REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, cinco (05) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE DIGITAL Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA Tema: CONTRATO REALIDAD – DOCENTE CATEDRÁTICO OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala los recursos de apelación formulados por el apoderado judicial de la parte demandante y la entidad demandada contra el fallo del 16 de diciembre de 2021, por medio del cual, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor ALEXANDER ESPINOSA TRIANA, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la UNIVERSIDAD DEL TOLIMA, elevando las siguientes: “PRETENSIONES PRIMERO: Se declare la nulidad del Acto Administrativo Oficio N° 43-del 28 de junio de 2019 en relación con la petición del 05 de junio de 2019.
A título de restablecimiento del derecho se declare la existencia de un contrato realidad en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades entre las partes.
SEGUNDO: Se declare que no hubo solución de continuidad entre el profesor ALEXANDER ESPINOSA TRIANA y la Universidad del Tolima por el periodo comprendido entre el semestre B de 1998 y el año 2015; y en consecuencia esta pague a aquel todos los valores por concepto de salarios y prestaciones sociales adeudadas y dejadas de percibir tales como: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de navidad, prima de vacaciones, horas extra, indemnización por no pago oportuno de cesantías etc.
TERCERO: Se reconozca y ordene el pago de los aportes a seguridad Social dejados de efectuarse por parte de la Universidad del Tolima a favor de mi mandante, y la devolución actualizada de los que tuvo que asumir el demandante durante su periodo de vinculación.
CUARTO: Condenar a la demandada a reintegrar a mi poderdante los valores por concepto de retención en la fuente de cada uno de los pagos hechos a su favor debidamente indexada.
QUINTO: Sobre las sumas resultantes se reconozca y ordene el pago de intereses moratorios e indexación conforme el IPC. Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 2 SEXTO: Se condene en costas y agencias de derecho a la demandada.
SEPTIMO: Se ordene a la demandada dar cumplimiento de la sentencia en los términos del Art 192 del CPACA OCTAVO: Se me reconozca personería para actuar en nombre y representación del (a) señor (a) ALEXANDER ESPINOSA TRIANA. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA PRIMERO: Se ordene a la Universidad del Tolima reconozca y pague la indemnización por despido sin justa causa a mi mandante con motivo del intempestivo término del vínculo laboral existente”.
Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS “PRIMERO: Mi poderdante ALEXANDER ESPINOSA TRIANA es un profesional de reconocida idoneidad y calidad. Titulado como Médico Veterinario y Zootecnista, Administrador de Empresas Agropecuarias, especialista en Gerencia de Proyectos y Magister en Territorio, Conflicto y Cultura de esta Universidad.
SEGUNDO: el señor ALEXANDER ESPINOSA TRIANA se ha destacado por su eficiencia y compromiso, alcanzando los primeros lugares en los diferentes concursos de mérito adelantados por la Universidad del Tolima con el ánimo de suplir las vacantes para docentes catedráticos de los diferentes programas académicos.
TERCERO: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA tuvo vinculaciones como docente catedrático de la Universidad del Tolima durante el periodo de tiempo entre 1998 y 2015, periodo en el que se encontró adscrito al CREAD (En modalidad Distancia) así como al departamento de Desarrollo Agrario y Administración y Mercadeo de las facultades de Ingeniería Agronómica y Ciencias Económicas y Administrativas mediante la modalidad Presencial.
CUARTO: Según Constancia expedida por la Jefe de División de Relaciones Laborales y Prestacionales de la Universidad del Tolima, mi mandante tuvo las siguientes vinculaciones con la IES: ( )
SEPTIMO: Sin previo aviso a mi mandante ALEXANDER ESPINOSA TRIANA le fueron reducidos el número de horas de las diferentes asignaturas Catedráticas por el dirigidas, afectando por tanto el número de horas del currículo de la asignatura a la vez que sus ingresos mensuales.
OCTAVO: Según los certificados de aportes expedidos por la plataforma "APORTES EN LINEA PILA de fecha 10 de julio de 2018, mi poderdante señor ESPINOSA TRIANA ha realizado los siguientes aportes a cargo de la Universidad del Tolima al Sistema General Integral de Seguridad Social: AÑO MESES 2009: octubre, noviembre diciembre. 2010: enero, mayo, junio, julio, agosto, octubre, noviembre, diciembre, Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 3 2011: enero, julio, 2012: octubre, noviembre, diciembre 2013: enero, febrero (doble aporte) marzo (cuatro aportes) abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre. 2014: marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre, diciembre. 2015: marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre, diciembre NOVENO: Mi poderdante se encuentra afiliado al Régimen Individual con solidaridad COLFONDOS desde el año 2004, y según los desprendibles expedidos por este fondo ÚNICAMENTE aparecen los siguientes periodos cotizados a cargo de la Universidad del Tolima con NIT 890700640: AÑO MESES 2009: septiembre, octubre, noviembre, diciembre. 2010 abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre, diciembre 2011: marzo, abril mayo, junio, agosto, septiembre 2012: enero-diciembre 2014: febrero, marzo, abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre 2015 febrero, marzo, abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre DECIMO: La Universidad del Tolima se ha rehusado constantemente en otorgar el reconocimiento a mi mandante de docente tiempo completo a pesar de cumplir con la totalidad de los requisitos y pese a sus altas y dignas calidades, por lo que se ha visto reducido a permanecer en constante competencia para desempeñarse como Docente Catedrático de las asignaturas que dicta en el Departamento de Desarrollo Agrario desde hace más de 10 años vulnerando con ello derechos ciertos como a la seguridad social, un salario proporcional a su escalafón docente, pensión y cesantías y demás elementos concernientes a los derechos al trabajo.
ONCE: La Universidad del Tolima, no realizó los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral a favor de mi poderdante correspondiente a los semestres: Semestre B-1998, Semestre B-2001, Semestre A-2007, Semestre B-2007, Semestre A-2008, Semestre A-2009, Semestre A-2011, Semestre B-2011. Lo anterior pese a que, según constancia expedida por esta misma institución, el Sr Espinosa Triana se encontró vinculado como docente catedrático durante esos periodos.
DOCE: En reiteradas oportunidades, la Universidad del Tolima aceleraba de forma arbitraria el plazo inicialmente pactado para la convocatoria de docentes catedráticos afectando gravemente el derecho al debido proceso y vulnerando los derechos de los docentes aspirantes a plaza. Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 4 TRECE: A pesar de ser docente catedrático, mi poderdante junto con sus homólogos compañeros era obligados a asistir a reuniones extracurriculares académicas y administrativas convocadas por la Universidad del Tolima en donde, además de ser discutidos temas concernientes a los programas académicos y estructuración interna; les eran asignadas tareas misionales de dirección de programa.
Prueba de ello, el hecho de que mi poderdante era miembro permanente del Comité Curricular del Programa de Administración de Empresas Agropecuarias. CATORCE: Mi mandante fue injustamente retirado de la Universidad del Tolima en su calidad de docente catedrático del departamento de Desarrollo Agrario de forma espontánea, imprevista, arbitraria, sin aviso o programación y alegando EXCLUSIVAMENTE la llamada "Crisis" que atravesaba la Universidad del Tolima para la época 2016, vulnerando de forma directa y grosera sus garantías y los derechos que como trabajador le socorren.
QUINCE: Durante todo el tiempo que mi poderdante estuvo vinculado con la Universidad del Tolima, fue reconocido por su profesionalismo, su gran experiencia, responsabilidad, compromiso, idoneidad y capacidad. Prueba de ello los reconocimientos hechos a él por parte de la Asociación de Médicos Veterinarios del Tolima, La Asamblea Departamental y el Concejo Municipal de Ibagué. DIECISEIS: Mediante derecho de petición del 05 de junio de 2019 se le solicito a la convocada el reconocimiento de un contrato realidad, así como del pago de acreencias laborales y aportes a seguridad social entre otros.
DIECISIETE: La Universidad del Tolima mediante oficio N° 4.3-0000232 del 28 de junio de 2019 notificado el 05 de julio del hogaño, dio respuesta a la petición inicial en el sentido de NEGAR las pretensiones incoadas. DIECIOCHO: El día 24 de julio del presente año, mediante apoderado judicial se solicitó la celebración de una audiencia de conciliación prejudicial correspondiéndole a la Procuraduría 27 judicial II aditiva el conocimiento del presente asunto en sede de conciliación. DIECINUEVE: Llegado el día 29 de agosto de 2019 se llevó a cabo audiencia de conciliación prejudicial entre mi poderdante y la demandada en juicio, la cual fue declarada fallida ante la ausencia de ánimo conciliatorio entre las partes, por lo que se expidió constancia N° 261 del 30 de agosto del 2019 dando así por agotado el requisito de procedibilidad.
VEINTE: El señor ALEXANDER ESPINOSA TRIANA me ha conferido poder para actuar en su nombre y representación”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado, se pronunció la Universidad del Tolima, por conducto de apoderada judicial, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, en razón a que las decisiones emanadas de su representada no presentan vicio alguno que conduzcan a su anulación, ya que se ajustan al ordenamiento jurídico según la naturaleza especial del vínculo que sostuvo con el accionante, como profesor de cátedra. Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 5 Explicó que, el señor Espinoza Triana, como se reconoce en los hechos tercero, séptimo y décimo, se vinculó a la Universidad del Tolima bajo la modalidad de profesor cátedra. Es decir, fue contratado por períodos académicos que nunca superaron los 4 meses, bajo una intensidad horaria de catedra limitada, que no demandaba su dedicación exclusiva, tanto para el programa presencial como para el programa a distancia. Que, según la certificación por la División de Relaciones Laborales de la Universidad del Tolima el 21 de junio de 2018, la cual fue allegada con la demanda, se puede observar que: - La vinculación del señor Espinoza Triana fue semestral: desde 3 hasta 4 meses.
Culminado cada período académico se renovaba o no la vinculación del docente catedrático. - Durante los periodos intermedios entre semestres el señor Espinoza Triana no adelantaba labor alguna en favor de la universidad y, por lo tanto, no recibía contraprestación alguna. - Por razones del servicio la vinculación del señor Espinoza Triana fue intermitente. - Si bien fue vinculado como catedrático para el semestre B de 1998 en la materia de construcciones rurales, pero desde ahí no volvió a ser vinculado hasta 2001 semestre B. De ahí, sucedió lo mismo hasta el 2007 semestre A. - Que volvió a vincularse como catedrático para los semestres 2007 A, 2007 B y 2008 A, en otras asignaturas, no trabajó para la universidad en el semestre B de 2008. - Aun cuando volvió a vincularse como catedrático para los semestres 2009 A hasta 2015 B. Las asignaturas y cargas académicas que se le encargaron fueron variables.
Desde Asesorías de Trabajo de Grado a Formulación de Proyectos agropecuarios. Con fundamento en estos hechos, manifestó que, es evidente que la vinculación jurídica del demandante por sus características no puede ser asimilada a la del profesor de planta u ocasional. Además, como bien lo reconoce el señor Espinoza Triana en el hecho doce, ha aspirado y competido en convocatorias públicas por plazas vacantes, lo cual constituye, por disposición legal, requisito indispensable para acceder a un empleo de esta naturaleza: “la provisión de cargos docentes se hará mediante concurso público de méritos convocado a nivel nacional para profesores de tiempo completo y medio tiempo ( )”.
Aclaró que, el reconocimiento que pretende el accionante como profesor de tiempo completo de planta, como consecuencia de haber estado vinculado durante periodos académicos intermitentes, es jurídicamente inviable por la naturaleza de su vínculo, para lo cual trajo a colación un aparte de la sentencia de la Corte Constitucional C-006/96.
De acuerdo a lo anterior, sostuvo que, es constitucionalmente inadmisible que, a través de la prestación del servicio de docencia, de manera continua, Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 6 en la modalidad de ocasional o catedrático, se reconozca el acceso a un empleo público al cual se accede por concurso de méritos.
Agregó que, en virtud a que la vinculación del accionante fue de carácter periódico, las prestaciones sociales reconocidas a su favor para los períodos académicos en los que estuvo vinculado fueron proporcionales a la prestación de sus servicios. De ahí, que no sea admisible desde ningún punto de vista que éste exija el pago de prestaciones sociales diferentes a las que le correspondía por Ley.
Ahora bien, en cuanto a la reclamación de cotizaciones al sistema de seguridad social con anterioridad al 2009, puntualizó que, en la sentencia C- 006 de 1996, se establece que, los docentes ocasionales y de cátedra tienen derecho a que se les reconozcan prestaciones sociales propias del contrato laboral, en cuanto no existe fundamento constitucional que justifique un tratamiento diferencial en su caso concreto.
Así, a partir de ese referente, la vinculación de profesores catedráticos en la Universidad del Tolima se efectúa a través de una resolución. En lo referente al componente de aportes al sistema de seguridad social, la Universidad del Tolima decidió en sus resoluciones que la remuneración fijada incluiría esos conceptos y que su pago estaría a cargo del interesado, dado que para hacer los aportes de manera directa necesitaba obtener la autorización de descuento de cada docente sobre el valor convenido cada semestre.
Así, lo que dispuso fue que cada designado, con observancia de sus otras ocupaciones, fuese el encargado de hacer un pago unitario en correspondencia de la totalidad de sus ingresos. Anotó que, de acuerdo con el Decreto 1279 de 2002, cada universidad pública tiene la potestad de fijar reglas salariales y prestacionales de conformidad con su normatividad interna: "Art. 4.
Profesores de hora-cátedra de las Universidades estatales y oficiales distintas a la Universidad Nacional de Colombia. Los profesores de hora-cátedra de las Universidades estatales u oficiales distintas a la Universidad Nacional de Colombia no son empleados públicos docentes de régimen especial ni pertenecen a la carrera profesoral y, por consiguiente, sus condiciones salariales y prestacionales no están regidas por el presente Decreto, sino por las reglas contractuales que en cada caso se convengan, conforme a las normas internas de cada Universidad, con sujeción a lo dispuesto en las disposiciones constitucionales y legales." De ahí que, el establecimiento de condiciones especiales frente al pago de seguridad social se entendiera legítimo y permitido por el ordenamiento jurídico en su momento.
Desde la anterior perspectiva, disiente de la reclamación que realiza el demandante en desconocimiento de los términos del vínculo laboral y condiciones de trabajo bajo las cuales la Universidad del Tolima le contrato, al ser evidente que, es el único responsable de que existan algunas inconsistencias en los aportes a pensión durante el período anterior a 2009.
Finalmente, solicitó que, al resolver de fondo este asunto se denieguen todas y cada una de las pretensiones de la demanda y se declare que en la expedición del acto administrativo demandado se respetaron las normas Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 7 superiores a las que estaba sujeta esta decisión. (Fls. 135 a 147 del Documento No. 001 Cuaderno Principal del Expediente Digital).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el 16 de diciembre de 2021, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su decisión, expresó (Documento No. 030 Sentencia de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital): “ (…) Revisado el material probatorio recaudado, en especial, de las Resoluciones de vinculación por parte de la Universidad del Tolima para con el demandante, traídos en debida forma, permiten establecer que el demandante tuvo una relación laboral con la entidad demandada durante el semestre B de 1998, notándose asi que éste retomó dicha actividad del 06 de marzo al 23 de junio de 2011, del 14 de septiembre al 23 de diciembre, del 08 de marzo al 30 de junio de 2008, 14, 21, 28 de marzo y 4, 18, 25 de abril, 2, 9. 16, 23, 30 de mayo y 6, 13, de junio de 2009, 12, 19, 26 de septiembre y 3, 10, 17, 24 y 31 de octubre, 7, 14, 21, 28 de noviembre y 5, 12, 19, 26 de diciembre de 2009, 21, 26, 27 de septiembre y 3, 10, 24 y 32 octubre, 7, 14, 21, 28 de noviembre y 5, 12, 19, 26 de diciembre de 2009, 3,4,10,11,17,24 de abril 8,9,15,22,29 de mayo 5, 12,19,26 de junio 3.10.17.24 y 31 de julio de 2010, 14, 16, 17,18, 24,25 de abril 8.9. 15, 22,29 de mayo 5, 12, 19,26 de junio 3, 10, 17,24 y 31 de julio de 2010, 18,25,30 de septiembre, 2,89,16,23,30 de octubre para el bloque III y 18,19,21,23,25,26 de septiembre y 2,3,9,10,16,17,23,24,30 de octubre de 2010, 6,13,20,27 de noviembre y 4,11,18, de diciembre de 2010, 3.4.10.11.18,19,27,28, de diciembre de 2010, 5,12,13,19,20,26 de marzo y 2.9.10.16,17,23,30 de abril de 2011, 11,15,16,17,23,24,25,29,30 de abril de 2011, 7, 14, 21,28 de mayo y 4, 11,18, 25,30, de junio de 2011, 3,4,10,11,17,24,25,31 de marzo y 1,7,8,14,15,21,29,30 de abril de 2012, 5,6,12,13,19,20,26,30 de mayo, 2,3,9,10,16,17,23,30 de junio de 2012, 2,3,4,5,9,10,11,12,16,17,18,19,24,25,26,30 de junio 2012, 7, 8, 14, 15, 21, 22, 28,29 de julio de 2012, 01 de septiembre al 22 de diciembre de 2012, 01 de noviembre al 22 de diciembre de 2012, 3 al 22 de diciembre de 2012, 2 de Marzo al 28 de Junio de 2013, 10 de agosto al 29 de noviembre de 2013, el 1 de octubre al 29 de noviembre de 2013, 15 de febrero al 30 de marzo de 2014, 1 de marzo al 29 de junio de 2014, 02 de agosto al 29 de noviembre de 2014, 1 de septiembre al 29 de noviembre de 2014, 7 de febrero y hasta el 3 de junio de 2011, 25 de Julio y hasta el 25 de noviembre de 2011, 12 de abril y hasta el 24 de agosto de 2012, 24 de septiembre de 2012 y hasta el 02 de febrero de 2013, 6 de agosto al 6 de diciembre de 2013, 17 de febrero y el 27 de junio de 2014, 11 de agosto y el 12 de diciembre de 2014 y 16 de febrero y el 26 de junio de 2015.
Ahora, dentro de las vinculaciones, existen algunas como profesor OCASIONAL o ASISTENTE, periodo durante el cual la universidad reclama la no existencia de vínculo laboral, por lo que señala que corría a cargo del demandante el pago de los aportes al sistema de seguridad social, y otras vinculaciones como docente CATEDRÁTICO, reconociéndose en este periodo el pago de aportes a seguridad social.
Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 8 El accionante alega entonces que durante varios periodos de su vinculación como docente “asistente” no se canceló por parte de la Universidad aportes al sistema de seguridad social integral- subsistema pensiones.
El siguiente cuadro ayudará a comprender lo alegado: De acuerdo con lo anterior y según lo esbozado en las sentencias de constitucionalidad traídas a colación, no es de recibo predicar que durante la vinculación como docente “Asistente”, el accionante no tuviera derecho a que se le reconocieran las prestaciones sociales de manera proporcional a las horas laboradas y a que no se le cancelara por la entidad las cotizaciones correspondientes al sistema general de seguridad social en pensiones, como sí se demuestra que sucedió a partir del año 2011, cuando el señor ESPINOSA TRIANA pasó a desempeñarse como docente catedrático.
En este punto es necesario señalar que la certificación expedida por el centro universitario, vista a folios 29 y ss del cuaderno principal, informa que al accionante se le cancelaron prestaciones sociales en forma proporcional y que sobre ese ingreso se cotizó al sistema de pensiones, sin embargo, ningún otro medio probatorio se aportó al despacho al respecto, con el fin de negar el dicho del accionante, que precisamente reclama tal pago.
El despacho debe igualmente agregar que, con ocasión a la ejecución de esos contratos, el demandante entre otros, tenía ciertas obligaciones específicas tales como: - Elaborar el plan integral de curso y realizar el encuadre pedagógico de acuerdo a los lineamientos institucionales. - Elaborar el -proceso de aprendizaje de los estudiantes de manera formativa, permanente y aplicar las convocatorias. - Dar cumplimiento a los horarios establecidos con los estudiantes y asistir a las reuniones de los colectivos académicos de su programa. - Ingresar a plataforma las notas de los estudiantes de los cursos a su cargo, dentro de las fechas establecidas por el calendario académico del IDEAD y hacer entrega a la dirección del respectivo programa los reportes generados en el ingreso de las mismas dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de cierre. - Presentar un informe de curso que comprende los logros y dificultades y los aportes que considere pertinente para el mejoramiento de los procesos educativos.
Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 9 - Orientar la totalidad de las horas establecidas, de acuerdo con el horario establecido por la Universidad. - Responder por los bienes que se le entreguen por inventario.
Por tanto, en caso de pérdida o deterioro no imputable al uso natural, deberá pagar su valor, pudiendo la Universidad deducirlo de las sumas que adeude a los docentes. - Cumplir con los deberes como docentes, según las normas concordantes. - Orientar y asesorar a los estudiantes en el aprendizaje. - Evaluar el proceso de aprendizaje de los estudiantes de manera formativa y permanente y efectuar las respectivas evaluaciones.
No se probó por el extremo demandante las labores extracurriculares que presuntamente debió realizar y que excedieran el marco de la labor para la cual se le vinculó, implicando una dedicación diferente y que excediera las horas pactadas. En conclusión, en el presente asunto se encuentra probada la relación laboral entre las partes por los términos señalados en cada una de las resoluciones mencionadas atrás, sin que pueda decirse que dicho vínculo no sufrió solución de continuidad, o se puede equiparar al desarrollado por un empleado público docente, toda vez que aquellos se vinculan por concurso público y abierto de méritos.
(…) PRESCRIPCIÓN ANALIZADOS los anteriores tópicos en el caso concreto tenemos: ➢ La petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales por parte del demandante, fue radicada ante la ESE demandada el 05 de junio de 2019. ➢ Quiere decir lo anterior, que frente a las vinculaciones correspondientes a los años 1998 a 2015, se presenta el fenómeno jurídico en estudio por cuanto el actor debió reclamar los derechos prestacionales hasta el año 2018.
Mírese que el año 2015 se desempeñó la labor docente para el segundo semestre de dicho año, por lo que concordando en que dicho semestre tuviera su culmen el 31 de diciembre de 2015, el término de prescripción finalizaría el 31 de diciembre de 2018. Sin embargo, la petición se presenta hasta el 05 de junio de 2019. Lo anterior entonces quiere significar que en el presente asunto tuvo ocurrencia el fenómeno extintivo estudiado y en consecuencia no se podrá acceder al restablecimiento solicitado.
En lo que atañe a los aportes al Sistema de Seguridad Social, se ha de indicar que el único subsistema respecto del cual se predica una imprescriptibilidad es el correspondiente a las PENSIONES, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016. En consonancia con lo determinado por el Consejo de Estado, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados y correspondientes a la vinculación como docente “asistente” y/o catedrático (…)”.
En consecuencia, resolvió: Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 10 “PRIMERO: DECLARESE LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el Oficio No. 43-0000232 del 28 de junio de 201943 del 28 de junio de 2019, a través del cual se negó al demandante el reconocimiento de la relación laboral estructurada para el periodo comprendido entre el año 1998 y el año 2015, conforme las vinculaciones aportadas y de acuerdo con las consideraciones plasmadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARESE que entre el demandante y la accionada se estructuró una relación laboral para el periodo comprendido entre el año 1998 y el año 2015, conforme las vinculaciones aportadas y de acuerdo con las consideraciones plasmadas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLARAR probada la excepción de Prescripción de Derechos Laborales, en relación con la totalidad de las sumas que se generaron en virtud de la relación laboral develada, de conformidad con lo expuesto en la motiva del presente proveído.
CUARTO: ORDENAR a la entidad demandada, a título de restablecimiento del derecho, que tome el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados como docente asistente y catedrático y por los cuales no se realizó la misma, mes a mes, de acuerdo a lo decantado en la parte motiva, y si existe diferencia entre los aportes realizados y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
QUINTO: Ordenar que la sentencia se cumpla dentro de los términos indicados en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.
SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda. (…)” RECURSOS DE APELACIÓN ENTIDAD DEMANDADA Dentro del término concedido, la apoderada judicial de la entidad accionada interpuso y sustentó recurso de apelación, solicitando se revoque el fallo expedido en primera instancia toda vez que, el análisis que presenta de los hechos no se ajusta a la realidad ni a las condiciones de vinculación bajo las cuales se contrató -semestre a semestre- al señor Alexander Espinosa Triana como profesor de cátedra. En su concepto, es equivocado que se imponga a la institución la obligación de suplir las omisiones en que incurrió el docente en detrimento de sus propios intereses.
Referenció la sentencia C 006 de 1996, concluyendo que, los docentes ocasionales y de cátedra tienen derecho a que se les reconozcan prestaciones sociales propias del contrato laboral, en cuanto no existe fundamento constitucional que justifique un tratamiento diferencial en su caso concreto. Por esa misma razón, la vinculación de profesores catedráticos en la Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 11 Universidad del Tolima se efectúa a través de resolución, en la cual, además de otros aspectos, se reconoce de manera especial y concreta a todos los vinculados el pago de prima especial, cesantías e intereses a las cesantías.
No obstante, en lo referente al componente de aportes al sistema de seguridad social, la Universidad del Tolima decidió en sus resoluciones que la remuneración fijada incluiría esos conceptos y que su pago estaría a cargo del interesado, dado que para hacer los aportes de manera directa necesitaba obtener la autorización de descuento de cada docente sobre el valor convenido cada semestre.
De tal manera, con base en sus otras ocupaciones u oficios, se impuso a cada cual la obligación de hacer las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensión de manera directa y proporcional a sus ingresos. La condición mencionada en el párrafo anterior quedó estipulada en cada una de las resoluciones expedidas entre 1998 y 2008, en los artículos correspondiente a las obligaciones del docente catedrático.
En cada acto de vinculación se pactó lo siguiente: “ARTÍCULO SEGUNDO. El docente se obliga a los siguientes términos: […] e) estar afiliado al régimen de seguridad social vigente.” En tal sentido, manifestó que, de acuerdo con las circunstancias particulares de la vinculación, a quien le correspondía hacer el pago del aporte al sistema general de seguridad social era al docente de cátedra designado y no a la Universidad del Tolima; disposición que refiere, no era de ninguna manera contraria a lo establecido en la Sentencia C-006 de 1996, en tanto reconocía la existencia de la prestación social, sin embargo, asignaba al contratado su gestión ante el fondo pensional que eligiera.
Agregó que, el señor Alexander Espinosa Triana, vale subrayar, en cada período académico aceptó las condiciones del vínculo legal que le ofreció la Universidad del Tolima. Es decir, en cada oportunidad, consintió que a su cargo se asignara la responsabilidad de hacer de manera directa los pagos correspondientes al sistema de seguridad social según la remuneración que le era reconocida.
De esa manera, para acreditar el cumplimiento de sus obligaciones, era preciso que él demostrara estar afiliado y cotizando ante el sistema general de seguridad social. Por ende, hoy resulta extraño y paradójico que dicha gestión no aparezca registrada y su causa se atribuya a la institución. Asevera que, en derecho existe una máxima: nemo auditur propiam turpitudinem allegans (Nadie puede alegar en su favor su propia culpa).
En este caso, mal haría la jurisdicción contenciosa en avalar la actitud omisiva del accionante respecto el cumplimiento de sus obligaciones frente al sistema general de seguridad social y, en su lugar, asignar a una institución pública la carga de suplir sus compromisos. Por lo anterior, peticiona se revoque el fallo de primera instancia y se nieguen la totalidad de las pretensiones de la demanda (Documento No. 032 Recurso de Apelación Universidad Tolima de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital).
Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 12 PARTE DEMANDANTE Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, haciendo alusión inicialmente a los hechos, fundamentos de derecho y apartes jurisprudenciales plasmados en la demanda.
Posteriormente, retomó los cargos de nulidad dentro del acápite de concepto de violación, indicando que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por infracción de la norma superior en que debía fundarse, falta de aplicación de la ley o interpretación errónea de la misma, por cuanto la demandada omitió la vinculación legal y reglamentaria mediante acto administrativo de nombramiento, con la finalidad de no reconocer y pagar valores por concepto de prestaciones sociales, lo mismo que trasladar la carga del pago de los aportes a seguridad social al demandante.
Así mismo, arguyó que se configura la causal de falsa motivación, debido a que la negativa frente a la petición de reconocimiento y pago de prestaciones sociales y otros valores fue incorrecta, pues las múltiples vinculaciones de su mandante sirvieron para simular situaciones individuales, evadiendo con ello el deber legal de reconocer la relación laboral ante la comprobación de la existencia permanente de los elementos esenciales de las relaciones laborales a saber: a) Prestación personal del servicio, b) Subordinación o continua dependencia para el cumplimiento de órdenes del empleador, c) remuneración del servicio.
Agregó que, la Corte Constitucional en sendas sentencias C-154 de 1997, C- 614 de 2009, el principio contenido en el Art 53 superior de “primacía de la realidad sobre las formalidades legales” tiene total y plena aplicabilidad dentro de nuestro ordenamiento jurídico sin distinción de que se trate de relaciones en el sector público o privado, y que ante su comprobación se concretiza en la protección forzada de las garantías y derechos laborales de la persona natural que a cuyos efectos apunta, independientemente de la denominación formal que al vínculo se le haya dado por las partes, pues su esencia reside en la protección de la parte más débil dentro de la relación, para lo cual reconoce que la relación laboral, o legal y reglamentaria en el caso estatal, debe ser por regla general la forma de vinculación de las personas al ejercicio del trabajo como valor fundante de un estado social de Derecho.
También indicó que, la existencia de otro elemento fundamental asentado por el Consejo de Estado para lograr la declaración de un contrato de realidad, es la permanencia del empleo entendida como prueba delatora del carácter misional de las funciones permanentes ejercidas por quien reclame la declaración de un contrato realidad, pues según lo dispuesto en el mismo Art 7 Del Decreto 1950 de 1973, la administración tiene PROHIBIDO contratar mediante prestación de servicios para el desempeño de funciones de carácter permanente.
Por lo anterior, asevera que, las funciones desempeñadas por su poderdante tenían el carácter de permanente, pues no solo son de tipo misional dentro de la Universidad, sino que además se prolongaron en el tiempo por un largo periodo, evidenciándose así el elemento de permanencia que precede toda Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 13 relación laboral, y que quiso la demandada omitir mediante múltiples vinculaciones “independientes”.
Reiteró que, de la lectura de las pruebas, y conforme la misma confesión hecha por la demandada en su acto administrativo de respuesta, se evidencia que el accionante fue vinculado previo nombramiento mediante acto administrativo y no a través de contrato de prestación de servicios como ordena la Ley, por lo que a su juicio, el señor Espinosa Triana no tiene la calidad de contratista, pues la naturaleza de la modalidad de su vinculación desborda por mucho una simple relación contractual, pudiéndose hablar inclusive de un empleado público debido a que de cada vinculación le precede un concurso público y un Acto Administrativo de nombramiento que avizora la existencia de una relación legal y reglamentaria.
Agregó que, la demandada se contradice al afirmar la naturaleza contractual de la relación entre ella y su mandante, pues más que diáfano es que la Universidad del Tolima ASUMIO por completo el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social del Demandado según se lee del cuadro de liquidación de aportes, obligación que de contera asume quien se identifica y reconoce como empleador en una relación de carácter laboral.
Que, en aplicación del principio de IRRENUNCIABILIDAD A LOS BENEFICIOS MINIMOS ESTABLECIDOS EN NORMAS LABORALES contenido en el Art 53 Superior, resulta una contradicción al precepto que, de una relación laboral, sea del sector público o privado, se prediquen ciertos derechos y otros no. Es decir, no podrían reconocérsele a un trabajador los derechos que le asisten en Seguridad Social en virtud del vínculo laboral, pero desconocérsele otros como las prestaciones sociales adicionales, como en efecto ocurrió con su poderdante; a quien la Universidad del Tolima de forma arbitraria decidió no pagarle sus prestaciones sociales ni vacaciones, pero si asumir el pago de los aportes a Seguridad Social de forma plena como lo haría quien reconoce su deber en calidad de empleador para con sus trabajadores.
En cuanto a la estabilidad laboral reforzada refirió que, esta es una garantía que ha sido extendida también para aquellos trabajadores cuya vinculación haya sido hecha mediando Contratos de Prestación de Servicios, por lo que una vez verificado el elemento de permanencia (como en el caso concreto) debe respetarse la continuidad del empleado en el cargo que ha venido desempeñando, hecho irrespetado pues a pesar de tantos años de servicios prestados por el señor Alexander Espinosa a la accionada, esta última de forma intempestiva dio por termina la relación entre ellos sin reconocerle indemnización alguna.
Puntualizó que, su mandante realizo varios viajes a dictar clase, sin que le hayan reconocido viáticos, ni los valores por pago por las clases dictadas a diferentes sedes de la Universidad. En consecuencia, refiere que, el Acto Administrativo demandado desconoce los derechos que socorren al Sr Espinosa Triana, pues advertida la existencia de todos los elementos requeridos por la Ley y la jurisprudencia es claro que, entre este y la Universidad del Tolima existió en verdad un contrato realidad, y no como pretende hacerlo ver la accionada, una multiplicidad de vínculos independientes y asilados de naturaleza contractual.
Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 14 En este orden de ideas, solicitó se le reconozcan todas las pretensiones del presente medio de control según lo solicitado en el escrito de demanda, y que no fueron reconocidos por el A Quo, y desestimar los medios exceptivos de los accionados (Documento No. 037 Recurso de Apelación Parte Demandante de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital).
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 02 de mayo de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada contra la sentencia del 16 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué. Igualmente, se indicó que, los recursos se tramitarán de acuerdo a lo previsto en el artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 (Documento No. 005_Admite Recurso de Apelación de la Carpeta Tribunal del Expediente Digital).
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Y LEGITIMACIÓN Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. EL PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER Corresponde a la Corporación analizar si entre la UNIVERSIDAD DEL TOLIMA y el señor ALEXANDER ESPINOSA TRIANA se configuró una relación laboral, aun cuando media la suscripción de contratos de prestación de servicios, y en caso de acreditarse tal presupuesto, se de establecer si le asiste o no derecho al accionante al reconocimiento y pago de las acreencias laborales que reclama o en su defecto, la indemnización por presunto despido injustificado.
MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1.997, con ponencia del Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.” (Se destaca) Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 15 Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.
La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber: • La subordinación, • La prestación personal del servicio y, • La remuneración por el trabajo cumplido. Es pertinente destacar que el reconocimiento de un servicio laboral a favor del estado, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado nuestro órgano de cierre, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.1 (Se destaca) Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.” Es pues, que son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor, de conformidad con lo preceptuado en el Art. 32 de la ley 80 de 1993.
Además, porque si bien la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad y que conlleva a que deban someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.
Sin que por ello deba predicarse, que en todos los casos, lo que se presenta es un contrato realidad. Bajo este entendido, en el fallo que se viene refiriendo, el Consejo de Estado ha precisado que por tal razón, resulta obvio que las actividades a desarrollar en el ejercicio de la labor contratada, se encuentre coordinada según las pautas de la entidad contratante, así: 1 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 16 “Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.
Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.
En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se destaca) Por otro lado, específicamente, el tema de la subordinación en el contrato de prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA, al analizar la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral, definió: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales-contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Destaca la Sala) Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 17 Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. En este mismo sentido, nuestro órgano de cierre en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, ha reiterado la necesidad que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, razonando de la siguiente manera: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:(…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolla su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…).” (Resalta la Sala).
Lo antes expuesto, ha sido el lineamento que nuestro órgano de cierre ha venido manejando, es así como en sentencia del 08 de mayo de 2014, proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2008-00919-01(0480- 12), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, quien al tratar nuevamente sobre el elemento subordinación al tratar de acreditar una relación laboral, expuso: “En sentencia de 18 de noviembre de 20031, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 1 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco.
Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 18 Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,2 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos (…)” Así las cosas, y acuerdo con lo anteriormente expuesto se deduce que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos inicialmente referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
En ese orden de ideas, tenemos que la prosperidad de las pretensiones con el fin de demostrar la verdadera existencia de una relación laboral, depende exclusivamente de la actividad probatoria desplegada por la parte demandante tendiente a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita, y ello es posible cuando se acredita con suficiencia los elementos ya reseñados, en especial el que corresponde a la subordinación, en tanto que el mismo teje un delgada línea que diferencia las relaciones contractuales en que se enmarca el contrato de prestación de servicios de una relación laboral. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.
Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 19 Del Régimen Jurídico de las Prestaciones Sociales de los Docentes Catedráticos La Ley 30 de 1992, “por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”, estableció tres (3) categorías de docentes a saber: profesores de dedicación exclusiva, de tiempo completo y de medio tiempo, profesores de cátedra y profesores ocasionales3.
En lo que se refiere a los profesores de dedicación exclusiva, tiempo completo y medio tiempo el legislador determinó que estos estarían amparados por el régimen especial previsto en el estatuto en cita. Agregó que, pese a ser empleados públicos, no son de libre nombramiento y remoción4. Respecto de los docentes de cátedra, el artículo 73 de la citada ley consagró que su vinculación sería a través de contrato de prestación de servicios el cual se celebrará por períodos académicos y el artículo 74 que los docentes ocasionales, son aquellos requeridos transitoriamente por la entidad para un período inferior a un año, sin ser considerados empleados públicos ni trabajadores oficiales, sus servicios serán reconocidos mediante resolución y no gozarán del régimen prestacional previsto para estos últimos.
La Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 74 de la Ley 30 de 1992, en sentencia C-006 de 1996, con Ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz, analizó el régimen prestacional de los docentes ocasionales, determinando en consecuencia la inexequibilidad de la expresión “y no gozarán del régimen prestacional previsto para estos últimos”, al considerar que, aun cuando la vinculación de aquellos sea transitoria tal situación no justifica que se restrinjan sus derechos como trabajadores que cumplen actividades inherentes a la docencia y a la investigación y a quienes se les exige acreditar requisitos y calidades similares a los docentes de planta.
Para la Corte, el reconocimiento de las prestaciones sociales a los docentes ocasionales debe ser proporcional al término de su vinculación, pues de negarse, se estaría actuando en contravía del principio de igualdad y del derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, consagrados en los artículos 13 y 25 de la Carta, respectivamente.
En su análisis la Corte también, precisó: “(…) Decidir que el régimen aplicable a los profesores ocasionales es el mismo que la ley estableció para los supernumerarios, tal como se solicita en el concepto fiscal, implica el ejercicio de una actividad legislativa que no le corresponde a esta Corporación. Su decisión, al declarar la inconstitucionalidad de la disposición acusada del artículo 74 de la ley 30 de 1992, implica el reconocimiento de los derechos que como servidores 3 Artículo 71.
Los profesores podrán ser de dedicación exclusiva, de tiempo completo, de medio tiempo y de cátedra. La dedicación del profesor de tiempo completo a la universidad será de cuarenta horas laborales semanales. 4 Artículo 72. Los profesores de dedicación exclusiva, tiempo completo y medio tiempo están amparados por el régimen especial previsto en esta ley y aunque son empleados públicos, no son de libre nombramiento y remoción, salvo durante el período de prueba que establezca el reglamento docente de la universidad para cada una de las categorías previstas en el mismo.
Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 20 del Estado tienen dichos docentes, los cuales constituyen una modalidad de trabajo que como tal goza de especial protección por parte del Estado.
En este sentido los profesores ocasionales de las universidades estatales u oficiales, a los que se refiere dicha norma, tendrán derecho, a partir de la fecha de este pronunciamiento, al reconocimiento proporcional de las prestaciones sociales que se aplican a los profesores empleados públicos de carrera, de que trata el artículo 72 de la citada ley 30 de 1992.
Ahora bien, esta misma interpretación cabe aplicarla a los profesores de cátedra a que se refiere el artículo 73 de la misma ley, pues ellos son servidores públicos que están vinculados a un servicio público y en consecuencia los respectivos actos administrativos determinarán las modalidades y efectos de su relación jurídica de acuerdo con la ley.
En efecto, como se ha sostenido anteriormente, estos profesores de cátedra tienen también una relación laboral subordinada, por cuanto cumplen una prestación personal de servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales a que se refiere el artículo 74. Ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación como se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc., contemplados en el reglamento.
Entonces frente a esta similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos, debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado. Otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio (…)”.
A partir de la decisión de la Corte, los profesores ocasionales y los docentes de cátedra de las universidades estatales u oficiales, tienen derecho al reconocimiento proporcional de las prestaciones sociales que se les cancelan a los demás trabajadores al servicio del Estado. En armonía de lo expuesto por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado en sentencia de trece (13) de junio de dos mil trece (2013), proferida dentro del proceso con radicación número: 68001-23-31-000-2010-00503-01(2669- 12), Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón, reiteró: “Esta Corporación ha señalado que los profesores de cátedra ocasionales también tienen una relación laboral subordinada por cuanto prestan personalmente el servicio.
Igual que los profesores de tiempo completo, o de medio tiempo, devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a subordinación, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento. Dada la similar situación de hecho que identifica la relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, las cuales deben ser pagadas proporcionalmente al trabajo desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.” En este orden de ideas, resulta claro para la Sala que los docentes catedráticos como los docentes ocasionales deben ser beneficiarios de las Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 21 prestaciones sociales que reciben los docentes de planta, las cuales deben ser reconocidas proporcionalmente al trabajo desempeñado, es decir, para efectos prestacionales, fueron asimilados a los empleados públicos de carrera de que trata el artículo 72 de la Ley 30 de 1992 y en consecuencia, se les aplica el mismo régimen prestacional que regula esa relación laboral.
Ahora bien, el artículo 77 de la Ley 30 de 1992, dispuso que el régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4ª de 1992, los Decretos Reglamentarios y las demás normas que la adicionen y complementen. Este estatuto fijó las pautas generales del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos (artículo 2°), y determinó que todos los profesores de las universidades públicas nacionales, tendrán igual tratamiento salarial y prestacional, según la categoría académica, dedicación y producción intelectual (artículo 20).
DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), donde unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato, recordando los elementos que se deben probar para configurarse, y además de ello, estableció 3 reglas, una que define el término del concepto “término estrictamente indispensable”, el cual gira en torno a demostrar la necesidad del servicio para contratar mediante prestación de servicios, de forma temporal y no permanente, para lo cual indicó: “En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» (…) los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente.” Así mismo, nuestro máximo órgano de cierre de lo contencioso administrativo, previó la segunda regla en cuanto a la flexibilización que debe tener en cuenta el Juez al momento de determinar si hubo solución de continuidad, previendo un término de 30 días hables entre un contrato y otro, señalando: “[C]onviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción. Es decir, que cuando se habla Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 22 de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte. […] [L]a Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.
Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Finalmente, prevé una tercera regla de unificación en cuanto a la improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por parte del contratista en seguridad social, donde manifestó “En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social (…) tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos.
Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.
Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. [ ] En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” La Sala Plena del Consejo de Estado, en su sentencia de unificación resume las reglas, así: Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 23 “(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SOBRE PRESCRIPCIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD El H. Consejo de Estado en decisión de fecha 25 de agosto de 2016, con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente Nro. 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-2015), unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato realidad en cuanto a la prescripción, sobre el cual efectuó las siguientes precisiones: “En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.
Respecto a la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tiene lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social.
Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 24 Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
(….) Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintita no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por no tener el carácter de emolumentos económicos temporales.
(….) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a un pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.
(…) En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia.” De igual manera, es en esta decisión que se fijan unas reglas jurisprudenciales que han de ser los derroteros para resolver asuntos relacionados con el contrato de realidad: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hecho por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 25 para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidente al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso – administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro – contratista corresponderá a los honorarios pactados.” Sobre la posición de la prescripción en torno al contrato realidad, fue reiterada en la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016), donde señaló: “Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia. En lo atinente a la prescripción de derechos laborales en el orden administrativo, […] esta Sección unificó su criterio y, en la actualidad, cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios. […] esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 26 parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.
Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. […] [A]unque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. […] (subraya fuera del texto original) A su vez, el Consejo de Estado complementó la anterior regla, indicando5: “[C]omo complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” En ese orden de ideas, en cuanto al tema de la prescripción en los procesos en que se alegue la existencia de un contrato realidad, la Sala Plena del Consejo de Estado, reiteró que su término es trienal, el cual cuando concurran todos los elementos constitutivos de una relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, no han transcurrido más de 30 días hábiles, y dado el caso, de establecerse que no hay solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.
DEL CASO CONCRETO Descendiendo al caso sub-judice, se tiene acreditado que, el señor ALEXANDER ESPINOSA TRIANA prestó sus servicios como Docente 5 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 27 Catedrático desde el año 1998 hasta el 2015 en la UNIVERSIDAD DEL TOLIMA, en la modalidad a distancia y presencial, como se desprende de la certificación emitida el 21 de junio de 2018, por la Jefe De La División de Relaciones Laborales y Prestacionales del Ente Universitario, como se pasa a ilustrar6: VINCULACIÓN SEMESTRE CARGO HORAS VALOR MODALIDAD A DISTANCIA Resolución No. 0322 de 1998 Prestación de Servicios B-1998 Asistente 20 por el semestre $498.851 Resolución No. 0822 de 2001 Prestación de Servicios B-2001 Asistente 30 por el semestre $965.519 Resolución No. 0242 de 2007 Prestación de Servicios A-2007 Asistente 50 por el semestre $2.058.084 Resolución No. 0994 de 2007 Prestación de Servicios B-2007 Asistente 15 por el semestre $303.868 Resolución No. 0222 de 2008 Prestación de Servicios A-2008 Asistente 55 por el semestre $1.275.121 Resolución No. 0290 de 2009 -No obra pago a Seguridad Social- A-2009 Asistente 120 por el semestre (01 al 30 de junio de 2009) $2.191.200 Resolución No. 1125, 1216 de 2009 B-2009 Asistente 90 por el semestre (01 de septiembre al 30 de diciembre de 2009) $1.643.400 Resolución No. 0262, 0371 de 2010 A-2010 Asistente 60 por el semestre (01 de abril al 30 de julio de 2010) $1.117.560 Resolución No. 1066, 1241, 1497 de 2010 B-2010 Asistente 70 por el semestre (01 de septiembre al 30 de diciembre de 2010) $1.303.820 Resolución No. 0219, 518, 0411 de 2011 A-2011 Asistente 126 por semestre (01 de marzo al 30 de junio de 2011) $2’421.468 Resolución No. 0290, 0612, 0785, 0964 de 2012 A-2012 Asistente 185 por semestre (01 de marzo al 31 de julio de 2012) $4.666.625 Resolución No. 1827, 2233, 2525 de 2012 B-2012 Asistente 175 por semestre (01 de septiembre al 22 de diciembre de 2012) $4.414.375 Resolución No. 0219 de 2013 A-2013 Asistente 156 horas (02 de marzo al 28 de junio de 2013) $4.070.820 Resolución No. 1020, 1275 de 2013 B-2013 Asistente 135 por semestre (10 de agosto al 29 de noviembre de 2013) $3.522.825 Resolución No. 0250 de 2014 A-2014 Asistente 60 por semestre (01 marzo al 29 de junio de 2014) $1.611.780 Resolución No. 0177 de 2014 A-2014 Catedrático – Especialista 60 por semestre (01 de febrero al 30 de marzo de 2014 $2.587.200 Resolución No. 1080, 1343 de 2014 B-2014 Asistente 60 por semestre (02 de agosto al 29 de noviembre de 2014 $1.611.780 MODALIDAD PRESENCIAL Resolución No. 0102 de 2011 A-2011 Catedrático – Asistente 82.5 por semestre (14 de febrero al 03 de junio de 2011) $1’585.485 Resolución No. 0807 de 2011 B-2011 Catedrático – Asistente 247.5 por semestre (08 de diciembre de 2011 al 25 de marzo de 2012) $4.756.455 Resolución No. 0504 de 2012 A-2012 Catedrático – Asistente 135.3 por semestre (23 de abril al 24 de agosto de 2012) $2.730.354 Resolución No. 1851 de 2012 B-2012 Catedrático – Asistente 193.6 por semestre (24 de septiembre de 2012 al 08 de febrero de 2013) $4.883.560 Resolución No. 0273 de 2013 A-2013 Catedrático – Asistente 193.6 por semestre (11 de marzo al 05 de julio de 2013) $5.051.992 Resolución No. 0949, 1299 de 2013 B-2013 Catedrático – Asistente 198.8 por semestre (12 de agosto al 29 de octubre de 2013) $5.189.773 Resolución No. 0099 de 2014 A-2014 Catedrático – Asistente 140.8 por semestre (17 de febrero al 13 de junio de 2014) $3’782.310 Resolución No. 1064 de 2014 B-2014 Catedrático – Asistente 140.8 por semestre (11 de agosto al 28 de noviembre de 2014) $3.782.310 6 Ver Fls. 29 a 35 del Documento No. 001 Cuaderno Principal – Carpeta Juzgado del Expediente Digital.
Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 28 Resolución No. 0100 de 2015 A-2015 Catedrático – Asistente 140.8 por semestre (16 de febrero al 12 de junio de 2015) $3.958.592 Resolución No. 1632 de 2015 A-2015 Catedrático – Especialista 30 horas (01 de febrero al 12 de junio de 2015) $1.293.600 Resolución No. 1124 de 2015 B-2015 Catedrático – Asistente 70.4 por semestre (10 de agosto al 27 de noviembre de 2015) $1.797.296 Según la certificación antes referenciada, al señor Alexander Espinosa Triana “(…) se le reconoce el 100% de prestaciones sociales en forma proporcional a los periodos de los cuales se encuentra vinculado”.
Sin embargo, como quedó plasmado en el Oficio del 28 de junio de 2019 (acto administrativo demandado), se precisó que, en algunos periodos el pago de la seguridad social estuvo a cargo del demandante, en virtud de las resoluciones de prestación de servicios (1998-2008). Pero, para el año 2008, la obligación varió y lo hacía la parte empleadora, como se pasa a referenciar: Ahora bien, se evidencia que, con ocasión a la ejecución de su labor, el demandante contrajo como obligaciones específicas, las siguientes: “- Elaborar el plan integral de curso y realizar el encuadre pedagógico de acuerdo a los lineamientos institucionales. - Elaborar el -proceso de aprendizaje de los estudiantes de manera formativa, permanente y aplicar las convocatorias. - Dar cumplimiento a los horarios establecidos con los estudiantes y asistir a las reuniones de los colectivos académicos de su programa. - Ingresar a plataforma las notas de los estudiantes de los cursos a su cargo, dentro de las fechas establecidas por el calendario académico del IDEAD y hacer entrega a la dirección del respectivo programa los reportes generados en el ingreso de las mismas dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de cierre.
Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 29 - Presentar un informe de curso que comprende los logros y dificultades y los aportes que considere pertinente para el mejoramiento de los procesos educativos. - Orientar la totalidad de las horas establecidas, de acuerdo con el horario establecido por la Universidad. - Responder por los bienes que se le entreguen por inventario.
Por tanto, en caso de pérdida o deterioro no imputable al uso natural, deberá pagar su valor, pudiendo la Universidad deducirlo de las sumas que adeude a los docentes. - Cumplir con los deberes como docentes, según las normas concordantes. - Orientar y asesorar a los estudiantes en el aprendizaje. - Evaluar el proceso de aprendizaje de los estudiantes de manera formativa y permanente y efectuar las respectivas evaluaciones”.
De acuerdo a lo anterior, considera pertinente la Corporación puntualizar que, las vinculaciones del señor Alexander Espinosa Triana, se generaron de dos maneras: (i) a través de Resolución de Prestación de servicios, por el periodo comprendido entre el semestre B de 1998 al Semestre A de 2008 y (ii) a través de Resoluciones emitidas por la rectoría de la Universidad demandada.
Por ende, se tiene que, efectivamente la existencia de contrato realidad entre los extremos de la Litis, solo se puede predicar para el año 1998 hasta el año 2008, y no se hace extensible a las vinculaciones posteriores y hasta el año 2015, como lo indicó el A Quo. Ello, por cuanto la naturaleza de las mismas fueron distintas a la de prestación de servicios, pues allí los nombramientos se hicieron a través de resoluciones (actos administrativos), en calidad de -docente asistente y catedrático-, donde además se efectuó la liquidación de prestaciones sociales, por lo que en ese evento no resulta aplicable ninguna norma ni jurisprudencia relativa al contrato realidad.
Además, con éstas la Universidad del Tolima acató lo ordenado en la sentencia C-006 de 1996, proferida por la Corte Constitucional, en donde se declaró inexequible el artículo 73 y el inciso segundo del artículo 74 de la ley 30 de 1992, para que, en su lugar, las universidades estatales u oficiales vincularan a los docentes a través de resoluciones y no de contratos de prestación de servicio, y se les reconociera las prestaciones sociales en proporción al tiempo laborado.
Así las cosas, analizando las labores desempeñadas por el señor Alexander Espinosa Triana como Docente Asistente, bajo la modalidad a distancia, se aprecia que, estas fueron prestadas de forma personal, para el programa de Administración de Empresas Agropecuarias, dentro de un horario preestablecido por la Institución de Educación Superior, además, de tener establecido un grupo de personas frente a las cuales impartía la cátedra. En consideración, se desprende que la labor desarrollada por la parte demandante estaba sujeta a las instrucciones, directrices y orientaciones de los superiores de la Universidad del Tolima, derivándose de allí, que el Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 30 docente no era autónomo en el ejercicio de sus funciones, sino que se encontraba subordinado a los reglamentos y objetivos propios del servicio de educación, siendo dicha labor similar a la que desempeña un docente de planta.
Dicha tesis se reafirma, teniendo en cuenta lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-006 de 1996, referenciada en el marco jurisprudencial, donde claramente indicó que, “estos profesores de cátedra tienen también una relación laboral subordinada, por cuanto cumplen una prestación personal de servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales a que se refiere el artículo 74.
Ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación como se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc., contemplados en el reglamento”. Bajo estas circunstancias, estima la Sala que, en el caso de la parte demandante, se encuentran presentes todos los elementos de la relación laboral pues, las actividades como Docente Asistente, revisten características propias de un empleo de carácter permanente, que deben prestarse personalmente, debieron ser cumplidas de manera subordinada por la naturaleza misma del ejercicio docente, el cual se encuentra sometido a las directrices impuestas por los reglamentos del Claustro Educativo y por la cual recibió una remuneración. En consecuencia, atendiendo a que la prestación del servicio Docente Asistente, en la modalidad a Distancia, desarrollado por el Demandante no se llevó a cabo en forma autónoma e independiente como lo regula el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, resulta procedente declarar la existencia del contrato realidad entre la Universidad del Tolima y el señor Alexander Espinosa Triana, dando lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales pertinentes en forma proporcional.
Cabe precisar que, este asunto también ha sido objeto de estudio por la Corporación, acogiéndose la misma tesis que se maneja en el presente proveído, tal como quedó consignado en la sentencia del 09 de junio de 2022, emitida dentro del expediente con radicado No. 73001-33-33-003- 2017-00379-01, M.P Carlos Arturo Mendieta Rodríguez, donde se indicó: “Teniendo en cuenta la documental que se allegó al plenario, así como la sentencia C-006 de 1996, se tiene que la señora NANCY TERESA PRADA VASQUEZ, prestó sus servicios como docente catedrática presencial y a distancia en la UNIVERSIDAD DEL TOLIMA, desde el semestre A 1997 hasta el semestre A 2016, así como en cargos administrativos de forma transitoria.
En este sentido, se observa que la vinculación para el año 1997 tanto en semestre A como B, fue por contrato de prestación de servicios, tal cual se relacionó en el cuadro que antecede, no obstante lo anterior, a partir del año 1998 y hasta el 2016, se realizó su vinculación a través de resoluciones emitidas por la rectoría de la Universidad demandada, en donde además se efectuó la liquidación de prestaciones sociales.
En vista de lo expuesto y compartiendo los argumentos del a quo, se tiene que efectivamente existió un contrato realidad entre los extremos de la Litis para el año 1997 a través de los contratos de prestación de servicios Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 31 No. VAC 0202-324 del 17 de febrero de 1997 y VAC 0202-06097 del 1 de agosto de 1997.
Pero a partir del año 1998 como ya se dijo, la entidad demandada efectuó la vinculación del extremo demandante, a través de resoluciones en donde además se reconocieron prestaciones, al igual que se le reconocían a los docentes de planta pero en proporción al tiempo laborado, y al tener en cuenta que en cada nombramiento se superó el término de un mes para contratar de nuevo, será tomado como independiente, por configurarse la solución de continuidad.
De la Prescripción de los Derechos laborales Resulta importante señalar, que la postura inicialmente adoptada por el Consejo de Estado7, en torno a la prescripción de los derechos derivados de un contrato realidad, se edificaba sobre la premisa según la cual, en tratándose de estos asuntos, el derecho surge desde el momento en que mediante sentencia judicial se declaraba la existencia de una relación laboral, a ello se le conoce como sentencia constitutiva de derechos, por lo tanto indicaba dicha corporación, que no era posible predicar la prescripción de derechos frente a una obligación que no había nacido a la vida jurídica.
Sin embargo, la anterior posición fue morigerada por el órgano de cierre, al precisar que, pese al carácter constitutivo de la sentencia en este tipo de asuntos, y aun cuando el término de prescripción comience a contarse a partir de su ejecutoria, ello no faculta al interesado para radicar la petición ante la administración en cualquier tiempo, en la medida que debe reclamar sus derechos dentro de un plazo razonable.
Sobre el particular señaló: “(…) En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que, si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan.
En los casos analizados en épocas anteriores por la Sala, como el estudiado en la sentencia cuyo aparte se transcribió previamente, la relación contractual terminó en mayo de 2000 y la reclamación de reconocimiento de las prestaciones sociales se hizo en ese mismo año y dio origen al oficio acusado expedido en el mes de septiembre, es decir, no había vencido el término para que el demandante reclamara sus 7 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo-.
Sentencia del 19 de febrero de 2009. C.P. Dra. Bertha Lucia Ramírez. Radicado Nro. 2000-03449-01. Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 32 derechos laborales, consistentes en la declaración misma de la relación laboral.
Igual ocurrió en el caso analizado en el proceso con radicación No. 23001- 23-31-000-2002-00244-01 (No. Interno 2152-06), Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, en cuyo caso estudiado la relación contractual terminó en el año 2000 y la reclamación de las prestaciones en sede administrativa se realizó antes de que transcurrieran 3 años, originando una respuesta negativa por parte de la administración de fecha enero 30 de 2002, es decir, tampoco había vencido la oportunidad para que el demandante reclamara sus derechos laborales.
No ocurre lo mismo en el caso bajo análisis, cuando se trata de relaciones contractuales extinguidas algunas en el año 1994, otras en los años 2000, 2001, 2002 o máximo hasta el año 2003, pero la reclamación en sede administrativa se hizo hasta el año 2010, mediante escrito radicado el 30 de julio (fl. 2). Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda en la sentencia trascrita, solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral, debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.”8 (Negrillas fuera del texto original) En ese orden de ideas, para la Sala resulta claro que: ➢ La sentencia que reconoce la existencia de una relación laboral es constitutiva de derechos, y en consecuencia la exigibilidad de las prebendas reconocidas solo puede predicarse a partir de la ejecutoria de la respectiva decisión judicial. ➢ La prescripción trienal de los derechos reconocidos, se cuenta a partir de la ejecutoria de la sentencia constitutiva. ➢ El interesado debe acudir en un término razonable ante la administración para reclamar el reconocimiento de sus prestaciones sociales y demás acreencias laborales, que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe hacerse dentro de los tres (3) años siguientes al rompimiento del vínculo contractual.
Así mismo, en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, el Consejo de Estado estipuló como reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, las siguientes9: • “Que el término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del 8 Consejo de Estado, - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda -.
Sentencia del 09 de Abril de 2014. C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación Nro. 20001-23-31-000-2011-00142- 01(0131-13) 9 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-2015).
Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 33 vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • Que en aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización”.
Según las reglas jurisprudenciales expuestas en el caso objeto de estudio, en razón a que la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la Universidad del Tolima, el 06 de junio de 201910, y por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contabilizar la prescripción extintiva debe empezar a contarse a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados.
Conforme a lo anterior, se aprecia que el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de los periodos de vinculación laboral del señor Alexander Espinosa Triana se encuentran prescritos al haber transcurrido más de 3 años entre la finalización de cada uno de ellos y la fecha de reclamación del derecho, como se pasa a señalar: VINCULACIÓN SEMESTRE CARGO FECHA DE RECLAMACIÓN FECHA DE PRESCRIPCIÓN Resolución No. 0322 de 1998 Prestación de Servicios B-1998 Asistente 6 DE JUNIO DE 2019 AÑO 2001 Resolución No. 0822 de 2001 Prestación de Servicios B-2001 Asistente AÑO 2004 Resolución No. 0242 de 2007 Prestación de Servicios A-2007 Asistente AÑO 2010 Resolución No. 0994 de 2007 Prestación de Servicios B-2007 Asistente Resolución No. 0222 de 2008 Prestación de Servicios A-2008 Asistente AÑO 2011 No obstante, de acuerdo con la sentencia de unificación citada, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador.11 Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales12; ii) el principio in dubio pro operario13; 10 Ver folios 62 a 82. 11 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)11, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» 12 «[…] que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.» 13 «[…] conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.» Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 34 iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad14 y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad15.
De igual forma, el precedente de unificación varias veces referenciado, ordenó al juez administrativo estudiar en todos los casos en los que proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aun así no se haya solicitado expresamente, lo concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones; precisando que, la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al Sistema General de Seguridad Social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.
En este orden de ideas, estima la Corporación que Al señor Espinosa Triana le prescribió el derecho a reclamar los emolumentos derivados del reconocimiento laboral; razón por la cual, es procedente declarar probada la excepción de prescripción, tal como lo indicó el A Quo. Sin embargo, la Universidad del Tolima deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional16 de la parte demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, es decir, por el periodo comprendido entre 1998 a 2008, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la parte demandante como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Motivo por el cual, se procederá a introducir una MODIFICACIÓN a los NUMERALES PRIMERO, SEGUNDO Y CUARTO de la sentencia recurrida, los cuales quedarán de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el Oficio No. 43-0000232 del 28 de junio de 201943 del 28 de junio de 2019, a través del cual se negó al demandante el reconocimiento de la relación laboral estructurada para el periodo comprendido entre el año 1998 a 2008, conforme las vinculaciones aportadas y de acuerdo con las consideraciones plasmadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR que entre el demandante y la accionada se estructuró una relación laboral para el periodo comprendido entre el año 1998 a 2008, conforme las vinculaciones aportadas y de acuerdo con las consideraciones plasmadas en la parte motiva de esta providencia. 14 «[…] en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.» 15 «[…] que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad […]» 16 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios.
Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 35 CUARTO: ORDENAR a la entidad demandada, a título de restablecimiento del derecho, que tome el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los siguientes periodos laborados como docente asistente y por los cuales no se realizó la misma, mes a mes, de acuerdo a lo decantado en la parte motiva: VINCULACIÓN SEMES TRE CARGO Resolución No. 0322 de 1998 Prestación de Servicios B-1998 Asistente Resolución No. 0822 de 2001 Prestación de Servicios B-2001 Asistente Resolución No. 0242 de 2007 Prestación de Servicios A-2007 Asistente Resolución No. 0994 de 2007 Prestación de Servicios B-2007 Asistente Resolución No. 0222 de 2008 Prestación de Servicios A-2008 Asistente Y si existe diferencia entre los aportes realizados y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
De otra parte, en lo que respecta a la indemnización por el presunto despido injustificado que alega el accionante, es necesario señalar que, ha debido efectuarse la correspondiente reclamación, agotando la actuación administrativa y de diferir con la decisión del ente universitario, dentro del término legal ha debido ejercer el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con el fin de verificarse la legalidad o no de esta situación. Sin embargo, al no haberse efectuado, o por lo menos acreditarse este procedimiento administrativo, la Sala no puede entrar a pronunciarse de fondo frente a esta pretensión subsidiaria.
En este orden de ideas, la Corporación procederá a CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo del 16 de diciembre de 2021, por medio del cual, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. DE LA CONDENA EN COSTAS En este tema en particular, corresponde precisar que en providencia del 07 de abril de 2016 proferida por la Sección Segunda - Subsección A de la misma Alta Corporación, dentro del expediente con radicación 13001-23-33-000- 2013-00022-01, número interno 1291-2014 y cuyo consejero ponente fue el Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 36 Dr. William Hernández Gómez, se precisó que la condena en costas obedece a un criterio objetivo independiente de la conducta asumida por las partes procesales, en los siguientes términos: “Ahora bien, a raíz de la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera “automática” u “objetiva”, frente a aquel que resultara vencido en el litigio.
Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no17.
Sin embargo, en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe). Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.
(…) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica 17 Ver entre otras, sentencias de 15 de abril de 2015, C.P. Alfonso Vargas Rincón (E), expediente No. 1343-2014.
Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, sentencia de 15 de octubre de 2015, Expediente: 4383-2014, Actor: Rosa Yamile Ángel Arana, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), sentencia de 20 de enero de 2015, expediente número: 4583-2013, Actor: Ivonne Ferrer Rodríguez, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 37 el CGP18, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. (…)” Teniendo en cuenta lo anterior, se mantiene la tesis de seguir condenando en costas, siempre que alguna de las partes resulte vencida en el litigio o se le resuelva de manera desfavorable el recurso de apelación, según fuere el caso, de acuerdo con los postulados sentados en el artículo 188 del C.P.A.C.A, en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P. Ahora bien, como quiera que en el sub-lite, se ha resuelto desfavorablemente los recursos de apelación interpuestos por ambos extremos de la Litis (Art. 365-5 C.G.P.), es menester de la Sala abstenerse de condenar en costas a las partes.
D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo del 16 de diciembre de 2021, por medio del cual, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. - MODIFICAR los NUMERALES PRIMERO, SEGUNDO Y CUARTO de la sentencia recurrida, los cuales quedarán de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el Oficio No. 43-0000232 del 28 de junio de 201943 del 28 de junio de 2019, a través del cual se negó al demandante el reconocimiento de la relación laboral estructurada para el periodo comprendido entre el año 1998 a 2008, conforme las vinculaciones aportadas y de acuerdo con las consideraciones plasmadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR que entre el demandante y la accionada se estructuró una relación laboral para el periodo comprendido entre el año 1998 a 2008, conforme las vinculaciones aportadas y de acuerdo con las consideraciones plasmadas en la parte motiva de esta providencia. “CUARTO: ORDENAR a la entidad demandada, a título de restablecimiento del derecho, que tome el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los siguientes periodos laborados como docente asistente y por los cuales no se realizó la misma, mes a mes, de acuerdo a lo decantado en la parte motiva: 18 “ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Expediente: 73001-33-33-004-2019-00361-01 (00172-2022) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALEXANDER ESPINOSA TRIANA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA 38 VINCULACIÓN SEMES TRE CARGO Resolución No. 0322 de 1998 Prestación de Servicios B-1998 Asistente Resolución No. 0822 de 2001 Prestación de Servicios B-2001 Asistente Resolución No. 0242 de 2007 Prestación de Servicios A-2007 Asistente Resolución No. 0994 de 2007 Prestación de Servicios B-2007 Asistente Resolución No. 0222 de 2008 Prestación de Servicios A-2008 Asistente Y si existe diferencia entre los aportes realizados y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador”.
TERCERO. – Sin condena en costas de esta instancia judicial.
CUARTO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx