Sincelejo, diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025) RADICACIÓN: 70-001-33-33-005-2023-00042-01 DEMANDANTE: NELCY DEL CARMEN LÓPEZ BLANQUICET DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: Reconocimiento Pensión Docente M. PONENTE: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS QR EXPEDIENTE: 1.
OBJETO A DECIDIR Procede el Tribunal a dirimir el Recurso de Apelación interpuesto el por la Parte Demandada contra la Sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo - Sucre el 12 de noviembre de 2024, mediante la cual se concedieron las súplicas de la demanda.
2. LA SÍNTESIS FÁCTICA 2.1. Pretensiones1: La accionante depreca que sea declarado que le asiste derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Sucre, efectúe el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir, a partir del 20 de agosto de 2021.
Solicita que, se declare la nulidad de la Resolución No. 0097 del 28 de febrero de 2023, por medio de la cual se resuelve una solicitud de jubilación al docente, dando como resultado la negativa del derecho a la cancelación de la pensión de jubilación. 1 Página 01 - 02 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital cargado en OneDrive.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nelcy del Carmen López Blanquicet Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00042-01 Asimismo, insta a que se dé cumplimiento al fallo que se dicte dentro del proceso en el término de 30 días contados desde el día de la comunicación del mismo, según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
De igual modo, a que se indexen las sumas adeudadas, al pago de los intereses moratorios, la inclusión en la nómina de pensionados, y el respectivo pago de las mesadas atrasadas; y que se condene a la entidad demanda al pago de las costas del proceso. 2.2. Supuestos Fácticos2: Arguye que la docente Nelcy del Carmen López Blanquicet nació el 17 de mayo de 1966, y que a la fecha de la presentación de la demanda cuenta con más de 55 años de edad; agrega que, fue vinculado por Orden de Prestación de Servicios en la Secretaría de Educación de Sucre, en los siguientes periodos: • 25 de septiembre de 2000 al 07 de diciembre de 2000. • 12 de febrero de 2001 al 11 de mayo de 2001. • 01 de agosto de 2001 al 30 de octubre de 2001. • 01 de noviembre de 2001 al 14 de diciembre de 2001 • 01 de febrero de 2002 al 30 de abril de 2002. • 02 de mayo de 2002 al 28 de junio de 2002. • 15 de julio de 2002 al 15 de octubre de 2002. • 16 de octubre de 2002 al 16 de diciembre de 2002.
Que, además, laboró en la Secretaría de Educación de Sucre en los periodos a continuación: • 17 de febrero de 2003 al 19 de diciembre de 2003. • 09 de febrero de 2004 al 30 de abril de 2005. • 13 de mayo de 2005 al 09 de julio de 2008. • 14 de julio de 2008 al 26 de octubre de 2022. Sostiene que, existe auto que aprueba conciliación efectuada con el Departamento de Sucre, proferido el 01 de febrero de 2013 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, por medio de la cual se ejecuta el reconocimiento de una 2 Página 02 - 04 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital cargado en OneDrive.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nelcy del Carmen López Blanquicet Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00042-01 verdadera relación laboral en el tiempo que se encontraba vinculada por OPS con el Departamento de Sucre. Que, el accionante se encuentra desempeñando el cargo de docente en dicha entidad, según lo contenido en el certificado de tiempo de servicio aportado en el libelo de la demanda.
Al completar los 55 años y los 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión ordinaria de jubilación a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que le fuera reconocida a partir del 20 de agosto de 2021, fecha en la que completó el status jurídico de pensionado. 2.3.
La Sinopsis de las Respuestas: 2.3.1. La Nación – Ministerio De Educación Nacional – (Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio)3, contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones expuestas, manifestando referente a los hechos que: el primero que es cierto, y que los hechos segundo, tercero y cuarto, no le constan, que el quinto es un hecho parcialmente cierto, y referente a los hechos sexto, séptimo y octavo, no los contiene como hechos.
En su argumentación expone que, los actos administrativos demandados fueron proferidos en derecho. Que, al haberse dado la vinculación del servicio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable corresponde al inmerso en la Ley 100 de 1993. Alega la parte demandada, que no es viable el reconocimiento de prestaciones sobre tiempos o factores que no fueron objeto de cotización al sistema, concordante al principio de sostenibilidad del sistema.
Y que, si bien, considerara el Despacho aplicar el régimen anterior debido a las fechas que obedecen a la vinculación por OPS, se solicita así que se ordene a la Entidad Territorial el pago de todos aquellos aportes para tales fechas de manera actualizada al FOMAG. Como excepción propuso: i) Legalidad de los actos administrativos acusados. 3 Archivo 07ContestaciónDdaFomag.pdf, del expediente digital cargado en OneDrive.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nelcy del Carmen López Blanquicet Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00042-01 2.4. La Sentencia Impugnada4: El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo - Sucre, en Sentencia fechada el 12 de noviembre de 2024, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución N° 0097 del 28 de febrero de 2023, mediante la cual el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le negó a la señora NELCY DEL CARMEN LOPEZ BLANQUICET identificada con C.C.34.941.877, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación –Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, reconocer y pagar a favor de la señora NELCY DEL CARMEN LOPEZ BLANQUICET identificada con C.C.34.941.877, la pensión de jubilación ordinaria a que tiene derecho de conformidad con la Ley 33 de 1985, en un monto equivalente al 75% del ingreso base de liquidación correspondiente al promedio de los factores salariales previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que hubiera devengado y sobre los cuales haya cotizado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 17 de mayo de 2020 al 17 de mayo de 2021, con efectos fiscales a partir de la última fecha en alusión. Sobre las diferencias resultantes a pagar deberá realizarse el respectivo ajuste de valor en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.
TERCERO: ORDENAR a la señora NELCY DEL CARMEN LOPEZ BLANQUICET identificada con C.C.34.941.877, acreditar documentalmente y manifestar, al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia ante la entidad demandada, a qué entidad de previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista en caso de haberlas hecho.
De lo contrario, si no realizó tales aportes, indicar lo propio al Ministerio e Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien está facultado para descontar los aportes a pensiones de la demandante de los valores derivados de esta condena, por lo dicho en la parte motiva.
CUARTO: NO CONDENAR en costas a la entidad demandada.
QUINTO: Ejecutoriado éste proveído archívese el expediente previo registro en la base de datos del sistema informático SAMAI suministrado por el Consejo Superior de la Judicatura.” Como fundamento de su decisión, argumentó que vista que la vinculación de OPS se confirma por copia de algunas resoluciones de nombramiento actas de posesión, en conjunto con el certificado de historia laboral, se acredita así que la demandante, conforme al tiempo de servicios, acumula un total de más de 20 años, y que ante eso, correspondiente a la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, el tiempo que fue laborado como docente en cumplimiento de órdenes de prestaciones de 4 Archivo 20SentenciaConcede.pdf, del expediente digital cargado en OneDrive.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nelcy del Carmen López Blanquicet Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00042-01 servicios o contrato de prestación de servicios, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, confiere a determinar el régimen pensional que se le aplica.
Que, en el presente caso, la docente se vinculó al servicio oficial de la docencia el día 25 de septiembre de 2000, mediante orden de prestación de servicios, esto concuerda a ser, con anterioridad del 27 de junio de 2023, siendo esta la fecha en la cual entró a regir la Ley 812 de 2003; así las cosas, la normatividad aplicable para dicho caso no es mas que la contenida en la Ley 33 de 1985, en la cual integra entre sus requisitos una edad de 55 años, y un tiempo de servicio de 20 años.
En este orden de ideas, se colige que la accionante resulta ser beneficiaria de la pensión vitalicia de jubilación inmersa en la Ley 33 de 1985, a partir del 17 de mayo de 2021, fecha en la cual logró cumplir el requisito de edad, y por haber iniciado la prestación de sus servicios como docente oficial bajo una relación laboral, disfraza a través de OPS.
Finalmente, postula que las mesadas pensionales causadas a favor de la accionante no se encuentran afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción, y que la demandante en el tiempo laborado a través de órdenes de prestación de servicios, estaba en el deber de realizar aportes a pensión en algún fondo de pensión del FOMAG, no obstante, no se allega prueba que acredite este cumplimiento, imponiéndole el deber de demostrar documentalmente y manifestar al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a que entidad de previsión y por que valores efectuó las cotizaciones a pensión por aquellos periodos que fungió como docente contratista.
Y en caso de no haberlos efectuado, indicarle al FOMAG sobre quien se encuentra facultado para descontar los aportes a pensiones no pagados por la actora de los valores que se derivan de dicha condena. 2.5. El Recurso de Apelación5: La Parte Demandada presentó recurso de apelación expresando que a la parte demandante no le asiste derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, dado que la vinculación o afiliación al FOMAG surge con posterioridad al 27 de junio del 2003, es decir, en vigencia de la Ley 812 de 2003, y que de esta manera se concluye que el régimen aplicable es el contemplado en la Ley 100 de 1993, estableciendo otros requisitos rigurosos frente al tiempo de cotización y a la edad. 5 Archivo 22ApelacionSentenciafomag.pdf, del expediente digital cargado en OneDrive.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nelcy del Carmen López Blanquicet Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00042-01 En este orden de ideas, se tiene a consideración que el tiempo acreditado por la accionante no puede llegar a ser tenido en cuenta por la fecha de vinculación de la misma.
Que, no se hallan los aportes de las semanas cotizadas a un fondo de pensión, considerando así que no se encuentre acreditado el cumplimiento del requisito de vinculación y el número de semanas. Colige que, se debe reflexionar el hecho que los contratos de Orden de Prestación de Servicios no pueden ser tenidos en cuenta en tanto son de naturaleza civil y no laboral, y que estos tiempos acreditados en calidad de contratista no pueden ser tenidos en cuenta, al ser que la calidad que se tiene es de independiente y no de trabajador, y que se agrega a esto que debe comprobarse que hubo efectivamente aportes a la seguridad social, así como también que para darse la acreditación de una relación laboral, es necesario demostrar aquellos elementos esenciales del contrato de trabajo, que no son objeto de litigio y que no son acreditados, como lo son la subordinación, la remuneración y la prestación personal del servicio; siendo que la presencia de estos tres elementos es la que lleva a entender que la relación de trabajo es laboral, sin embargo, dentro del contenido de la demanda no se encuentra sentencia alguna en donde se conste que hubo relación laboral que haya sido declarado por un Juez.
Que, si es pretendido acreditar tiempos de servicios en calidad de contratista, se hace necesario acreditar la subordinación, como la imposición de horarios, medidas disciplinarias, entre otras; situación que no responde a lo expuesto y efectuado en el asunto presente. Por lo expuesto con anterioridad, se considera pues que los tiempos de prestación de servicios no pueden ser tenidos en cuenta para acreditar el derecho a la pensión, en tanto se considera que el contratista no es un trabajador, y teniendo a consideración que no se evidencia que para este tiempo se hayan efectuado cotizaciones a la seguridad social y si se reconocen los tiempos no cotizados, se puede condenar a la entidad a generarle un detrimento patrimonial.
Al no cumplir con los requisitos propuestos en la norma, en tanto la fecha de vinculación fue dada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se concibe claro determinar que la norma aplicable es la propuesta en la Ley 100 de 1993, y es debido a esto que lo peticionado en la demanda no se encuentra llamado a prosperar.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nelcy del Carmen López Blanquicet Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00042-01 Que, conforme a la vinculación legal y reglamentaria con fecha posterior a la entra en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional a aplicar es el contenido en la Ley 100 de 1993, al contener una vinculación en propiedad el 13 de mayo de 2005 y con afiliación al FOMAG en la misma fecha, siendo los periodos que menciona con anterioridad correspondientes a labores ejecutadas media vinculación de órdenes de prestación de servicios, no siendo posible que se establezca que la docente fuera vinculada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Asimismo, se establece que la accionante allega una orden de prestación de servicios, de la cual no es posible inferir si con efectividad prestó los servicios como docente ante un establecimiento público, ni si en caso de haber prestado el servicio, se realizaron aportes a la seguridad social con ocasión de la OPS, no permitiendo dar validez al tiempo que pretende hacerse valer mediante esto. 2.6.
El Resumen de la Crónica Procesal: Primera Instancia Actuación Archivo en OneDrive Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo - Sucre 02ActaReparto.pdf 14 de marzo de 2023 Se admite la demanda 04 AutoAdmiteDemanda.pdf 25 de mayo de 2023 Notificación personal por buzón electrónico 06 NotificacionAutoAdmisorio.pdf 11 de julio de 2023 Contestación de la demanda 07ContestaciónDdaFomag.pdf 11 de agosto de 2023 Auto prescinde audiencia inicial, fija litigio, decreta pruebas y corre traslado para alegar de conclusión 12AutoTrasladoAlegar.pdf 22 de febrero de 2024 Alegatos de conclusión de la parte demandante 14AlegatosDemandante.pdf 26 de febrero de 2024 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nelcy del Carmen López Blanquicet Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00042-01 Sentencia primera instancia 20SentenciaConcede.pdf 12 de noviembre de 2024 Recurso de apelación presentado por la parte demandada 22ApelacionSentenciafomag.pdf 22 de noviembre de 2024 Auto concede recurso apelación 25AutoConcedeApelacion.pdf 30 de enero de 2025 Segunda Instancia Actuación Archivo en OneDrive Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre 01ActaReparto.pdf 13 de febrero de 2025 Paso al Despacho 03AlDespachoAdmision.pdf 20 de febrero de 2025
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. Parte Demandante, no presentó alegatos de conclusión. 3.2. La Nación – Ministerio De Educación Nacional – (Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio), no presentó alegatos de conclusión. 3.3. Ministerio Público, guardó silencio en esta oportunidad
4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. De la Competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir la demanda interpuesta, según lo establecido en el Art. 152 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 4.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia6, deberá la Sala 6 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nelcy del Carmen López Blanquicet Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00042-01 determinar el régimen pensional aplicable a la demandante, y de esta manera, determinar si se procede o no a conceder el reconocimiento de la pensión de jubilación peticionada.
Para resolver se dilucidará sobre lo siguiente: 4.3. Marco Legal del Régimen Pensional Docente: En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43/75), se expidió la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que en su artículo 3° creó el aludido Fondo como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
En el Art. 15 de la citada ley se reguló lo atinente a las prestaciones económicas y régimen pensional de los docentes nacionales y nacionalizados y del que se vinculen con posterioridad a su fecha de expedición, así: “ARTICULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la caja Nacional de Previsión Social conforme el Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nelcy del Carmen López Blanquicet Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00042-01 equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Deviene entonces que los docentes nacionalizados que figuren vinculados como tal, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes y, concretamente en lo que refiere al tema pensional, el literal “b” del numeral 2° fijó una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, para aquellos docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, cuando cumplan los requisitos de ley, indicando que estos pensionados gozarán del régimen vigente para los del sector público nacional.
Es decir que por remisión de la Ley 91 de 1989 a éstos docentes les es aplicable la Ley 33 de 1985 que para ese entonces era el régimen legal general en pensión que en su Art. 1º consagra: “ARTÍCULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y Ilegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los apodes durante el último año de servicio.
( )” A su vez, la Ley 60 de 19937, en su artículo 6º, dispuso: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial” Por su parte, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en su artículo 279, inciso 2º excluyó a los docentes del sistema integral de seguridad social, cuando dispuso: “Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. 7 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nelcy del Carmen López Blanquicet Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00042-01 Así mismo, la Ley 115 de 1994, Por la cual se expide la ley general de educación”, en su Art. 115 consagró: «ARTICULO 115.
Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de1993 y en la presente ley.» Posteriormente, la Ley 812 de 2003 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” en su artículo 81, dispuso: «El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» Finalmente, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que: “Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Parágrafo transitorio 2. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010".
De la norma transcrita se desprende: 1) Los vinculados antes del 27 de junio del 2003, el régimen pensional es el vigente para los servidores públicos del orden nacional a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, que para el caso sería el regulado por las Leyes 33 y 62 de 1985, conforme lo establecido en el artículo 15, numeral 2º literal b) de la Ley 91 de 1989.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nelcy del Carmen López Blanquicet Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00042-01 2) Los vinculados a partir del 27 de junio del 2003, para el reconocimiento de su pensión se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
De esta forma, el parágrafo transitorio primero del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 del 2005, elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos regímenes pensionales del artículo 81 de la ley 812 del 2003 y del mismo modo, esto es, también como norma constitucional, estableció que la fecha a partir de la cual perderían su vigencia los regímenes especiales, puesto que en el parágrafo transitorio segundo del artículo primero del Acto Legislativo, se ordenó que el 31 de julio del 2010 expirarán todos los regímenes que sean distintos al sistema general de pensiones.
La aplicación de este conjunto de disposiciones de rango constitucional a los docentes oficiales, permite sostener que8: “(…) a) En ningún caso se podrá causar una pensión bajo el régimen especial de los docentes, a partir del 31 de julio del 2010; b) Los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado por las leyes 100 de 1993 y 797 del 2003; c) Los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al mismo 27 de junio del 2003, se pensionarán con los requisitos y condiciones establecidos en la ley 91 de 19899 y demás normas legales vigentes en esa misma fecha.” Respecto del régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, 8 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de 2007. Radicación No. 1.857,11001-03-06-000-2007-00084-00. 9 “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:… “2.
Pensiones: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. “B. Para los docentes vinculados a partir del 1o de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nelcy del Carmen López Blanquicet Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00042-01 la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación jurisprudencial de 25 de abril de 201910, consideró: “El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.
Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985. De acuerdo con el artículo 1o de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 49.
Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
(…) 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) 10 Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, M.P. César Palomino Cortés Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nelcy del Carmen López Blanquicet Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00042-01 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” (…) 72.De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 4.4 La vinculación al sector docente antes 27 de junio de 2003, sin tener en cuenta el tipo de vinculación, permite ser beneficiario del régimen transición previsto en la Ley 812 de 2003.
El artículo 81 de la Ley 812 de 2003, establece que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 son titulares del régimen pensional existente antes de su entrada en vigor, que son las Leyes 33 y 62 de 1985. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nelcy del Carmen López Blanquicet Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00042-01 En armonía con ello, la posición reciente de la Subsección A y B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado11, enseña que el ejercicio de la docencia antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, permite ser beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, sin importar la forma de vinculación al sector oficial docente.
En ese mismo sentido, la Sala Plena de este Tribunal en Sentencia del 26 de junio de 202512, consideró que en aplicación del principio de favorabilidad acogía el precedente reiterado del Consejo de Estado, según la cual para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 sólo se requiere haber desempeñado las funciones de docente antes del 27 de junio de 2003, por lo tanto, el ejercicio de la docencia en cumplimiento de órdenes o contrato de prestación de servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se computa para efectos pensionales y permite determinar el régimen pensional aplicable al sector oficial del magisterio.
5. CASO CONCRETO En el asunto en cuestión, se encuentra probado que la señora Nelcy del Carmen López Blanquicet nació el 17 de mayo de 1966; razón por la cual, cumplió 55 años el 17 de mayo de 202111. Se probó que, respecto a lo allegado en el expediente y en Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio12, deja constancia que la señora López Blanquicet estuvo vinculado al servicio docente por medio de órdenes de prestaciones de servicios en los periodos comprendidos entre el 25 de septiembre de 2000 al 07 de diciembre de 2000; del 12 de febrero de 2001 al 11 de mayo de 2001; del 01 de agosto de 2001 al 30 de octubre de 2001; del 01 de noviembre de 2001 al 14 de diciembre de 2001; del 01 de febrero de 2002 al 30 de abril de 2002; del 02 de mayo de 2002 al 28 de junio de 2002; del 15 de julio de 2002 al 15 de octubre de 2002; y del 16 de octubre de 2002 al 16 de diciembre de 2002: 11 Página 23 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digitalizado, cargado en OneDrive. 12 Páginas 35 - 52 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digitalizado, cargado en OneDrive.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nelcy del Carmen López Blanquicet Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00042-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nelcy del Carmen López Blanquicet Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00042-01 Respecto a lo cual, del mismo modo se probó conforme a lo encontrado en el expediente en torno al mismo Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que deja constancia que la señora López Blanquicet estuvo vinculada al servicio docente en provisionalidad en los periodos comprendidos entre el 17 de febrero de 2003 al 19 de diciembre de 2003; 09 de febrero de 2004 al 30 de abril de 2005 y el 13 de mayo de 2005 al 09 de julio de 2008: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nelcy del Carmen López Blanquicet Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00042-01 Añadiendo que, se halla probado en el expediente que, en torno al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que el accionante prestó sus servicios educativos en propiedad en el siguiente periodo: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nelcy del Carmen López Blanquicet Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00042-01 Igualmente, que el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo mediante Conciliación Prejudicial con Radicación N° 70-001-33-33-003- 2012-000145-00, proferida en medio del proceso presentado por la señora Nelcy del Carmen López Balnquiset en contra del Departamento de Sucre13, entre otras cosas, resolvió: 13 Páginas 111 - 120 del archivo 01Expedientescaneado.pdf, del expediente digital.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nelcy del Carmen López Blanquicet Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00042-01 Conciliación por medio de la cual se reconoce la existencia de una verdadera relación laboral en el tiempo que se encontraba vinculada por OPS con el Departamento de Sucre.
Pues bien, conocido lo probado en el proceso, la Sala entrará a resolver el reproche de la alzada, consistente en que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, comoquiera que «[…] La demandante fue nombrada en provisionalidad en propiedad mediante acto administrativo N° 1917 de fecha 12/05/2005, posesionada el 13/05/2005 y afiliada al fomag el 13/05/2005, según certificado de afiliación descargado en el aplicativo fomag, lo que trae consigo sin discusión alguna a afirmar que evidentemente su Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nelcy del Carmen López Blanquicet Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00042-01 afiliación fue posterior a la fecha de entrada de vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual su régimen pensional es el establecido en la Ley 100 de 1993, máxime cuando esta misma normatividad estableció que el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial está determinado por la fecha de vinculación del docente».
Argumento que no comparte la Sala, toda vez que conforme la jurisprudencia puesta de presente el ejercicio de la docencia antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sin tener en cuenta el tipo de vinculación, permite determinar el régimen pensional aplicable al sector oficial del magisterio. Aclarado lo anterior, determinando que la señora Nelcy del Carmen López Blanquicet se vinculó al servicio público educativo oficial el 25 de septiembre de 2000; esto es, antes del 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, las normas aplicables para el reconocimiento de su derecho pensional de conformidad con el artículo 81 ibídem y el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son las Leyes 33 y 62 de 1985, en virtud de las cuales para ser beneficiario de una pensión vitalicia de jubilación debe cumplir con los requisitos de tener 55 años de edad y 20 años de servicio.
Requisitos que la Sala no entrará a determinar si concurren en el expediente, por no hacer parte de los argumentos de la apelación y que el juez de primera instancia encontró demostrados. Por consiguiente, se CONFIRMARÁ la sentencia apelada, que concedió las pretensiones de la demanda. 5.1. Conclusión: Debido a lo anterior, este Tribunal fundamentado en las razones expuestas concederá las peticiones de la demanda, en razón a que si le asiste derecho a la demandante al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente prevista en la Ley 33 de 1985. 6.
Condena en costas: En lo que respecta a la condena en costas, teniendo en cuenta que se trata de un régimen objetivo valorativo y como quiera que las pretensiones de la parte demandante prosperaron, se condenará en costas a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del C.G.P y el artículo 188 del CPACA, las cuales se liquidaran en su debida oportunidad procesal, tal como lo indica el artículo 366 de la ley 1564 de 2012.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nelcy del Carmen López Blanquicet Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación Nº 70-001-33-33-005-2023-00042-01 DECISIÓN: Por lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el día 12 de noviembre de 2024 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo – Sucre, según se expuso.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Devolver al juzgado de origen una vez ejecutoriada esta providencia, CANCELAR su radicación. ARCHIVAR el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por esta Sala, en Sesión ordinaria de la fecha,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (firmado electrónicamente) VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS (firmado electrónicamente) RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY (firmado electrónicamente) JORGE ELIECER LORDUY VILORIA