REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - Sala Cuarta de decisión - Magistrada Ponente: Dra. DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Manizales Caldas, 6 de junio de 2025 Asunto: Sentencia de segunda instancia N° 071 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edier Velásquez Cano Demandado: Nación (Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional) Expediente: 17001-3333-001-2018-00018-02 Acta de discusión: No. 061 de la fecha I. ASUNTO Decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de 18 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Manizales, que negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA1 El señor Edier Velásquez Cano, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contencioso-administrativa, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Nación (Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional), con el fin de que se acceda a las siguientes: 1.1 PRETENSIONES 1.1.1 Declarar la nulidad de la Resolución N° 233699 de 17 de junio de 2017, emitida por el comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, mediante la cual se reconoció y pagó las cesantías definitivas. 1.1.2 Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se reconozca que tiene derecho al pago de las cesantías retroactivas de conformidad con el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000 y demás normas concordantes, esto es, de acuerdo con el último salario devengado por el número de años laborados. 1 SAMAI archivo 20ED_C01Princip_003Demandapdf.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00018-02 2 de 21 1.1.3 Que para la liquidación de las cesantías retroactivas se tenga en cuenta el salario básico de 1 SMLMV + 60%, de conformidad con el inciso segundo del Decreto 1794 de 2000. 1.1.4 Que se tenga en cuenta todos los factores salariales devengados, tales como el sueldo básico, la prima de antigüedad y el subsidio familiar. 1.1.5 Se ordene el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha en que la sentencia adquiera firmeza y hasta la ejecución total del pago de las condenas reconocidas. 1.1.6 Se condene a la parte demandada al pago de costas y agencias en derecho de conformidad con el artículo 188 del CPACA. 1.1.7 Se reconozca el pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. 1.1.8 Se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y siguientes del CPACA. 1.2 FUNDAMENTO FÁCTICO 1.2.1 Señaló que ingresó al Ejército Nacional el 1 de junio de 1998 como soldado voluntario, conforme a la Ley 131 de 1985, permaneciendo bajo dicha denominación hasta el 31 de octubre de 2003.
Expresó que, desde el 1 de noviembre de 2003 hasta el 30 de junio de 2017, se desempeñó como soldado profesional, siendo dado de baja tras cumplir 20 años de servicio y adquirir el derecho a la asignación de retiro. 1.2.2 Indicó que, conforme al artículo 6 de la Ley 131 de 1985, los soldados voluntarios tienen derecho a recibir del tesoro público, por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha condición, incluyendo el pago proporcional por las fracciones de mes correspondientes. 1.2.3 Explicó que, al momento de su ingreso al Ejército Nacional, el régimen aplicable para el pago de las cesantías era el retroactivo y, que cuando fue reconocido como soldado profesional el 1 de noviembre de 2003 no perdió este derecho, de acuerdo con lo consagrado en el Decreto 1252 de 2000, artículo 2.
Por lo anterior, sostuvo que se debe liquidar y pagar las cesantías de conformidad con el régimen retroactivo. 1.2.4 Afirma que el Ejército Nacional negó el pago de las cesantías definitivas a las que tenía derecho bajo el régimen retroactivo, contrariando lo señalado en el Decreto 1252 de 2000 que establece que a los funcionarios a quienes se les haya reconocido el régimen de retroactividad en sus cesantías, continuarían disfrutando del mismo hasta la terminación de su vinculación laboral. 1.2.5 Refiere que el Ejército Nacional mediante la Resolución N° 233699 liquidó y pagó sus cesantías definitivas de forma retroactiva desde la fecha que ingreso y se retiró como soldado voluntario, esto es, desde el 1 de junio de 1998 hasta el 31 de octubre de 2003 y, que con posterioridad al 1 de noviembre de 2003 le fueron canceladas sus cesantías de forma anualizada sin tener en cuenta como factor salarial el subsidio familiar.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00018-02 3 de 21 1.2.6 Finalmente, sostiene que, conforme al Decreto 1252 de 2000 y al Decreto 1794 de 2000, así como a la jurisprudencia del Consejo de Estado, tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas de manera retroactiva, dado que pertenece al régimen anterior, el cual resulta más beneficioso para él. 1.2 FUNDAMENTO JURÍDICO Como disposiciones legales violadas cita las siguientes: - Artículos 1, 3, 25 y 53 de la Constitución Política - Artículos 138 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 - Ley 4° de 1992 - Ley 131 de 1985 - Decretos 1794 de 2000, 1252 de 2000 y 1919 de 2003 Recalca que, por haber ingresado como soldado voluntario antes del 25 de mayo de 2000, tenía derecho a mantener el régimen de cesantías retroactivas incluso después de ser transferido a soldado profesional.
Por tanto, considera que la liquidación anualizada realizada por el Ejército Nacional a partir del año 2003 vulnera las normas mencionadas y sus derechos adquiridos. Asimismo, expresa que el Ejército Nacional desconoció el principio de los derechos adquiridos, al desmejorar sus condiciones prestacionales por no aplicar el régimen salarial y prestacional más favorable.
En tal sentido, señaló que tenía derecho al pago de sus cesantías definitivas de forma retroactiva.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La Nación (Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional) se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, señalando que el reajuste de las cesantías del señor Edier Velásquez Cano no era procedente porque el mismo fue vinculado al Ejército Nacional como un soldado profesional. Agrega que el acto administrativo demandado se expidió en debida forma, porque distinguió los años a los que tenía derecho el reconocimiento de la bonificación como soldado voluntario.
Refiere que, cuando el señor Edier Velásquez Cano pasó de ser soldado voluntario a soldado profesional, renunció a las bonificaciones establecidas en la Ley 131 de 1985 y accedió a las garantías contempladas en el Decreto 1794 de 2000 que son mucho más favorables. Asimismo, refirió que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, no se puede tomar las prestaciones salariales y prestacionales de la Ley 131 de 1985 y del Decreto 1794 de 2000 de forma conjunta porque se generaría un régimen mixto que es improcedente en el ordenamiento jurídico.
Como excepciones de mérito propuso las siguientes: - Carencia del derecho reclamado. Señaló que en la Resolución N° 233699 de 17 de junio de 2017 se reconoció y pagó su derecho de conformidad con la Ley 131 de 1985, lo que implica el otorgamiento de una bonificación por haber sido soldado voluntario hasta el año 2003 y, que posterior a esa fecha, el reconocimiento y pago de las cesantías se realizaron conforme a la normativa aplicable a los soldados profesionales. 2 SAMAI archivo 29ED_C01Princip_012ContestacionDeman.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00018-02 4 de 21 - Improcedibilidad de la acción. Explicó que en el caso en concreto el demandante no reclama la nulidad de un acto administrativo y el restablecimiento de un derecho amparado, en el sentido de que las normas que expresa como vulneradas no son aplicables a los miembros de la Fuerza Pública.
Adicionalmente, detalla que el demandante nunca recurrió en vía gubernativa el acto administrativo demandado.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 El Juzgado Primero Administrativo de Manizales negó las súplicas de la parte actora y declaró probadas la excepción de “carencia del derecho reclamado” propuesta por la Nación (Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional). Para arribar a tal decisión, el Juez de primera instancia consideró que el artículo 6 de la Ley 131 de 1985 consagró la bonificación como una prestación correspondiente a cada año de servicio laborado en el Ejército Nacional en calidad de soldado voluntario, para señalar que la liquidación reconocida en el acto administrativo demandado se realizó en debida forma, dado que solo se reconoció el beneficio por el período en que el señor Edier Velásquez Cano fue soldado voluntario.
Finalmente, señaló que ordenar la reliquidación de la prestación reconocida en la Resolución N° 233699 de 17 de junio de 2017 de forma retroactiva iría en contravía de lo consagrado en los Decretos 1793 y 1794 de 2000, debido a que la pretensión del demandante solo aplica para los soldados voluntarios. Como consecuencia de lo anterior y frente al segundo problema planteado relativo a que si el demandante tenía o no derecho a la reliquidación de las cesantías teniendo en cuenta el salario mínimo más el 60%, procedió igualmente a negar dichas pretensiones.
4. RECURSOS DE APELACIÓN4 El apoderado de la parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a las que tiene derecho el señor Edier Velásquez Cano de forma retroactiva. Para fundamentar su solicitud, argumentó que el Juez de primera instancia pasó por alto la disposición consagrada en el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000, que establece que aquellos funcionarios a quienes se les haya reconocido el régimen de retroactividad en sus cesantías, debían continuar disfrutando del mismo hasta la terminación de su vinculación laboral.
Asimismo, expresó que los soldados profesionales que ingresaron a la institución como soldados voluntarios tenían derechos adquiridos que no se perdieron por ser transferidos al nuevo régimen de los soldados profesionales. Sin embargo, en el recurso no presentó objeción ni reparo frente a la negativa de las pretensiones relacionadas con reliquidar las cesantías teniendo en cuenta el salario básico de 1 SMLMV + 60%, ni la inclusión de los factores como la prima de antigüedad y el subsidio familiar. 3 Sentencia de N° 019 de 18 de febrero de 2020 dictada de manera oral en audiencia inicial de la misma fecha.
(SAMAI archivo 34ED_C01Princip_017ActaAudienciaInic.) 4 SAMAI archivo 37ED_C01Princip_020EscritoRecursoApe. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00018-02 5 de 21
5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 2 de julio de 20215, el Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 5.1 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1.1 PARTE DEMANDANTE Conforme con constancia secretarial de 9 de agosto de 2021, la parte demandante no se pronunció dentro de esta etapa6. 5.1.2 PARTE DEMANDADA Conforme con constancia secretarial de 9 de agosto de 2021, la entidad demandada guardó silencio7. 5.2 MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto alguno8.
III. CONSIDERACIONES
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Se advierte que en el presente proceso no hay inconveniente de ninguna naturaleza en cuanto a la jurisdicción y competencia de la Corporación para decidir el asunto en segunda instancia (artículos 153 y 243 del CPACA). Se reúne la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto de la parte demandante como de la demandada y ambas partes se encuentran representadas por apoderados debidamente constituidos.
En cuanto a que la acción no se haya extinguido por caducidad, encuentra la Sala que la demanda se presentó en cumplimiento del artículo 164 Nº 2 literal d) del CPACA, debido a que, la demanda se presentó el 22 de enero de 20189, esto es, dentro de los cuatro meses siguientes a la expedición del acto administrativo demandado, el cual fue notificado al demandante el 1 de agosto de 2017 10 y teniendo en cuenta que dicho término se suspendió de conformidad con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 (vigente para la época de los hechos11).
En cuanto al cumplimiento del requisito de procedibilidad de agotamiento del trámite de la conciliación extrajudicial, se tiene que la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 181 Judicial I para Asuntos Administrativos de Manizales el día 9 de noviembre de 201712, la cual entregó al 5 SAMAI archivo 3_ED_C02APELACI_22AUTOADMITETRASLADO. 6 SAMAI archivo 4_ED_C02APELACI_23CONSTANCIA. 7 Ibidem. 8 Ibidem. 9 SAMAI archivo 18ED_C01Princip_001ActaRepartopdf. 10 SAMAI archivo 21ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf.
Fl. 6. 11 Posteriormente fue derogada por el artículo 146 de la Ley 2220 de 2022 «Por medio de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones», que en su artículo 56 igualmente preceptúa la suspensión del término de prescripción o de caducidad ante la solicitud de conciliación extrajudicial. 12 SAMAI archivo 21ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf.
Fls. 9-10. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00018-02 6 de 21 demandante constancia de que trata el artículo 65 de la Ley 2220 de 2022 de no conciliación13 el día 16 de enero de 2018. De otra parte, se observa que la demanda se presentó cumpliendo los requisitos de las normas procesales, en especial, de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y que el proceso se tramitó en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado.
En aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso 14, la Sala se pronunciará en segunda instancia solamente sobre los argumentos expuestos por la parte apelante en su recurso, sin perjuicio de las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Así las cosas, se procede a proferir sentencia de segunda instancia de conformidad con los siguientes:
2. PROBLEMAS JURÍDICOS Corresponde a la Sala determinar si es procedente confirmar la sentencia de 18 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales que negó las pretensiones del demandante. Para ello se cuestionará ¿habrá lugar a declarar la nulidad parcial de la Resolución N° 233699 de 17 de junio de 2017, por medio de la cual se reconoció el pago de las cesantías definitivas y en consecuencia, el señor Edier Velásquez Cano, en su calidad de soldado profesional retirado del Ejército Nacional, tiene derecho a la reliquidación retroactiva de dichas cesantías, al haberse vinculado al servicio como soldado voluntario antes del Decreto 1794 de 2000 y con fundamento en el artículo 6 de la Ley 131 de 1985? 3.
TESIS La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas confirmará la sentencia de 18 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Manizales al establecerse que la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías bajo el sistema de liquidación de retroactividad de conformidad con la Ley 131 de 1985, toda vez que, cuando entró en vigencia el Decreto 1794 de 2000 (1 de enero de 2001), se implementó el régimen anualizado de cesantías para los soldados profesionales y, al momento de la incorporación del señor Edier Velásquez Cano como soldado profesional (a partir del 1 de noviembre de 2003), éste aun no cumplía con todos los requisitos exigidos para el reconocimiento de las cesantías definitivas bajo la vigencia de la Ley 131 de 1985. 13 Anteriormente referida en el artículo 2° de la Ley 640 de 2001. 14 “Artículo 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00018-02 7 de 21 Por lo anterior, como la prestación social reclamada no ingresó a su patrimonio conforme a las disposiciones normativas que pretende aplicar en su favor, no constituye un derecho adquirido.
4. DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dilucidar el problema jurídico planteado, se abordarán los siguientes asuntos: i) el régimen salarial y prestacional de los soldados voluntarios y de los soldados profesionales, ii) el criterio interpretativo del Consejo de Estado sobre la liquidación de la bonificación por baja o retiro o cesantías de los soldados voluntarios incorporados como profesionales a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, iii) se hará referencia a los hechos probados, y finalmente iv) el análisis del caso concreto. 4.1 EL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS SOLDADOS VOLUNTARIOS Y DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES Acorde con el artículo 217 de la Constitución Política de Colombia, corresponde al legislador regular lo concerniente al régimen especial prestacional y salarial de los miembros de las Fuerzas Militares, comprendiendo a los miembros del Ejército Nacional.
Es menester precisar que, por medio de la Ley 131 de 1985, se reguló el servicio militar voluntario, estipulándose que quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio y aspiraran a continuar con las Fuerzas Militares, lo pudieran hacer manifestando su voluntad al comandante de Fuerza Militar, siempre que dicha solicitud fuera aceptada por éste y, además, estar sujetos a la condición de permanecer en el servicio activo por un término no menor de doce (12) meses.
En la referida norma, también se señaló que los Soldados Voluntarios estarían sometidos al régimen prestacional para los soldados de las Fuerzas Militares, y a su vez, a los reglamentos especiales que se dictaran en desarrollo de dicha ley reconociéndose a su favor las siguientes bonificaciones: “( )
ARTÍCULO 4. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.
ARTÍCULO 5. El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año.
PARÁGRAFO. Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio.
ARTÍCULO 6. El soldado voluntario que sea dado de baja tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar. ( )” La referida ley fue reglamentada por el Decreto 370 de 1991, que reguló las condiciones para la aceptación del personal que haya prestado el servicio militar obligatorio, como Soldados Voluntarios, entre otros aspectos, tales como el pago de la bonificación de navidad; y de otras prestaciones relativas a incapacidades, invalideces e indemnizaciones, cuyo reconocimiento se efectuaría conforme al procedimiento establecido para los Soldados regulares de las Fuerzas Militares.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00018-02 8 de 21 Y específicamente en cuanto a la bonificación consagrada en el artículo 6 de la Ley 131 de 1985, fue reglamentada por el artículo 30 del Decreto 65 de 1994 que creó la prima de antigüedad en favor de los soldados voluntarios: “ARTICULO 30.
A partir de la vigencia del presente decreto, los Soldados voluntarios de las Fuerzas Militares tendrán derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis por ciento (6%) de su bonificación total por cada año de servicio, sin exceder del cincuenta y cuatro por ciento (54%).
PARÁGRAFO. La prima establecida en el presente artículo será computable en la bonificación a que se refiere el artículo 6 de la Ley 131 de 1985.” Ahora bien, con el fin de complementar y expedir normas sobre las Fuerzas Militares y de Policía en referencia al Régimen de Carrera, se expidió la Ley 578 de 2000, por medio de la cual se otorgaron facultades extraordinarias al Presiente de la República para tal fin.
Posteriormente, a través del Decreto Ley 1793 de 2000, el Gobierno Nacional reguló el tema y dictó el Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. En el citado Decreto, se estableció que se entienden como Soldados Profesionales “los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas” y que la incorporación de éste personal se haría mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza.
Así mismo, en desarrollo del artículo 1 literal d) de la Ley marco 4 de 199215, se expidió el Decreto 1794 de 2000 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. Conforme los artículos 3 y 4 del Decreto 1793 de 2000, se estableció que la incorporación de los soldados profesionales se haría mediante el nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, siendo los requisitos mínimos: “a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.” Con referencia a la situación de quienes venían desempeñándose como soldados voluntarios, en el parágrafo del artículo 5º, se indicó que los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985, con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresaran su intención de incorporarse como Soldados Profesionales y fueran 15 “ARTÍCULO 1.
El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: (…) d) Los miembros de la Fuerza Pública.” Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00018-02 9 de 21 aprobados por los Comandantes de Fuerza, serían incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certificará la fuerza expresada en número de meses.
Además, que los soldados que aplicaran estarían sujetos íntegramente a lo dispuesto en el Decreto 1793 de 2000, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuvieren al momento de la incorporación al nuevo régimen. Contempla también en su artículo 37 que: “Los soldados profesionales quedan sometidos al Código Penal Militar, al Reglamento del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares, a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de las Fuerzas Militares y a las normas que regulan el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.
Por su parte, el artículo 38 estableció: “( )
ARTÍCULO
38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. ( ) (Se resalta) En cuanto al ámbito de aplicación del decreto señaló: “( )
ARTÍCULO
42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los Soldados Voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos Soldados Profesionales. ( )” Ahora bien, en desarrollo del artículo 38 del Decreto 1793 de 2000, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1794 del mismo año, mediante el cual reguló el régimen salarial y prestacional de los Soldados Profesionales, consagrando el reconocimiento de los siguientes emolumentos: asignación salarial mensual, prima de antigüedad, prima de servicio anual, prima de vacaciones, prima de navidad, pasajes por traslado, pasajes por comisión, vacaciones, cesantías, vivienda familiar, subsidio familiar (derogado por el Decreto 3770 de 2009 y creado nuevamente por el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014), tres meses de alta y gastos de inhumación. Cabe señalar que el Decreto 1794 de 2000 en cuanto a la asignación salarial mensual estipula en su artículo 1 que “Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.” Y en su inciso segundo prevé “Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” Ahora el parágrafo del artículo 2 de este decreto contempla en igual sentido al parágrafo del artículo 5 del Decreto 1793 de 2000 que “Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” A partir del anterior recuento normativo, emerge que, en las Fuerzas Militares han existido las categorías de soldado voluntario y soldado profesional.
Si bien es cierto, Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00018-02 10 de 21 estas categorías tienen en común que se trata de vinculaciones voluntarias al servicio militar, también es cierto que ambas categorías tienen un régimen legal especial que las diferencia entre sí, sumado a que la del soldado profesional fue contemplada para sustituir o remplazar a la del soldado voluntario.
Sobre esta distinción ha considerado el Consejo de Estado: “Previo a decidir la controversia se hace necesario aclarar la diferencia entre un soldado que presta el servicio militar voluntario y el soldado profesional, en razón a que el Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional - al contestar la demanda establece los términos ya mencionados como sinónimos.
Soldado Voluntario: mediante la Ley 131 de 1985, se estableció el servicio militar voluntario, para quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio manifieste el deseo de prestar el servicio militar voluntario. Soldado Profesional: de conformidad con el artículo 1° del Decreto Ley 1793 de 2000, los soldados profesionales son “los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”.
Como bien puede apreciarse los dos conceptos anteriores son diferentes, el soldado voluntario surge del deseo de este de continuar en el servicio, luego de haber prestado el servicio militar obligatorio. En cambio el soldado profesional, es el entrenado y capacitado para actuar en las unidades de combate independientemente de haber prestado o no el servicio militar obligatorio.”16 Además de la diferencia que puede vislumbrarse entre el soldado voluntario y el soldado profesional, se infiere de la normativa descrita que con la consagración de la figura del soldado profesional desaparece la del soldado voluntario, concibiéndose un régimen salarial y prestacional distinto.
En ese orden de ideas, hasta antes del 1 de enero de 2001, las personas que prestaban el servicio militar voluntario se denominaban Soldados Voluntarios, y se regían en términos salariales y prestacionales por la Ley 131 de 1985 y su Decreto Reglamentario 370 de 1991. A partir del 1 de enero de 2001, las personas que se incorporen al servicio militar en forma voluntaria se denominan Soldados Profesionales, y se rigen en términos salariales y prestacionales por el Decreto 1794 de 2000, de modo que devengan un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.
Ahora el cuestionamiento que surge es qué pasa a raíz de la entrada en vigor de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, con los soldados voluntarios que venían prestando su servicio a las Fuerzas Militares concretamente con relación a la bonificación por baja o retiro o cesantías. Este análisis es objeto del siguiente apartado. 16 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C. Sentencia de 11 junio de 2009. Radicación Número: 70001-23-31-000-2000- 00692-01(2311-08). Actor: Prospero Soraca Galvis. Demandado: Armada Nacional. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00018-02 11 de 21 4.2 SOBRE EL CRITERIO INTERPRETATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE LA LIQUIDACIÓN DE LA BONIFICACIÓN POR BAJA O RETIRO O CESANTÍAS DE LOS SOLDADOS VOLUNTARIOS INCORPORADOS COMO PROFESIONALES A PARTIR DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LOS DECRETOS 1793 Y 1794 DE 2000 Del análisis de las normas referidas en el apartado precedente, se puede inferir que si bien los artículos 5 y 42 indican que el Decreto 1793 de 2000, se aplica íntegramente a los Soldados Voluntarios que se incorporaron como Soldados Profesionales y en consecuencia también lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, lo cierto es que el artículo 38 establece claramente que no se pueden desmejorar los derechos adquiridos, lo cual guarda concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política sobre el principio de favorabilidad laboral y el artículo 19.8 de la Constitución de la OIT, sobre el principio de la condición más beneficiosa, aplicable por virtud del Bloque de constitucionalidad.
Igualmente guarda armonía con lo establecido en el literal a) del artículo 2° de la Ley 4° de 1992: “( ) Artículo 2º.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;( )” (Se resalta). Precisamente este criterio ha sido sostenido por el Consejo de Estado en sede de tutela17 y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, según la cual sí es procedente el reajuste salarial y consecuencialmente prestacional, del soldado voluntario, es decir el soldado que prestaba el servicio militar en forma voluntaria con fundamento en la Ley 131 de 1985 y que se incorporó como soldado regular conforme a los Decretos 1793 y 1794 de 2000.
Las reglas definidas por el Consejo de Estado son: “En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto: 17 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. CP. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de tutela de 16 de marzo de 2015. Radicación: 11001-0315-000-2014-02434-01. Actor: José Efraín Botache Tapiero. Accionado: Tribunal Administrativo del Casanare. Fallo de segunda instancia. Cfr. Sección Primera. CP. María Claudia Rojas Lasso.
Sentencia de tutela de 19 de febrero de 2015. Radicación: 11001031500020140243601. Actor: Segundo Eliecer Angulo Rodríguez. Fallo de segunda instancia. Sección Segunda. Subsección A. CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de tutela de 19 de marzo de 2015. Radicación: 11001031500020140354900. Fallo de Primera Instancia. Sección Segunda.
Subsección A. CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de tutela de 22 de abril de 2015. Radicación: 1100103150002014 0229301. Fallo de segunda Instancia. Sección Quinta. CP. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de tutela de 19 de febrero de 2015. Radicación: 11001031500020140252501. Actor: Luis Alberto Luquerna Sanabria. Fallo de segunda instancia. Sección Quinta.
CP. Susana Buitrago Valencia. Sentencia de tutela de 19 de marzo de 2015. Radicación: 11001031500020140229401. Actor: Gerardo Chacón. Sección Quinta. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de tutela de 14 de mayo de dos mil quince 2015. Radicación: 11001031500020140243501. Actor: Ismael Enrique Galvis Ballesteros. Fallo de Segunda Instancia. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00018-02 12 de 21 Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,18 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.
Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,19 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,20 es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 21 y 174 22 de los Decretos 2728 de 1968 23 y 1211 de 1990, 24 respectivamente.”25 Por ende, se puede inferir que, de acuerdo con los principios de favorabilidad, progresividad y la prohibición de regresividad de los derechos laborales, los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, no se les pueden desmejorar sus derechos en virtud de lo consagrado en la Ley 131 de 1985, por ende, les asiste el derecho a conservar el régimen salarial y prestacional.
Sin embargo, tratándose de la bonificación por baja o retiro o cesantías no sucede lo mismo, pues para que se predique la existencia de ésta y su forma de liquidación en forma retroactiva como un derecho adquirido, es menester que la misma se haya consolidado bajo el imperio o en vigencia de la ley que se reclama, que en este caso corresponde a la Ley 131 de 1985; por lo tanto al momento de efectuarse el reconocimiento de la prestación social, es preciso que el emolumento aludido haya ingresado al patrimonio de quien es su titular por retiro del servicio, pues de no ser así no existiría la causación de tal derecho y en consecuencia no habría lugar al reconocimiento de lo solicitado. 18 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 19 Ibidem. 20 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”. 21 “Artículo 10.
El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto, prescribe a los cuatro (4) años.” 22 Artículo 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en 4 años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en 2 años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 23 Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares 24 Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. 25 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Cartagena, D. T. y C., Sentencia de 25 de agosto de 2016. No. de referencia: CE-SUJ2 850013333002201300060 01. No. Interno: 3420-2015. Actor: Benicio Antonio Cruz. Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional.
Asunto: Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 003/16 proferida en aplicación del artículo 271 de la Ley 1437 de 2011. Tema: Con fundamento en el inciso 2º, del artículo 1º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, los soldados voluntarios posteriormente incorporados como profesionales, tiene derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60% Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00018-02 13 de 21 Para ello encuentra pertinente el despacho resaltar la postura asumida por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, en providencia proferida el 17 de julio de 2020, dentro del proceso con radicado No. 63001-2333-2018-00232- 01, con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, que señaló los siguientes criterios a tener en cuenta frente aquellos eventos en que se solicite la reliquidación de las cesantías definitivas en forma retroactiva de los soldados voluntarios que fueron incorporados como profesionales, bajo la transición de la Ley 131 de 1985 y los Decretos 1793 y 1794 de 2000.
En este sentido destacó lo siguiente: “30. Teniendo en cuenta las normas reseñadas, el Gobierno Nacional procedió a expedir el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 200026 y en el artículo 9 definió las condiciones en que devengarían los soldados profesionales las cesantías. «Artículo 9.
Cesantías. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional». 31. La referida disposición del Decreto Reglamentario 1794 de 200027 establece claramente que en relación con el reconocimiento de la aludida prestación social, la misma le sería reconocida a los soldados profesionales en equivalencia a un salario mínimo más la prima de antigüedad por año de servicio, liquidada anualmente, es decir, bajo un régimen distinto al concebido en la Ley 131 de 1985 como quiera que esta última consagraba una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar. 32.
En ese sentido, encuentra la Sala que si bien el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1793 de 200028, a pesar que en el artículo 38 ibidem consagró con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, el principio de respeto por los derechos adquiridos, lo cierto es que, en el artículo 9 del Decreto 1794 de 2000 no dispuso nada respecto de las cesantías y el régimen aplicable con relación de aquellos servidores que tuvieran su derecho adquirido en aras de respetar la retroactivo de cesantías para el personal que venían de ser soldados voluntarios vinculados en vigencia de la Ley 131 de 1985. 33.
En ese orden de ideas, para que se pueda predicar la existencia de un derecho adquirido deben cumplirse las siguientes condiciones: (i) las circunstancias específicas de la situación deben encajar dentro de los postulados legales que crean el derecho y; (ii) se requiere que este haya ingresado al patrimonio de quien es su titular. Sobre el particular el Consejo de Estado señaló29: «Tanto la jurisprudencia como la doctrina han sido coincidentes en sostener que los derechos adquiridos se originan en la consolidación de una situación jurídica originada bajo el amparo de una ley que la regula, vale decir que si se concretaron los supuestos normativos por haberse verificado su cumplimiento independientemente de que la consecuencia que se deriva de ello se materialice posteriormente, aquéllos ingresan definitivamente al patrimonio del titular y por ende quien los otorgó no los puede quitar sin vulnerarlos. 26 «Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares» 27 Ibidem. 28 Ibidem. 29 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 25 de junio de 2002. Radicación número: 11001-03-15-000-1999-0439-01(S-439). Actor: Yuvanny Annelice Cifuentes Varón. Demandado: Departamento del Tolima. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00018-02 14 de 21 Por una parte, de la anterior descripción debe destacarse que la expresión “con arreglo a las leyes” tiene relación directa con el concepto de justo título, esto es, que solo pueden tener la entidad suficiente para ofrecer la garantía que se comenta, los actos que respetan el ordenamiento jurídico.
De suerte que el fallador debe determinar si el acto goza de legitimidad para favorecer al titular del derecho y que de esta manera lo ampare la intangibilidad en caso de variar las condiciones que existían cuando se originó aquél…». 34. En síntesis, toda modificación legal de carácter regresivo debe presumirse prima facie como inconstitucional.
Sin embargo, se debe diferenciar si la modificación trata de un derecho adquirido o consolidado o si trata de una mera expectativa. Del caso concreto. 35. De la lectura a la Resolución No 248268 del 29 de mayo de 2018, se obtiene que el señor Jesús Sofonías Pupiales Calvache estuvo vinculado con [el] Ejército Nacional así: i) como soldado voluntario: Desde el 16 de mayo de 1999 al 31 de octubre de 2003 y ii) como soldado profesional: Del 01 de noviembre de 2003 al 30 de enero de 201830. 36.
Respecto de la vinculación como soldado voluntario, se encuentra acreditado que al demandante se le reconoció sus cesantías definitivas con aplicación del régimen contenido en la Ley 131 de 1985, esto es, le fue pagada por una sola vez una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad, teniendo como base la última bonificación devengada más la prima de antigüedad equivalente al (6.5%) de la asignación salarial básica por cada año de servicio sin exceder del 58.5%, para lo cual le fue reconocida la suma de $ 2.956.125.oo 37.
Ahora, en cuanto a su vinculación como soldado profesional, la Resolución 248268 del 29 de mayo de 2018 acredita que al actor le fue liquidado el auxilio de cesantías conforme lo estatuido en el Decreto 1794 de 2000, equivalente al salario básico anual más la prima de antigüedad, incrementada anualmente en un (6.5%) de la asignación básica por cada año, sin exceder el (58.5%), los cuales se liquidaron anualmente, ascendiendo a la suma de $17.759. 387.oo, sin efecto retroactivo. 38.
Es importante precisar que para la fecha en que entró en vigencia el Decreto ley 1794 de 2000, esto es, el 01 de enero de 2001 e inclusive, para la época en que el actor se incorporó como soldado profesional, es decir, el 1 de noviembre de 2003 no había consolidado su derecho al goce de las cesantías definitivas, toda vez que ésta solo se produjo en fecha 30 de enero de 2018, tal como aparece anotado en la hoja de servicio No 3-6497902 del 20 de febrero de 2018 y en la prenotada Resolución No 248268 del 29 de mayo de 2018. 39.
Es claro que el ordenamiento constitucional consagra el respeto por los derechos adquiridos. Es así como el artículo 58 de la Constitución Política consagra lo siguiente: «ARTICULO 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social…» 40. Conforme la norma trascrita, los derechos adquiridos son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se crearon y definieron bajo el imperio 30 Folios 12 al 16 del expediente del Consejo de Estado bajo radicado 63001-2333-2018-00232-01.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00018-02 15 de 21 de una ley y con respeto de los postulados que ella establece. Tal circunstancia otorga en favor de sus titulares un derecho particular 31 que no puede ser vulnerado con la expedición de normas posteriores32. 42.
Entonces, si bien el artículo 38 del Decreto Ley 1793 de 2000 así como el artículo 2º, literal a) de la Ley 4 de 1992 consagran el respeto a los derechos adquiridos y la prohibición de desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los soldados profesionales, también lo es que, para que se pueda predicar la existencia de un derecho adquirido requiere que el mismo haya ingresado al patrimonio de quien es su titular, circunstancia que no se encuentra acreditada por parte del señor Jesús Sofonías Pupiales, en la medida que el derecho a disfrutar de las cesantías definitivas por retiro del servicio no lo consolidó en vigencia de la Ley 131 de 1985. 41.
Visto lo anterior, observa la Sala que contrario a lo expuesto por el aquo, el actor no gozaba de derechos adquiridos respecto de las prerrogativas consagradas en la Ley 131 de 1985 en lo atinente a las cesantías definitivas, toda vez que al no cumplir la totalidad de los requisitos exigidos para el reconocimiento de dicha prestación social por retiro del servicio en vigencia de la citada ley, el derecho no se causó y por lo tanto, no ingresó a su patrimonio, pues solo hasta el año 2018 completó los 20 años necesarios que dieron lugar al retiro de actividad por tener derecho a la asignación pensional y al reconocimiento de sus cesantías definitivas, por lo tanto, solo tuvo una mera expectativa de gozar de tal beneficio, la cual carece de amparo en la resolución de casos concretos, toda vez que solo los derechos adquiridos gozan de una salvaguarda por haber ingresado al patrimonio del titular. 43.
De otra parte, se tiene que si bien el fallo recurrido sustentó la concesión de las pretensiones en el principio de favorabilidad, también lo es que dicho criterio carece de un desarrollo argumentativo en el provisto recurrido, pues la decisión se limita a citar un extracto de la sentencia de tutela No T-469 de 2013 pero de la cual, no se concretizan razones que justifiquen para el caso del señor Jesús Sofonías la prosperidad del derecho.
Con ocasión a lo resuelto por el tribunal de instancia, es pertinente señalar que el principio de favorabilidad se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, cuando se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho. 44. Pues bien, en el presente caso no se evidencia la trasgresión al referido principio, puesto que el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 en su artículo 933 regula de manera íntegra lo atinente al auxilio de cesantías de los soldados voluntarios que posteriormente fueron convertidos en profesionales encontrándose ello en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4234 del Decreto ley 1793 del 14 de septiembre de 2000, hallando la Sala que para el momento en que el actor causó su derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, estas se encontraban regidas por el Decreto 1794 de 2000, fundamento normativo con el cual le fue liquidadas sus cesantías a partir del año 2003. 45.
Aunado a lo anterior, encuentra la Sala que al pasar de soldados voluntarios a profesionales, los uniformados no cambiaron de régimen de carrera al interior 31 La Corte Constitucional ha definido estos derechos como: «aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona. Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente.
De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas…» 32 Sentencia C-249 de 2002. 33 Ibidem. 34 Artículo 42. Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00018-02 16 de 21 del Ejército, pues, su estatus siguió siendo el de soldados, sólo que a partir del año 2000, por virtud de los Decretos 179335 y 179436 de dicha anualidad, fueron profesionalizados para mejorar la prestación del servicio constitucional que tienen asignado, lo cual significó además, que dicho personal recibiera las prestaciones sociales que antes no devengaba. 46.
De conformidad con lo señalado, al no existir derechos adquiridos que impliquen la salvaguarda en favor del actor respecto de las cesantías definitivas que le fueron reconocidas a través de la Resolución No 248268 del 29 de mayo de 2018 que implique el reconocimiento de dicha prestación social en su integridad con aplicación del régimen retroactivo, habrá de revocarse la sentencia apelada y en su lugar, negar las súplicas de la demanda por encontrarse el acto acusado ajustado a la legalidad.” Por consiguiente, y si bien en un inicio los soldados voluntarios al ser dados de baja, se hacían acreedores de una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 131 de 1985, no es menos cierto que a la entrada en vigencia del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, esto es, el 1 de enero de 2001, se consagraron en su artículo 9°, las condiciones en que devengarían los soldados profesionales las cesantías en equivalencia a un salario mínimo más la prima de antigüedad por año de servicio, liquidada anualmente, norma que no desconocería en criterio del Consejo de Estado los derechos adquiridos de la parte demandante ya que aún no había causado su derecho a percibir las cesantías sino hasta el momento de su retiro del servicio. 4.3 HECHOS PROBADOS Se encuentra acreditado en el acervo probatorio los siguientes hechos: - Hoja de Prestación de Servicios N° 3-17415840 de 31 de marzo de 2017 expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional y, en donde se detalla que el señor Edier Velásquez Cano tuvó los siguientes tiempos de prestación de servicios37: ✓ Relación detallada de servicios prestados: Concepto Años Meses Días Tiempo Físico 13 5 0 Servicio Militar Obligatorio 1 5 27 Soldado voluntario 5 5 0 Tiempo total 20 3 27 ✓ Relación detallada de tiempos: Conceptos Lapsos Desde Hasta Servicio Militar Obligatorio 15 de diciembre de 1995 12 de junio de 1997 Soldado Voluntario 1 de mayo de 1998 31 de octubre de 2003 Soldado Profesional 1 de noviembre de 2003 31 de marzo de 2017 35 «Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares» 36 «Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares» 37 SAMAI archivo 21ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf.
Fls. 7-8. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00018-02 17 de 21 - Resolución N° 233699 de 17 de junio de 2017 “por la cual se reconoce y ordena el pago de Cesantías Definitivas con fundamento en el expediente No. 18415840 de 2017” emitida por el comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, en donde se establece lo siguiente38: i) En el acto administrativo demandado se reconoció y liquidó las cesantías definitivas del demandante de forma retroactiva desde su ingreso a la institución como soldado voluntario hasta el 31 de octubre de 2003 y con el último salario que devengaba para el año 2003. ii) De igual manera, a partir del 01 de noviembre de 2003 las cesantías fueron liquidadas año a año, teniendo en cuenta el salario básico devengado cada año más la prima de antigüedad hasta la fecha del retiro definitivo del servicio. iii) Se le reconoció y liquidó sus cesantías definitivas de la siguiente manera: Calidad Norma aplicable Prestación Valor reconocido Soldado Voluntario Ley 131 de 1985 y Decreto Reglamentario 370 de 1991 Bonificación $3.812.467 Soldado Profesional Decreto 1794 de 2000 Cesantías $16.306.904 4.4 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Desciendo al caso bajo estudio, la parte demandante en su calidad de soldado profesional del Ejército Nacional retirado pretende que se declare la nulidad de la Resolución N° 233699 de 17 de junio de 2017, por medio de la cual se reconoció y pagó las cesantías definitivas a que tenía derecho como soldado profesional y la bonificación por cada año de servicio prestado en calidad de soldado voluntario.
El Juzgado Primero Administrativo de Manizales negó las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que el artículo 6 de la Ley 131 de 1985 consagró la bonificación como una prestación correspondiente a cada año de servicio laborado en el Ejército Nacional en calidad de soldado voluntario y que, al momento en que el señor Edier Velásquez Cano se convirtió en soldado profesional, se acogió voluntariamente al nuevo régimen prestacional establecido en los Decretos 1793 y 1794 de 2000 que establece que el pago de las cesantías se realizaría de forma anualizada.
En consecuencia, la parte demandante presentó recurso de apelación en el que señaló que el Juez de primera instancia omitió lo consagrado en el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000, que establece que aquellos funcionarios a quienes se les haya reconocido el régimen de retroactividad en sus cesantías, debían continuar disfrutando del mismo hasta la terminación de su vinculación laboral, debido a que eran derechos adquiridos e irrenunciables.
Así las cosas, corresponde a este Tribunal verificar si es procedente ordenar a la entidad demandada realizar la reliquidación de las cesantías definitivas del demandante de forma retroactiva, y tomando como base de liquidación un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% con la inclusión del sueldo básico, el subsidio familiar y la prima de antigüedad al haberse vinculado al servicio como soldado voluntario con antelación a la expedición del Decreto 1794 de 2000, con fundamento en el artículo 6 de la Ley 131 de 1985. 38 SAMAI archivo 21ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf.
Fls. 1-5. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00018-02 18 de 21 Del acervo probatorio se encuentra plenamente acreditado que el señor Edier Velásquez Cano ingresó al Ejército Nacional el 15 de diciembre de 1995 a prestar el servicio militar obligatorio y que a partir del 1 de mayo de 1998 cumplió con los requisitos para ser soldado voluntario y fue nombrado en tal categoría, de conformidad con lo preceptuado en la Ley 131 de 1985.
Asimismo, se encuentra probado que durante su vinculación como soldado voluntario, sus cesantías definitivas fueron liquidadas conforme al régimen retroactivo contenido en el artículo 6° la Ley 131 de 1985, esto es, desde el 1 de mayo de 1998 hasta el 31 de octubre de 2003, por un valor de $3.812.467, suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad, teniendo como base la última bonificación devengada más la prima de antigüedad equivalente al 6.5% de la asignación salarial básica por cada año de servicio sin exceder del 58.5%.
Esto, porque al momento de la incorporación del demandante, la norma que se encontraba vigente en cuanto al régimen salarial y prestacional del personal de soldados voluntarios de las Fuerzas Militares era la Ley 131 de 1985. Sin embargo, cuando fue incorporado como soldado profesional el 1 de noviembre de 2003, en vigencia del Decreto-ley 1794 de 2000 que entró a regir el 1 de enero de 200139, el actor aún no cumplía con la totalidad de los requisitos exigidos para el reconocimiento de las cesantías definitivas por retiro del servicio en vigencia de la Ley 131 de 1985, derecho que solo causó hasta el 31 de marzo de 2017, cuando reunió los 20 años de servicio para tener el derecho a la pensión. Por lo que, en cumplimiento de las nuevas disposiciones al ingresar como soldado profesional, el auxilio de las cesantías fue liquidado conforme lo dispuesto en el artículo 9° del Decreto 1794 de 2000, esto es, el equivalente al salario básico anual más la prima de antigüedad, incrementada anualmente en un 6.5% de la asignación básica por cada año, sin exceder el 58.5%, y liquidadas anualmente, para un total de $16.306.904, con causación de un valor de $15.920.879 por causaciones anteriores.
En esa medida, el señor Edier Velásquez Cano únicamente tenía una expectativa de recibir una bonificación al momento de ser dado de baja, mas no un derecho adquirido e irrenunciable, como lo ha sostenido. Por lo tanto, la Resolución Nº 233699 de 17 de junio de 2017, lejos de ser desproporcionada o arbitraria, se ajusta a los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, toda vez que la bonificación por la prestación de servicios como soldado voluntario fue reconocida por el tiempo en que ostentó dicha calidad, y al momento de su retiro (fecha de consolidación) se le reconocieron en su totalidad las cesantías definitivas correspondientes al Decreto 1794 de 2000, esto es, de forma anualizada.
Además, el parágrafo del artículo 5 del Decreto 1793 de 2000 establece que a los soldados voluntarios que manifestaran su intención de incorporarse como soldados profesionales, se les aplicaría de manera integral el régimen previsto en dicho decreto, por lo tanto, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, el régimen prestacional al que quedarían sometidos los soldados profesionales sería el regulado por los Decretos 1793 y 1794 de 2000, y no aquel que venían disfrutando previamente como soldados voluntarios. 39 “Articulo 17.
Vigencia y derogatoria. Este Decreto regirá a partir del 01 de enero de 2001, previa su publicación y deroga a partir de dicha fecha todas las disposiciones que le sean contrarias.” Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00018-02 19 de 21 En este sentido, de acuerdo con el análisis normativo y jurisprudencial40 realizado en precedencia, establece la Sala que no se reunieron los requisitos para que se consolidara un derecho adquirido a favor del demandante, teniéndose en consecuencia una mera expectativa de gozar del beneficio consagrado en la Ley 131 de 1985.
Así las cosas, se concluye que la parte demandante no tiene derecho a que sus cesantías definitivas sean reconocidas bajo el sistema de retroactividad, en tanto el derecho reclamado no ingresó a su patrimonio en vigencia de las disposiciones normativas que pretende sean aplicadas a su favor. Por lo tanto, se confirmará la sentencia de 18 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Manizales.
Vale decir que en la demanda se pretendió igualmente la reliquidación de las cesantías tomando como base de liquidación un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% de acuerdo con la Ley 131 de 1985, más la prima de antigüedad y el subsidio familiar como factores salariales para la liquidación, sin embargo, ello no fue objeto de apelación. En todo caso, cabe observar que como tal la reliquidación de las cesantías por virtud de la reliquidación del sueldo básico ha sido obtenida por los soldados voluntarios incorporados como profesionales previa demanda de la reliquidación de dicha asignación básica, lo cual no fue objeto de este litigio41.
Y finalmente, respecto de la inclusión de la prima de antigüedad esta ya hace parte de la base de liquidación y respecto del subsidio familiar no hay lugar a ello ya que no está contemplado dentro de las normas referidas para el cómputo de esta bonificación o cesantía. 5. CONCLUSIÓN En mérito de lo expuesto, este Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia, al establecerse que la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación retroactiva de las cesantías definitivas, toda vez que el régimen aplicable es el de cesantías anualizadas, conforme a lo dispuesto en el Decreto Ley 1794 de 2000, norma vigente al momento en que se causó el derecho prestacional.
6. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con los artículos 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, teniendo en cuenta el criterio objetivo valorativo del Consejo de Estado 42, y que no se demostró su causación, no se impondrá condena en costas ni agencias en derecho. 40 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección B. Providencia de diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 63001-23-330002018-00232-01 - 5467-2019. Actor: Jesús Sofonías Pupiales Calvache. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 41 Lo cual ya fue presuntamente resuelto en el proceso radicado 17001333975420150030300 ante el Juzgado Octavo Administrativo de Manizales, explicaría que no haya sido objeto de apelación. Consultado en: https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NombreRazonSocial 42 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014).
Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.“(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00018-02 20 de 21 En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 18 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Manizales, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: No condenar en costas ni agencias en derecho en esta instancia, por las consideraciones expuestas.
TERCERO: Reconocer personería al abogado William Ricardo Gómez Sierra identificado con la cédula de ciudadanía número 93.414.573 y tarjeta profesional número 139.152 del C.S. de la Judicatura, para que represente los intereses de la Nación (Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional) en virtud de las facultades conferidas en el poder visible en SAMAI43.
Entender que surtió efectos la renuncia al poder inicialmente conferido al abogado Manuel Crisanto Monroy Rojas44.
CUARTO: No aceptar la renuncia al poder conferido por la Nación (Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional) al abogado William Ricardo Gómez Sierra, en el sentido de que no se tiene certeza que dicha renuncia haya sido comunicada a su poderdante, conforme con lo establecido en el artículo 76 del CGP45.
QUINTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Colombia SAMAI y en la base de datos del despacho 04 Esta providencia se aprobó en Sala Cuarta de decisión Ordinaria Nº 061 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Magistrada ponente AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado 43 SAMAI archivos 12_ED_C02APELACI_31CORREOPODERMINDEFE y 13_ED_C02APELACI_32PODERANEXOS. 44 SAMAI archivos 5_ED_C02APELACI_24CORREORENUNCIAPODE, 6_ED_C02APELACI_25COMPROBANTEENVIORE, 7_ED_C02APELACI_26COMPROBANTERENUNCI, 8_ED_C02APELACI_27OFICIORENUNCIAIRRE, 9_ED_C02APELACI_28OFICIORENUNCIAIRRE y 10_ED_C02APELACI_29RENUNCIAIRREVOCABL. 45 SAMAI archivos 15_MEMORIALESALDESPACHO_RENUNCIAP_34CORREORENUNCIAPODE, 16_MEMORIALESALDESPACHO_RENUNCIAP_35OFICIORENUNCIAPODE y 17_MEMORIALESALDESPACHO_RENUNCIAP_36RENUNCIAIRREVOCABL.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00018-02 21 de 21 PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Esta providencia se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx