pretensiones de la demanda. 5.
IMPUGNACIÓN Oportunamente el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida en primera instancia, solicitando su revocatoria. Afirmó, que el ente territorial reitera los argumentos esbozados a lo largo de la presente actuación e insiste en la responsabilidad civil y patrimonial imputable a los demandados, como consecuencia del pago que el Municipio realizó a los señores Betuel Cubillos, Miriam Parra Reyes, Luis Alfonso Cubillos Narváez y María Leila Cubillos Narváez, en virtud del acuerdo conciliatorio celebrado entre el Municipio de Ibagué y los referidos 6 Archivo 009 del Cuaderno Principal del Expediente Digitalizado. 6 Medio de Control: Repetición Demandante: Municipio de Ibagué Demandado: Nohora Lilia Rico Cortés y otros Radicación: 73001-33-33-002-2018-00125-01 Interno: 0862-2022 señores, siendo aprobado por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del circuito de Ibagué. Que el pago conciliado fue producto de la decisión que determinaron los miembros del Comité de conciliación del Municipio de Ibagué, toda vez que se comprobó la falta en el servicio, ante las advertencias realizadas por el administrador del escenario deportivo a la supervisora del contrato sin evidenciar gestión alguna para evitar el riesgo.
En este orden de ideas y al llevarse a cabo el comité de conciliación, referente al estudio de considerarse la posibilidad de iniciar las acciones de repetición; el mismo fue celebrado en sesión del día 25 de julio de 2017, al encontrar que existía mérito para dar inicio a la acción de repetición. Así las cosas y conforme la orden que impartieron los miembros del comité de conciliación se hace necesario agotar el requisito de procedibilidaa que exige la normativa, de conformidad con los argumentos esbozados.
Que insiste en la responsabilidad patrimonial que recae sobre los aquí demandados, dado que la misma se predica tanto en quien fungía para la época de los hechos como Martha Mirella Peña Torres, en su calidad de Ex secretaria de Apoyo a la Gestión y Asuntos de la Juventud- Ordenadora del Gasto periodo 2011. Norma Margarita Zarta Cifuentes, en su calidad de Ex secretaria de Bienestar Social del Municipio de Ibagué, periodo 2011.
Juan Manuel Rodríguez Acevedo, en su calidad de Ex secretario de Bienestar Social del Municipio de Ibagué, periodo 2012. Nohora Lilia Rico Cortez, en su calidad de interventora del contrato de Comodato No.0035 del 13 de enero de 2011. Ello tiene su criterio jurisprudencial, en el pronunciamiento realizado por la Honorable Corte Constitucional, donde frente a la función administrativa entre la autoridad jerárquica y el encargado el principio de coordinación administrativa implica que, dada la existencia de una función administrativa específica, que refleja cierto grado de jerarquía funcional entre una autoridad que coordina y otros funcionarios encargados de la ejecución de la labor, la autoridad jerárquicamente superior será siempre responsable de la orientación, vigilancia y control de sus subalternos. III.
TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 05 de diciembre de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué. Igualmente, se advierte que en los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. Así mismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo, la providencia que admitió el recurso de apelación interpuesto, fue notificada al agente del Ministerio Público, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes, CONSIDERACIONES 1. Competencia. 7 Medio de Control: Repetición Demandante: Municipio de Ibagué Demandado: Nohora Lilia Rico Cortés y otros Radicación: 73001-33-33-002-2018-00125-01 Interno: 0862-2022 De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué el 29 de agosto de 2022, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda. 2.
Problema Jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de alzada, debe la Sala determinar, si se encuentran acreditados o no todos y cada uno de los presupuestos necesarios para la prosperidad de la acción de repetición, que conlleve a que los demandados Martha Mirella Peña Torres, Norma Margarita Cifuentes Zarta, Juan Manuel Rodríguez Acevedo y Nohora Lilia Rico Cortés, sean condenados al pago de la suma de $186.152.580, que tuvo que cancelar el Municipio de Ibagué, como consecuencia del acuerdo conciliatorio efectuado ante el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué. 3.
Tesis de la Sala Atendiendo a los exiguos argumentos expuestos en el recurso de alzada, y de conformidad con el material probatorio allegado al plenario, considera esta Sala de Decisión, que en el sub examine no concurren los elementos axiomáticos para la prosperidad del medio de control de repetición, fundamentalmente, al no haberse demostrado que en la configuración del detrimento patrimonial alegado, la conducta desplegada por cada uno de los demandados, les resulte reprochable a título de dolo o culpa grave.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia recurrida en su integridad. 4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable. 4.1.- Respecto de la acción de repetición La acción de repetición puede ser definida como el medio o mecanismo con que cuenta el Estado para exigir a los funcionarios, exfuncionarios y los particulares que cumplan o hayan cumplido funciones públicas, el reintegro de los valores pagados a los administrados por la entidad, por una acción u omisión en el ejercicio de esas funciones.
Es una acción con pretensión eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, de carácter público y cuya finalidad es la protección del patrimonio público. Así, en nuestro ordenamiento jurídico el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 y los artículos 1° a 4° y 7° de la Ley 678 de 20017, imponen el deber a las entidades públicas de ejercer la acción de repetición cuando la entidad pública ha pagado una suma de dinero impuesta en una condena judicial o en virtud de una conciliación u otra forma de terminación de conflicto, a consecuencia de los daños causados a un tercero, por la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor público.
Sin embargo, la prosperidad de la acción de repetición está determinada por unos presupuestos indispensables que son: i. La existencia de una condena judicial previa en contra de la entidad pública, a efectos de materializar el daño antijurídico que se le imputa, ya sea mediante 7 Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición. 8 Medio de Control: Repetición Demandante: Municipio de Ibagué Demandado: Nohora Lilia Rico Cortés y otros Radicación: 73001-33-33-002-2018-00125-01 Interno: 0862-2022 sentencia, acta de conciliación o cualquier otro mecanismo de terminación de los conflictos. ii.
Que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor público, o de un particular que cumple funciones públicas, que se encuentren relacionados mediante un vínculo, sea laboral o contractual, a la entidad pública condenada; y, por último, iii. Que la entidad Estatal demuestre el pago de la condena o indemnización a favor de la víctima, el cual implica la declaración de recibido por parte de ésta.
Sobre cada uno de estos presupuestos, se ha referido ampliamente la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, con argumentos como los que a continuación se sintetizan8: I). Sobre la existencia de una condena en contra de la entidad estatal: Advierte nuestro Órgano de Cierre, que de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, la existencia de una condena previa en contra de la entidad estatal se erige como presupuesto necesario para la procedencia y prosperidad de la acción de repetición. Aclarando que dicha condena no es necesariamente una sentencia judicial, pues igualmente puede tratarse de un acuerdo conciliatorio, sea judicial o extrajudicial, o con el resultado en todo caso desfavorable para la entidad originada en cualquier otro mecanismo de terminación de conflictos, que sea igualmente aplicable a las entidades estatales9.
Concluye sobre este punto que, mediante la sentencia judicial, la conciliación, judicial o extrajudicial, y el acuerdo logrado, o la condena impuesta, por medio de cualquier otro mecanismo alternativo de administración de justicia, se cumple con este requisito de procedibilidad de la acción de repetición. II). Sobre el actuar doloso o gravemente culposo del agente estatal: Este segundo requisito previsto por la Constitución Política frente a la acción de repetición, está relacionado directamente con la responsabilidad del agente estatal, esto es, con el resultado de un juicio subjetivo sobre su conducta -positiva o negativa-, como fuente del daño antijurídico por el cual resultó condenado el Estado y por ende, la prosperidad de la acción de repetición se fundamenta en el actuar doloso o gravemente culposo del agente estatal; en consecuencia, si en el resultado del juicio subjetivo de responsabilidad no se determina que la conducta se realizó bajo estos criterios - Constitución Política, artículos 6, 91 y 123;
Ley 678 de 2001; Código Civil artículo 63-, el Estado no tiene derecho a la reparación de su patrimonio. Advierte el Consejo de Estado, que es improcedente confundir o equiparar los conceptos -dolo y culpa grave- que son netamente civiles, con aquellos expuestos en materia penal -como equivocadamente se ha planteado10-, pues no debe olvidarse que la naturaleza de la acción de repetición es eminentemente patrimonial o indemnizatoria, mientras que 8 Entre otras, sentencia del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA, C.P. Dr. ENRIQUE GIL BOTERO del 13 de noviembre de 2008, Radicación número: 25000-23-26-000-1998-01148- 01(16335).
Actor: BOGOTA DISTRITO CAPITAL Demandado: ANDRES PASTRANA ARANGO Y RUBEN DARIO LIZARRALDE 9 En términos del artículo 2 de la Ley 678 de 2001, este requisito se cumple con “… una condena [sentencia judicial], conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.” 10 Sentencia de agosto 31 de 1999 -Exp. 10.865- y sentencia de 11 de 2005-Exp. 15.795-. 9 Medio de Control: Repetición Demandante: Municipio de Ibagué Demandado: Nohora Lilia Rico Cortés y otros Radicación: 73001-33-33-002-2018-00125-01 Interno: 0862-2022 la acción penal, en todo caso punitiva, se fundamenta en la imposición de una sanción o castigo11.
III). Sobre el pago de la condena. Es presupuesto sine qua non, al igual que los previamente señalados, que la entidad demandante acredite el pago total de la condena -a favor de la víctima del daño antijurídico que le ha sido imputado-, pues sólo de esta forma el Estado sufre el detrimento patrimonial que fundamenta las pretensiones restitutorias en contra del agente12.
La jurisprudencia del Consejo de Estado13 agregó como presupuesto de la acción, LA CALIDAD DEL AGENTE, materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado. 5.
Caso concreto. En el sub judice, pretende la parte demandante que se declare patrimonialmente responsable a los señores Martha Mirella Peña Torres, Norma Margarita Cifuentes Zarta, Juan Manuel Rodríguez Acevedo y Nohora Lilia Rico Cortés, de los perjuicios causados al Municipio de Ibagué, como consecuencia de la suma que tuvo que cancelar la entidad, a causa del acuerdo conciliatorio efectuado ante el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué. Sobre el particular al expediente fue allegado el siguiente material probatorio relevante: o Decreto Municipal No. 0183 del 23 de abril de 2001, por medio del cual se creó un establecimiento público del orden municipal denominado Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué – INFIBAGUÉ y se ordenó su fusión con la Empresa de Servicios Públicos de Ibagué ESPI – E.S.P.14 o Acuerdo Municipal No. 007 del 14 de mayo de 2010, por medio del cual se dictan normas para la administración, utilización y conservación de los escenarios deportivos del Municipio de Ibagué. En el artículo 6º de este Acuerdo se estableció que las personas jurídicas y/o juntas de acción comunal, asociaciones, fundaciones, ONGs, clubes, ligas deportivas y demás legalmente constituidas, deberán suscribir con el Municipio de Ibagué un convenio para la administración del escenario en el que se comprometerán a administrar, cuidar, conservar y darle una buena utilización al escenario deportivo, así como invertir en el mantenimiento del mismo.15 11 Así se lo expuesto la jurisprudencia Constitucional: “Tal confusión se da como consecuencia de creer que el dolo que se presume por virtud del artículo 5º de la Ley 678 es el mismo dolo penal.
La acusación de la demanda también está montada sobre una equiparación conceptual que en realidad no existe y que considera que la acción de repetición persigue fines similares a los de la acción penal. En el capítulo generales (SIC) de esta providencia se estableció que el proceso mediante el cual se tramita la acción de repetición no busca cosa distinta que determinar la responsabilidad civil del agente estatal.
De allí que resulte incorrecto aplicar a un proceso de definición de responsabilidad patrimonial categorías propias de la responsabilidad penal, como son las que tienen que ver con la supuesta necesidad que existe en la acción de repetición de probar el elemento subjetivo de la conducta.” (Sentencia C-455 de junio 12 de 2002) 12 Sección Tercera.
Sentencia de 23 de noviembre de 2005, exp. 15.745. 13Consejo de Estado Sala Contencioso Administrativa Seccion Tercera C.P: Ramiro Saavedra Becerra Bogotá, D. C., 26 de febrero de 2009 Rad.: 25000-23-26-000-2003-02608-01(30329) Actor: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU-demandado: Luis Fernando de Guzmán Mora Ref: Apelación de Sentencia en Acción de Repetición. 14 Folios 16 a 35 del documento 006 del cuaderno principal del expediente digitalizado. 15 Folios 39 y 40 del documento 004 del cuaderno principal del expediente digitalizado 10 Medio de Control: Repetición Demandante: Municipio de Ibagué Demandado: Nohora Lilia Rico Cortés y otros Radicación: 73001-33-33-002-2018-00125-01 Interno: 0862-2022 o Acta de posesión de fecha 08 de enero de 2008, por medio de la cual JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ACEVEDO se posesionó en el cargo de Director Operativo código 009, grado 17, adscrito a la Secretaría Administrativa y asignado a la Secretaría de Desarrollo Social – Grupo de Gestión y Apoyo Comunitario.16 o Acta de posesión de fecha 01 de enero de 2008, por medio de la cual la señora NORMA MARGARITA CIFUENTES ZARTA se posesionó en el cargo de Secretaria de Desarrollo Social del Municipio de Ibagué.17 o Acta de posesión de fecha 01 de enero de 2008, por medio de la cual la señora MARTHA MIRELLA PEÑA TORRES se posesionó en el cargo de Secretaria de Apoyo a la Gestión Institucional y de Asuntos de la Juventud del Municipio de Ibagué.18 o Contrato de Comodato No. 0035 del 13 de enero de 2011, suscrito entre el Municipio de Ibagué y la Junta de Acción Comunal del barrio Jordán III Etapa de Ibagué. En el texto de dicho contrato se señala que, mediante sentencia proferida en una acción de cumplimiento, el Tribunal Administrativo del Tolima le ordenó al Alcalde Municipal de Ibagué que entregara en administración el Polideportivo Bocaneme a la Junta de Acción Comunal del barrio Jordán III Etapa.19 o Acta de Entrega en Comodato del polideportivo Bocaneme, de fecha 25 de enero de 2011, suscrita por el representante legal de la Junta de Acción Comunal del barrio Jordán III etapa, el representante legal del Club Deportivo de Ciclismo “Sin Límites”, quien tenía bajo su posesión el polideportivo mediante convenio administrativo de 2007 y por la interventora del contrato de comodato No. 0035 de 2011, señora Nohora Lilia Rico Cortés.20 o Documento Informe de Gestión Administrativa correspondiente al periodo comprendido entre el 27 de marzo y el 30 de abril de 2011, al parecer elaborado por la Junta de Acción Comunal del barrio Jordán III Etapa sobre el polideportivo Bocaneme en cumplimiento del contrato de comodato No. 0035 de 2011.
En el acápite de “necesidades” se señaló que se requería gestión para el estudio y elaboración de los gaviones para evitar posible alud de tierra en la parte de la cancha de minifútbol que colindaba con el colegio Juan Lozano y Lozano. Este documento no cuenta con constancia de radicación ni de recibido.21 o Documentos Informes de Gestión Administrativa correspondiente al periodo comprendido entre el 01 al 31 de julio de 2011, del 01 al 31 de agosto de 2011, del 01 al 30 de septiembre de 2011, del 01 al 31 de octubre de 2011, del 01 al 31 de diciembre de 2011, al parecer elaborado por la Junta de Acción Comunal del barrio Jordán III Etapa sobre el polideportivo Bocaneme en cumplimiento del contrato de comodato No. 0035 de 2011.
En la mayoría no se advierte ninguna observación relacionada con los hechos objeto de esta acción. Sin embargo, es de resaltar que estos documentos tampoco cuentan con constancia de radicación ni de recibido.22 16 Folio 13 del documento 001 del cuaderno principal del expediente digitalizado. 17 Folio 17 del documento 001 del cuaderno principal del expediente digitalizado 18 Folio 21 del documento 001 del cuaderno principal del expediente digitalizado 19 Folios 23 a 28 del documento 001 del cuaderno principal del expediente digitalizado. 20 Folios 37 y 38 del documento 004 del cuaderno principal del expediente digitalizado 21 Folios 30 a 34 del documento 001 del cuaderno principal del expediente digitalizado. 22 Folios 35 a 55 del documento 001 del cuaderno principal del expediente digitalizado. 11 Medio de Control: Repetición Demandante: Municipio de Ibagué Demandado: Nohora Lilia Rico Cortés y otros Radicación: 73001-33-33-002-2018-00125-01 Interno: 0862-2022 o Copia de la sentencia del 21 de marzo de 2012, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo en Descongestión del Circuito de Ibagué, dentro de la acción popular identificada con el radicado No. 00228-2010, promovida por el señor Francisco José Espín Acosta en contra del Municipio de Ibagué y otro, donde se condenó a INFIBAGUÉ a realizar obras en el parque o polideportivo Bocaneme, declarando la falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Ibagué.23 o Sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Ibagué dentro del proceso de reparación directa identificado con el radicado No. 73001-33-33- 009-2014-00400-00, promovido por la señora Verónica Arango Cubillos y otros en contra del Municipio de Ibagué y otros, de fecha 24 de agosto de 2016, donde se condenó a la Entidad Territorial a reconocer una indemnización a los actores equivalente a doscientos setenta (270) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales, causados a los demandantes como consecuencia del fallecimiento de la menor Sol Ángel Cubillos Parra, acaecido el 03 de mayo de 2012 por caída de un muro del Polideportivo Bocaneme.24 o Certificación expedida por el Secretario Técnico del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Municipio de Ibagué, de fecha 19 de septiembre de 2016; en la que se señala que el día 16 de ese mismo mes y año se reunión el aludido Comité de Conciliación en aras de analizar la sentencia condenatoria proferida en el proceso de reparación directa identificado con el radicado No. 2014-00400, que cursaba en el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. Se evidencia que luego de analizar el caso, la decisión del Comité fue presentar una propuesta conciliatoria a los demandantes en virtud de las cual se les reconocería el 80% del valor de la indemnización ordenada por el Juzgado y no se efectuaría ningún pago por concepto de costas procesales, suma que sería pagada dentro de los 30 días siguientes a la aprobación del acuerdo por parte del despacho judicial.25 o Resolución No. 000543 del 11 de octubre de 2016, por medio de la cual la oficina jurídica del Municipio de Ibagué adoptó “la Sentencia de Primera Instancia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, calendada el 24 de agosto de 2016”, por la cual se declaró administrativamente responsable al Municipio de Ibagué dentro del proceso de reparación directa identificado con el radicado No. 73001-33-33-009-2014-00404-00 y, como consecuencia de dicha declaración, se ordenó surtir los trámites de la indemnización ordenada a favor de los actores por valor de $186.152.580.26 o Formato Único – Orden y Comprobante de Pago No. 1523 del 28 de diciembre de 2016, en el cual se acredita que el Municipio de Ibagué efectuó el pago de $186.152.580, en una cuenta de ahorros de Bancolombia, correspondiente a la condena impuesta a la Administración Municipal por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Ibagué, dentro del proceso de reparación directa identificado con el radicado No. 73001-33-33-009-2014-00404-00.27 o Certificación de fecha 14 de febrero de 2018, expedida por el secretario técnico del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Municipio de Ibagué, en el que 23 Folios 18 a 35 del documento 004 del cuaderno principal del expediente digitalizado. 24 Folios 56 a 84 del documento 001 del cuaderno principal del expediente digitalizado. 25 Folios 85 a 88 del documento 001 del cuaderno principal del expediente digitalizado. 26 Folios 91 a 94 del documento 001 del cuaderno principal del expediente digitalizado. 27 Folio 97 del documento 001 del cuaderno principal del expediente digitalizado. 12 Medio de Control: Repetición Demandante: Municipio de Ibagué Demandado: Nohora Lilia Rico Cortés y otros Radicación: 73001-33-33-002-2018-00125-01 Interno: 0862-2022 señala que en sesión del 25 de julio de 2017, dicho Comité decidió iniciar acción de repetición como consecuencia de la condena impuesta a la Administración Municipal dentro del proceso de reparación directa identificado con el radicado No. 73001-33-33-009-2014-00440-00, que cursó en el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué.28 Revisado y valorado el material probatorio allegado el expediente, y en los precisos límites del recurso de apelación formulado por el Municipio de Ibagué, corresponde a la Sala proceder a establecer, si dentro del plenario se acreditaron o no todos y cada uno de los requisitos necesarios para que sea declarada la responsabilidad patrimonial de los aquí demandados.
En tal sentido, se procederá a verificar: i) La calidad de agente del Estado de los demandados; ii) La existencia de una condena judicial, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto en contra del MUNICIPIO DE IBAGUÉ; iii) El pago de la condena o indemnización por parte de la entidad pública; y por último, iv) La culpa grave o el dolo en la conducta de los demandados. i) Calidad de agentes del Estado de los demandados.
En el sub judice, este punto no fue objeto de controversia, sin embargo, se tiene lo siguiente: - MARTHA MIRELLA PEÑA TORRES. Reposa copia del Decreto 1.1-0001 del 01 de enero de 2008, por medio del cual el Alcalde Municipal de Ibagué la nombró en el cargo de Secretaria de Despacho código 020, grado 19, adscrito a la Secretaría de Apoyo a la Gestión Institucional y de Asuntos de la Juventud y a la señora Norma Margarita Cifuentes Zarta en el cargo de Secretaria de Despacho código 020, grado 19, adscrito a la Secretaría de Desarrollo Social, junto con la respectiva acta de posesión.29 - JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ACEVEDO.
Obra en el expediente copia del Decreto 1.1-0005 del 01 de enero de 2008, por medio del cual el Alcalde Municipal de Ibagué lo nombró en el cargo de Director Operativo código 009, grado 17, adscrito a la Secretaría Administrativa y asignado a la Secretaría de Desarrollo Social – Grupo de Gestión y Apoyo Comunitario, junto con la respectiva acta de posesión.30 - NORMA MARGARITA CIFUENTES ZARTA.
Aparece en el expediente copia del Decreto 1.1-0001 del 01 de enero de 2008, por medio del cual el Alcalde Municipal de Ibagué la nombró en el cargo de Secretaria de Despacho código 020, grado 19, adscrito a la Secretaría de Desarrollo Social, junto con la respectiva acta de posesión.31 - NOHORA LILIA RICO CORTÉS. Solamente se evidencia, que su condición de agente estatal fue conocida a través del texto del Contrato No. 0035 del 13 de enero de 2011, en el que fue designada por el municipio como interventora aludiendo a su cargo de profesional universitaria de la Secretaría de Bienestar Social de Ibagué.32 28 Folios 99 y 100 del documento 001 del cuaderno principal del expediente digitalizado. 29 Fol. 14 a 16 y 21 del Archivo 001 del Cuaderno Principal del Expediente Digitalizado. 30 Fol. 10 a 13 del Archivo 001 del Cuaderno Principal del Expediente Digitalizado. 31 Fol. 14 a 16 y 17 del Archivo 001 del Cuaderno Principal del Expediente Digitalizado. 32 Folios 23 a 28 del documento 001 del cuaderno principal del expediente digitalizado. 13 Medio de Control: Repetición Demandante: Municipio de Ibagué Demandado: Nohora Lilia Rico Cortés y otros Radicación: 73001-33-33-002-2018-00125-01 Interno: 0862-2022 Lo anterior, permite establecer la calidad de funcionarios o ex funcionarios de cada uno de los demandados, por lo que se cumplió con este requisito, con la salvedad que para el caso de la señora NOHORA LILIA RICO CORTÉS, no existe dentro del plenario certificación laboral, ni copia de los actos que acrediten vinculación legal y reglamentaria o de otro tipo con el Municipio demandante, carga que correspondía a la demandante acreditar.
No obstante, considerando que la acción de repetición es el mecanismo para exigir a los funcionarios, ex funcionarios y los particulares que cumplan o hayan cumplido funciones públicas, y existe evidencia que la señora RICO CORTÉS ejerció función pública como interventora del Contrato de Comodato 0035 de 2011, se tendrá por acreditada su legitimidad en la causa por pasiva, máxime cuando en su contestación de la demanda ninguna oposición hizo a tal calidad. ii) Existencia de una condena judicial, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto en contra del MUNICIPIO DE IBAGUÉ. Reposa en el plenario copia de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Ibagué dentro del proceso de reparación directa identificado con el radicado No. 73001-33-33-009-2014-00400-00, promovido por la señora Verónica Arango Cubillos y otros en contra del Municipio de Ibagué y otros, de fecha 24 de agosto de 2016, donde se condenó a la Entidad Territorial a reconocer una indemnización a los actores equivalente a doscientos setenta (270) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales, causados a los demandantes como consecuencia del fallecimiento de la menor Sol Ángel Cubillos Parra, acaecido el 03 de mayo de 2012 por caída de un muro del Polideportivo Bocaneme.33 En el mismo sentido, reposa copia de la Resolución 000543 del 11 de octubre de 201634 donde se indica que contra la anterior decisión el Municipio interpuso recurso de apelación por lo que el referido juzgado citó a audiencia de conciliación previa concesión del recurso para el día 28 de septiembre de 2016, donde se presentó propuesta conciliatoria la cual se indica aceptada por ellos y aprobada por el Juzgado Noveno Administrativo de Ibagué, sin embargo no reposa en el plenario copia de la referida acta de audiencia de conciliación. En este sentido, la Sala encuentra que el Municipio de Ibagué de Ibagué, demandante dentro del presente asunto, tampoco acreditó en debida forma que el pago realizado corresponda a los términos de la conciliación que alude, pues lo cierto, es que incluso ese mismo acto administrativo de adopción de la decisión resolvió adoptar la sentencia del 24 de agosto de 2016, no otra decisión, así: “ARTÍCULO PRIMERO: ADOPTAR la sentencia de Primera Instancia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, (Diana Paola Yepes Medina) calendada el 24 de agosto de 2016 por la cual declara Administrativamente responsable al Municipio de Ibagué, por los daños causados a los actores Betuel Cubillos Narváez, Miriam Parra Reyes, Luis Alfonso Cubillos Narváez y María Leila Cubillos Narváez, como consecuencia de la muerte de ia menor Sol Angie Cubillos Parra q.e.p.d. acaecida el día 03 de mayo de 2012, Radicado: 73001-33-33-009-2014-00400-00, por las razones expuesta en la parte motiva de la presente resolución”.
Con todo, es posible tener por acreditada la existencia de una obligación indemnizatoria a cargo del Municipio de Ibagué, pues lo cierto es, que en el plenario obra la sentencia del 24 de agosto de 2016, por medio de la cual el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Ibagué condenó a dicha Entidad Territorial a reconocer una indemnización a los 33 Folios 56 a 84 del documento 001 del cuaderno principal del expediente digitalizado. 34 Fol 91 a 93 del documento 001 del cuaderno principal del expediente digitalizado. 14 Medio de Control: Repetición Demandante: Municipio de Ibagué Demandado: Nohora Lilia Rico Cortés y otros Radicación: 73001-33-33-002-2018-00125-01 Interno: 0862-2022 señores Betuel Cubillos, Mirian Parra Reyes, Luís Alfonso Cubillos Narváez y María Leila Cubillos Narváez como consecuencia de los perjuicios que padecieron a raíz del fallecimiento de la menor Sol Ángel Cubillos (q.e.p.d.) cuando un muro del Polideportivo Bocaneme cayó sobre su humanidad, y de la resolución que adoptó esa decisión. iii) Pago de la condena o indemnización por parte de la entidad pública.
Para acreditar este requisito, entre otros documentos, reposa la Resolución 000543 del 11 de octubre de 201635 por la cual se adopta la condena impuesta en contra del Municipio de Ibagué, la liquidación del pago la sentencia judicial, el Certificado de Disponibilidad Presupuestal 4348, el Registro Presupuestal 5589, la Orden y Comprobante de Pago 1523 a los demandantes por conducto de Gustavo Adolfo Ortíz Trujillo, por valor de $186.152.580 el 28 de diciembre de 201636 Con lo que se tiene acreditado el pago de la condena proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario de reparación directa 73001333300920140040000. iv) Culpa grave o el dolo en la conducta de los demandados.
Acreditados como están los anteriores presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, procede la Sala a verificar el último requisito indispensable para que pueda determinarse la responsabilidad de los servidores o ex-servidores públicos, pues solo pueden ser declarados responsables patrimonialmente si se logra demostrar el dolo o la culpa grave en su actuar.
Así, en el sub examine, la parte demandante adujo, que pretende que se declare patrimonialmente responsable a los demandados, sin embargo la demanda no precisa de manera clara y puntual si se atribuye dolo o culpa grave, no obstante, de una interpretación de los argumentos referidos se extrae que lo que se reprocha es que la condena en contra del Estado se produjo por culpa grave de estos exfuncionarios por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, al no haber adelantado gestiones para evitar la caída de un muro en el polideportivo bocaneme de esta ciudad.
Sobre el particular, señala el artículo 6° de la Ley 678 de 200137 “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”, lo siguiente: "ARTÍCULO 6º. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 35 Fol 91 a 93 del documento 001 del cuaderno principal del expediente digitalizado. 36 Fol 94 a 97 del documento 001 del cuaderno principal del expediente digitalizado. 37 Declarado exequible en Sentencia C-374 de 2002 15 Medio de Control: Repetición Demandante: Municipio de Ibagué Demandado: Nohora Lilia Rico Cortés y otros Radicación: 73001-33-33-002-2018-00125-01 Interno: 0862-2022 4.
Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.” Ahora bien, con relación al elemento subjetivo en tratándose de acciones de repetición el H. Consejo de Estado ha indicado: “De otra parte resulta pertinente traer a colación la noción, que sobre los conceptos de dolo y culpa grave, a que hacen referencia las normas anotadas, ha definido la jurisprudencia: Al respecto, la Sala en Sentencia de 199738 indicó que antes de que se incluyeran por el legislador los conceptos de dolo y culpa grave como elementos de la acción de repetición, el Consejo de Estado, para referirse a la responsabilidad de los funcionarios y ex funcionarios por los perjuicios ocasionados en ejercicio de sus funciones, se apoyó en el concepto de "errores inexcusables de conducta", el cual implicaba una falta grave contra la Administración y se presentaba cuando el funcionario obrando en ejercicio de funciones del servicio o con ocasión y pretexto de éste, causaba algún daño a los ciudadanos, siendo la consecuencia el deber de ese funcionario de contribuir con la reparación económica del año causado; en la citada Sentencia se expresaba que debían "[ ] señalarse los casos en que se obra por motivos que se apartan evidentemente de las finalidades del servicio público; o, so pretexto de obtener los fines del servicio, buscan cumplir otros de conveniencia particular causando injustos daños a terceros; proceder en contradicción manifiesta con las normas reglamentarias que les señalan sus deberes y con las órdenes e instrucciones superiores que les hayan comunicado de antemano; pretermitir las normas del procedimiento gubernativo establecidas para garantizarlos derechos de las personas".
Posteriormente, se acudió por remisión a las definiciones contenidas en el artículo 63 del Código Civil -aplicable al caso concreto-, según el cual, el dolo es aquella intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, mientras que la culpa grave, denominada como negligencia grave o culpa lata, "es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”39.
Sobre estos conceptos de dolo y culpa grave, ha manifestado la Sala que: " el juez administrativo al momento de apreciar la conducta del funcionario público para determinar si ha incurrido en culpa grave o dolo, no debe limitarse a tener en cuenta únicamente la definición que de estos conceptos trae el Código Civil referidos al modelo del buen padre de familia para establecerla por comparación con la conducta que en abstracto habría de esperarse del "buen servidor público, sino que deberá referirla también a los preceptos constitucionales que delimitan esa responsabilidad (artículos 6 y 91 de la C.P.)"40.
Igualmente ha señalado: "( ) en aras de establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta 38 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 31 de julio de 1997. Expediente 9894. Actor: María Gilma Vásquez Vélez. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. 39 En palabras de la Corte Suprema de Justicia, " el dolo es la culpa intencional e implica astucia o engaño para sorprender el consentimiento de la víctima.
La intención de dañar debe estar acompañada de maniobras mediante las cuales se logre el engaño y por esto la ley habla de intención positiva de inferir injuria. Por consiguiente, para justipreciar el dolo, debe atenderse a lo subjetivo como a lo objetivo, esto es, combinar adecuadamente la intención con su manifestación externa. Además, los medios de engaño deben tener cierto grado de importancia capaces de inducir en error a personas de mediana previsión" (Sala de Casación civil de noviembre 13 de 1956, G. J T. LXXXIII, p. 796) 40 El artículo 6 de la Constitución Política establece la responsabilidad de los servidores públicos no sólo por infringir la Constitución y las leyes, como los particulares, sino también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; por su parte, el artículo 91, estipula que no está exento de responsabilidad el agente que ejecuta un mandato superior, en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona. 16 Medio de Control: Repetición Demandante: Municipio de Ibagué Demandado: Nohora Lilia Rico Cortés y otros Radicación: 73001-33-33-002-2018-00125-01 Interno: 0862-2022 necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave; igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas -actuación dolosa-, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo -actuación culposa-.
Es claro entonces, que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad, y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta."41.”42.
En cuanto a este último presupuesto, la Sala evidencia, que el Comité de Conciliación del Municipio de Ibagué, mediante acta del 25 de julio de 2017, no avaló la posición del abogado ponente del caso quien recomendó no iniciar acción de repetición por la no configuración de presunción de dolo o culpa grave en los demandados por cuanto las mejoras a realizar en el polideportivo bocaneme debieron realizarse por el comodatario, y en su lugar, dispusieron iniciarla sin que se plasmaran allí razones jurídicas respecto a la responsabilidad de los funcionarios aquí acusados, más que eran dos sumas de dinerarias diferentes a otra acción de repetición ya iniciada.
Así, dentro del contenido del acápite fundamentos de derecho de la demanda, se transcribe la causal 1ª del artículo 6º de la Ley 678 de 2001, esto es, “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”, sin reprocharse conducta puntual alguna en los aquí demandados. Sin embargo, ahora en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia refirió al respecto: “Ahora bien, el pago conciliado fue producto de la decisión que determinaron los miembros del Comité de conciliación del Municipio de Ibagué, toda vez que se comprobó la falta en el servicio, ante las advertencias realizadas por el administrador del escenario deportivo a la supervisora del contrato sin evidenciar gestión alguna para evitar el riesgo.
En este orden de ideas y al llevarse a cabo el comité de conciliación, referente al estudio de considerarse la posibilidad de iniciar las acciones de repetición; el mismo fue celebrado en sesión del dia 25 de julio de 2017, al encontrar que existe mérito para dar inicio a la acción de repetición. Así las cosas y conforme la orden que impartieron los miembros del comité de conciliación se hace necesario agotar el requisito de procedibilidad que exige la normativa, de conformidad con los argumentos esbozados” Como se aprecia, no existe un reproche puntual en cuanto al dolo o grave de los demandado, más que interponer la demanda y ahora el recurso para cumplir con lo dispuesto por el Comité de Conciliación de la entidad.
Refiriendo solo que se comprobó una falta en el servicio, ante las advertencias realizadas por el administrador del escenario deportivo a la supervisora del contrato sin evidenciar gestión alguna para evitar el riesgo. Así, de acuerdo con la entidad demandante, se itera, no existe un fundamento jurídico claro de la entidad demandante de señalar la conducta de los demandado como dolosa o grave culposa, pues la única referencia a ello es lo consagrado en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, vigente para la época de los hechos y para el momento de la interposición de la demanda, es decir, antes de la modificación introducida por el Art. 40 de la Ley 2195 de 2022, de acuerdo con el cual, la conducta del agente es 41 Sección Tercera Consejo de Estado.
Magistrado Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Rad: 31975. 27 de noviembre de 2006. 42 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, en sentencia del veinte (20) de febrero del año dos mil ocho (2008), Rad. 25000-23-26-000-1998-02660-01(22837), C.P. MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR. 17 Medio de Control: Repetición Demandante: Municipio de Ibagué Demandado: Nohora Lilia Rico Cortés y otros Radicación: 73001-33-33-002-2018-00125-01 Interno: 0862-2022 gravemente culposa cuando el daño sea consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
La norma en comento establecía que se presumía que la conducta era gravemente culposa “Por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”. Es así como la Honorable Corte Constitucional43 se pronunció sobre el tópico de las presunciones consagradas por la Ley 678 de 2001, en materia de acción de repetición, para manifestar que, si bien, las mismas son constitucionales, lo cierto es que para su correcta utilización es indispensable probar el hecho que determina la inferencia no sólo frente a la administración sino también de cara al funcionario implicado, con el fin de establecer en relación con el agente del Estado el supuesto que origina la presunción, así como para permitirle a éste que, de ser posible, desvirtúe su alcance.
En consecuencia, es claro que en el caso bajo estudio no basta con que la Entidad demandante alegue la responsabilidad de los demandados en virtud de una presunción consagrada en la ley, sino que además es necesario que acredite el hecho en el cual se basa la presunción. En este punto, es preciso recordar, que el Consejo de Estado ha reiterado, que la pretensión de repetición es autónoma e independiente del proceso que le dio origen, razón por la que al plenario deben ser allegadas las pruebas conducentes, pertinentes y útiles que logren demostrar el actuar culposo del demandado, en aras de garantizar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, pues el juez, en sede de repetición, debe realizar el análisis propio y la valoración de las pruebas que eventualmente se llegaren a trasladar, de modo que las motivaciones de las sentencias judiciales solo constituyen un referente probatorio, que no es suficiente para declarar la ocurrencia de una conducta dolosa o gravemente culposa44.
Es evidente entonces, que no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no toda actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite automáticamente deducir la responsabilidad del agente, puesto que resulta necesario comprobar la gravedad de la culpa en su conducta o la intención de producir el daño. En el caso bajo estudio, la entidad actora no reprochó a los demandados puntualmente el incumplimiento de obligaciones respecto del cargo desempeñado, además de incumplir con su carga probatoria, en tanto que el expediente se encuentra huérfano de cualquier elemento que ponga en evidencia la función incumplida y atribuida específicamente a todos y cada uno de los cargos que ostentaron los demandados.
En conclusión, en la acción de repetición la entidad accionante, pese a que la prosperidad de las pretensiones enfiladas le imponía la carga de la prueba de acuerdo con el artículo 167 del CGP, no acreditó los presupuestos más elementales para ello. Estas razones conducen a sostener que la entidad accionante no cumplió con la carga de demostrar que el comportamiento de los accionados fueron determinantes en la causación del daño que debieron indemnizar y procuraban su recuperación, requisito indispensable para evaluar la conducta de los exagentes estatales para concluir si se puede calificar de dolosa o gravemente culposa. 43 Corte Constitucional.
Sentencia SU-354 del 26 de agosto de 2020. Referencia expedientes: T-7616782 y T-7629189. M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez. 44 Consejo de estado, sentencia del 08 de mayo de 2019, CP: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, Radicación número: 18001- 23-31-000-2011-00419-01(63071) 18 Medio de Control: Repetición Demandante: Municipio de Ibagué Demandado: Nohora Lilia Rico Cortés y otros Radicación: 73001-33-33-002-2018-00125-01 Interno: 0862-2022 En síntesis, las afirmaciones señaladas en el recurso de alzada no pasaron de ser más que simples apreciaciones subjetivas carentes de respaldo probatorio, y que según lo dispuesto en el artículo 167 del CGP, imponía allegar al plenario todas las pruebas que brindaran soporte a su pretensión, por lo que no queda más alternativa para la Sala que proceder a confirmar la sentencia recurrida a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 7.
Condena en costas. Si bien es cierto conforme a la normatividad anterior, artículo 171 del C.C.A, solo era posible efectuar condena en costas cuando se evidenciaría que la conducta de la parte había sido abusiva o temeraria, dicho artículo fue derogado por la Ley 1437 de 2011. En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. A su turno, el artículo 365 del C.G.P., fija las reglas para la condena en costas, previendo de forma especial en el numeral 3º: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de segunda instancia.” Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, determina que en los procesos declarativos en general, en segunda instancia la condena en costas oscila entre 1 y 6 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Teniendo en cuenta lo anterior, a la parte demandante se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación instaurado, por lo que se encontrarían acreditados los elementos contenidos en el artículo 361 y 365 del C.G. del P. No obstante, esta Sala se abstendrá de condenar en costas y fijar agencias en derecho, atendiendo a que no hubo ninguna actuación procesal de las partes en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de octubre de 2022 por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: RECONOCER personería para actuar como apoderado del Municipio de Ibagué al abogado Kevin Heriberto Ángel Castrillón, en los términos y para los fines del memorial poder visto en el índice 00010 del Expediente Samai de Segunda Instancia.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “SAMAI”. 19 Medio de Control: Repetición Demandante: Municipio de Ibagué Demandado: Nohora Lilia Rico Cortés y otros Radicación: 73001-33-33-002-2018-00125-01 Interno: 0862-2022 En cumplimiento de las medidas establecidas en la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado JOSÉ ALETH RUIZ Magistrado (E) Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx