70001-23-33-000-2020-00028-00. · Administrative Court of Sucre

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Luego de haberse cumplido por parte de la Secretaría de este Tribunal, lo requerido mediante providencia del 9 de abril de 2025, esto es, allegar copia de la totalidad del expediente de primera y segunda instancia del proceso con Radicación 7000-12-33-1000-2013-00026-01 (4206-2014)[1] y surtido el respectivo traslado a las partes y al Ministerio Público, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia, dentro del presente asunto adelantado por la señora NARCHA DEL TRANSITO CONTRERAS SIERRA y OTROS, en contra del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), al no observar irregularidad alguna que afecte lo actuado. 2.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones La señora NARCHA DEL TRÁNSITO CONTRERAS SIERRA; CARLOS ALBERTO y TATIANA PAOLA GANDARA CONTRERAS, mediante apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), para que se declare la nulidad de la Resolución No. 0884 del 27 de julio 2018, proferida por la entidad demandada, mediante la cual, se negó el reconocimiento y pago de la pensión post-mortem 18 años[2].

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitan se ordene a la entidad demandada, reconocer y pagar la pensión post-mortem 18 años, a partir del 1° de enero de 2000 hasta que se cumpla la obligación impuesta por medio de la sentencia. Igualmente solicitan el pago del lucro cesante, causado por el deceso del compañero y padre CELESTINO ENRIQUE GÁNDARA PALENCIA (q.e.p.d.), desde el 1° de enero de 2000, hasta que se cumpla la obligación impuesta por medio de la sentencia. Así mismo, solicitan la indexación de las mesadas pensionales causadas, pago de intereses moratorios, pago y reconocimiento de la mesada 14, al pago de costas y agencias en derecho. 2.2.

Hechos Los señores Celestino Enrique Gándara Palencia (q.e.p.d.) y Narcha del Tránsito Contreras Sierra, convivieron como compañeros permanentes desde el 13 de febrero de 1980. Refieren, que de la relación de convivencia nacieron sus hijos Carlos Alberto y Tatiana Paola Gándara Contreras. Que el señor CELESTINO ENRIQUE GÁNDARA PALENCIA (q.e.p.d.) falleció el día 25 de septiembre de 1989.

Dicen los demandantes, que el señor Celestino Enrique Gándara Palencia estuvo vinculado al magisterio desde el 20 de marzo de 1989, hasta su deceso el día 25 de septiembre de 1989 (A parte subrayado tomado textualmente del contenido de la demanda). Explican, que la señora Narcha del Tránsito Contreras Sierra pidió el reconocimiento y pago de la pensión de vejez ante la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, quien fuera su último empleador.

Indican, que por medio de la Resolución No. 0884 del 27 de julio de 2018 se negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a los demandantes. Exponen, que el motivo que tuvo la parte demandada para negar la pensión de sobreviviente fue el fenómeno de la prescripción, por tratarse de una prestación de carácter temporal. Que los demandantes tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, porque en el momento del deceso de su cónyuge, esté contaba con más de dos años de convivencia y la prestación económica es de las denominadas vitalicias, no siendo procedente declarar la temporalidad de está por parte del FOMAG.

Dicen, que el señor Celestino Enrique Gándara Palencia (q.e.p.d.) y la señora Miriam Margarita Marmolejo de Gándara, liquidaron la sociedad conyugal por medio de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero del Circuito de Cartagena, el 6 de septiembre de 1982. La señora Narcha del Tránsito Contreras Sierra manifiesta ser la única beneficiaria de la pensión de sobreviviente del señor Celestino Gándara Palencia (q.e.p.d.). 2.3.

Concepto de violación Como normas violadas citó las siguientes: Artículos 6, 23 y 209 de la Constitución Política; 84 y 136 del C.C.A.; Ley 1285 de 2009; artículos 13, 19, 20, 21, 22, 23 y SS de la Ley 640 de 2001 y articulo 162 y ss de la Ley 1437 de 2011. En su concepto de violación exponen, que la Resolución No. 0884 del 27 de julio de 2018 viola las normas constitucionales a la dignidad humana y el principio pro homine, al negar el reconocimiento y pago de la pensión post- mortem 18 años a favor de los demandantes, considerando que no se cumple con las reglas pensionales para adquirir el derecho pensional reclamado.

Indican, que la Secretaría de Educación de Sucre no consideró que la pensión reclamada tiene efectos vitalicios, ya que, su reconocimiento no está supeditado a un término determinado, violando de manera deliberada los mandatos y principios constitucionales de universalidad. Que el argumento de la temporalidad fue derogado tácitamente al entrar en vigor la Constitución Política de 1991, por lo que el motivo que llevó a negar la pensión postmortem 18 años es falso y encuadra dentro de la causal de nulidad establecida en el inciso 2 del art. 137 de la ley 1437 de 2011.

Refieren, que el Consejo de Estado ha establecido en su jurisprudencia, que al analizar el acceso a la pensión post-mortem 18 años se considera, con fundamento, el principio de favorabilidad, por lo que, les debe ser reconocida. Trae a colación lo expuesto en la sentencia: Consejo de estado, Sección segunda C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Rad. 15001-23-33-000-2014- 00457-01, sobre la aplicación del principio de favorabilidad e igualdad, dejando a un lado las reglas del Decreto 224 de 1972 y aplicando lo establecido en la Ley 100 de 1993. 2.4. Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a través de apoderado judicial, contestó la demanda de la referencia oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, en consideración a que el acto administrativo demandado se encuentra debidamente ajustado al ordenamiento jurídico, no existiendo causal suficiente para quebrar la presunción de legalidad que sobre él reposa, ya que, se profirió en estricto cumplimiento de las normas legales vigentes aplicables al caso concreto, sin que se encuentre vicio de nulidad.

Como fundamentos de defensa, indicó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, Ley 91 de 1989 artículo 15, articulo 6 de la Ley 60 de 1993, articulo 115 de la Ley 115 de 1994, Decreto 3135 de 1968 artículo 27, Ley 33 de 1985, artículos 46 y 74 de la Ley 100 de 1993, entre otras normas. Alegó la entidad demandada las siguientes excepciones de mérito: i) «Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», ii) «Prescripción»., iii) «Inexistencia de fundamentos facticos y/o jurídicos para el reconocimiento y pago de la sustitución pensional pretendida» y iv) «Improcedencia de la condena en costas». 2.5.

Actuación Procesal - La demanda fue inicialmente repartida ante el Juzgado Sexto Administrativo de Sincelejo, quien mediante providencia del 22 de enero de 2020 declaró la falta de competencia por el factor cuantía y ordenó su remisión a este Tribunal. -. Mediante providencia del 02 de septiembre de 2020, se inadmitió la demanda. -. Subsanada la demanda, fue admitida mediante auto de fecha 06 de abril de 2021; en la misma providencia se ordenó la notificación personal de la entidad demanda, del señor Procurador Judicial Delegado ante este Tribunal, así como del director general de Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como también vincular a los terceros con interés en el proceso. -.

La entidad demandada contestó la demanda el día 8 de junio de 2021, presentando excepciones de mérito. -. Mediante auto del 30 de junio de 2022, se ordenó a la parte demandante que cumpliera con lo ordenado en el numeral 4 del auto del 6 de abril de 2021 y notificar la demanda al señor Celestino Gándara López. -. El 6 de septiembre de 2023 se ordenó registrar el emplazamiento de los herederos de la tercera con interés YUDIS MARINA GANDARA MARMOLEJO (q.e.p.d.). -.

Mediante auto del 15 de abril de 2024, se tuvo por contestada la demanda y se fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial. -. El día 30 de abril de 2024, se llevó a cabo la audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio, se decretaron las pruebas pedidas por las partes y se fijó como fecha para la práctica de estás el día 21 de mayo de 2024. -.

El día 21 de mayo de 2024 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, recepcionándose los testimonios decretados y ordenándose requerir al Departamento de Sucre - Secretaría de Educación, de cumplimiento a lo ordenado en la audiencia inicial. -. Por medio de auto de fecha 9 de julio de 2024, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y al Ministerio Público, emitir su concepto. -.

Mediante auto de mejor proveer de fecha 9 de abril de 2025, se ordenó a la Secretaría de este Tribunal, allegar copia del expediente con radicación 7000-12-33-1000-2013-00026-01 (4206-2014), determinación que se tomó en atención a que de acuerdo a búsqueda dinámica efectuada por el Despacho Ponente “conforme los registros que aparecen en la plataforma SAMAI se registra(ba) la siguiente anotación: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR, Sentencia del 6 de julio de 2023, Demandante: Narcha del Tránsito Contreras Sierra y otros, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la protección Social, Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación 7000-12-33-1000-2013-00026-01 (4206-2014), Tema Pensión post mortem de docente 18 años”, lo que podría resultar en una posible cosa juzgada respecto del tema tratado, tema que será abordado en consecuencia más adelante. 2.6.

Alegatos de conclusión - Concepto del Ministerio Público 2.6.1. Parte demandante. Ratifica lo expuesto en la demanda, en el sentido de manifestar que la entidad demandada al momento de negar el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente no consideró, que la pensión tiene efectos vitalicios y que su reconocimiento no está supeditado a un término determinado, tal como lo estableció la entidad demandada, violando de manera deliberada los mandatos y principios constitucionales.

Citó apartes de la sentencia del Consejo de Estado, Sección segunda, C. P. Rafael Francisco Suarez Vargas, Rad. 15001-23-33-000-2014-00457-01, destacando: «(…) Admitir lo contrario, sería apartarse del principio de equidad, por cuanto no observa la igualdad y la justicia la existencia de decisiones que nieguen el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a quienes no lograron consolidar 18 años de servicios en una entidad determinada y que al mismo tiempo subsistan providencias judiciales que concedan dicho beneficio a quienes solo demuestran cotizaciones por 50 semanas al momento del deceso del causante.

En este orden de ideas, como lo ha dispuesto la Sala en anteriores oportunidades, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, se dejarán de lado las reglas del Decreto 224 de 1972, teniendo en cuenta que se cumplen los requisitos previstos en el régimen general para acceder a la pensión de sobrevivientes, lo que permite concluir que los beneficiarios del docente -su cónyuge y sus dos hijas, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, en los términos definidos por el a quo» Por último manifiesta, que la entidad demandada no demostró que la señora Narcha Contreras Sierra, no tuvieran vocación para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a su favor. 2.6.2.

Parte demandada. Ratifica la posición expuesta en la contestación de la demanda. 2.6.3. Ministerio Público. No emitió concepto en esta oportunidad. 3. CONSIDERACIONES 3.1. Problema Jurídico Vistos los extremos de la litis, le corresponde a la Sala establecer: ¿En el presente caso se configura el fenómeno de la institución jurídico procesal de cosa juzgada? O si por el contrario, ¿Se debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 0884 del 27 de julio de 2018, por medio de la cual, se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión post- mortem 18 años a la señora NARCHA DEL TRÁNSITO CONTRERAS SIERRA y OTROS, en calidad de beneficiarios del señor CELESTINO ENRIQUE GÁNDARA PALENCIA (q.e.p.d.), conforme a los cargos que se formulan en el contenido de la demanda y sustentado en los hechos que ahí también se describen? 3.2.

Marco Normativo y jurisprudencial 3.2.1. Cosa juzgada El fenómeno de la cosa juzgada se presenta cuando el debate jurídico sometido al conocimiento del Juez, ya ha sido objeto de sentencia judicial ejecutoriada, lo que impide un nuevo pronunciamiento en el segundo proceso, en razón al carácter definitivo e inmutable de la decisión que ya ha definido la relación jurídica objeto de la litis.

En cuanto a los elementos estructuradores de esta figura, la Corte Constitucional[3] ha manifestado que: (i) la identidad de objeto se refiere a que la demanda comprenda la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada, en otros términos, cuando en relación a lo pretendido ya existe un derecho reconocido, declarado o modificado;

(ii) la identidad de causa implica que la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada tengan los mismos fundamentos facticos como sustento y, (iii) la identidad de partes se refiere a que al proceso deben concurrir las mismas partes, que fueron vinculados y obligados por la decisión que constituye cosa juzgada. Bajo este contexto, al momento de estudiar un caso en concreto, el operador judicial debe verificar si el litigio planteado no ha sido resuelto previamente por otro Juez y para ello, deberá analizar si existe entre uno y otro proceso, identidad jurídica de partes, objeto y causa.

Frente a esta institución, el Honorable Consejo de Estado se ha pronunciado en diversas ocasiones. Así, en Sentencia de febrero 28 de 2013[4], hizo las siguientes precisiones: “La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.

Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica”. De esta definición se derivan dos consecuencias importantes: i).- Los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandato constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación, y ii).- El objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico.

Es decir, se prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio. De esta manera se puede sostener que la cosa juzgada tiene como función negativa prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico.

La fuerza vinculante de la cosa juzgada se encuentra limitada a quienes trabaron la litis como partes o intervinientes dentro del proceso, es decir, produce efecto inter-partes. No obstante, el ordenamiento jurídico excepcionalmente le impone a ciertas decisiones efecto erga omnes, es decir, que el valor de cosa juzgada de una providencia obliga en general a la comunidad.

Ejemplo de ello es el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, que en relación con las sentencias de nulidad de los actos administrativos dispone: “Artículo 175.- Cosa juzgada. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes” La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero solo en relación con la “causa petendi” juzgada (…)” Al operar la cosa juzgada no solamente se predican los efectos procesales de la inmutabilidad y el carácter definitivo de la decisión, sino que igualmente se producen efectos sustanciales consistentes en precisar con certeza la relación jurídica objeto de litigio.

En principio, cuando un funcionario judicial se percata de la operancia de una cosa juzgada debe rechazar la demanda, o decretar probada la excepción previa o de fondo que se proponga, y en último caso, puede dictar una sentencia inhibitoria. Ahora bien para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere: a).- Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados por la decisión que constituye cosa juzgada. b).- Identidad de causa petendi, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.

Cuando además de los mismos hechos la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. c).- Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.

Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente” Del aparte jurisprudencial en cita se desprende, que la cosa juzgada como instrumento procesal permite dotar a las decisiones judiciales de un carácter inmodificable, incontrovertible e intangible, para con ello, garantizar la seguridad jurídica de las relaciones sociales y la debida estructuración del ordenamiento jurídico, evitando que dentro del mismo, se profieran decisiones contradictorias sobre un mismo asunto. 3.2.2.

Eadem Causa Petendi (Identidad de Causa Petendi) Ha señalado la doctrina, que “con la locución latina “causa petendi”, o causa de pedir, se hace referencia a cuáles son las pretensiones que el actor o quien inicia un juicio, pretende conseguir a través de la incoación del procedimiento jurisdiccional concreto”, lo que posteriormente da lugar al petitum, de ahí que cuando estas resultan iguales, se instituye uno de los elementos de la cosa juzgada.

En el ámbito jurisprudencial Colombiano, la “identificación de la causa petendi, al igual que del objeto, debe investigarse en el ruego introductorio, fundamento de los juicios y responde, a diferencia de éste, a la cuestión de por qué se litiga, con apoyo en qué, al soporte del petitum”[5], sin que se desnaturalice la causa petendi, “por la llana razón de que se introduzcan variaciones accidentales, o porque se enuncien diferentes fundamentos de derecho”. 3.2.3.

Régimen pensional aplicable a los docentes En 1975 con la expedición de la Ley 43, inició en Colombia un proceso denominado nacionalización de la educación, lo que llevó a que los educadores oficiales de primaria y secundaria pasaran a ser cargo de la Nación, tal como lo dispuso el artículo 1º, norma que prescribió: “Artículo 1º.- La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación. En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente Ley”.

Tiempo después el legislador expidió la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”, normativa que en el artículo 15 señaló: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)” De conformidad con lo anterior, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

La Ley 33 de 1985 por su parte, no hace distinción en cuanto a los funcionarios a quienes se dirige, por lo que se ha entendido que le es aplicable a todos los niveles del cual se beneficiaran los empleados oficiales de todos los órdenes, dentro de los cuales se encuentran los docentes. Posteriormente, la Ley 71 de 1988 estableció algunas disposiciones generales sobre pensiones, entre las cuales se encuentran las condiciones para determinar los beneficiarios de la sustitución pensional y la forma en que deberá reajustarse. 3.2.4.

Pensión post mortem docente El Decreto 224 de 1972, contiene el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos sin cumplir con los requisitos para percibir pensión de jubilación. En su artículo 7°, estableció la siguiente prestación: “ARTÍCULO 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años” Sobre el tema, el Honorable Consejo de Estado en Sentencia del 4 de febrero de 2021[6], consideró: “(…) El Decreto 224 de 1972, por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el sector docente, respecto de aquellas personas que, como el causante no lograron concretar su derecho pensional por la circunstancia insuperable de su fallecimiento, dispuso:

ARTÍCULO 7. En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.

(Resalta la Sala). En innumerables oportunidades se ha determinado que los docentes no están gobernados por un régimen especial en materia pensional y que al respecto deben observarse las reglas contenidas en la Ley 91 de 1989, que remiten a la aplicación de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público.

Sin embargo, debe recordarse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando este último no lograba alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al sistema pensional para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva.

En ese sentido, el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos, previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem, solo cuando estos hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su muerte.

(…) Así́ las cosas, conforme a lo dispuesto en el Decreto 224 de 1972 que contiene el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos sin cumplir con los requisitos para percibir pensión de jubilación, consagra el derecho a la pensión post mortem pero solo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para el cónyuge y los hijos menores, el derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tacita que surgió́ al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973”

4. CASO CONCRETO En el sub examine, la señora NARCHA DEL TRÁNSITO CONTRERAS SIERRA incoó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declare la nulidad de la Resolución No. 0884 del 27 de julio de 2018, proferida por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre en nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), mediante la cual, se negó el reconocimiento y pago de la pensión post mortem 18 años.

La negativa a reconocer la mencionada pensión, fue sustentada por la entidad demandada bajo las siguientes razones: “[…] Que FIDUPREVISORA, como entidad administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en estudio realizado el día 24 de febrero de 2006, negó la pensión post-mortem 18 años solicitada por la señora NARCHA DEL TRÁNSITO CONTRERAS SIERRA a su favor y de sus hijos CARLOS ALBERTO y TATIANA PAOLA GANDARA CONTRERAS, con la siguiente observación: “TODA VEZ QUE OPERÓ EL FENÓMENO DE LA PRESCRIPCIÓN POR TRATARSE DE UNA PRESTACIÓN DE CARÁCTER TEMPORAL COMO ES LA P.P.M. 18 AÑOS QUE SE RECONOCE UNICAMENTE POR ESPACIO DE 5 AÑOS, TODA VEZ QUE EL DOCENTE FALLECIÓ EL 25 DE SEPTIEMBRE DE 1989, EL TÉRMINO DE LOS 5 AÑOS SE CUMPLIÓ EL 24/09/94, RADICACIÓN SOLICITUD DIC 29/03” Por lo anteriormente expresado por FIDUPREVISORA, no es procedente el reconocimiento de la pensión post-mortem 18 años solicitada por la señora NARCHA DEL TRÁNSITO CONTRERAS SIERRA a su favor y de sus hijos CARLOS ALBERTO y TATIANA PAOLA GANDARA CONTRERAS, como beneficiarios del docente fallecido CELESTINO ENRIQUE GANDARA PALENCIA” La entidad demandada por su parte, se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que el acto demandado se encuentra debidamente ajustado al ordenamiento jurídico, no existiendo causal suficiente para quebrantar la presunción de legalidad que sobre el mismo reposa, siendo inviable la declaratoria de nulidad.

Ahora bien, tal como se estableció en el auto de mejor proveer de fecha 9 de abril de 2025, la Sala ha de verificar si entre el proceso 7000-12-33- 1000-2013-00026-01 (4206-2014)[7], traído como prueba a este expediente y el sublite, se configuró la institución jurídico procesal de la cosa juzgada, por lo que se hace necesario realizar un paralelo a fin de identificar si se cumplen los tres requisitos procesales antes mencionados. - Identidad de partes. |Proceso anterior: Acción de |Proceso actual: Medio de Control | |Nulidad y Restablecimiento del |de Nulidad y Restablecimiento del | |Derecho.

Por tales lineamientos legales, es claro que solo existe identidad de parte del sujeto activo, pues, el sujeto pasivo en el proceso antiguo difiere del proceso actual, aunque debe reconocerse, que esta circunstancia se debe a la desaparición de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación y la creación del FOMAG, circunstancia que no altera lo afirmado, en tanto, el sujeto pasivo sigue siendo distinto. - Identidad de objeto. |Proceso anterior: Acción de |Proceso actual: Medio de Control | |Nulidad y Restablecimiento del |de Nulidad y Restablecimiento del | |Derecho.

Se declare la nulidad | | |absoluta del acto ficto o | | |presunto por medio del cual se | | |negó el reajuste o reliquidación| | |de la Pensión Gracia Post Mortem| | |del señor Celestino Gándara | | |Palencia y la Pensión de | | |Sobreviviente reconocida a sus | | |hijos, por nuevos factores | | |salariales. | | | | | |2. A título de restablecimiento,| | |se ordene a CAJANAL a la | | |reliquidación de la citada | | |pensión, teniendo en cuenta | | |todos los factores salariales | | |reconocidos al finado, | | |denominados prima de | | |alimentación, prima de navidad y| | |horas extras; se ordene el pago | | |de los intereses moratorios y la| | |indexación a que haya lugar. | | Comparando el objeto en cada proceso, se observa que en el primer expediente además del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación post mortem a favor del señor Celestino Gándara Palencia (q.e.p.d.), se solicita la reliquidación de la pensión de jubilación que le había sido reconocida y sustituida a los hijos del finado, Carlos Alberto y Tatiana Paola Gándara, por nuevos factores salariales; y si bien, en el primer proceso, en una de las pretensiones se habla de pensión gracia, posterior a ello se precisó que la demandante en realidad hacía alusión a la pensión de jubilación post mortem regulada por el Decreto 224 de 1972, pese a que los actos administrativos sobre los cuales se solicita la nulidad son diferentes, debido a que en el primero proceso se cuestionan los pronunciamientos de la administración representados por CAJANAL EICE y en el actual, el pronunciamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

Entonces, a pesar que los actos administrativos demandados no son los mismos, esto se debe a que se provocó el pronunciamiento de la administración en dos oportunidades, ante entidades diferentes que surgieron en tal sentido por la desaparición de una de ellos; ad empero, tienen equivalencia o tratan igual punto, en lo que respecta al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación post mortem, solicitada por la señora Narcha del Tránsito Contreras, tema que fue objeto de estudio por el Juez en el proceso radicado 70-001-23-31-000-2013-00026-00 (4206- 2014)[10], resultando que es el mismo que ahora pretende la demandante en el presente radicado (2020-00028-00).

Siendo así, no puede declararse el fenómeno de la cosa juzgada, en tanto, existen las diferencias atrás resaltadas entre los dos procesos. Ahora bien, previo a decidir lo que en derecho corresponda en relación con lo tratado en este expediente, se procederá a realizar el siguiente recuento de las siguientes eventualidades relevantes en el caso tratado: -.

El señor Celestino Enrique Gándara Palencia (q.e.p.d.) nació el 13 de mayo de 1951. -. El señor Celestino Enrique Gándara Palencia (q.e.p.d.) falleció en la ciudad de Corozal, Sucre, el 25 de septiembre de 1989, a la edad de 38 años[12]. -. La señora Narcha del Tránsito Contreras Sierra en Declaración Juramentada rendida ante la Notaría Primera del Círculo de Sincelejo, manifestó: [pic] -.

Mediante Resolución No. 0884 del 27 de julio de 2018, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), en atención a la solicitud realizada por la señora Narcha del Transito Contreras Sierra, radicada con el No. 0507 del 29 de diciembre de 2003, resolvió negar el reconocimiento y pago de la pensión post-mortem 18 años solicitada por la señora Narcha del Transito Contreras Sierra y sus hijos Carlos Alberto y Tatiana Paola Gándara Contreras[13]. -.

Según certificado de tiempo de servicio expedido por parte de la División de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación Departamental, el señor Celestino Enrique Gándara Palencia (q.e.p.d.), prestó sus servicios en el nivel de básica primara, desde el 20 de marzo de 1970 hasta el 06 de octubre de 1989, siendo su último cargo el de docente en el Colegio Departamental de Bachillerato de San Juan de Betulia, Sucre, logrando un tiempo de servicio equivalente a 19 años, 6 meses y 16 días, tal como se muestra en la siguiente imagen[14]: [pic] -.

Según certificado suscrito por el director de la Tesorería Departamental de Sucre, el señor Celestino Enrique Gándara Palencia (q.e.p.d.), para el año 1989, devengó un sueldo de $104.250.oo, con los siguientes factores salariales, tales como se muestra en la siguiente imagen: [pic] -. El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena, Bolívar, mediante providencia del 6 de septiembre de 1982 resolvió decretar la separación de bienes de los cónyuges Celestino Enrique Gándara Palencia (q.e.p.d.) y Miriam Margarita Marmolejo Merlano, formada por el vínculo matrimonial del 3 de diciembre de 1970, procediendo a la liquidación de dicha sociedad conyugal[15]. -.

Mediante Decreto 0145 del 20 de marzo de 1970, el Gobernador de Sucre realizó varios nombramientos, entre ellos, el del señor Celestino Enrique Gándara Palencia (q.e.p.d.) en la Escuela Urbana de Varones Simón Bolívar.[16] -. Según certificación de fecha 23 de mayo de 2024 expedida por el auxiliar administrativo de archivo historias laborales SED, el señor Celestino Enrique Gándara Palencia (q.e.p.d.), no tiene acto administrativo de pensión[17]. -.

Mediante Resolución No. 1049 del 10 de noviembre de 1988, la Junta Seccional de Escalafón de Sucre, ascendió al Grado 10° en el Escalafón Nacional Docente, al educador Celestino Enrique Gándara Palencia (q.e.p.d.)[18]. -. Dentro del presente asunto, en audiencia de pruebas se recibió la declaración de la señora NACIRA ISABEL GONZÁLEZ LUNA (Min: 08:52 a 17:15), quien manifestó conocer a la demandante señora Narcha Contreras Sierra hace más de 40 años y al señor Celestino Gándara (q.e.p.d.), porque esté último fue compañero de trabajo de su esposo en el colegio San Juan Bautista de Betulia.

Realizado el anterior recuento de las actuaciones que conforman el sub judice y lo advertido con antelación al realizar el paralelo entre el proceso 7000-12-33-1000-2013-00026-01 (4206-2014)[19] y el actual, se observa, como ya se dijo, que no se dan los tres requisitos procesales para declarar de oficio la excepción de cosa juzgada, ya que, no hay identidad de parte (sujeto pasivo), pues, los actos administrativos demandados son diferentes, ni de estricta causa, pues, a pesar de que existe identidad en la solicitud del reconocimiento de la pensión de jubilación post mortem, se indican otros petitum que difieren en el primer proceso y se adicionan otros en el presente, por tanto, la Sala declarará no probada la excepción de Cosa Juzgada.

No obstante lo anterior y luego de revisado el expediente traído a este plenario con Radicación No. 7000-12-33-1000-2013-00026-01 (4206-2014)[20], se observa, que este Tribunal - Sala Segunda de Decisión, M. P. TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS, mediante sentencia del 27 de junio de 2014[21], dentro del proceso seguido por Narcha del Tránsito Contreras Sierra y Otros en contra de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en liquidación, resolvió lo siguiente tal como se muestra en la siguiente imagen: [pic] [pic] Así mismo, se observa que el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, en sentencia de fecha 6 de julio de 2023, al decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, dispuso lo siguiente: [pic] Respecto a ello, la parte actora, al momento de descorrer el traslado de los documentos allegados al expediente, manifestó textualmente lo siguiente: “mi patrocinada solicitó el reconocimiento de la pensión de gracia contemplada en la ley 114 de 1913, por considerar mi clienta que su compañero permanente señor CELESTINO GANDARA cumplía con las reglas para su reconocimiento, reglas que se probaron en el expediente identificado con el radicado 700012331000201300026-01(4206-2014), así las cosas son excluyentes e independientes las prestaciones económicas en cuanto a su naturaleza normativa, nominador y requisito para el acceso a cada una, por lo que el reconocimiento de la prestación solicitada en la litis no se ve afectada, más aun teniendo presente la buena fe con la cual a actuado mi cliente en su calidad de compañera permanente del señor Celestino Gándara; luego entonces no se ven afectados los derechos prestacionales respecto del reconocimiento de la pensión de sobreviviente con base en lo establecido por el decreto 2277 de 1979, ley 91 de 1989, ley 33 de 1985 a favor de mi patrocinada, las decisiones y reconocimientos realizados en el expediente rad. 700012331000201300026-01(4206-2014) como se itera tienen como que ver con una prestación excluyente”.

Conforme lo anterior, la parte actora indica, que en el proceso decidido por este tribunal, cuya sentencia fue modificada por el Honorable Consejo de Estado, lo pedido y decidido se refiere a la solicitud de reconocimiento de la pensión gracia contemplada en la Ley 114 de 1913, la cual difiere de la solicitud que hace en el presente asunto, cual es, la pensión de sobreviviente a términos de la demandante, aspecto este último que para la Sala se acompasa mejor con la Pensión de Jubilación Post Mortem, tal como lo solicitó en la demanda que originó este proceso y en sede administrativa.

Ahora bien, revisada las consideraciones y la parte resolutiva plasmadas en la sentencia de fecha 27 de junio de 2014, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con Radicado No. 70001-33-31-000-2013-00026-01 (Acumulado expedientes 5294, 99-01789 y 70001233100020050116200), dictada en cumplimiento de lo dispuesto por la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado, que ordenó al Tribunal Administrativo de Sucre avocar el conocimiento de los procesos de nulidad acumulados anteriormente señalados y proferir en estos la sentencia correspondiente, no se observa en ninguno de sus apartes, que se haya estudiado o analizado los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, como lo es, el ingreso al servicio oficial con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, la prestación del servicio en calidad de docente territorial y/o nacionalizado en planteles de educación primaria o secundaria, entre los otros previstos en la Ley.

Y aunque, en uno de los actos acusados se refirió a la pensión gracia, posteriormente se precisó y aclaró que la demandante en realidad hacía alusión a la pensión de jubilación post mortem, regulada en el articulo 7 del decreto 224 de 1972, tal como se dijo en la sentencia de primera y segunda instancia referenciadas, en las consideraciones expuestas en las mismas, tal como se muestra en las siguientes imágenes: [pic] /…/ [pic] [pic] /…/ [pic] /…/ [pic] /…/ [pic] /…/ [pic] /…/ [pic] /…/ [pic] Bajo los anteriores argumentos, es claro que a la señora Narcha del Tránsito Contreras Sierra, aquí demandante, le fue reconocida y sustituida la Pensión de Jubilación Post Mortem reconocida a favor del señor Celestino Enrique Gándara Palencia (q.e.p.d.), en condición de compañera permanente por cuantía del 50%, pretensión incoada en el presente asunto; es tanto así, que incluso le fue declarada a su favor la correspondiente reliquidación con la inclusión de factores salariales que devengó el causante, respecto de los cuales se efectuaron los respectivos aportes, lo que indica que se hizo efectivo dicho reconocimiento por parte de la administración; por tanto, considera la Sala, que no es posible reconocer la Pensión de Jubilación Post Mortem solicitada en este asunto, pues, ya fue reconocida a la demandante Narcha del Tránsito Contreras Sierra, tanto en sede judicial, como en sede administrativa, lo que hace que deban ser negadas las pretensiones de la demanda aquí tratada por carecer de objeto.

Y si bien, en los hechos de la demanda aquí tratada, se señaló que la señora Narcha Contreras Palencia era la única beneficiaria de la pensión del señor Celestino Gándara Palencia (q.e.p.d.), dado que fue liquidada la sociedad conyugal con la señora Miriam Margarita Marmolejo a través de sentencia de fecha 6 de septiembre de 1982, se tiene, tal como quedó plasmado y demostrado en las sentencias referidas, que el vínculo con esta ultima permaneció vigente, por lo que fue dividida en partes iguales para cada una de ellas como beneficiarias, no desvirtuándose en el presente asunto, lo contrario.

Afirmación que permite considerar la citada carencia de objeto, pues, lo pretendido en demandada ya fue objeto de decisión judicial, sin que pueda afirmarse, que al dirigirse la demanda contra el FOMAG lo solicitado tiene efectos distintos o que el tema debe tratarse bajo el velo de la compatibilidad pensional. En relación con las demás pretensiones esbozadas en el libelo introductorio, dada la decisión que atrás se toma, por consecuencia, no tienen prosperidad alguna, por lo tanto, serán negadas. 5.

COSTAS. No se condenará en costas, toda vez, que no se acredita su causación. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR NO probada la excepción de Cosa Juzgada, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme lo anotado.

TERCERO: NO CONDENAR en costas.

CUARTO: Reconocer personería jurídica a la Dra. GRETTHY MARCELA ZULETA CARRILLO, identificada con la C.C. No. 1.122.819.112 y T. P. No. 317.248 del C. S. de la J., como apoderada judicial de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), de conformidad con el poder allegado[22].

QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones a que haya lugar y devolución de los gastos procesales si hubiese.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiada y aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Este documento fue firmado electrónicamente. Puede validar su contenido en: <https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx> ----------------------- [1] Acumulados 5294, 99-01789 y 70001233100020050116200. [2] Folios 6 a 8 del Archivo002DemandaAnexos.

Folio 440 a 441 del Archivo 29CdFolio277Parte4 del expediente digitalizado. [3] Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001. [4] Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación No.: 11001-03-25-000-2007-00116-00(2229-07) Actor: Luz Beatriz Pedraza Bernal. Demandado: Gobierno Nacional y Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [5] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 14 de noviembre de 2017. Expediente: T - 0500122030002017-00726-01. M. P. LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA. Accionante: Miryam Sepúlveda de Saldarriaga, Beatriz Elena, Gladis Lucía y Nelson Gabriel Saldarriaga Sepúlveda. Accionado: Juzgado Décimo Civil Municipal de Medellín y Juzgado Once Civil del Circuito de Medellín. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suarez Vargas, Sentencia del 4 de febrero de 2021, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 08001-23-33-000-2017-00379-01(0176-19) Actor: Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco Demandado: Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). [7] Acumulados 5294, 99-01789 y 70001233100020050116200. [8] Acumulados 5294, 99-01789 y 70001233100020050116200. [9] Acumulados 5294, 99-01789 y 70001233100020050116200. [10] Acumulados 5294, 99-01789 y 70001233100020050116200. [11] Acumulados 5294, 99-01789 y 70001233100020050116200. [12] Ver documento 002DemandaAnexos Pág. 2. [13] Ver documento 002DemnadaAnexos Pág. 6-8. [14] Ver documento 058Historia Laboral. [15] Ver documento 002DemnadaAnexos Pág. 12-14. [16] Ver documento 057Decreto 145 de 1970. [17] Ver documento 056Certificado Archivo Educación. [18] Ver documento 063RespuestaRequerimientoAnexo, Pág. 11-12. [19] Procesos acumulados 5294, 99-01789 y 70001233100020050116200. [20] Procesos acumulados 5294, 99-01789 y 70001233100020050116200. [21] En cumplimiento de lo dispuesto por el [pic][22] !?@JKL`adgjáÈ²ÈœÈœÈœÈÈ€g€N8N8N*hó~KH[23]OJPJQJaJmH nH sH tH 0hÊ[h"X™KH[24]OJPJQJaJmH nH sH tH 0h‚\¦5?KH[25]OJPJQJ\?aJmH$nH sH$tH 6hÊ[h"X™5?KH[26]OJPJQJ\?aJmH$nH sH$tH *h‚\¦KH[27]OJPJQJaJmH$nH sH$tH *hÀAvKH[28]OJPJQJaJmH$nH sH$tH 0h"X™h"X™KH[29]OJPJQJaJmH$nH sH$tH <jh"X™h"X™KH[30]OJPJQJU[pic]aConsejo de Estado, Sección Cuarta, en fallo de tutela del 23 de septiembre de 2013, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, en la cual se ordenó el desarchivo de los expedientes descritos, con el fin de que el tribunal avocara su conocimiento y profiriera una nueva sentencia en los términos establecidos en la decisión enunciada. [31] No se le encontraron sanciones vigentes que le impida actuar a la fecha de consulta.