Sincelejo, nueve (9) de julio de dos mil veinticinco (2025)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones El señor JULIO MIGUEL GUERRA SOTO, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, contra el MUNICIPIO DE SINCELEJO, SUCRE, para que se le declare administrativa y patrimonialmente responsable, por los daños causados sobre un terreno de su propiedad. Como consecuencia de lo anterior, pide que se condene a la entidad demandada, a pagar por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante y daño emergente y perjuicios morales, las sumas que aparecen descritas en la demanda. 2.2.
Hechos El demandante manifiesta ser propietario de un predio identificado con la referencia catastral No. 01-02-00-00-0708-0005-0-00-00-0000 y folio de matrícula inmobiliaria No. 340-5153, ubicado en la calle 38 No. 6 11-366 en la ciudad de Sincelejo, Sucre. Refiere, que cerca al predio de su propiedad lleva su cauce el arroyo “El Pintao”, que es una fuente de agua superficial y no permanente para las aguas lluvias que caen en su cuenca, el cual, para el momento de presentarse la demanda presentaba una alta deforestación, por ser receptor directo de las aguas residuales domesticas del municipio de Sincelejo, sin ningún tratamiento previo.
Indica, que de conformidad con lo regulado en el Plan de Ordenamiento Territorial de Sincelejo, acogido mediante Acuerdo Municipal No. 147 del 15 de diciembre de 2015, sobre el arroyo “El Pintao” debe existir una ronda hídrica de diez (10) metros a cada lado, contados del borde externo del cuerpo de agua hasta alcanzar sus niveles máximos por efectos de las crecientes ordinarias que se generen.
Dice que actualmente, ante la falta de canalización del arroyo “El Pintao”, se ha erosionado parte del predio de su propiedad, lo que ha ocasionado que las franjas de terreno perdidas por la erosión excedan las reconocidas como zona de cesión, que causaron las siguientes afectaciones: Manifiesta, que el área individualizada está afectando la posesión y libre disposición del bien de su propiedad, imposibilitando física y materialmente el tránsito y explotación económica en forma autónoma, en su condición de propietario inscrito.
Que, ha dejado de percibir recursos económicos provenientes de la venta de esas franjas de terreno, generando perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, que deben ser indemnizados, ya que para la fecha, el ente demandado no ha tomado los correctivos necesarios para solucionar este asunto. Indica, que a todos los inconvenientes relacionados se le suman los de índole moral, pues, no podía visitar y transitar esa parte del predio y ejercer los atributos que conllevan al derecho de propiedad, lo cual generó aflicciones intrínsecas que deben ser reparadas. 2.3.
Contestación de la demanda El municipio de Sincelejo contestó la demanda, manifestando su oposición frente a cada una de las pretensiones formuladas por carecer de fundamentos facticos, probatorios y jurídicos que las soporten. Indica, que no se encuentran demostrados los elementos que configuran la responsabilidad extracontractual del Estado, especialmente porque no existe nexo causal entre la acción u omisión de la entidad territorial demandada y el daño alegado por el demandante.
Que en el presente caso se ha configurado claramente la causal eximente de responsabilidad extracontractual del Estado, por fuerza mayor, como también ha operado plenamente el fenómeno de la caducidad. Propuso las excepciones de Caducidad, Fuerza mayor e Inexistencia de los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado. 2.4.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 18 de marzo de 2022, niega las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: “… El daño: El primer elemento de la responsabilidad es definido por el Profesor Juan Carlos Henao como “toda lesión a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o no, de individuales o colectivos, que se presentan como la lesión definitiva del derecho o como la alteración de su goce pacífico y que de encontrarse reunidos los otros elementos de la responsabilidad civil, es objeto de reparación”.
En el presente asunto la parte actora hace consistir el daño en la erosión del terreno adyacente al arroyo “El Pintao” en la porción de terreno del predio de su propiedad. De conformidad con el informe pericial aportado a la demanda corresponde a 427,21M2 sumado a 668,82M2 que se encuentran afectados dentro de la zona del arroyo para un total de 1.096,03M2 de área afectada por la erosión. En el informe aportado por el Municipio de Sincelejo y las declaraciones de los profesionales expertos que lo realizaron, se da cuenta de que, en efecto, hay erosión en el terreno del cauce del arroyo “El Pintao” que pasa por el predio del demandante.
La imputación: La parte actora estima que el daño es imputable al Municipio de Sincelejo, pues la falta de canalización del arroyo “El Pintao” por parte del ente territorial, ha erosionado parte del predio. El Juzgado no comparte el criterio expuesto por la parte actora, pues considera que no se encuentra acreditado que la erosión causada al terreno de su propiedad sea producto de una acción u omisión del ente territorial: El dictamen se refiere a las cuencas hidrográficas, al sistema hídrico superficial del municipio y el del suelo de expansión, señalando que para los cuerpos de agua en suelo urbano y de expansión se establece una ronda hídrica de diez metros cuadrados a cada lado, a partir del borde externo del cuerpo de agua.
Describe la pérdida de terreno causada por la erosión en la parte del predio adyacente al arroyo, identificando el área total del predio según la escritura pública, el área total que se encuentra dentro de la cesión del arroyo, y el área total del predio con pérdidas por la erosión, realizando el cálculo del valor total, según el precio del metro cuadrado, conforme el avalúo que acompaña el dictamen.
No obstante, de su contenido no es posible concluir cual es la causa que da origen a la erosión. Por su parte, el informe técnico rendido por funcionarios de la Secretaría de Desarrollo del Municipio de Sincelejo indica que lo ocurrido es la ampliación natural de la sección del cauce del arroyo, siendo la erosión y la sedimentación, los impactos recibidos por quienes están cercanos al arroyo, en la dinámica natural de los cuerpos de agua.
Agrega que fenómenos naturales como el llamado “fenómeno de la niña”, aumentan el caudal de los arroyos en temporada de lluvias, trayendo como consecuencia la erosión de los terrenos adyacentes a su cauce y que la deforestación en los terrenos próximos al arroyo, intensifica el fenómeno de la erosión. Concretamente atribuye la erosión a tres aspectos: el aumento del régimen de lluvias, por el calentamiento global; el crecimiento del área urbana; y, la eliminación de la masa floral dentro de la franja de protección ambiental del arroyo, por parte de los propietarios de los predios.
No obstante, para sustentar el informe solo se acompañan imágenes satelitales, de manera pues, que no es posible afirmar con certeza que la erosión obedece a los fenómenos señalados. Ahora, en cuanto a lo dispuesto por el Acuerdo Municipal 147 de 2015 “por el cual se establece el plan de ordenamiento territorial” (f. 153 cd), si bien establece en su artículo 15 una ronda hídrica10 de 10 metros a cada lado contados a partir del borde externo del cuerpo de agua medido desde la cota de inundación o máximo nivel de agua11, no contempla la obligación concreta de canalizar el arroyo a su paso por el predio del demandante.
Finalmente, en lo que respecta al depósito de aguas residuales en el arroyo “El Pintao” tampoco está acreditado que ello sea atribuible al Municipio de Sincelejo. Conclusión: El Juzgado negará las pretensiones de la demanda al no haberse acreditado que el daño sea imputable al ente territorial demandado, bien sea por acción u omisión. Las excepciones planteadas por el Municipio de Sincelejo no prosperan…)” 2.5.
El recurso La parte demandante recurre la decisión de primera instancia argumentando, que es deber del Estado velar por la integridad del espacio público, tal como quedó sentado en la sentencia de instancia, las franjas al borde del cauce del arroyo constituye espacio público (10 metros a lado y lado) y por ello, le corresponde al municipio de Sincelejo su protección, recuperación y vigilancia, bajo los derroteros del POT, dentro del cual se identificó la problemática que gira en torno al tema de la alta erosión, causada por el mal manejo ambiental y de aguas residuales en el arroyo “El Pintao” y a pesar de ello, no se han tomado los correctivos necesarios para evitar se afecten las zonas o terreno, que exceden las reconocidas como zona de cesión, lo cual quedó demostrado dentro del tramite procesal.
Expone así mismo, que en el caso objeto de estudio existe un daño, representado en la erosión que viene aquejando el trayecto del arroyo que superó las áreas de cesión y con ello, se llevó parte del terreno que es de su propiedad, afectando el disfrute total del derecho de propiedad, configurándose así, los elementos necesarios para la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado, máxime cuando tampoco se demostró causal de exoneración de responsabilidad. 2.6.
Trámite procesal en segunda instancia Mediante auto de 7 de marzo de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 3. CONSIDERACIONES 3.1. Cuestión preliminar La Honorable Magistrada Dra. SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA se declara impedida para emitir fallo en el presente asunto, toda vez, que suscribió la sentencia que ahora es objeto de apelación y en atención a lo dispuesto en los arts. 130 del CPACA y 141.2 del C. G. del P. Frente a tal manifestación, la Sala se inclina por declarar fundado el impedimento, a fin de garantizar la autonomía e independencia judicial y dado que se reúnen los requisitos normativos establecidos en las normas antes mencionadas. 3.2.
Competencia Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente, para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.3. Problema Jurídico Vista la postura de la parte recurrente, el problema jurídico a desatar en el presente asunto es: ¿El municipio de Sincelejo es administrativa y patrimonialmente responsable, por la erosión que se ha presentado en un área de terreno que es propiedad del demandante, como consecuencia de la falta de canalización del arroyo “El Pintao”, el cual colinda con el predio del demandante? 3.3.
Análisis de la Sala 3.3.1. Responsabilidad extracontractual del Estado - presupuestos de configuración. El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, establece una cláusula general de responsabilidad en cabeza del Estado, por aquellos daños antijurídicos, causados por la acción u omisión imputable a sus agentes. Dentro de dicha disposición de orden constitucional, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha encuadrado, dos elementos de responsabilidad a tener en cuenta, tales como el daño antijurídico y la imputación. Por daño antijurídico se ha definido, que el mismo “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar.
En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado, impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas”. Sobre el carácter cierto, como elemento sine qua non, para declarar la responsabilidad administrativa del Estado, el Honorable Consejo de Estado, ha decantado: “… el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.
Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública”. (Subrayas de la Sala). Asimismo, la doctrina ha expuesto sobre el tema lo siguiente: “… es claro entonces que el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de señalar que el daño para que pueda ser reparado debe ser cierto, esto es, no un daño genérico o hipotético sino un específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio.” (…) Para que el perjuicio se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente ya se produjo, bien sea probando que, como lo enuncia una fórmula bastante utilizada en derecho colombiano, el perjuicio ‘aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual’.
Pero debemos subrayar que no debe confundirse perjuicio futuro con perjuicio eventual e hipotético, puesto que aquél es indemnizable, siempre y cuando se demuestre oportunamente que se realizará” (Subrayas de la Sala) Atendiendo lo expuesto por la jurisprudencia y la doctrina, se colige, que el daño cierto se erige como aquel objeto de reparación o indemnización económica, indistintamente, si es presente o futuro, que aparece como la prolongación cierta y directa del estado de cosas que lo produjo, de tal manera, que se descarta de plano, que éste pueda ser hipotético o eventual, pues, esta modalidad, no está prevista para ser objeto de resarcimiento.
Por su parte, el carácter personal del daño se refiere a la titularidad jurídica o derechos, que tiene la persona afectada sobre el bien que sufrió un desmedro, dicho de otra manera, apunta a que quien efectivamente sufrió un perjuicio, como consecuencia de una acción u omisión del Estado, ostenta el interés jurídico para acudir a la reclamación e indemnización de los perjuicios causados.
En cuanto al segundo de los elementos, es decir la la imputación, la misma se instituye como la “atribución de la respectiva lesión”; en consecuencia, “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”, con la advertencia de que en atención del principio iura novit curia, “corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”.
La imputación debe estudiarse bajo dos esferas, a saber: (i) desde un ámbito fáctico y (ii) jurídico. Este presupuesto, es de suma importancia, para poder endilgarse a la administración, una eventual responsabilidad, cuando exista un sustento fáctico y una atribución jurídica, esto es, un hecho generador de un daño antijurídico y un título jurídico, que se erija como herramienta de imputabilidad de ese hecho generador del daño, los cuales a la luz de la jurisprudencia contenciosa administrativa, estriban en falla del servicio – responsabilidad subjetiva – o la teoría de imputación objetiva; cada uno de esto títulos de endilgación jurídica, va tener una aplicación, dependiendo del caso particular y del precedente jurisprudencial, que se haya establecido para cada situación, donde resulte comprometida la responsabilidad del Estado.
Al respecto, el Consejo de Estado determinó: “La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y que por el que en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial)” Por lo tanto, una vez definidos y acreditados los elementos de la responsabilidad, el juzgador procede a la tasación económica del daño, en la materialización de perjuicios, los cuales pueden ser de orden material (Daño emergente-Lucro cesante) o inmaterial (Daño moral, Daño a la Salud), teniendo en cuenta las particularidades de cada caso.
Ahora bien, de acuerdo con los hechos demandados y lo probado en el proceso, el título de imputación aplicable al presente caso es el de la falta o falla en el servicio; régimen en el cual, se deben acreditar tres elementos, a saber: a) Una falla del servicio, por acción, omisión, retardo o ineficiencia del mismo; b) El daño, lesión o perturbación a un bien protegido por el derecho: y c) la relación causa - efecto entre la falla y el daño. Por su parte, la administración puede exonerarse de responsabilidad, demostrando diligencia y cuidado o la existencia de un factor externo, que rompa el nexo causal -una causa extraña-, tal como la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero. Así, el juzgador, deberá en cada caso particular, analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, a fin de determinar, si hubo falla en el cumplimiento de la obligación del Estado, de velar por la conservación, la seguridad y el mantenimiento de las vías públicas.
4. CASO CONCRETO Abordando el sub examine se tiene, que la parte accionante afirma que la entidad demandada es responsable del daño causado a un área de terreno de su propiedad, ante la falta de canalización del arroyo “El Pintao”, el cual pasa cerca de su predio, lo que ha ocasionado erosión en parte de su terreno, lo que le impide física y materialmente el tránsito y explotación económica del terreno. Y como consecuencia de ello, solicita, el pago de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y daño emergente, además de los perjuicios morales.
El A-quo mediante sentencia, niega las pretensiones de la demanda, al no haberse acreditado que el daño alegado (erosión de una parte del terreno de su propiedad) sea imputable al ente territorial demandado, bien sea por acción u omisión. La parte demandante, presenta desacuerdo con la decisión anterior, en razón a que considera que se está frente a una conducta omisiva por parte del ente territorial, toda vez, que a pesar de haberse trazado unos objetivos y una serie de obras para mitigar el daño generado a lo largo y ancho del arroyo, las mismas no se han ejecutado, lo que ha generado afectaciones al legitimo derecho de propiedad; así mismo, en el caso bajo estudio, dice, existe un daño que le es imputable al municipio de Sincelejo, pues, a pesar de haberse identificado el problema por parte del ente territorial al incluirlo en su nuevo Plan de Ordenamiento Territorial, no se ha materializado, omisión que no solo se traduce en afectaciones ambientales, sino el disfrute total del derecho de propiedad de la parte demandante, configurándose así los elementos necesarios para la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado.
Aterrizando al caso en concreto, se encuentra demostrado que el señor JULIO MIGUEL GUERRA SOTO es propietario del inmueble urbano, identificado con matrícula inmobiliaria No. 340-5153 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Sincelejo, Sucre, localizado en la ciudad de Sincelejo, ubicado dentro de los linderos y medidas descritas en el libelo genitor.
Como prueba de lo anterior, se allegaron copias de las Escrituras Públicas Nos. 2.050 del 19 de noviembre de 1991 y copia de la compraventa No. 727 del 27 de diciembre de 2002 y del Certificado de Tradición No. 340-5153, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Sincelejo, Sucre, anotación No. 008 de fecha 15 de julio de 1998, radicación: 1998-6062, modo de adquisición: 101 compraventa sobre el 28%.
Según dictamen pericial, solicitado por la parte demandante y rendido por el perito Tulio Cesar Almario Pérez, se especifica como área total del predio perdidas por la erosión 427.21 M2 y un área total afectada 1.096.03 M2, tal como se observa en la siguiente imagen: De los registros fotográficos allegados con el informe pericial al expediente, se observa la ubicación del inmueble y del arroyo “El Pintao”, fotos del sector y de la zona que se dice se encuentra afectada por la erosión. Según avalúo urbano allegado al expediente y suscrito por Tulio Cesar Almario Pérez, en calidad de miembro Lonja S.C.A. Sucre y auxiliar de la justicia, determina el valor del M2 del terreno y de la construcción, por los valores que se muestran a continuación: Con la contestación de la demanda, el municipio de Sincelejo aporta “Concepto Técnico” suscrito por el secretario de desarrollo y obras públicas de la alcaldía de Sincelejo de fecha 4 de octubre de 2018, en el cual, revisa las condiciones de realidad y veracidad de cada una de las afectaciones que sustentan el informe pericial allegado al expediente, considerándose inapropiada el área de afectación definida en el peritaje, tal como se muestra en la siguiente imagen: Se advierte en el plenario, que el Juez de primera instancia en audiencia inicial, al abrir a pruebas la excepción de caducidad, ordenó la práctica de una prueba documental, con el fin de determinar, entre otros aspectos, cuál ha sido el comportamiento del fenómeno erosivo del arroyo “El Pintao”, específicamente la parte donde colinda con el predio ubicado en la Calle 38 No. 6 H 336.
Dicho informe de visita fue rendido por Profesionales Especializados S.G.A., adscritos a la subdirección de gestión ambiental de CARSUCRE, mediante escrito de visita No. 0123 generado a partir de la visita técnica y ocular al predio ubicado en la calle 38 No. 6 H 336, el día 20 de junio de 2019, donde se dan las siguientes conclusiones: En audiencia de pruebas, se hizo presente el señor Tulio César Almario Pérez, en calidad de perito, quien emitió el dictamen pericial aportado con la demanda, a efectos de la contradicción de este, donde expuso que realizó la visita al inmueble el día 20 de mayo de 2017, observando pasto, variedades de árboles frutales, animales y una construcción de bodegas; que hay una franja de terreno que colinda con el lote que está siendo afectada por el arroyo; hay erosiones marcadas como se muestra en los registros fotográficos allegados con el peritaje; para determinar las áreas afectadas por el cauce del arroyo, dijo, se hizo un avaluó general al predio para conocer el M2 de la zona y de las áreas afectadas o de perdida total, ya que, no pueden ser utilizadas por el dueño del inmueble; manifestó que su peritaje se basó en los daños materiales del inmueble, por la erosión en el cruce del arroyo; el origen del perjuicio alegado por el demandante es el arroyo, una situación visible por siempre inspección. Así mismo, dentro del presente proceso, se recaudaron las siguientes declaraciones: -.
Oscar Edwin Salcedo Mendoza, manifestó ser Arquitecto, actualmente se desempeña como asesor de despacho del municipio de Sincelejo, declaró que suscribió el informe técnico aportado por el ente territorial en calidad de secretario de desarrollo, manifestando que se constató que hay unas afectaciones al predio, pero por causas naturales que se dan frecuentemente durante los periodos de lluvia, originadas por el cause natural del arroyo, del seguimiento de las aguas lluvias, las cuales no son constantes, sino que las mismas escorrentillas van generando cambios en ellos; que hubo el Sincelejo un fenómeno llamado la niña, un caso atípico, que origino que los arroyos sufrieran alteraciones en sus causes; -.
Jorge José Martínez Peña, manifestó ser Ingeniero Agrícola, especialista en gerencia ambiental y análisis en gestión ambiental, contratista de la secretaria de desarrollo del municipio de Sincelejo; declaró que se hizo la visita respectiva en el mes de octubre del año 2018, trasladándose al sitio, verificando las condiciones existentes en el terreno, enfocándose en el informen pericial y en el grado de injerencia que podía tener el municipio en la situación planteada en la demanda.
Manifestó, que desde el punto de vista técnico, la problemática de los arroyos en la ciudad es evidente, tanto las zonas urbanas como rurales; contradice lo manifestado en el informe pericial aportado con la demanda, sobre el origen del impacto ambiental, que desde su punto de vista son impactos ambientales que están asumiendo de una forma dramática, que no ha sido causada por el municipio, sino a manera global por el cambio climático y por el cause natural del arroyo, además de la desforestación del área; que no existe un dato histórico para determinar qué tanto el arroyo ha cedido a lo largo de su cauce; que tanto en ese lugar como en otros puede existir algún tipo de erosión, producto de la dinámica de las aguas que el trasporta; expuso, que a partir del año 2010 con el fenómeno de la niña, desbordó cualquier previsión del Estado, es como nace el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo y de Desastres, dándole la oportunidad a los municipios que gestionaran recursos orientados a la canalización de arroyos y otros asuntos de temas ambientales; que el municipio de Sincelejo ha venido en su momento haciendo inversiones; en lo que se refiere al arroyo “El Pintao”, lo tienen canalizado desde su zona de nacimiento hasta el puente “El Pintao” y algunos otros que drenan a ese arroyo, de ahí hacia abajo el municipio ha venido haciendo labores de mantenimiento y limpieza.
De lo anteriormente relacionado, la Sala considera que existe un daño cierto y determinado a un área del predio de propiedad del demandante, por cuenta de la erosión presentada a causa del caudal del arroyo que colinda con su propiedad, en tanto tal circunstancia le impide el uso y tránsito en esa parte de su terreno o disminuye el área del inmueble, representando así una afectación valorable económicamente.
Sin embargo, tal daño, para efectos del presente asunto, NO puede considerarse antijurídico, al menos a partir del haz probatorio traído a colación y que se puede relacionar así, si se toma el contenido de la demanda: En materia de daños ambientales, si bien en principio las autoridades ambientales competentes deben emplear o adoptar ciertas medidas de prevención para evitar la concreción del riesgo o un daño antijurídico (principio de prevención, que va de la mano del principio de precaución) y que una vez ocurrido, es deber del Estado responder por el daño y los perjuicios causados, cuando pudiendo prevenir una situación de riesgo se omitió e incluso, en materia ambiental, por aplicación del principio de responsabilidad objetiva, dejándose a un lado la consideración de culpa o negligencia, lo cierto es que en este caso, no se demuestra que el ente demandado haya incurrido en acción u omisión alguna.
Al efecto, en el caso bajo estudio debe partirse de considerar que el arroyo “El Pintao” es cauce antiguo, cuya vocación es totalmente natural; es decir, no tiene intervención física humana en la zona, salvo la construcción de un box coulvert ubicado sobre la troncal de occidente, cuya existencia data de 30 años y labores de limpieza, tal y como se menciona en el concepto técnico suscrito por el Secretario de Desarrollo y Obras Públicas de Sincelejo y cuyo contenido no fue contrapuesto en este expediente, al menos en este punto.
Siendo así, no puede afirmarse que el arroyo sea consecuencia de una construcción física o de la intervención humana, sino más bien, que se trata de un fenómeno de la naturaleza resaltada, a efectos de lo narrado por el demandante, por el suceso de la lluvia, lo cual, respecto del predio que se dice afectado, bien puede tomarse como elemento integrante del terreno, que siempre estuvo en ese sitio y bajo las mismas condiciones que ahora conserva.
Afirmación que a su vez conlleva concluir, que al no tratarse de una obra efectuada por el municipio de Sincelejo, este ente territorial no puede ser imputado de la dirección del cauce, el incremento de su caudal o cualquier circunstancia que naturalmente ocurre en este sitio, pues, se itera, el arroyo siempre ha estado presente en ese sitio como fenómeno de la naturaleza, que no humana y presentado condiciones de crecimiento en su cauce y erosión en su entorno. Ahora bien, desde el punto de vista medio ambiental y atendiendo los principios antes advertidos, sumado a la obligación que tienen los entes territoriales de disponer de su territorio a través del POT, si puede afirmarse que existe una obligación para el municipio de Sincelejo consistente en prevenir, precaver y adelantarse a cualquier fenómeno natural que pueda afectar la vida, la integridad o la propiedad de las personas que residen en sectores como aquel por el cual discurre el arroyo “El Pintao”.
Ad empero, pese a dicha obligación, también debe aceptarse que los accidentes geográficos pueden resultar alterados por las mismas fuerzas de la naturaleza y que si no son puestas en conocimiento de la administración o le son desconocidas a esta o son producto de fenómenos atípicos de orden natural, en principio impiden cualquier tipo de reclamación indemnizatoria, pues, los principios de prevención, precaución y de responsabilidad objetiva, no pueden desechar que el accionar de la administración surge a partir de un hecho conocido o al menos previsible.
Se suma a lo anterior, que si en la existencia de contingencias ambientales de una o de otra manera ha habido participación negligente, en el sentido de no colaborar en la prevención de daños, de parte de quien reclama ser víctima, lo reclamado tampoco puede tener prosperidad. Y en este caso, conforme el citado informe técnico, el aumento de la sección del arroyo e intromisión en el predio del demandante, surge como consecuencia del incremento del fenómeno de las lluvias, consecuencia del calentamiento global; del crecimiento del área urbanizable, lo que conlleva la eliminación de infiltración de aguas lluvia, incrementándose el caudal de las escorrentías superficiales y de la eliminación de la masa floral dentro de la franja de protección ambiental del arroyo, por parte de los propietarios de los predios vecinos al mismo, lo que a todas luces compromete la responsabilidad de los propietarios aledaños al arroyo, incluido el propio demandante, de ahí que, al no probarse en este proceso, la inexistencia de tales falencias y la labor de información-petición frente a la administración que debe asistir a los interesados, lo lógico es que deba desecharse lo pedido, pues, la responsabilidad pretendida no puede aplicarse al municipio, dada la evidente participación del mismo afectado.
Y si bien es cierto, como se dijo anteriormente, en materia ambiental se aplica el principio de la responsabilidad objetiva, el hecho de que en este asunto se haya probado la existencia de un arroyo de creación natural, cuya existencia se da precisamente al lado del predio que se dice afectado, no desecha que el interesado en su momento hubiese tomado cartas en el asunto, presentando ante la administración las peticiones respectivas.
Nótese en este punto, que las pruebas pedidas y presentadas por el demandante, conforme se miró en la imagen anteriormente expuesta, nada dicen al respecto. En esto, ni siquiera la existencia del Plan de Ordenamiento Territorial conllevaría considerar favorablemente lo pretendido, pues, frente a lo que ahí se disponga, siempre estará el hecho de que el arroyo es de creación natural y que los predios colindantes, por este solo hecho, tendrán que lidiar con los fenómenos naturales y que solo ante su accionar, la administración podrá evitar riesgos, que de por sí ya son conocidos por quienes dicen ser afectados.
Aunado a que conforme el informe tantas veces citado, lo que se demuestra es que la administración cumple sus funciones en debida forma, manteniendo limpio el cauce y efectuando obras en sitios cercanos a donde en este asunto se predica la existencia del daño. De ahí que para la Sala, no se encuentre probado que el menoscabo alegado por la parte demandante sea producto de un hecho de la voluntad de la entidad territorial demandada, por ende antijurídico, ya que, la erosión presentada en cierta área del arroyo que colinda con su propiedad no puede determinarse sea producto de una acción u omisión del municipio de Sincelejo, ya que de los informes presentados tanto por CARSUCRE, como por el municipio, indican que la erosión presentada se da por el cauce natural del arroyo, que en algunas épocas de intensa lluvia sobrepasa el nivel normal del arroyo, situación que se ha presentado después del llamado fenómeno de “La niña” y si bien, en el dictamen presentado por la parte demandante se determina la parte del terreno que se encuentra afectado por la erosión a causa del cruce del arroyo, de los datos ahí establecidos y tal como lo dijo el perito al momento de la contradicción del dictamen pericial, no es posible concluir una causa distinta a la considerada.
A parte de lo anterior, tampoco se probó que el municipio de Sincelejo omitiera realizar mantenimiento, limpieza o alguna otra operación sobre el arroyo “El Pintao” o como alega el demandante, que la falta de canalización del arroyo produjera la erosión que se ha presentado en su predio, que en últimas representa el daño invocado, pues, según las pruebas recopiladas en el tramite de instancia, tal cosa no ocurrió. En conclusión, si bien se acreditó la erosión en una parte del terreno del demandante, por el cruce del arroyo “El Pintao”, este no es imputable a la entidad territorial demandada, pues, el origen de su causa no puede atribuírsele, por tanto, no hay lugar a condenar al extremo pasivo de la litis y como consecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia que declaró no probadas las excepciones de fuerza mayor e inexistencia de los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado y negó las pretensiones de la demanda. 5.
COSTAS No hay condena en costas en segunda instancia, toda vez, que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. 6. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por la Magistrada Dra. SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA, conforme lo anotado.
SEGUNDO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 18 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo expuesto en este proveído.
TERCERO: SIN CONDENA en costas en sede de segunda instancia, conforme lo anotado.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS (Con impedimento aceptado) Este documento fue firmado electrónicamente. Puede validar su contenido en: <https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx>