República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Ponente (E): Mag. José Aleth Ruiz Castro Ibagué, cinco (05) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2018-00306-01 INTERNO: 01030 - 2021 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GLORIA PAVA SANTOS DEMANDADO: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUE I. CUESTIÓN PREVIA Se deja constancia, que la presente providencia se proyecta por el Magistrado ponente José Aleth Ruiz Castro, Presidente de la Corporación, de conformidad con lo ordenado por el H. Consejo de Estado en oficio CE-Presidencia-OFI-INT-2024-2366, a través del cual se comunicó que la Sala Plena de esa Corporación, en sesión celebrada el 28 de mayo de 2024, aprobó el traslado en propiedad del doctor Ángel Ignacio Álvarez Silva, del Tribunal Administrativo del Tolima, al Tribunal Administrativo de Norte de Santander y lo designó como Magistrado encargado del Despacho 003 del Tribunal Administrativo del Tolima.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de octubre de 2021, proferida por la Juez Octava Administrativa del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promovida por GLORIA PAVA SANTOS en contra del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUE.
II.
ANTECEDENTES La señora GLORIA PAVA SANTOS, actuando por intermedio de apoderado judicial presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: 1.
PRETENSIONES1 Como pretensiones se solicita la nulidad del acto administrativo ER-000002023 del 15 de febrero de 2018, mediante el cual la entidad hospitalaria demandada negó a la demandante la petición radicada bajo radicado 1241 del 30 de enero de 2018. A título de establecimiento del derecho solicita se ordene al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E., que reconozca, liquide y pague retroactivamente y hacia el 1 Folios 043 a 45 expediente digitalizado Cuaderno I Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 2 Demandante: Gloria Pava Santos.
Demandado: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. Radicación: 73001-33-3-006-2018-00306-01 Interno: 01030/2021 futuro la media hora laborada que utilizaba la demandante, para efectuar la entrega de turnos. Que se condene a la entidad demandada a que, sobre las sumas adeudadas, se pague a la demandante conforme al I.P.C., de conformidad con el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, a título de indexación. Que se condene a las entidades demandadas a reconocer y pagar los intereses comerciales y moratorios si a ello hubiere lugar, conforme a lo preceptuado en el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. 2.
HECHOS 2 Como hechos sustanciales se destacan, entre otros, los siguientes: Que la señora Gloria Pava Santos se encuentra vinculada al Hospital Federico Lleras Acosta, en el cargo de Enfermera - Profesional Universitario del Subgrupo de la Unidad de Salud Mental. La señora Gloria Pava Santos, se vinculó con el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. en calidad de empleada pública territorial, en el cargo de Enfermera- Profesional Universitaria, Código 243, Grado 09, desde el 7 de octubre de 1992, de conformidad con acta de posesión 297 de 7 de octubre de 1992, posteriormente con la Resolución 001757 de 16 de septiembre de 1992 y certificación del 05 de febrero de 2016 del Hospital Federico Lleras Acosta, ejercía funciones como enfermera en la entidad demandada entre los años 2014 y 2019, y según se observa en los cuadros de rotación mensual de turnos del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA.
Sostiene la demandante que cumplió el cuadro de turnos que le programaban de manera mensual, prestando sus servicios en jornadas que superan el máximo legal, razón por la cual solicita el reconocimiento de media hora diaria adicional al terminar cada turno. Mediante petición radicada el 30 de enero de 2018 la accionante solicitó a la entidad hospitalaria demandada el reconocimiento y pago de media hora diaria adicional que se utilizaba al entregar el turno, petición esta que fue despachada desfavorablemente a través de acto administrativo contenido en el oficio de ER-000002030 del 16 de febrero de 2018.
Por lo anterior, se presenta el medio de control con el fin que sean reconocidas las horas extra utilizadas para entregar los turnos y reclamadas por la demandante al Hospital Federico Lleras acosta E.S.E.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3. El apoderado señala como normas transgredidas por el acto administrativo demandado, De orden constitucional: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 53, 58. De orden legal: artículos 143 y 159 del Código sustantivo del trabajo. Se indica que el acto demandado es violatorio de los postulados constitucionales establecidos pues al no recibir el pago de esa media hora laborada y no pagada se configura una violación a los derechos de la demandante.
Agrega que la señora Gloria Pava desarrollaba trabajo suplementario por fuera de su horario laboral y que dicho tiempo debe 2 Folios 45 a 47 expediente digitalizado Cuaderno I 3 Folios 112 y 113 expediente digitalizado Cuaderno I Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 3 Demandante: Gloria Pava Santos. Demandado: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. Radicación: 73001-33-3-006-2018-00306-01 Interno: 01030/2021 ser remunerado por la entidad demandada y que no existe fundamento jurídico para no realizar el pago de esa media hora extra que se utiliza para entrega de turnos diario.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4
3.1. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA La apoderada del Hospital demandado manifiesta que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Refiere en primer término que, en atención a la naturaleza de las pretensiones de la demandante, tendiente en obtener el reconocimiento económico equivalente a media hora adicional por cada turno, correspondiente al tiempo que tarda en realizar la entrega del mismo, precisa que la misma atiende a las actividades propias de la labor, sin que ello Implique la prestación de sus servicios por un término adicional al contratado.
Lo anterior, bajo el entendido que, dentro de toda organización de salud, la entrega de los correspondientes turnos por parte del personal del área asistencial equivale al desprendimiento de sus funciones, a efectos de salvaguardar su responsabilidad como empleado público, y por el otro, dar cabal cumplimiento a los deberes que se encuentran a su cargo.
Agrega a la defensa de la entidad insistiendo en que la entrega de turnos se encuentra a cargo del profesional del área de la salud, lo cual puede ser cubierto y atendido durante su jornada laboral sin que exista la necesidad de extender la misma, y finaliza su argumento indicando que de conformidad con lo establecido en el Decreto 330 de 2018, artículo 14, la actora no puede ser beneficiaria del reconocimiento de horas extras por ostentar un cargo de nivel profesional.
Finalmente presenta las excepciones que denominó “Inexistencia de disposición normativa para el reconocimiento del trabajo suplementario a empleados públicos de nivel profesional y prescripción”. 4. SENTENCIA RECURRIDA5 El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia del día 21 de octubre de 2021 despachó de manera desfavorable las pretensiones de la demanda, declarando probada una excepción de mérito presentada por la demandada y condenando en costas a la parte actora.
Para llegar a las anteriores conclusiones, la Juez de primera instancia planteó como problema jurídico a resolver en el sub lite, la procedencia de la nulidad del acto administrativo acusado y contenido en el oficio ER-000002030- 2018 de 15 febrero de 2018, estableciendo si éste se ajustó o no a derecho, y así mismo, determinar si a la demandante le asiste derecho al reconocimiento laboral solicitado.
Posteriormente, realizó un recuento del marco normativo que encuadra en el problema jurídico, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad demandada y la jornada laboral aplicable a los empleados públicos que laboran en ellas, luego realizó un análisis de las pruebas allegadas en debida forma al plenario, los hechos jurídicamente relevantes y probados con las mismas. 4 Folio 135expediente digitalizado Cuaderno I 5 Folios 619 a 627 expediente digitalizado Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 4 Demandante: Gloria Pava Santos.
Demandado: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. Radicación: 73001-33-3-006-2018-00306-01 Interno: 01030/2021 Descendiendo al caso concreto, realizó una diferenciación entre el concepto de servicio asistencial de salud y empleo de nivel asistencial, concluyendo entonces que el cargo ocupado por la señora GLORIA PAVA SANTOS, sobre el cual reclama pago del trabajo suplementario alegado en la demanda, pertenece al nivel profesional y no a los niveles técnico o asistencial.
Razón por la cual consideró que a la demandante no le asistía derecho a reclamar la remuneración de horas extras al no existir disposición en el ordenamiento jurídico que autorice el pago de horas extras a los empleados públicos que pertenezcan a un nivel profesional, ni norma especial que autorice el pago de horas extras a los empleados de nivel profesional del sector salud.
En atención a lo anterior, y al considerare que no era procedente lo pretendido por la parte actora, se debían despachar de manera desfavorable las pretensiones de la demanda declarando probada la excepción de mérito presentada por la demandada “Inexistencia de disposición normativa para el reconocimiento del trabajo suplementario a empleados públicos de nivel profesional” y condenando en costas a la parte demandante fijando como agencias del derecho la suma de $399.465. 5.
IMPUGNACIÓN La apoderada de la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia persiguiendo se revoque y como consecuencia de dicha declaratoria se acceda a las pretensiones de la demanda. Lo anterior, lo fundamenta sustentando que quién se encuentra en una situación más desfavorable es la demandante; pues si bien dentro del proceso, se vislumbró la existencia de un marco normativo que define la jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial a saber, Decreto 1042 de 1978, también lo es que, existe un orden Constitucional y legal que protege los derechos de la señora Gloria Pava como trabajadora, y que le permite al Juez efectuar una ponderación de los hechos debatidos, y que lo obliga en virtud del principio de in dubio pro operario, a aplicar la normatividad más favorable al trabajador, por lo tanto, el argumento esgrimido por el A Quo en el sentido de indicar que no existe una normatividad que permita efectuar el reconocimiento solicitado por la actora no tiene fundamento legal.
Igualmente, argumenta que la juez de instancia desconoció el principio de primacía de realidad sobre las formas, pues considera que es evidente que si existen unos turnos fijados por el Hospital, la persona que recibe el turno, no arribaría a la entidad con media hora o más de antelación, lo que significa que la persona que entrega el turno se ve sometida por la entidad a permanecer más tiempo del contratado a fin de asegurar la continuidad en la prestación del servicio, por lo anterior, es procedente que se le remunere ese trabajo suplementario, según dispone el artículo 159 del código sustantivo del trabajo.
Sostiene que, en la sentencia de primera instancia, no se aplicó el principio de a trabajo igual salario igual, y no contempla la situación de los trabajadores que desarrollan las mismas actividades y son remunerados de manera diferenciada; reiterando que la remuneración percibida por la señora Gloria Pava Santos, no corresponde al tiempo que viene laborando para la entidad demandada, ya que el Hospital está omitiendo el pago de la media hora correspondiente a la entrega de turno. En los anteriores términos solicita la parte actora se modifique la sentencia dictada en primera instancia III.
TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 5 Demandante: Gloria Pava Santos. Demandado: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. Radicación: 73001-33-3-006-2018-00306-01 Interno: 01030/2021 Mediante auto del 14 de febrero de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada contra la sentencia del 21 de octubre 2021, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. Asimismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo, se indica que la providencia del 14 de febrero de 2022 que admitió el recurso de apelación fue notificada al agente del Ministerio Publico, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, con base en las siguientes, IV. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del C.P.AC.A., esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, el 21 de octubre de 2022, mediante la cual se despacharon de manera desfavorable las pretensiones de la demanda.
2. PROBLEMA JURÍDICO En los términos del recurso de alzada, el problema jurídico a resolver consiste en establecer si el acto administrativo demandado se ajusta al ordenamiento jurídico, en cuanto negó el reconocimiento y pago de media hora diaria extra a la señora Gloria Pava Santos al terminar su turno de trabajo, o si por el contrario, la demandante tiene derecho a que se le reconozca dicho concepto por cumplir con los requisitos exigidos en las normas que regulan la materia.
3. TESIS DE LA SALA La Sala confirmará la decisión de primera instancia, en tanto que, a la demandante no le asiste derecho a reclamar la remuneración de horas extras al no existir disposición en nuestro ordenamiento jurídico que autorice su pago a los empleados públicos que pertenezcan a un nivel profesional o nivel diferente a los niveles técnico y asistencial, ni norma especial que autorice el pago de horas extras a los empleados de nivel profesional del sector salud.
4. FUNDAMENTO DE LA TESIS DE LA SALA
4.1. DE LA JORNADA LABORAL EN EL SERVICIO PÚBLICO. El Decreto 1919 de 20026, extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del nivel nacional a los mismos empleados del nivel territorial, señalando en su artículo 2: 6 Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 6 Demandante: Gloria Pava Santos. Demandado: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. Radicación: 73001-33-3-006-2018-00306-01 Interno: 01030/2021 "Las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional".
En el presente caso, como la demandante labora en el Hospital Federico Lleras Acosta, en el cargo de profesional universitaria la misma tiene la connotación de empleada pública, por lo que de conformidad con las leyes que rigen en materia de jornada laboral, le será vinculante lo dispuesto el Decreto 1042 de 1978. De otra parte, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, determina que la jornada de trabajo de los empleados de la rama ejecutiva del nivel nacional corresponderá a 44 horas semanales, señalando igualmente que cuando los empleos implican el desarrollo de actividades discontinuas e intermitentes, podrá señalárseles una jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, pudiendo el jefe del Organismo establecer el horario de trabajo de acuerdo con las necesidades del servicio.
Esta jornada laboral es aplicable a los empleados del orden territorial a falta de norma que regule la jornada de trabajo. El Decreto 1042 de 19787, art. 33, señala en relación a la jornada ordinaria de trabajo: "Artículo 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.” Conforme a lo anterior, la jornada ordinaria de trabajo para los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, y cuando los empleos impliquen el desarrollo de actividades discontinuas e intermitentes, podrá señalárseles una jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
4.2. DE LOS TURNOS DE DISPONIBILIDAD Prima facie resulta preciso señalar, que en nuestro ordenamiento jurídico no existe disposición legal que regule la materia de turnos de disponibilidad de los empleados de la salud, pero conforme al criterio jurisprudencial de las Altas Cortes, es procedente reconocer este trabajo como de horas extras cuando los turnos de disponibilidad se cumplen en el lugar de trabajo, de suerte que el empleado no pueda realizar otras actividades.
La H. Corte Suprema de justicia, en relación los turnos de disponibilidad, de tiempo atrás ha venido señalando: “ no toda "disponibilidad" o "vocación" permanente, por un periodo más o menos largo a prestar el servicio efectivo puede calificarse como trabajo enmarcado 7 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, sefijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 7 Demandante: Gloria Pava Santos. Demandado: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. Radicación: 73001-33-3-006-2018-00306-01 Interno: 01030/2021 dentro de la jornada ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley, pues esta llamada "disponibilidad" tiene tales matices de servicio más o menos frecuentes, y de descansos, tiempo para tomar alimentos, oportunidades de ocuparse en actividad diferente del servicio objeto del compromiso y aún, en ocasiones, de servir a personas diferentes o trabajar en forma autónoma, que encasillar toda "disponibilidad" dentro de la jornada que hace relación a la propia actividad laboral, "No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de disponibilidad" como trabajo, es necesario establecer cuándo y en qué medida el no cumplir la actividad concreta laboral sino mantenerse a órdenes del patrono, significa servicio y se incluye en la jornada de trabajo.
Porque si esta modalidad de mantenerse a órdenes del patrono, se cumple en el lugar de servicio, sin posibilidad de retirarse de él y sin ocasión de destinar tiempo para tomar alimentos, dormir o cumplir ninguna actividad lucrativa propia, es indudable que tal "disponibilidad" si encaja dentro de la asimilación al servicio para enmarcarla en la jornada laboral.
Y lo propio ocurre si el trabajador debe radicarse, con las modalidades anotadas en determinado lugar. Pero si la disponibilidad permite al subordinado emplear tiempo para alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su propia casa, sólo dispuesto a atender el llamado del trabajo efectivo cuando esté presente, no puede considerarse dentro de la jornada laboral el tiempo empleado en alimentarse o en dormir o en ocuparse en su propio domicilio de actividades particulares, aunque no lucrativas Es cierto que la "disponibilidad" normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención del servicio demandado, pero ello también ocurre ya en tratándose específicamente del servicio a otros patronos, con la cláusula de exclusividad en el contrato, sin que tal pueda significar una jornada laboral veinticuatro horas.
Más la sola "disponibilidad" convenida en el contrato de trabajo puede determinar por esa restricción a la libre disposición de su tiempo por el trabajador, una retribución por sí sola, ya que queda compensada dentro del salario que corresponda a la jornada ordinaria laboral, es decir con el salario corriente estipulado en el contrato cuando es salario fijo, así no se desempeñe ningún servicio efectuado por algún lapso o este trabajo sea inferior en duración a la jornada ordinaria ” (Negrilla resalta La Sala).
4.3. DE LAS HORAS EXTRAS. El reconocimiento y pago de las horas extras diurnas y nocturnas en el sector público, así como sus límites y excepciones, están reglamentados en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978: “ARTÍCULO 36. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo o del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos8. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo. 8 Modificado tácitamente por el Artículo 12 del Decreto 660 de 2002.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 8 Demandante: Gloria Pava Santos. Demandado: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. Radicación: 73001-33-3-006-2018-00306-01 Interno: 01030/2021 Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales9 e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil porcada ocho horas extras de trabajo.”10 Por su parte el artículo 37 ibídem, señaló: “ARTÍCULO 37.
De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.
En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior”. Artículo 38.De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal. b) Los auditores de impuestos”
4.4. TRABAJO SUPLEMENTARIO Ahora bien, el Decreto 1083 de 2015, establece respecto del trabajo suplementario, lo siguiente: “Artículo 2.2.1.3.8. Trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo suplementario o de horas extras es aquel que excede o sobrepasa la jornada laboral establecida en el Decreto Ley 1042 de 1978. Los empleados públicos que laboren horas extras diurnas tendrán derecho a un recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre la asignación básica mensual.
Los empleados públicos que laboren horas extras nocturnas tendrán derecho a un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre la asignación básica mensual. El reconocimiento y pago del trabajo suplementario o de horas extras en las jornadas por el sistema de turnos, se efectuará de conformidad con las normas vigentes en la materia.” Así las cosas, de conformidad con las normas, respecto de las horas extras en el sector público, establecen cuando por razones especiales del servicio, fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán el reconocimiento de un día de descanso compensatorio o el pago de horas extras, siempre que se cumplan los siguientes requisitos11: 1.
Deben existir razones especiales del servicio; 9 Modificado por los Decretos anuales salariales, Art. 14 del Decreto 473 de 2022 10 Modificado por los Decretos anuales salariales, Art. 14 del Decreto 473 de 2022 11 De conformidad con lo establecido en sentencia de la Sección Segunda Su sección B consejo de estado expediente 11001-03-25- 000-2016-00482-00 (2215-2016) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 9 Demandante: Gloria Pava Santos.
Demandado: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. Radicación: 73001-33-3-006-2018-00306-01 Interno: 01030/2021 2. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente por el nominador, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse; 3. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con los recargos respectivos; 4.
En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales. 5. Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo; 6. En todo caso la autorización para laborar en horas extras solo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal; 7.
Las horas extras diurnas se liquidarán con un recargo del 25% sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo; 8. En cuanto al trabajo en horas extras nocturnas, se entiende que son aquellas que se ejecutan excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna; y 9.
Este trabajo se remunerará con un recargo del 75% sobre la asignación básica mensual. Teniendo en cuenta las normas en cita y los requisitos establecidos, corresponde a la sala verificar en el caso concreto si es procedente acceder a los argumentos presentados por la apoderada de la parte demandante
5. CASO CONCRETO Descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que el problema jurídico tiene que ver con determinar, si hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de media (½) hora extra diaria que la demandante reclama utiliza para la entrega de turnos en el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., dinero que considera debe ser pagado por la demandada en atención a los principios de favorabilidad y a trabajo igual salario igual.
Por su parte, se advierte que la Juez de instancia denegó dicho reconocimiento al indicar que el mismo no era procedente, por cuanto la accionante ostenta un cargo de nivel profesional situación que se encuentra regulada en la ley y no establece derecho a reclamar la remuneración de horas extras a un nivel diferente a los niveles técnico y asistencial del sector salud.
Adentrándonos en el sub examine y de acuerdo a los elementos probatorios allegados al plenario, es preciso indicar que la señora Gloria Pava Santos, presta sus servicios en el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E, como Enfermera, en el cargo de profesional universitaria grado 09 de planta desde el 07 de octubre de 1992, encontrándose vinculada con dicha entidad a la fecha de la presentación de la demanda; situación que hace improcedente el pago de horas extras o trabajo ocasional de conformidad con lo establecido en el Decreto 330 de 2018, pues solo es procedente el pago de esos emolumentos para los empleados que pertenecen al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19, advirtiéndose igualmente, conforme a la relación de turnos obrante en el expediente, que a los Enfermeros, dentro de los cuales se encontraba la aquí demandante, se les asignaban los turnos a la semana, y que como se infiere tanto del escrito de demanda, de la contestación y de alzada, así como de los medios probatorios allegados, no se ordenaba continuar con horarios posteriores a la prestación de sus turnos, ni obran ordenes de permanecer en su lugar de trabajo o a prestarlo en otro lugar.
Precisado lo anterior y de acuerdo al criterio jurisprudencial relacionado en capítulos Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 10 Demandante: Gloria Pava Santos. Demandado: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. Radicación: 73001-33-3-006-2018-00306-01 Interno: 01030/2021 precedentes, se puede concluir, que la disponibilidad que debe realizar la persona al entregar el turno, es una responsabilidad inherente al cargo desempeñado y se itera no obra en el plenario prueba respecto a que la demandante fuera condicionada o se le exigiera quedarse en la entidad de salud por un tiempo mayor al que debía permanecer en el Hospital accionado; adicionalmente el cargo que ostenta la señora Gloria Pava Santos, es profesional universitaria y no desempeña un cargo asistencial.
A más de lo anterior, observa la Sala que en el plenario no obra probanza alguna que permita determinar con absoluta certeza, qué días y cuantas horas concretas de los turnos que le fueron asignados a la señora Gloria Pava, efectivamente tuvo que prestar la media hora de servicio adicional cuyo pago reclama, previo al llamamiento de su superior jerárquico, lo que indefectiblemente hace imposible acceder a lo pretendido por la demandante, y no se podría ordenar una condena sobre supuestos, pues es claro, que para efectos de dicho reconocimiento debe obrar prueba suficiente que permita determinar cuántos días, las horas distinguiendo diurnas o nocturnas, pues como se anotó ab initio, el reconocimiento y pago se realiza conforme a los requisitos mencionados.
Finalmente, se debe enfatizar que como lo dispone el artículo 167 del C. G. del P., la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte; por lo tanto, es indispensable demostrar por los medios legalmente dispuestos para tal fin, los hechos que sirven de fundamento fáctico de la demanda, de modo que la mera afirmación de los mismos no sirve para ello, situación que en el sub examine no aconteció; por lo tanto, como la parte actora no cumplió con la carga probatoria mínima que le era exigible, la Sala debe concluir que no se encuentra acreditado ninguno de los vicios de nulidad alegados por el accionante.
En conclusión, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la accionante, toda vez que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de que este revestido el acto administrativo acusado. 6.
COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. De acuerdo con la composición de las costas, según el artículo 361 del CGP, están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
En lo que respecta a las agencias en derecho, el Consejo de Estado ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 11 Demandante: Gloria Pava Santos. Demandado: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. Radicación: 73001-33-3-006-2018-00306-01 Interno: 01030/2021 Visto lo anterior, aun y cuando el numeral 1 del artículo 365 del CGP dispone que se condenará en costas de segunda instancia a la parte que se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, no obstante, el numeral 8 ibidem estipula que solo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, y como quiera que en esta instancia las partes no intervinieron, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 21 de octubre de 2021, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin Costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema justicia SAMAI. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, BELISARIO BELTRAN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado (E) Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx