Sincelejo, nueve (9) de julio de dos mil veinticinco (2025)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia adiada 30 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones El señor LUIS RAMÓN VARGAS CHÁVEZ, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, para que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 5 de noviembre de 2021, frente a la petición presentada el día 5 de agosto de 2021, mediante el cual, se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y se niega el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
Como consecuencia de lo anterior, pide el demandante que “se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación”.
Así mismo, solicita, que “se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021”.
Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que hubiere lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses. Igualmente solicita el pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y el pago de las costas procesales. 2.2.
Hechos El 5 de agosto de 2021, el señor LUIS RAMÓN VARGAS CHÁVEZ, en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó ante la Secretaría Departamental de Educación de Sucre: “… el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses… y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país”.
Dicha petición no obtuvo respuesta alguna. 2.3. Concepto de violación Como normas violadas anota los siguientes preceptos: ➢ Constitución Política de Colombia Artículo 13 y 53. ➢ Ley 52 de 1975, art. 1. ➢ Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. ➢ Ley 50 de 1990, Art. 99. ➢ Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3. ➢ Ley 344 de 1996, artículo 13. ➢ Ley 432 de 1998, art. 5. ➢ Decreto Nacional 1582 de 1998, arts. 1 y 2. ➢ Ley 1955 de 2019.
Art. 57. En su concepto de violación sostiene, que lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, que considera tiene derecho, por no haberse consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo Prestacional del Magisterio el 15 de febrero de 2021.
Así mismo, expresa: “… Durante muchos años a los docentes oficiales, se tuvo la insana costumbre que en el mes de junio o julio, se apropiaban recursos por parte de Ministerio de Hacienda y Crédito Público, destinados a cancelar las cesantías parciales de los docentes que las iban solicitando con destino a reparación de vivienda, compra de vivienda, liberación de hipoteca o el pago de sus estudios, pero nunca al docente el 15 de febrero de cada anualidad, le fueron consignados estos recursos a disposición de Fomag, para que en consecuencia estuviera a su disposición”.
Esta es la razón, por la cual se le prohibía solicitar sus cesantías, sino cada 3 años, contados desde la fecha de pago del último anticipo parcial (que a veces se convertían en 10 años, pues la entidad se demoraba en pagar varios años), circunstancia que fue declarada ilegal por el honorable Consejo de Estado, Subsección B, en sentencia emitida dentro del proceso radicado 110010325000201600099200, el día 24 de octubre de 2019, con magistrado Ponente Dr. Cesar Palomino Cortés, medio de control nulidad simple contra el inciso 1 del artículo 5, del acuerdo 34 de 1998”.
Muchos años se demoraron los docentes para darse cuenta de esta irregularidad, pero cuando fue sometida a debates jurisprudenciales, por parte de los maestros, tanto la Corte Constitucional, como en la Sección Segunda del Consejo de Estado (salas A y B), se han pronunciado de manera unificada, en la necesidad de corregir esta irregularidad y que los docentes tengan el mismo trato de los demás empleados públicos, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en la ley.
Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite.
Es un hecho notorio, para la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en todos los Distritos y Circuitos judiciales, que desde el año 2010 hasta la fecha, a los docentes que han solicitado cesantías parciales, estas han sido demoradas, venciéndose los términos de la Ley 1071 del año 2006, y que evidenciaron que sus cesantías cuando iban a ser solicitadas, no se encontraban consignadas en el FOMAG, lo que rápidamente identificaron los órganos de Cierre, que ha derivado la presentación de esta demanda.
Es tan irregular esta circunstancia que debe corregirse, que no solo NO han sido consignadas las cesantías…el 15 de febrero del año 2020 en el FOMAG, que soterradamente para impedir que se evidenciara esta situación, el gobierno propuso un incidente de Impacto Fiscal a la sentencia citada tres párrafos con anterioridad y que los docentes no pudieran darse cuenta que los recursos de sus cesantías no reposan en este fondo, el cual fue creado con el objetivo de tener a disposición estos recursos, situación que descubrieron tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado, ordenando reconocer a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99, de la ley 50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del Ministerio de Educación Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea corregida” 2.4.
Contestación de la demanda 2.4.1. La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), en su contestación se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, sustentando lo siguiente: “… en el régimen especial docente no existe consignación anual de cesantías antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, descartando inmediatamente la sanción mora por consignación extemporánea.
Aunado a lo anterior, se itera que las cesantías e intereses a las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo (y no directamente al docente en una cuenta individual, esto no existe en el FOMAG) mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la Nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG; es decir, los recursos ya se encuentran en el FOMAG antes de la vigencia de la respectiva anualidad, por lo que no se puede predicar existencia de sanción mora por consignación extemporánea de cesantías e intereses a las cesantías, si antes de la vigencia siguiente los recursos ya se encuentran en el FOMAG” En la contestación de los hechos, señala: “… las cesantías e intereses a las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo (y no directamente al docente en una cuenta individual, esto no existe en el FOMAG) mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la Nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG; es decir, los recursos ya se encuentran en el FOMAG antes de la vigencia de la respectiva anualidad, por lo que no se puede predicar existencia de sanción mora por consignación extemporánea de cesantías, si antes del 15 de febrero los recursos ya se encuentran en el FOMAG.
En consonancia con lo anterior, dada la naturaleza diferenciada del régimen excepcional docente el Decreto 1582 de 1998 en su artículo 1 estableció que el sistema de cesantías regulado por la ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías, circunstancia que no se da para el personal docente, ya que estos por expreso mandato de la ley 91 de 1989 serán afiliados al FOMAG cuya naturaleza jurídica y funcionamiento tiene su propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la misma ley 50 de 1990.
En conclusión, se observa que, la forma en que se plantean los hechos de la demanda, peligrosamente intenta desviar la atención de la administración de justicia, generando confusión respecto de lo que expresamente se encuentra previsto en el artículo 57 de la ley 1955 de 2019” Propuso las excepciones de mérito denominadas: falta de legitimación en la causa por pasiva; imposibilidad fáctica de configurarse la consignación extemporánea de las cesantías e intereses a las cesantías en el régimen especial del FOMAG; principio de inescindibilidad; indebida interpretación de la jurisprudencia relacionada con las cesantías del FOMAG; y procedencia de la condena en costas en contra del demandante. 2.4.2.
El Departamento de Sucre, no contestó la demanda. 2.5. Sentencia de primera instancia El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2022, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 5 de agosto de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demandante, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora TERCERO: DECLARAR no prósperas las excepciones propuestas.
CUARTO: NIEGUESE las demás pretensiones, …” Fundamenta el A-quo lo siguiente: “La parte demandante al haber ingresado como docente oficial por el Departamento de Sucre con posterioridad al año 1990, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU-41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).
En razón de lo señalado, a la actora debió consignársele las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, premisas que no fueron contra argumentadas por el FOMAG, pues su postura se centró en afirmar que a los docentes no les es aplicable la ley 50 de 1990 y que, por el contrario se les aplica el numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, norma que consigna que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuenta individual antes del 15 de febrero del año 2021.
Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación Nacional, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por tanto por la parte demandante como por el FOMAG, es palmario que se realizó el 31 de marzo de 2021, es decir, en término, por lo que no genera indemnización alguna.
En lo referente a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, es importante señalar que la sanción moratoria no es un mecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, sino que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de las cesantías. Así mismo, son figuras jurídicas similares, toda vez que ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración, pero difieren, en que la indexación actualiza una obligación monetaria y la sanción moratoria es una pena impuesta a las entidades que incurran en mora.
Es por ello que, como el monto de la sanción moratoria es superior a la indexación y constituyen una sanción severa a quien incumple una determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante un doble castigo por la misma causa” 2.6. El recurso 2.6.1. El Departamento de Sucre recurre la anterior decisión, argumentando que el Secretario de Educación Departamental solamente cumple un mandato legal, pero la cesantía reconocida está a cargo exclusivamente del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, tipificándose sin duda alguna la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
Así mismo, señala: “en el presente asunto es indispensable aplicar el principio de analógica normativa en cuanto a la prescripción, pero también es de suma importancia que se aplique la caducidad de la acción, pues al no ser la sanción moratoria por pago tardío de cesantías una prestación económica en sí, sino una pretensión resarcitoria e indemnizatoria, se deben regir por los parámetros normales del término de 4 meses de caducidad como lo estipula la norma administrativa, sin excepciones, y sin ser extensivas en ningún caso en la misma”.
(Sic) 2.6.2. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), recurre la sentencia de primera instancia, argumentando lo siguiente frente al caso concreto del demandante: “En primer lugar, debe indicarse que contrario a lo indicado en el fallo recurrido, se considera que a los docentes oficiales debidamente afiliados al FOMAG no les es aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de conformidad con lo reseñado en los siguientes planteamientos: ➢ Si bien los docentes oficiales son servidores públicos y por ello destinatarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas, como lo ha señalado la jurisprudencia nacional1, estos se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ➢ Dicho régimen especial conlleva a que la naturaleza del FOMAG sea diferente a la de los fondos administradores de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990 y además a que la operatividad del auxilio de cesantías tenga diferencias sustanciales que en nuestro criterio hacen inaplicable la sanción prevista en el artículo 99 de la citada ley. ➢ En efecto, los fondos de cesantías que rigen para el sector privado y para los empleados públicos a quienes se les aplican dichas normas, administran unos recursos que son aportados por terceros, esto es, son trasladados por los empleadores a favor de sus trabajadores para que i) obren en unas cuentas individuales que se les crean en el fondo, ii) les garanticen unos rendimientos financieros sobre dichos saldos, y iii) les entreguen estos recursos a los trabajadores cuando se cumplan los presupuestos legales para ello. ➢ Así las cosas, los fondos de cesantías no tienen la calidad de empleadores ni están obligados a garantizar el cumplimiento de la obligación laboral, porque solo se encargan de a) recibir el dinero cuando el empleador cumple con su obligación legal y b) administrar esos recursos para luego pagarlos al empleado. ➢ Por esa razón la misma ley creó una sanción moratoria a cargo del empleador que incumpla la obligación de consignación de los recursos.
En efecto, el artículo 99 de la Ley 50 regula que el empleador debe seguir los siguientes pasos: a) Liquidar el valor de la cesantía el 31 de diciembre de cada año o al momento de terminar el contrato si ello sucede antes. b) Pagar al trabajador un interés anual o proporcional, según el caso. c) Consignar el valor liquidado por cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente en el respectivo fondo elegido por el empleado.
Si no cumple con ello, deberá pagar una sanción de 1 día de salario por cada día de retardo d) Si al terminar la relación laboral hay saldos no entregados al fondo, el empleador los pagará directamente con intereses al trabajador. ➢ A diferencia de ello, el FOMAG es una cuenta - fondo especial a cargo de la Nación que, si bien es administrada actualmente mediante un contrato de fiducia por la Fiduprevisora S.A., pertenece a la misma Nación - como entidad encargada del pago de las cesantías de los docentes afiliados al citado fondo, entre otras obligaciones respecto de sus derechos prestacionales y de seguridad social. ➢ De acuerdo con lo anterior, en el mismo fondo confluyen la calidad de i) obligado al reconocimiento de la prestación y ii) pagador directo de esta.
Por ello el legislador no contempló sanción moratoria alguna por la no consignación de la cesantía ya que este trámite no se surte en dicho régimen. ➢ Esto no sucede en los demás fondos administradores de cesantías, cuya función es la de - precisamente - solo administrar los recursos que le son liquidados y consignados por los empleadores públicos o privados.
Ahora bien, en sentencia C-928 de 2006 la Corte Constitucional consideró, con efectos de cosa juzgada, que la diferencia en el tratamiento de los rendimientos sobre las cesantías de los docentes no vulneraba el principio de igualdad porque dicho trato diferenciado busca proteger y favorecer a los docentes. Además, señaló que a los docentes del sector público no se les pueden aplicar las normas que regulan las relaciones laborales de carácter privado, sin que ello pueda ser considerado una vulneración del derecho a la igualdad ya que reconoció que los docentes gozan de régimen especial de cesantías debido a la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado.
Cabe precisar, que la ley 244 de 1996 modificada por la Ley 1071 de 2006 prevé una sanción diferente a la regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que se causa por el no pago oportuno de la cesantía parcial o definitiva que sea solicitada por el respectivo beneficiario de la prestación - sanción que sí es aplicables a todos los servidores públicos, incluidos los docentes afiliados al FOMAG. /…/ INCOMPATIBILIDAD DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE CESANTÍAS DOCENTES CON LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 50 DE 1990 Como se señaló en párrafos precedentes, el régimen de cesantías de los docentes y su administración es especial, concretamente el reconocimiento y pago de dicha prestación a favor de los docentes está a cargo de la Nación (Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) quien cumple dicha función mediante la delegación administrativa por virtud legal en las secretarías de educación territoriales certificadas y por virtud contractual en la Fiduprevisora S.A., las primeras con la función administrativa de reconocimiento y la segunda con la función de pago de lo que se ha reconocido.
Ese carácter especial excluye en virtud del principio de favorabilidad o también llamado inescindibilidad o conglobamento la aplicación de otros regímenes de cesantías aplicables a los demás servidores públicos, sin que haya lugar a predicar una violación del derecho a la igualdad, tal como se reconoció en la sentencia C-928 de 2006 emitida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 001/16. /…/ CASO CONCRETO En el presente proceso se encuentra probado que el demandante señor LUIS RAMON VARGAS CHA VEZ es docente afiliado al FOMAG, y por lo tanto el régimen de cesantías aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual es un régimen especial.
De manera que únicamente recae sobre la secretaría de educación territorial a la cual se encuentra vinculado la parte demandante realizar anualmente el reporte de liquidación de las cesantías y de los intereses a las cesantías, con plazo de reporte el 5 de febrero de 2021, y es de cargo de la Fiduprevisora como vocera del FOMAG realizar el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente, conforme el Acuerdo 39 de 1998.
Tal y como se dejó sentado en párrafos precedentes, en el régimen especial docente contenido en la Ley 91 de 1989, la secretaría de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al FOMAG, y en el caso de la Fiduprevisora como vocera del FOMAG, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio.
Por consiguiente, al no existir dentro del régimen especial docente dicha obligación de consignación anual de las cesantías, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagradas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021. En ese sentido, basta precisar que el régimen de cesantías de los docentes es especial y no es equiparable al que prevé la Ley 50 de 1990 extendido a empleados públicos afiliados a Fondos de cesantías privados conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios.
Para concluir, se reitera que no se pueden aplicar al régimen especial de cesantías de los docentes normas excluidas en forma expresa como las contenidas en la Ley 344 de 1996 y la Ley 50 de 1990, pues su aplicación iría en contravía del principio de inescindibilidad de la norma, que sería tanto, como crear una tercera norma solo para favorecer a los docentes” 2.7.
Trámite procesal en segunda instancia Mediante auto de fecha 15 de junio de 2025, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 3. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.2.
Problema jurídico ¿El señor LUIS RAMÓN VARGAS CHÁVEZ tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020? 3.3. Análisis de la Sala Régimen de cesantías de los docentes Sea del caso considerar que el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos, que tiene como finalidad asegurar las necesidades básicas del trabajador.
Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el vínculo laboral existente entre el funcionario y el Estado y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos relacionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral. La Ley 91 de 1989, “Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispuso en su artículo 3: “Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional” Dicha norma, estableció una diferenciación entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y reguló otros aspectos, así: “Artículo 1º. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.- Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.- Personal Nacionalizado, Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.- Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
(Negrillas fuera del texto). Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad” “Artículo 4º. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica” (Negrillas fuera del texto). “Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.
(…)” “Artículo 15º. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
(…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, El Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional” Como se advierte, la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 recibirían un auxilio de cesantía, consistente en un mes de salario por cada año de servicio sobre el último salario devengado; es decir, que tales docentes conservan el régimen retroactivo, mientras que a los docentes del orden nacional y a los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, se les liquidaría el auxilio de cesantía anualmente, al tiempo que se les cancelaría un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.
Para esta Sala, la Ley 91 de 1989 constituye el régimen legal especial en lo que respecta al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los docentes con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin distinción alguna. La Corte Constitucional al estudiar el régimen de cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló en sentencia C- 928 de 2006: “En Colombia los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital.
Al respecto cabe precisar, desde ya, que la Ley 91 de 1989 regula no sólo las prestaciones sociales del Magisterio, como son las cesantías y las vacaciones, sino igualmente lo referente al régimen pensional y de prestación de servicios médico-asistenciales de los profesores; en otras palabras, se reagrupa en un mismo cuerpo normativo lo prestacional con el régimen de seguridad social, a diferencia de lo que sucede con los demás trabajadores en Colombia.
Pues bien, el mencionado Fondo tiene como objetivos (i) efectuar el pago de prestaciones sociales del personal afiliado; (ii) garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales que contrata con ciertas entidades, de conformidad con las instrucciones que al respecto imparta el Consejo Directivo del Fondo; (iii) velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes; y (iv) propender porque todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.
En cuanto a la naturaleza jurídica del Fondo, la Corte ha considerado que (i) se trata de una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, sin personería jurídica y cuyos recursos son administrados por una Sociedad de Economía Mixta, de carácter indirecto del orden nacional, (Fiduciaria La Previsora S.A.), vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa;
(ii) es el encargado tanto del reconocimiento de dichas prestaciones, con un visto bueno previo de la fiduciaria, como de su pago; (iii) al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio tiene asignada la función, entre otras, de determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridades en que serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo para garantizar así una distribución equitativa de los recursos, si existe disponibilidad presupuestal se imparte visto bueno a las solicitudes; y (iv) hay que compaginar el subsistema de los servicios médicos asistenciales del Magisterio con las normas de la Constitución Política y no se puede afirmar por consiguiente que aquél ha quedado por fuera del sistema constitucional de seguridad social en salud.
( ) De igual manera, es preciso señalar que las prestaciones sociales que paga el Fondo son las que reconozcan la Nación y las entidades territoriales, prestando asimismo servicios de salud a sus afiliados. Así las cosas, en cuanto a las cesantías, la Ley 91 de 1989 dispone que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan su régimen retroactivo; por el contrario, a partir del 1º de enero de 1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.
En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que, mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales, amén de administrar el recaudo de los recursos destinados a tales fines.
En otras palabras, y contrario a lo sostenido por el demandante, el régimen especial de los docentes en Colombia no se encamina a discriminarlos sino a protegerlos y favorecerlos, dada la importante labor que desempeñan para la sociedad y el Estado” En la misma providencia, el Tribunal Constitucional concluyó que: “Ahora bien, en el caso concreto del régimen especial de los docentes, el cual abarca tanto aspectos de seguridad social, como lo es el suministro de servicios médico-asistenciales y de pensiones, como prestacionales, tales como el régimen de cesantías y vacaciones, la Corte estima que las líneas jurisprudenciales señaladas resultan ser plenamente aplicables en el sentido de que la existencia de un régimen propio o especial para unos determinados trabajadores no resulta per se violatorio del principio de igualdad, lo cual no obsta para que se puedan plantear cargos de igualdad cuando quiera que un ciudadano considere que algún aspecto del régimen especial de los docentes, sea en temas prestaciones o de seguridad social propiamente dicha, resulte violatorio del derecho a la igualdad.
En suma, los docentes cuentan con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable examinar aisladamente cada de una de ellas, y en tal sentido, prima facie, no resultan comparables la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes con aquéllas de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990.” El artículo 6 de la Ley 60 de 1993, establece que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, al tiempo que determinó que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal debía ser incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respetando el régimen prestacional vigente de la entidad territorial que los haya vinculado.
El Decreto 3752 de 2003, reglamentó los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 con relación al proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previéndose lo siguiente: “Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4º y 5º del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
(Negrillas y subrayas propias). Parágrafo 1º.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
(Negrillas fuera del texto). Parágrafo 2º.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional” “ARTÍCULO 2º.- Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad.
Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes. (Negrillas y subrayas propias).
Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado” Del recuento normativo, se concluye que todos los empleados docentes deben estar afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue creado mediante la Ley 91 de 1989 y que entró a regir a partir del 29 de diciembre de 1989. 3.3.2 Sanción moratoria Ley 50 de 1990 en el caso docente - aplicabilidad de la sentencia de Unificación de 11 de octubre de 2023 En sentencia de unificación que se cita, el H. Consejo de Estado cerró la brecha jurídica entorno al debate de la aplicabilidad de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990 para el personal docente, determinando la siguiente regla jurisprudencial: “De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.
En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica” En ese orden de ideas, cuando el demandante procura que se reconozca y pague una sanción moratoria estatuida en la ley 50 de 1990, deberá demostrar que estando en servicio activo, no fue afiliado por la entidad territorial a la que se encuentra adscrito al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues, solo de ser así logrará ser beneficiario de tal consecuencia jurídica.
4. CASO CONCRETO En el presente asunto está probado y no hay discusión que el señor LUIS RAMÓN VARGAS CHÁVEZ es docente afiliado al FOMAG y que su régimen de cesantías es el anualizado, pues, al expediente se aportó el extracto de intereses a las cesantías donde se observa que éstos son consignados en ese fondo desde el año 2005. Además que el FOMAG, el 27 de marzo de 2021 liquidó los intereses a las cesantías del demandante en suma de $535.513,oo, teniendo en cuenta para ello, el valor de cesantías acumuladas desde el 2005 a 2020, según da cuenta el extracto de intereses a las cesantías, emanado del FOMAG.
También está probado que el demandante el día 5 de agosto de 2021, mediante petición le solicitó al Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental le indicara la fecha exacta en que le fueron consignadas las cesantías, se le enviara copia de la respectiva consignación o planilla utilizada para estos efectos y la copia del CDP que fue realizado para realizar el respectivo trámite presupuestal, que ocasionó la erogación del gasto por este concepto.
Que en caso de solo haberse realizado algún reporte a la Fiduciaria o el FOMAG, pidió que se le expidiera la respectiva constancia de este reporte o se le informe sobre el trámite dado a esta cancelación. Así mismo, solicitó que se le expidiera copia del acto administrativo, que ordenó el reconocimiento de la cesantía anual por laborar el año 2020, al servicio de esa entidad territorial.
El día 5 de agosto de 2021 la parte demandante presentó petición ante la Nación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción por mora, por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99; la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991; y los ajustes de valor con motivo de la disminución del poder adquisitivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor.
Mediante Oficio de fecha 6 de agosto de 2021, el FOMAG, comunica sobre la solicitud de sanción moratoria, lo siguiente: “1. Reconocer y pagar la sanción por mora o indemnización moratoria, por no haberme consignado dentro del término legal las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2020. Frente a esta solicitud me permito indicar que el personal docente se encuentra regulado en materia prestacional por un régimen excepcional el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses sobre estas.
Este régimen excepcional se encuentra establecido en la ley 91 de 1989, y es desarrollado en el decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras. /…/ … las cesantías se reconocen y pagan a partir de solicitud expresa y formal por parte del docente, radicada en la respectiva Secretaria de Educación a la que se encuentra vinculado.
Igualmente y en concordancia con la naturaleza diferenciada del régimen excepcional docente el Decreto 1582 de 1998 en su artículo 1 estableció que el sistema de cesantías regulado por la ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías, circunstancia que no se da para el personal docente, ya que estos por expreso mandato de la ley 91 de 1989 serán afiliados al FOMAG cuya naturaleza jurídica y funcionamiento tiene su propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la misma ley 50 de 1990.
Como consecuencia de lo expuesto hasta aquí, no es posible acceder a su solicitud ya que como se puede concluir la sanción mora por la no consignación de cesantías establecida en la ley 50 de 1990 no es aplicable al personal docente ya que este no cumple con el requisito de estar afiliado a un fondo privado de cesantías para ser cobijados por dicha normatividad. 2.
Reconocer y pagar la sanción por mora o indemnización moratoria, por no haberme pagado dentro del término legal los intereses a las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2020. Frente a esta solicitud me permito reiterar lo mencionado en el punto anterior sobre el régimen excepcional docente, complementando que los intereses a las cesantías que paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cada año al educador, son aquellos liquidados en virtud de lo dispuesto en el literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998, norma reguladora del régimen excepcional docente.
Como se indicó en el punto anterior, el literal b) del numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, contempla el reconocimiento y pago para los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de un interés anual sobre el saldo de cesantías que estos posean a 31 de diciembre de cada año, igual a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero del último año, que se liquidará anualmente y sin ninguna retroactividad, respecto a las cesantías generadas a partir de 1990. /…/ Como complemento de lo anterior, es preciso indicar que el marco normativo del régimen excepcional docente conformado por la ley 91 de 1989, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 3118 de 1968 y demás decretos reglamentarios, no contemplan la posibilidad de pagar intereses sobre intereses, sanciones o indemnizaciones respecto a los desembolsos sobre los intereses a las cesantías, como tampoco la aplicabilidad directa o por analogía de las disposiciones legales que rigen las relaciones individuales de los trabajadores particulares.
Adicionalmente a lo anterior, es pertinente mencionar que la sentencia del Consejo de Estado del 24 de enero de 2019 radicado 76001233100020090086701 no dio lugar al reconocimiento de sanción alguna por los intereses de las cesantías bajo el sistema normativo contemplado en la ley 50 de 1990, norma que se reitera no es aplicable al régimen excepcional de los docentes.
Es más, en dicho pronunciamiento el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo deja en claro que el personal docente afiliado a FOMAG está cubierto bajo un régimen especial en el cual se incluye un sistema único de cesantías e intereses sobre esta prestación. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la liquidación y pago de intereses a las cesantías se encuentran regulados por la ley 91 de 1989 y desarrollado su trámite por el Acuerdo 39 de 1998, disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al FOMAG, no existe fundamento legal para acceder a su solicitud. 3.
Expedirme certificación de la fecha (día/mes/año) en que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO recibió los recursos provenientes de la entidad territorial nominadora a la que me encuentro vinculado, por concepto de las cesantías causadas en el año 2020. /…/ Cabe señalar que los recursos para el pago de las cesantías provienen de la Nación y del Sistema General de Participaciones para el Sector Educación, que es asignado y girado al Fomag por el Ministerio de Educación Nacional, entidad que cuenta con la información de la nómina de salarios de los docentes afiliados al Fondo.
En razón a lo señalado, y dado el marco jurídico especial aplicable al Fondo, la entidad territorial no es quién gira los recursos para el pago de las cesantías de cada docente, en tanto que, como se señaló, los recursos son girados al Fondo por el Ministerio de Educación Nacional, en el marco del Sistema General de Participaciones para Educación. Es preciso resaltar nuevamente que al Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio no le aplican las disposiciones de la Ley 50 de 1990 y que no tiene la naturaleza de un Fondo Privado de Cesantías /…/. 4.
Expedición de certificado que indique el valor y fecha de pago de los intereses sobre las cesantías. Sobre este particular nos permitimos recordarle que la certificación solicitada puede obtenerse en cualquier momento a través de la página www.fomag.gov.co seleccionando la opción “sección certificados” y luego opción “extracto de intereses a las cesantías”, donde se refleja el valor de los intereses a las cesantías pagados y la fecha de la liquidación de la nómina respectiva” Pues bien, teniendo en cuenta el régimen normativo y la pauta marcada por la jurisprudencia puesta de presente, considera la Sala que los docentes afiliados al FOMAG cuentan con un régimen especial para la consignación y liquidación de sus cesantías, que es el previsto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998, el cual, funciona bajo el concepto de unidad de caja, sin que proceda la consignación de la citada prestación a cada docente en una cuenta individual, pues, los recursos destinados para su pago son girados de forma global e incorporados con una periodicidad mensual durante todo el año. De manera que, los recursos comunes relacionados con el pago auxilio de cesantías de los docentes a fecha 31 de diciembre del año de su causación reposan en el FOMAG, no obstante, la liquidación individual de las cesantías de cada docente es realizada por las secretarías de educación territorial en el término establecido por el FOMAG, que para el auxilio de cesantías correspondiente al año 2020 fue el 5 de febrero de 2021, según lo estipulado en el Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020, liquidación que se efectúa con el único fin de pagar los intereses de las cesantías, más no para efectos de consignar esta prestación social en una cuenta individual antes del 15 de febrero del año siguiente, como sucede en el régimen anualizado de cesantías de la Ley 50 de 1990, iterando que las cesantías de los docentes en atención al principio de unidad de caja se reportan en el FOMAG de manera conjunta.
Por ello y como quiera que las cesantías del demandante se vienen reportando en el FOMAG desde su afiliación al precitado fondo, la Sala considera que no le es aplicable la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, que se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
En este punto se precisa, que en el presente caso no es vinculante la posición fijada en la SU-098 de 2018 y en las sentencias del Honorable Consejo de Estado en las que por favorabilidad se ha aplicado a los docentes la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión de los entes territoriales de i) realizar su afiliación al FOMAG, trayendo ello, como consecuencia que no se le reconozcan y consignen sus cesantías y de ii) trasladar su auxilio de cesantías al FOMAG al momento de su vinculación, que este Tribunal ha aplicado en casos semejantes, toda vez que, los supuestos fácticos en el presente proceso son distintos, por pretenderse el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación del auxilio de cesantías del demandante correspondiente al año 2020 antes del 15 de febrero de 2021, quien es un docente afiliado al FOMAG, cuyas cesantías se han venido reportando en el fondo en alusión desde el 2005 a 2020, como da cuenta el Extracto de Intereses a las Cesantías, emanado del FOMAG.
Al respecto, resulta relevante indicar que la Honorable Corte Constitucional en Sentencia SU-573-19, consideró que la ausencia de identidad fáctica impide aplicar un precedente, en efecto dijo: “66. Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”.
No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.
Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.
Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 1998, pero no cancelada. 68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.
A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse.
Por lo tanto, el demandante no es beneficiario de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, pues, tal penalidad no está instituida en el régimen especial que regula el reconocimiento de las cesantías de los docentes, que no es otro que el previsto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998, en el cual, se administran los recursos conforme al principio de unidad de caja, además, por no existir un precedente consolidado de obligatoria aplicación en este asunto, que se itera es disímil a aquellos procesos en que la Honorable Corte Constitucional, el Honorable Consejo de Estado y este Tribunal han aplicado por favorabilidad la sanción cuyo reconocimiento persigue la parte demandante.
Se suma a lo anterior, que este Tribunal acoge lo dispuesto en sentencia de unificación sobre el tema, decisión cuya descripción se hace en la parte motiva de esta determinación. En atención a lo anterior, se REVOCARÁ la sentencia apelada, para en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda. 5. COSTAS No hay condena en costas de segunda instancia, toda vez, que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. 6.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, conforme lo expuesto. En su lugar se dispone: “NEGAR las pretensiones de la demanda”.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en sede de segunda instancia, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Este documento fue firmado electrónicamente. Puede validar su contenido en: <https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx>