SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300120220002801 Demandante: Andrés Mauricio Hernández Manjarrez Demandadas: Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag y Departamento de Córdoba.
Tema(s): Sanción moratoria. El Tribunal decide los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de la parte condenada, y la parte demandante contra la sentencia proferida el día 25 de septiembre de 2024, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES a) La demanda1 El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 26 de marzo de 2020, derivado de la petición presentada el día 26 de diciembre de 2019, en cuanto se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM, a que le reconozca y pague sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir de haber transcurrido setenta (70) días hábiles después de la radicación de la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo su pago.
Asimismo, solicita que las sumas reconocidas sean indexadas tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA y que se condene en costas a su contraparte. Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: Con ocasión de su labor como docente, el 10 de mayo de 2019, solicitó al Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag el reconocimiento y pago de sus cesantías a la cuales tenía derecho.
Estas le fueron reconocidas a través de Resolución nro. 2511 del 14 de agosto de 2019 y canceladas el día 12 de noviembre del mismo año. Comoquiera que para el día en que se hizo efectivo el pago de la prestación, ya había transcurrido más de los 70 días hábiles dispuestos, para que la entidad pusiera a disposición de la docente los recursos respectivos, el actor solicitó el 26 de diciembre de 2019 ante la Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía, sin que ésta se pronunciara al respecto. 1 PDF nro. 02 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2022-00028-01 2 Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló los artículos: 5.° y 15 de la Ley 91 de 1989, 1.° y 2.° de la Ley 244 de 1995, 4.° y 5.° de la Ley 1071 de 2006. Como concepto de la violación, expuso el demandante que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fueron promulgadas para regular la situación específica del pago de cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos.
Estas leyes establecieron plazos de estricto cumplimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías, fijando un período de 15 días contado desde la presentación de la solicitud, para lo primero, y de 45 días para realizar el pago al servidor, tras la emisión del acto administrativo de reconocimiento. Cuandoquiera que se incumpla el plazo máximo de 70 días, fijado jurisprudencialmente, sin que la entidad hubiera efectuado el pago de la cesantía solicitada, se causa la sanción moratoria de que trata el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006.
Asimismo, citó jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con el reconocimiento de la sanción moratoria. b) Contestación de la demanda La Nación- Fomag2 a través de su apoderado contestó la demanda con varias referencias normativas que versan sobre la naturaleza jurídica del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y la finalidad del contrato de fiducia mercantil con la Fiduprevisora S.A. Posteriormente, se opuso a las pretensiones declarativas y de condena por diversas razones.
En primer lugar, argumentó que no existe certeza respecto a la configuración del acto ficto o presunto, y dado que no se ha individualizado de manera adecuada el acto administrativo que negó la sanción moratoria, no es procedente condenar en relación con los derechos reclamados. En el análisis del caso concreto, la entidad realizó sus propios cálculos para determinar que los días de mora corresponden únicamente a 6, y no a los 81 días que la parte demandante considera tener derecho. c) La sentencia apelada3 El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el día 25 de septiembre de 2024, en la cual decidió: […]
PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, producto del silencio administrativo de la entidad demandada frente a la petición de 26 de diciembre de 2019, mediante la cual, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la demandante. En consecuencia:
SEGUNDO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, a realizar reconocimiento y pago, de la sanción moratoria por el término de 79 días, a que tiene derecho el señor Andrés Mauricio Hernández Manjarrez, la cual deberá ser liquidada con base en la asignación básica diaria que devengaba el demandante al momento en que empezó a causarse la mora, es decir, 24 de agosto de 2019, conforme a lo indicando en la parte motiva de esta Sentencia.
TERCERO: Condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, a cumplir la sentencia en los precisos términos contenidos en los artículos 192 y 195 del CPACA. […] A esos efectos, sostuvo que la solicitud de cesantías fue presentada el 10 de mayo de 2019, y que, mediante la Resolución nro. 2511 del 14 de agosto de 2019, la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció las cesantías parciales a su favor, las cuales fueron pagadas el 12 de noviembre de 2019. 2 PDF nro. 07 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 3 PDF nro. 12 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2022-00028-01 3 En el caso particular, concluyó que se generó la indemnización moratoria por haber transcurrido más de los 70 días previstos en la ley para el pago. A continuación, resumió los términos así: Solicitud de las cesantías 10 de mayo de 2019 Termino para expedir la Resolución Hasta el 31 de mayo de 2019 Termino de ejecutoria de la Resolución (10 días hábiles (art. 76 CPACA) Hasta el 17 de junio de 2019 Fecha del acto administrativo No. 2511 14 de agosto de 2019 Fecha de notificación del acto administrativo: No registra Término para efectuar el pago 23 de agosto de 2019 Mora a partir de: 24 de agosto de 2019 (día siguiente después de haberse cumplido los 70 días desde la solicitud de cesantías) Fecha de pago 12 de noviembre de 2019 Días de mora: 79 días (desde el 24 de agosto de 2019, hasta el día antes del pago, 11 de noviembre de 2019) Teniendo en cuenta lo anterior, señaló que la Nación-Fomag no realizó el pago de las cesantías dentro del término otorgado.
En ese orden, precisó que la solicitud de cesantías fue elevada el 10 de mayo de 2019, y los 70 días llegaban al 23 de agosto de 2019; comenzando a correr la mora a partir del día siguiente, hasta el día antes del pago, esto es, el 11 de noviembre de 2019, lo que arrojó un total de 79 días a los que el demandante tiene derecho por sanción moratoria.
Frente a la responsabilidad de la Nación-Fomag, precisó que la solicitud de las cesantías se radicó con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, razón por la cual no aplicó la Ley 1955 de 2019, recayendo la responsabilidad de asumir la sanción moratoria solo en la Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. d) Los recursos de apelación4 Inconforme con lo decidido en primera instancia, el apoderado de la parte condenada presentó recurso de apelación. En dicho escrito, argumentó que la Ley 1955 de 2019 trasladó la responsabilidad del pago de la sanción moratoria a la entidad territorial certificada, y estableció la prohibición legal de pagar este tipo de indemnizaciones con recursos del Fomag.
Adicionalmente, realizó sus propios cálculos de la siguiente forma: Solicitud 27 de julio de 2019 Acto administrativo 14 de agosto de 2019 Fecha de pago 14 de noviembre de 2019 Vencimiento de los 67 días hábiles 20 de noviembre de 2019 Inicio de la mora 21 de noviembre de 2019 Días de mora 0 Al otro extremo, y en descontento con lo decidido en primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación, en esencia, adujo que comparte la acreencia hecha al actor sobre el reconocimiento de la sanción por mora; pero a su vez se mostró inconforme frente a la interpretación de la indexación de la condena. 4 PDF nro. 31 y 33 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2022-00028-01 4 Sostuvo que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, resulta procedente la aplicación del artículo 187 del CPACA en los casos relacionados con la sanción moratoria.
En igual sentido, precisó que este Tribunal Administrativo ha reiterado dicho criterio en pronunciamientos anteriores, motivo por el cual solicitó la revocatoria parcial de la sentencia de primera instancia. e) El trámite en segunda instancia Los recursos de apelación interpuestos por las partes fueron admitidos mediante auto del 22 de abril de 20255.
En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, el Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3206 y 3287 del CGP8, deberá la Sala establecer, si en el presente asunto se configuró adecuadamente la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales del demandante, de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006.
Adicionalmente, se avocará sobre el ajuste de la condena para atender todos los puntos de apelación. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular recae en las entidades que integran el régimen prestacional docente.
Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente. El artículo 1.° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4.° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 5 PDF nro. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 6 Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 7 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 8 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2022-00028-01 5 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-. Asimismo, el artículo 2.° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea.
Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
(Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011.
Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Situación Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2022-00028-01 6 Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En este punto, cabe registrar que pese a que en el Decreto 2831 de 2005 -compilado en el Decreto 1075 de 2015, DUR del Sector Educación- se había fijado un trámite especial, para el reconocimiento y pago de cesantías que incluía términos más extensos para la expedición y notificación del acto de reconocimiento de cesantías, en tanto para ello se requería de la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduciaria administradora del Fomag, es lo cierto que ese precepto reglamentario fue inaplicado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la precitada providencia de unificación por contrariar lo que el legislador estableció en la Ley 1071 de 2006.
Al respecto, esa corporación explicó: [S]e tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. 123.
En este particular, la Sala considera importante y pertinente traer a colación, que el legislador a través de la Ley 1769 de 2015, en el artículo 89 estableció un término especial para el pago de la cesantía de los docentes y la causación de la sanción moratoria por su incumplimiento, así: «ARTÍCULO 89. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.
A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» 124. Es clara la intención del legislador de estipular el término de 60 días siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento, para que el Fomag efectuara el pago de las cesantías parciales o definitivas, computando a partir del día 61 una sanción por mora equivalente a los intereses legales a la tasa DTF efectiva anual, causada diariamente por la suma no pagada. 125.
La anterior disposición, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-489 de 2016 al considerar que: «El plazo para su pago [de las cesantías] tiene relevancia pues, precisamente, pretenden auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo, razón por la cual es necesario que el lapso de espera sea razonable y, aunque no le corresponde a la Corte establecer cuál es, exactamente, ese plazo razonable, sí es claro para este tribunal que ampliarlo, sin razones poderosas para hacerlo, es inconstitucional.
En lo que tiene que ver con el interés por mora ocurre algo semejante. La razón por la cual en algunas normas sustantivas el legislador ha incorporado la sanción de un día de salario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo sufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital. Una vez más, lo anterior no significa que esta sea la única forma válida de calcular tal interés, pero su modificación por otra fórmula debe basarse en razones constitucionales que justifiquen la regresión. Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es decir, para el caso de las leyes, en el Congreso de la República.
En este trámite, sin embargo, no existe una justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley, explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mora en el pago de las cesantías. Y ello es explicable, en la medida en que se trata de una norma incluida en Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2022-00028-01 7 una ley que trataba un aspecto totalmente distinto, según se ha concluido en el estudio por violación al principio de unidad de materia.
Así las cosas, resulta que con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, se creó un régimen más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, que modifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para el pago de las cesantías pasa de cuarenta y cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días hábiles, que en términos reales puede llegar a ser desde ochenta (80) días hábiles hasta ochenta y cinco (85) días hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes oficiales.
Lo mismo sucede con el pago de los intereses de mora ya que cambia el valor establecido en la Ley 1071 de 2006 de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, a lo regulado en el parágrafo del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 de una tasa de intereses legales equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» (Se destaca) 126.
En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al Fomag, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico. 127.
En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fomag. 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.
Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130.
En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.
(…) 132. Esta potestad del juez de lo contencioso se deriva del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor es el siguiente: «Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.
La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.». 133. La figura de la «excepción de ilegalidad» es connatural a la decisión del Constituyente de poner en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2022-00028-01 8 del actuar de la Administración Pública, y constituye una clara materialización de los principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica y unidad, coherencia y armonía del sistema jurídico.
(…) De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso ostenta la facultad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, de conformidad con el artículo 148 del CPACA ya citado.
(Negrilla subrayada del Tribunal). Pocos días después de este pronunciamiento de unificación jurisprudencial, exactamente el 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 20189, y ajustó el plazo -que no el procedimiento-, para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag, a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).
Por su parte, la gestión de dicha solicitud se mantuvo, en esencia, en los mismos términos del Decreto 2831 de 2005, es decir, bajo la consideración de una actuación conjunta entre la entidad territorial respectiva y la Fiduciaria administradora del Fomag. Así, el procedimiento exigía a la autoridad administrativa que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo así decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).
Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo10, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).
En la misma norma reglamentaria ( art. 2.4.4.2.3.2.26.) se dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías, previstos en la Ley 1071 de 2006 -que fueron aplicados en el nuevo reglamento-, se haría con cargo a los recursos de Fomag, «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».
Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible». d) Solución del caso Vistos los referentes, antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: 9 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 10 Sin perjuicio de la facultad de la entidad territorial para presentar objeciones a la decisión de la Fiduciaria, lo cual, en todo caso, no implica una ampliación del plazo para atender la solicitud de manera definitiva.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2022-00028-01 9 En el sub lite la Sala de Decisión se limitará a resolver las inconformidades expuestas por la parte demandante en su respectivo recurso, en virtud de los límites legales que rigen la competencia del juez Ad quem -artículos 32011 y 328 del C.G.P.12-.
En la sentencia apelada, el A quo estableció que a la parte demandante le asistía el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, correspondiente a 79 días, los que transcurrieron entre el 24 de agosto de 2019 y el 11 de noviembre de ese año. Asimismo, se encontró que la mora le correspondía en su integridad a Fomag; mientras que la parte demandante solicitó la revocatoria parcial del fallo recurrido para que se ajuste conforme al artículo 187 del CPACA.
Así las cosas, en su reproche, el apoderado de la Nación-Fomag considera que al realizar los cálculos del procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías, no se incurrió en mora. No obstante, sostiene que conforme el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 solo son responsables de las sanciones moratorias que se ocasiones hasta el 31 de diciembre de 2019.
Sobre ello, como se dijo, desde el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 –25 de mayo de 2019-, las entidades territoriales deben responder con su propio pecunio por la sanción moratoria que se cause por el pago tardío de las cesantías de los docentes afiliados al Fomag, cuandoquiera que el retardo se hubiera generado con ocasión del incumplimiento de los plazos para decidir sobre el reconocimiento de la prestación y remitir el acto ejecutoriado a la Fiduprevisora.
De igual forma, cuando se advierta que la Fiduprevisora excedió el plazo de 45 días hábiles, desde que recibió el acto administrativo ejecutoriado, para el pago de la prestación, deberá responder con cargo a los recursos de los TES o a su propio patrimonio -según el momento en que se causó la mora-. La Sala advierte que la gestión de reconocimiento y pago de cesantías parciales de los docentes tiene un procedimiento legal y reglamentario de carácter especial, que es el dispuesto en la Ley 1071 de 2006, en armonía con la hoy vigente Ley 1955 de 2019, y el DUR del Sector Educación. (i) El 10 de mayo de 201913, el actor solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para compra de vivienda.
(ii) El 14 de agosto de 2019, la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba expidió la Resolución nro. 2511, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales al actor14. 11 FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 12 Artículo 328.
Competencia Del Superior. El Juez De Segunda Instancia Deberá Pronunciarse Solamente Sobre Los Argumentos Expuestos Por El Apelante, Sin Perjuicio De Las Decisiones Que Deba Adoptar De Oficio, En Los Casos Previstos Por La Ley. Sin Embargo, Cuando Ambas Partes Hayan Apelado Toda La Sentencia O La Que No Apeló Hubiere Adherido Al Recurso, El Superior Resolverá Sin Limitaciones.
En La Apelación De Autos, El Superior Sólo Tendrá Competencia Para Tramitar Y Decidir El Recurso, Condenar En Costas Y Ordenar Copias. El Juez No Podrá Hacer Más Desfavorable La Situación Del Apelante Único, Salvo Que En Razón De La Modificación Fuera Indispensable Reformar Puntos Íntimamente Relacionados Con Ella. En El Trámite De La Apelación No Se Podrán Promover Incidentes, Salvo El De Recusación. Las Nulidades Procesales Deberán Alegarse Durante La Audiencia.» 13 PDF nro. 20 (pág. 25) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 14 PDF nro. 20 (págs. 32 a 33) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2022-00028-01 10 (iii) Según el documento banco de «PAGOS EN EFECTIVO» del banco BBVA15 -que coincide con lo manifestado en la demanda-, las cesantías quedaron a disposición del docente el 12 de noviembre de 2019. Por su parte, de manera posterior y bajo la misma filosofía de la Ley 1955 de 2019, consistente en no afectar los recursos del Fomag y atribuir responsabilidades a las entidades directamente involucradas en el reconocimiento y pago de las cesantías, el Gobierno nacional emitió el Decreto 942 de 202216 con el fin de «optimizar el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afilados al Fondo, así como armonizar las competencias y alcances de las entidades territoriales y de la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del mismo […]». con esta norma reglamentaria se aterrizó el marco de responsabilidad conjunta o compartida que introdujo la Ley 1955 de 2019, en el pago de la sanción moratoria para los docentes afiliados al Fomag, atendiendo la participación en la causación de la mora, de cada una de las entidades obligadas a gestionar oportunamente el reconocimiento y pago de las cesantías de esos servidores públicos.
En ese sentido, reglamentó el siguiente procedimiento tendente a que la entidad territorial expidiera el acto definitivo de cesantías:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. Las prestaciones económicas que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva Entidad Territorial Certificada en Educación. Para tal efecto, la Entidad Territorial Certificada en Educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: […] Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la herramienta tecnológica dispuesta por ella, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago. […]
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas.
Se enfatiza que la Ley 1955 de 2019, de ningún modo, introdujo una nueva modalidad de causación de la sanción moratoria instituida en la Ley 244 de 1995 -subrogada por la Ley 1071 de 2006-, sino que con ella, se reitera, lo que ocurrió fue una modificación en el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías -de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria-, se redujo a un solo partícipe la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
En consecuencia, tras el análisis jurídico realizado por esta judicatura, y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, en concordancia con la Ley 1955 de 2019, actualmente vigente, y el DUR del Sector Educativo, se asignó a los entes territoriales la función de reconocer la prestación solicitada por los docentes. Posteriormente, deben remitir el acto administrativo ya ejecutoriado a la Fiduprevisora para su pago.
Todo ello debe hacerse respetando los términos establecidos en la normativa aplicable, ya que el incumplimiento de los mismos genera sanciones. 15 PDF nro. 02 (pág. 27) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 16 Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2022-00028-01 11 Dicho ello, no le asiste razón a la entidad nacional cuando pretende eximirse de la responsabilidad moratoria basándose a la aplicación de la Ley 1955 de 2019. En el presente, se observa que, al momento de presentar la solicitud de cesantías del docente demandante aún no regía lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, de hecho, entró en vigor el 25 de mayo de 2019.
Por lo tanto, la solicitud de cesantías del docente se encuentra en un periodo temporal anterior a la entrada en vigor de dicha legislación. En suma, dado que el trámite de cesantías se realizó antes de que se establecieran las nuevas disposiciones contenidas en la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad de asumir el pago de la sanción moratoria recae exclusivamente en la Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Esto se debe a que, en el intervalo temporal en el que se radicó la solicitud, era únicamente este organismo el encargado de cubrir dicho pago. Es importante considerar que con la entrada en vigor de la Ley 1955 se modificaron las condiciones bajo las cuales se debían asumir las responsabilidades relacionadas con las sanciones moratorias, y por ello, no corresponde aplicar las disposiciones de la ley a situaciones previas a su vigencia. Ahora, en relación con la contabilización de términos del trámite de reconocimiento y pago de las cesantías efectuado por la Nación-Fomag, en el cual consideran que, como consecuencia de dicho proceso no se configuró la sanción moratoria al entenderse que el pago se realizó dentro de los 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo de reconocimiento, se hace necesario advertir que tampoco le asiste razón sobre dicho argumento.
Esto se debe a que la fecha de presentación de la solicitud de retiro de cesantías es el 10 de mayo de 2019, y no el 27 de julio, como se indica en la parte considerativa de la resolución que reconoció las cesantías. En este contexto, tanto el demandante como la entidad vinculada allegaron al expediente una documental «COMPROBANTE DE RECIBIDO (SIC) DE EXPEDIENTE», del cual se puede corroborar que el docente presentó la solicitud prestacional el 10 de mayo de 2019.
Además, los documentos que respaldan el trámite prestacional relacionado con la compra de vivienda no muestran ningún documento con fecha posterior. Esto refuerza aún más la tesis sobre la fecha de presentación de la solicitud, tal como acertadamente indicó el A quo. Sobre el ajuste de la condena que apela el demandante, la Corporación advierte que el alcance de la regla fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia Unificación SUJ012-S2 de 18 de julio de 2018, según la cual «es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA», no es otro que impedir que la sanción moratoria en sí misma se calcule empleando el ajuste de valor, puesto que se trata de una penalidad que ya lleva intrínseco ese aspecto, lo que no pugna con que sí se pueda realizar el ajuste que dispone el inciso segundo del artículo 187 del CPACA a la condena eventual que por ese concepto corresponda.
Ese entendimiento ha sido también manifestado por la misma Sala de decisión, entre otras en las sentencias del 04 de mayo de 2023 (exp. 1967-2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández) y 01 de septiembre de 2022 (exp. 1126-2016, C. P. Rafael Francisco Suárez Vergara), en los siguientes términos: No obstante, en lo que respecta al reconocimiento de la indexación, por parte del juzgador de primera instancia, se observa que en el numeral cuarto de la sentencia recurrida se dispuso: «Se condena a la entidad demandada, Nación -Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A., atendiendo lo señalado en la parte considerativa de la presente sentencia» [Resaltado de la Sala] Sobre el particular, esta instancia dará aplicación a la regla de unificación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ012-S2 de 18 de julio de 2018, en la que se concluyó que es Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2022-00028-01 12 improcedente la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, al respecto se indicó: «Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.» A partir de lo anterior, en la propia sentencia de unificación que se emplea como precedente para resolver la controversia, en su parte resolutiva se determinó como regla de unificación la siguiente: «CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.» En consecuencia, al analizar el contenido de la sentencia de primera instancia, la Sala concluye que lo ordenado por el a quo no fue la indexación de la sanción moratoria, como tal, sino que al instante de cumplir la providencia, se debía dar aplicación del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 con el objeto de ajustar la condena, orden fundamentada en la referida disposición y en la sentencia de unificación precitada, motivo por el que no tiene vocación de prosperidad el cargo formulado por la parte demandada en el recurso de apelación. (Se destaca).
En otras palabras, para determinar la sanción moratoria se debe emplear la base de liquidación que corresponda -sin traerla a valor presente- y luego de que se obtenga la suma definitiva, que constituye el monto de la condena, es sobre este valor global que es posible realizar un ajuste de valor desde el momento en que cesó la sanción moratoria hasta la fecha en que la entidad realice el pago de esta.
Ahora bien, la Sala advierte que el A quo no hizo referencia a dicha pretensión. Al respecto, debe precisarse que si bien en el recurso la parte actora hace referencia a la interpretación de la indexación, lo pretendido, es el ajuste o actualización de la condena impuesta por concepto de sanción moratoria, es decir, reconocer su valor presente; ello a partir del día siguiente que cesó la contabilización de la sanción moratoria -11 de noviembre de 2019- hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia; lo que sí es procedente, como lo es, respecto de toda suma histórica a la que se condena, de conformidad a lo previsto los referentes normativos y jurisprudenciales.
Por lo analizado en precedencia, la Sala adicionará al ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, dada la prosperidad del argumento de apelación de la parte demandante. e) Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, habida consideración de que no se dan ninguno de los supuestos para su imposición, en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365.817 del CGP, 17 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2022-00028-01 13 En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Adicionar la sentencia del 25 de septiembre de 2024, emitida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así:
SEGUNDO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, a realizar reconocimiento y pago, de la sanción moratoria por el término de 79 días, a que tiene derecho el señor Andrés Mauricio Hernández Manjarrez, la cual deberá ser liquidada con base en la asignación básica diaria que devengaba el demandante al momento en que empezó a causarse la mora, es decir, 24 de agosto de 2019, conforme a lo indicando en la parte motiva de esta Sentencia. La suma reconocida, deberá ser ajustada en los términos del artículo 187 del CPACA.
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Ausente con permiso) NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. […]