SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Caldas

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - Sala Cuarta de decisión - Magistrada Ponente: Dra. DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Manizales Caldas, 13 de junio de 2025 Asunto: Sentencia de segunda instancia N° 078 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria Liliana Cardona López Demandado: Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag) y Municipio de Manizales Expediente: 17001-3339-006-2022-00425-02 Acta de discusión: No. 064 de la fecha I. ASUNTO Decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 23 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Manizales, que negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA1 Gloria Liliana Cardona López a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó declarar la nulidad del acto ficto configurado el 06 de noviembre de 2021 frente a la petición presentada el 06 de agosto de 2021, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción mora por no consignación oportuna de las cesantías establecidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías dl año 2020, y hasta el momento en el que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual de la docente, así como el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991, equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2021, el cual fue cancelado después del término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 1 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004Demandapdf.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 2 de 46 1.1 FUNDAMENTO FÁCTICO Relata que la parte demandante labora como docente al servicio de las entidades demandadas, las cuales no consignaron los intereses a las cesantías y tampoco el auxilio de cesantías dentro del término legal correspondiente al año 2020, ante la Fiduciaria La Previsora, la cual administra los recursos del Fomag como cuenta especial de la Nación. Refiere que el 06 de agosto de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías y sus intereses por el año 2020, pero ante la negativa, tuvo que adelantar esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Previo a iniciar el medio de control de la referencia, señala haber acudido ante la Procuraduría Judicial delegada a agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación administrativa extrajudicial. 1.2 FUNDAMENTO JURÍDICO Considera vulnerados los artículos 13 y 53 de la Constitución, 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 99 de la Ley 50 de 1990, 57 de la Ley 1955 de 2019, 1 de la Ley 52 de 1975, 13 de la Ley 344 de 1996, 5 de la Ley 432 de 1998, 3 del Decreto 1176 de 1991 y 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998, 138, 155, 161, 162 y 163 del CPACA, y la Ley 2213 de 2022.

Refiere que mediante el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 se creó el Fomag, al cual, conforme el parágrafo 2 del artículo 15 de la referida ley le corresponde el pago de las cesantías y que el reconocimiento y liquidación de las cesantías les compete a las entidades territoriales, al igual que el pago de los intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente conforme el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Señala que el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1 que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Por lo que, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

Aduce que por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena, de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso, citando la Sentencia SU- 098 de 2018 de la Corte Constitucional, y la Sentencia del 24 de enero de 2019, Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 3 de 46 radicado No. 4854-14 del Consejo de Estado, por medio de la cual se dio cumplimiento a la sentencia de unificación. Afirma que el certificado de intereses a las cesantías acredita que solo los intereses de los años 2018 y 2019 fueron consignados, y de manera extemporánea, lo que genera una indemnización independiente por falta de pago dentro del término legal y la sanción moratoria por la no consignación de cesantías, que fueron solicitadas en la reclamación administrativa.

Finalmente, considera que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 es aplicable a los docentes, no obstante, la expresión sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989, y por lo tanto tienen derecho a que se les aplique la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, en igualdad de condiciones.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 NACIÓN (MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO)2 Se opuso a las pretensiones de la demanda al señalar que los docentes del Fomag se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación de la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el Fomag al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Así mismo, propuso las excepciones que denominó: i) “inepta demanda”, ii) “No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”, iii) “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, iv) “inexistencia de la obligación”, v) “caducidad”, vi) “procedencia de la condena en costas en contra del demandante”, vii) “genérica”. 2.2 MUNICIPIO DE MANIZALES3 El ente territorial sostuvo que en el marco jurídico vigente contenido en la Ley 1071 de 2006, la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005, el Decreto Único Reglamentario del sector Educativo 1075 de 2015 y el Decreto 1272 de 2018 que lo modifica; el reconocimiento y pago de las acreencias laborales por concepto de Cesantías de los educadores estatales es una carga jurídica que le corresponde a la Nación (Ministerio de Educación Nacional), función que cumple a través de la Cuenta Especial denominada Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyos recursos son administrados por la Sociedad Fiduciaria Fiduprevisora SA, ante quien las Secretarias de Educación de las entidades territoriales cumplen funciones de trámite.

Propuso las excepciones: i) “inexistencia del derecho reclamado y cobro de lo no debido”, ii) “falta de legitimación en la causa por pasiva”, iii) “cobro de lo no debido”, iv) “errónea interpretación de la Ley 50 de 1990 para las pretensiones del accionante”, v) “cumplimiento de las directrices otorgadas por el Fomag a la Secretaría de Educación – Municipio de Manizales para el procedo demandado”, v) “Prescripción” y vi) “genérica”. 2 SAMAI archivo 10ED_C01Princip_010ContestacionDeman. 3 SAMAI archivo 11ED_C01Princip_011ContestacionDeman.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 4 de 46

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 El Juzgado Sexto Administrativo de Manizales mediante sentencia del 23 de junio de 2023 negó las pretensiones de la demanda al considerar que, de los antecedentes jurisprudenciales y el material probatorio analizado no se encontraba fundamento alguno para declarar la nulidad del acto administrativo ficto demandado, ya que el régimen de las cesantías e intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el contenido en la Ley 91 de 1981 y está reglamentado por el Acuerdo 039 de 1998 expedido por el Fomag, el cual resulta incompatible con las regulaciones contenidas en el artículo 90 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

4. RECURSO DE APELACIÓN5 La apoderada de la parte demandante presentó recurso de apelación solicitando revocar la decisión de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. Para lo anterior, indicó que no importaba si no existía una cuenta individual a nombre del docente, ya que lo importante era su consignación para que la cesantía pudiera ser un derecho efectivo, tal y como fue concebido, y que en consonancia con el principio de favorabilidad se debe aplicar la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990 a los docentes.

Reiteró que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han concluido que a los docentes se les deben consignar en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de esta, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.

Aclaró que la competencia de girar los recursos al Fondo es de la Nación, y que su actuar desencadena unas situaciones lamentables convertidas en vulneración de derechos prestacionales, los cuales han sido protegidos por las altas cortes, por lo que el gobierno debe corregir, para evitar detrimento del erario. En cuanto a la incompatibilidad sostuvo que los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos, por lo que no existía razón que justificara que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo, y que una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. Insistió que el contenido normativo de la ley 50 de 1990, que se solicita por aplicación jurisprudencial a los docentes afiliados al Fomag que tenga su régimen de cesantía anualizado, se compone también de la indemnización contenida en la ley 52 de 1975, la cual hace parte integral del artículo 99 de la ley 50 de 1990, puesto que así se estableció en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1176 de 1991. 4 SAMAI archivo 17ED_C01Princip_017Sentenciapdf. 5 SAMAI archivo 19ED_C01Princip_019EscritoRecursoApe.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 5 de 46 Anotó que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurre en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación y que dicha distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

Finalmente citó providencia del 09 de mayo de dos mil 2022, radicación: 08001-23- 33-000-2017-00795-01 (2659-2020) del Consejo de Estado, en la cual se indicó que “es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 12 de octubre de 20236, el Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 5.1 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1.1 PARTE DEMANDANTE Conforme con constancia secretarial del 07 de noviembre de 2023, la parte demandante no se pronunció dentro de esta etapa7. 5.1.2 PARTE DEMANDADA 5.1.2.1 NACIÓN (MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) Ante la primera instancia, la entidad se pronunció frente al recurso de apelación presentado reiterando que, en el esquema establecido por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003 aplicable a los docentes del Fomag, no se administran las cesantías a través de la creación de cuentas individuales, por lo que no hay consignación, y no se puede configurar una sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse.

El símil para aplicarse, para el caso de los docentes, es el cálculo, liquidación y apropiación de los recursos que garantizan el pago de las cesantías e intereses a las cesantías, el cual se realiza cada año conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998. 5.1.2.2 MUNICIPIO DE MANIZALES Conforme con constancia secretarial del 07 de noviembre de 2023, el ente territorial no se pronunció8. 5.2 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio9. 6 SAMAI archivo 26ED_C02Apelaci_003AutoAdmiteRecurso. 7 SAMAI archivo 28ED_C02Apelaci_005ConstanciaSecreta. 8 SAMAI archivo 7AL DESPACHO PAR_AlDespacho_006ConstanciaSecreta. 9 Ibidem.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 6 de 46 III. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Se advierte que en el presente proceso no hay inconveniente de ninguna naturaleza en cuanto a la jurisdicción y competencia de la Corporación para decidir el asunto en segunda instancia (artículos 153 y 243 del CPACA). Se reúne la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto de la parte demandante como de la demandada y ambas partes se encuentran representadas por apoderados debidamente constituidos.

En cuanto a que la acción no se haya extinguido por caducidad, encuentra la Sala que, que dicho término no es exigible porque la presente acción se encuentra dirigida contra un acto ficto producto del silencio administrativo, tal como emerge del artículo 164 Nº 1 literal d) del CPACA. De otra parte, se observa que la demanda se presentó cumpliendo los requisitos de las normas procesales, en especial, de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y que el proceso se tramitó en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado.

En aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso 10, la Sala se pronunciará en segunda instancia solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Así las cosas, se procede a proferir sentencia de segunda instancia de conformidad con los siguientes:

2. PROBLEMAS JURÍDICOS Con base en los argumentos de la parte recurrente, le corresponde a la Sala resolver si ¿Tiene derecho la parte demandante a que se le reconozca y pague la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario básico por cada día de retardo por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020, contados desde el 15 de febrero de 2021, por parte de la Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG) y/o el Municipio de Manizales – Secretaría de Educación? Así mismo debe determinarse si ¿Tiene derecho la parte demandante a que se le reconozca y pague la indemnización por pago tardío de intereses a las cesantías establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020? 10 “Artículo 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 7 de 46 3.

TESIS Esta Sala de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas confirmará la sentencia de primera instancia al establecer que la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

Lo anterior, de conformidad con el criterio decantado por la sección segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en el cual se precisó que los docentes afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al ser incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, con excepción del personal docente en servicio activo que no esté afiliado al Fomag, al cual si le será aplicable la Ley 50 de 1990 y la consecuente sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

4. DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dilucidar los problemas jurídicos planteados, se procederá a realizar análisis sobre i) régimen especial de las cesantías docentes ii) la competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, iii) incompatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975, y finalmente iv) el caso concreto. 4.1 RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS CESANTÍAS DOCENTES En primer lugar, cabe hacer referencia que el régimen salarial y prestacional de los docentes es de carácter especial, siguiendo el precedente de la jurisdicción de lo contencioso administrativo 11, y se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003.

A través de dicha ley se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa.

Dicho Fondo tiene por objeto el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado12, entre las que se encuentra las cesantías, tal como emerge de los artículos 2, 3, 4, 5 y 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989. 11 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicado No.: CE- SUJ215001333301020130013401. No. Interno: 3828-2014. Actora: Nubia Yomar Plazas Gómez. Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Departamento de Boyacá. Asunto: Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 001/16 proferida en aplicación del artículo 271 de la Ley 1437 de 2011.

Tema: Prima de servicios de docentes oficiales CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). Rad. No.: 73001-23-33-000- 2014-00580-01(4961-15). Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 12 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-928 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 8 de 46 Siguiendo al Consejo de Estado: “La cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

El reconocimiento y pago de una prestación social bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y, en consecuencia, exige del encargado de establecer su viabilidad y determinación en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral.”13 Las cesantías a favor de los docentes, se encuentra regulada en el artículo 15 numerales 1º y 3º de la Ley 91 de 198914.

De acuerdo con dicha norma para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplica un sistema de cesantías con retroactividad, mientras que para aquellos docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la referida fecha (1 de enero de 1990 y en adelante) o para los docentes del orden nacional se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, tal como lo señalara el Consejo de Estado en sentencia de 25 de marzo de 201015.

Ahora bien, es necesario referir que a la luz del artículo 1 de la Ley 91 de 198916 los docentes son territoriales, nacionalizados y nacionales. 13 CONSEJO DE ESTADO. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., Treinta (30) De Agosto De Dos Mil Doce (2012).

Ref: Expediente No. 080012331000200800369 01 14 “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” 15 CONSEJO DE ESTADO - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A" - Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) - Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09) - Actor: Aracelly García Quintero.

“La Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que, habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.” 16 “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 9 de 46 De dicha norma puede advertirse claramente que solo son docentes territoriales aquellos vinculados por nombramiento de la entidad territorial antes de la vigencia de la Ley 91 de 1989 que no reunieron los requisitos de nacionalización, mientras que los nacionales son los vinculados con nombramiento del Gobierno Nacional.

Y una clasificación intermedia son los nacionalizados que corresponde a todos aquellos docentes territoriales antes del 1 de enero de 1976 que fueron nacionalizados en el proceso que duró hasta el 31 de diciembre de 1980, o que se vincularon después del 1 de enero de 1976 bajo las condiciones de la Ley 43 de 1975. Se deduce de lo anterior que a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989 los docentes vinculados con posterioridad son docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuenta especial adscrita al Ministerio de Educación Nacional a la cual como se explicará en el acápite siguiente le corresponde el reconocimiento y pago de las cesantías.

Con base en estas consideraciones determina la Sala que los docentes tienen un régimen especial configurado en la Ley 91 de 1989, distinto al que fue previsto en su momento para los empleados territoriales conforme a la Ley 6 de 1945 y Decreto 1160 de 1946, denominado sistema retroactivo de liquidación, y distinto al régimen anualizado de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990 previsto para los trabajadores de derecho privado y más tarde incorporado para los empleados públicos con la Ley 344 de 1996 (artículo 13).

Del análisis normativo anterior es claro que con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 los nuevos docentes son afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se rigen por el régimen de cesantías anualizado allí contemplado en el literal B, al decir: “Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990”, sin que en parte alguna distinga si se trata de docente territorial, nacionalizado o nacional, y que será el Fondo quien asuma el reconocimiento y pago de dicha prestación, y no las entidades territoriales de manera autónoma ni independiente.

De manera que, únicamente las cesantías serán liquidadas por el sistema de liquidación retroactiva en favor de los docentes territoriales o nacionalizados vinculados por nombramiento territorial con anterioridad al 1 de enero de 1990, y téngase en cuenta que territoriales solo pudieron vincularse hasta por tardar antes del 31 de diciembre de 1980 fecha en que finalizó el proceso de nacionalización. Es preciso destacar que la Ley 60 de 1993 (antes de ser derogada por la Ley 715 de 2001)17 y el Decreto reglamentario 196 de 1995, fueron diáfanas en señalar que cada uno de ellos: Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” 17 ARTÍCULO 6o. ADMINISTRACIÓN DEL PERSONAL. <Ley derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001> Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.

Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 10 de 46 los docentes tienen un régimen especial de cesantías contenido en la Ley 91 de 198918 al cual tienen derecho al momento de su vinculación al servicio docente y El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas de partamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.

El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial, de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen.

Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992. Las funciones de dirección del sistema de salud, se realizará a través de las direcciones locales, distritales y seccionales según las competencias definidas en la presente ley. Las entidades prestadoras de servicios de salud, estarán dotadas de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, en concordancia con el parágrafo 1o. del artículo 19, de la ley 10 de 1990, y se les aplicará el régimen de personal previsto en el artículo 26 de dicha ley.

En virtud de las autorizaciones de la Ley 4a. de 1992 el CONPES social establecerá los reajustes salariales máximos que podrán decretar o convenir las entidades territoriales. Igualmente establecerá los parámetros de eficiencia técnica y administrativa que podrán considerarse para la expansión de las plantas de personal, y los sistemas de control de gestión por parte de las entidades territoriales, sin perjuicio de su autonomía que al respecto consagra la Constitución Política.

El Gobierno Nacional establecerá un programa de estímulos a la eficiencia técnica y administrativa de los sectores de salud y educación y se abstendrá de participar en programas de cofinanciación cuando las entidades territoriales de que trata la presente ley, no demuestren eficiencia o no efectúen la expansión racional de sus plantas de personal.

PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE Sentencia C-555-94 del 6 de diciembre de 1994, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz> PARÁGRAFO 2o. La Nación, por intermedio del Ministerio de Educación Nacional, establecerá y llevará el registro único nacional de todos los docentes vinculados a los servicios educativos estatales. Este registro se organizará con el fin de tener un sistema integrado de información que, entre otros, permita gestionar los traslados de docentes entre entidades territoriales, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2127 de 1992.

El Gobierno Nacional reglamentará lo dispuesto en este parágrafo. 18 Artículo 1º.- Personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cancelara las prestaciones del personal docente del orden nacional, nacionalizado, departamental, distrital y municipal que se encuentre debidamente afiliado, de conformidad con lo establecido en el presente Decreto y en las demás disposiciones vigentes sobre la materia.

De igual manera, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cancelará las prestaciones de los docentes que laboran en los establecimientos públicos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media que se afilien al mismo, de conformidad con lo establecido en el presente Decreto.

Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.

Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.

Docentes de Establecimientos Públicos Oficiales: Son aquellos que pertenecen a la planta de personal del respectivo establecimiento público educativo nacional o territorial, laboran en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media y son pagados con recursos establecimiento. Prestaciones sociales causadas y no causadas: Las prestaciones causadas son aquellas para las cuales se han cumplido los requisitos que permiten su exigibilidad, y las prestaciones sociales no causadas son aquellas en las que tales requisitos no se han cumplido, pero hay lugar a esperar su exigibilidad futura, cuando reúnan los requisitos legales.

Régimen de afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Artículo 3º.- Docentes nacionales y nacionalizados. Los docentes nacionales y nacionalizados a que se refiere el artículo 6o. de la Ley 60 de 1993 que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, seguirán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos de la Ley 91 de 1989 y los Decretos Reglamentarios 1775 y 2563 de 1990, 2129 de 1991 y las disposiciones que los modifiquen o sustituyan.

Artículo 4º.- Docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional. Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 11 de 46 por lo tanto es obligatoria su afiliación al FOMAG.

Dichas normas reafirman que solo los docentes territoriales y/o nacionalizados podrían continuar con el régimen de cesantías vigente hasta antes de la Ley 91 de 1989, mientras que los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989 se ciñen al nuevo régimen especial. Es bastante clara sobre este carácter especial del régimen de cesantías de los docentes, la Corte Constitucional en Sentencia C-928 de 2006 al indicar que los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, en el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene entre sus objetivos efectuar el pago de prestaciones sociales del personal afiliado, y que frente a las cesantías el régimen opera así: “(…) la Ley 91 de 1989 dispone que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan su régimen retroactivo; por el contrario, a partir del 1º de enero de 1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.” Cabe destacar así mismo, que el hecho de que se trate de un régimen especial excluye la aplicación de regímenes de cesantías aplicables a otros servidores públicos, en particular los de empleados públicos del nivel nacional y territorial.

Puesto que tal como lo considerara la Corte Constitucional en la sentencia referida y el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 001/16 y reiterado Nacional mediante convenios, serán afiliados o Incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o de las disposiciones que modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de los requisitos económicos y formales establecidos para el efecto.

Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio. Las prestaciones sociales de los docentes financiados y cofinanciados serán de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su cancelación se regirán por lo que disponga el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Las entidades territoriales, las cajas de previsión o las entidades que hagan sus veces, girarán directamente los recursos al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo.- Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas financiadas cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionales se pagaran con cargo al situado fiscal. Artículo 5º.- Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios. Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen adicionen o sustituyan.

Artículo 6º.- Docentes de establecimientos públicos oficiales. Los docentes de los establecimientos públicos oficiales podrán afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el régimen establecido en la Ley 91 de 1989 y sus Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990, 2129 de 1991 y las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV del presente Decreto.

Cuando al momento de su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el docente del establecimiento público oficial se encuentre afiliado a otro fondo o entidad encargada de cancelar sus prestaciones sociales, será eximido del cumplimiento de los requisitos económicos de afiliación y se sujetara únicamente a los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa.

Responsabilidad sobre el pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales municipales y de establecimientos públicos oficiales. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 12 de 46 en reciente sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 202319, no es plausible predicar violación al derecho a la igualdad en el régimen de cesantías docentes con referencia a otros regímenes, porque ni siquiera es dable agotar el primer elemento del juicio integrado de igualdad atinente a la existencia de un patrón de igualdad o tertium comparationis.

En este punto, la Sala se remite al artículo 13 de la Ley 344 de 1996, norma que de manera diáfana excluye de su aplicación a los docentes que se rigen por la Ley 91 de 1989, lo que reafirma el carácter especial del régimen de cesantías de esta ley, al señalar “Sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989” a partir del 31 de diciembre de 1996 se establece la liquidación definitiva de cesantías por anualidad.

Y que de ninguna manera podría considerarse que con la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, se haya subrogado la Ley 91 de 1989. Sobre ese carácter especial del régimen de cesantías docente que lo hace incompatible con la aplicación de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, se hará referencia en el apartado subsiguiente al que sigue. 4.2 SOBRE LA COMPETENCIA EN EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS DOCENTES En el anterior capítulo ha quedado sustentado que el régimen de cesantías de los docentes tiene una regulación especial en la Ley 91 de 1989 que lo distingue del régimen o sistema retroactivo de liquidación de la Ley 6 de 1945 y Decreto 1160 de 1946, así como del régimen anualizado de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990 previsto para los trabajadores de derecho privado y más tarde incorporado para los empleados públicos con la Ley 344 de 1996.

El régimen es especial y se financia con una multiplicidad de fuentes de recursos que se reúnen en una cuenta especial creada por la misma Ley 91 de 1989. Ya se advertía que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A. según contrato de fiducia mercantil celebrado con el Ministerio de Educación Nacional.

Ahora, es oportuno analizar la competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías. Específicamente en cuanto al reconocimiento, el artículo 9 de la referida Ley 91 de 1989, preceptúa: “ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.” En ese sentido, es la Nación (Ministerio de Educación Nacional) responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 19 Sala de lo Contencioso- Administrativo -Sección Segunda, Proceso No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), Demandante: Julián David Quintero Agudelo, Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda).

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 13 de 46 De igual manera se encuentra regulado en los artículos 18020 de la Ley 115 de 1994, 81 de la Ley 812 de 200321, 2 del Decreto 3752 de 2003 incorporado en el artículo 2.4.4.2.1.2. del Decreto 1075 de 201522, y 2.4.4.2.3.2.2. del Decreto 1272 de 2018 (vigente para la época de los hechos)23.

Ahora bien, el artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019 estableció: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por 20 ARTÍCULO 180. RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales. 21 ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. 22 Artículo 2.4.4.2.1.2.

Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes.

Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado. 23 “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.2.

Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces. (…)” Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 14 de 46 parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” Esta norma ha sido recientemente reglamentada por el Decreto 942 de 2022 que modificó el Decreto 1075 de 2015 y a su vez el Decreto 1272 de 2018.

Emerge de lo anterior que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 y conforme a la regulación inicial contenida en el artículo 5624 de la Ley 962 de 2005 y los artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 2005, y posteriormente en el Decreto 1272 de 23 de julio de 2018 (vigente para el presente caso) que modificó el Decreto 1075 de 2015, y que ajustó los términos de reconocimiento de las cesantías a los 15 días de que trata la Ley 1071 de 2006, el trámite de reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías en favor de los docentes debía cumplirse en el término previamente indicado, y se encargó de señalar en cuanto a la fase de expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento, que la misma se desarrollaría dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la petición por el usuario docente, en tres fases de 5 días hábiles, que comprenden la proyección del acto por parte de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, la aprobación del proyecto por parte de la sociedad fiduciaria (Fiduprevisora S.A.) vocera del FOMAG y la última fase de expedición y notificación a cargo de las secretarías de educación como delegadas de la Nación (Ministerio de Educación).

La Ley 1955 de 2019 en su artículo 336 derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y en el referido artículo 57, señaló que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Recientemente, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 fue reglamentado incorporando también el uso de tecnologías dispuesto en la Ley 2052 de 2020, y en cumplimiento de la SU-041 de 2020, a través del Decreto 942 de 2022 que entró a regir el 1 de junio de 202225. Como puede advertirse, la teleología que inspiró el artículo referido es la eficiencia en el procedimiento de reconocimiento de las cesantías, y en ese sentido se produce una modificación a lo regulado previamente, de manera que las Secretarías de Educación de las entidades territoriales no precisan de la aprobación previa del 24 ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. 25 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=187346 Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 15 de 46 proyecto de acto administrativo por parte de la Fiduprevisora S.A. como administradora del FOMAG.

No obstante, es preciso recabar que la modificación introducida con el artículo 57 no implica en modo alguno que las Secretarías de Educación asuman una competencia autónoma e independiente en el reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, toda vez que por virtud de la Ley 91 de 1989 la función administrativa al respecto corresponde a la Nación (Ministerio de Educación) quien en virtud de delegación le asigna su desarrollo al ente territorial.

Dicho de otra manera, pese a que las Secretarías de Educación de los entes territoriales dictan los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación de las cesantías, dicha competencia no corresponde al ente territorial, sino que se trata de una competencia de la Nación, quien por virtud legal actúa por conducto de las Secretarías de Educación territoriales.

Esto significa que la voluntad plasmada en los actos administrativos emana del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no de los municipios ni los departamentos a los cuales están adscritos los docentes titulares de los respectivos derechos prestacionales, tal como emerge de la lectura de los actos administrativos de reconocimiento de las cesantías, pensiones, etc., en los cuales se habla de que la Secretaría de Educación respectiva actúa en nombre de la Nación (Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio), y no en nombre del Alcalde ni del Gobernador.

Iguales razonamientos ha realizado en forma reiterada el Consejo de Estado tanto en su Sala de lo Contencioso Administrativo como en la Sala de Consulta y Servicio Civil, de esta última refiérase Concepto 1423 de 23 de mayo de 2002, Consejero ponente: César Hoyos Salazar. Actor: Ministro de Educación Nacional. Referencia: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Representación judicial y extrajudicial del Fondo, y Concepto Nº 1614 de diciembre 13 de 2004, Referencia: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ley 91 de 1989. Administración de los recursos del Fondo. Contrato de Fiducia Mercantil; y de la primera, sentencia de diciembre 5 de 2013, expediente 25000232500020090046701 (2769-2012), actor: Hugo Guerrero Cáceres, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve y sentencia de 19 de febrero de 2015, radicación Nº: 73001233100020120023901, Nº Interno: 2328-2013, actor: Abel Antonio de Los Ríos Escobar, Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que textualmente señaló que “las Secretarías de Educación de los entes territoriales simplemente son delegatarias a través de las cuales se radica y da trámite a las solicitudes”, y más adelante dijo, “en sí mismas, no se erigen como las responsables de asumir las prestaciones sociales de los docentes que se pagan con cargo al FNPSM, que es administrado por la FIDUPREVISORA S.A., (…)”.

Con lo anterior se pone de relieve que el reconocimiento y pago de las cesantías a la luz de la Ley 91 de 1989 es competencia de la Nación (Ministerio de Educación) quien delega conforme el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 el reconocimiento en las Secretarías de Educación territoriales certificadas y su pago a través de contrato de fiducia en la Fiduprevisora S.A., administradora del patrimonio autónomo sin personería jurídica FOMAG.

Así lo señaló recientemente la Corte Constitucional en sentencia SU-041 de 2020 al referirse a la legitimación por pasiva frente a la reclamación de la sanción por mora en el pago de las cesantías de la Ley 1071 de 2006, en sede de tutela: “El Ministerio de Educación Nacional -MEN- es la entidad del orden nacional cabeza del sector educativo que, en virtud de la Ley 91 de 1989, preside el Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 16 de 46 Consejo Directivo del FOMAG al que corresponde la administración, gestión e inversión de los recursos del fondo.[144] Las Secretarías de Educación certificadas son las dependencias del nivel territorial encargadas de la administración del servicio educativo descentralizado que, en vigencia del Decreto 1272 de 2018[145] y por virtud del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019[146], tienen competencias en el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías a los docentes oficiales.

Por lo tanto, se trata de autoridades públicas26 pertenecientes a la Rama Ejecutiva, con responsabilidades en la atención de solicitudes sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías, como son las dirigidas por los accionantes en el presente proceso. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo objeto principal es atender las prestaciones sociales de los docentes.[147] La Fiduciaria La Previsora S.A. - FIDUPREVISORA S.A.- es una sociedad de economía mixta del orden nacional sometida al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, encargada del manejo de los recursos del FOMAG, en virtud de contrato de fiducia mercantil suscrito con el MEN[148], cuyo gerente integra el Consejo Directivo del FOMAG con voz pero sin voto.[149] Por lo tanto, la FIDUPREVISORA S.A.- en su calidad de vocera y administradora de los recursos del FOMAG es la entidad obligada a pagar las prestaciones de los docentes y asumir la defensa judicial del patrimonio autónomo.” Como puede colegirse la función administrativa de expedición de actos administrativos de reconocimiento de cesantías corresponde a la Nación (Ministerio de Educación - Fomag) a través de los Secretarios de Educación de las entidades territoriales certificadas, y el pago de las cesantías corresponde a la sociedad fiduciaria contratada por la Nación (Ministerio de Educación).

La delegación en las Secretarías de Educación se presenta debido a que los docentes están adscritos a las mismas, y son ellas quienes administran sus hojas de vida y expediente administrativo, y porque pese a la descentralización de los servicios de educación, fue intención del legislador de la Ley 91 de 1989 conservar en la Nación a través de un fondo sin personería jurídica continuar con la competencia y responsabilidad frente al reconocimiento y pago de las pensiones, las cesantías y la prestación de los servicios de salud.

También ocurre la delegación de dicha expedición de actos de reconocimiento de cesantías en las Secretarías de Educación, porque la delegación de la administración de los recursos del fondo se realizó a través del contrato de fiducia mercantil N° 83 de 21 de junio de 1990 suscrito con la Fiduprevisora S.A., ordenado por el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 que no dispuso que la sociedad fiduciaria que administrara el fondo cumpliera función administrativa.

Al respecto, la Sala se remite a las consideraciones realizadas por el Consejo de Estado en concepto N°1423 de 23 de mayo de 2002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil en la que se analiza la figura del patrimonio autónomo mediante contrato de fiducia, el caso del Fomag y los roles de la Nación – Ministerio de Educación Nacional y de la Fiduciaria en la representación del Fomag, destacando que “en los casos en que se discutan cuestiones relacionadas con el reconocimiento del derecho, o conexo o derivado de éste, la representación la tendrá el Ministerio de Educación Nacional; y en relación con el pago de 26 Refiriéndose al MEN y a las secretarías de educación Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 17 de 46 derechos ya reconocidos la representación la tendrá la Fiduciaria La Previsora S.A.”27. 27 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: César Hoyos Salazar. Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dos (2002). Radicación número: 1423. Actor: Ministro de Educación Nacional. Referencia: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Representación judicial y extrajudicial del Fondo. “La institucionalización de tales patrimonios autónomos mediante contrato de fiducia mercantil constituye una excepción a la contratación estatal, pues la ley 80 de 1993 prevé, como regla general, los encargos fiduciarios y la fiducia pública (art. 32 num. 5º inc. 7 27), y por excepción la constitución de patrimonios autónomos en dos casos especiales: para la titularización de activos e inversiones y para el pago de pasivos laborales (artículo 41, parágrafo 2º inciso segundo), como es el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la ley 91 de 1989.

Las excepciones antes mencionadas obedecen posiblemente a que el legislador las estimó indispensables; en el caso de la titularización de activos e inversiones, para lograr su manejo eficiente y facilitar su negociación, y en el destinado a pago de pasivos laborales para garantizar su cumplimiento efectivo, por lo cual la Nación se desprende de la titularidad de unos recursos que prácticamente ya están comprometidos en la solución de obligaciones ineludibles.

(…) Ahora bien, si una ley crea un fondo sin personería jurídica y dispone que la administración de todos o parte de sus recursos podrá o deberá hacerse a través de la constitución de una fiducia mercantil, la misma ley puede establecer el régimen legal de los actos y contratos que se celebren en relación con dicho patrimonio autónomo, así como el de los actos que expidan o contratos que celebren las entidades fiduciarias que administren dichos patrimonios autónomos; si no lo dispone, resultará necesario recurrir al ordenamiento jurídico vigente para establecerlo.

En estas circunstancias, si la entidad fiduciaria administradora del patrimonio autónomo tiene el carácter de empresa industrial y comercial del Estado sus actos y contratos se sujetarán a lo dispuesto por el artículo 93 de la ley 489 de 1998, esto es, que los actos que expidan para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, que para el caso de la fiducia mercantil es el Código de Comercio, y en cuanto a los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del estatuto general de contratación de las entidades estatales.

Si la respectiva entidad no tiene tal carácter, sino el de persona jurídica de derecho privado, el ejercicio de las funciones administrativas que implica la administración de los recursos públicos de un fondo a través de un patrimonio autónomo, se someterán a lo dispuesto en los artículos 110 a 114 de la ley 489 de 1998 y en lo que corresponde a la administración bajo la modalidad de fiducia mercantil se aplicará lo estatuido en los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio.

El artículo 1234 del código citado estatuye que “son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes: Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente”. De la norma antedicha se desprende, como lo afirma el profesor Gilberto Peña Castrillón 27, que “los fideicomisos mercantiles tienen capacidad procesal o legitimación para intervenir procesalmente, bien como demandantes, demandados o terceros porque la ley así lo determina expresamente y, en todo caso, porque resultaría un contrasentido que las normas sustanciales le impusieran al fiduciario unos deberes que solo pueden ejercitarse procesalmente - oponerse a medidas de ejecución y cautelares, por ejemplo -, y simultáneamente se pusiera en duda su legitimación procesal para los fines de aquellos “derechos reconocidos por la ley sustancial”.

Agrega el autor citado: “La fiducia mercantil tendrá que asumir la posición de demandante cuando deba tomar la iniciativa procesal para “defender los bienes fideicomitidos contra los actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente” (artículo 1.234, ordinal 4º del C. de Co.), o cuando deba perseguir los bienes fideicomitidos frente a cualquier tenedor, por ocupaciones de hecho o cualquier acto de despojo, por ejemplo.

La fiducia mercantil (nuevamente, el patrimonio autónomo) ocupará la posición de demandado cuando un tercero que hubiere otorgado un crédito para sus fines ejercite la pretensión ejecutiva singular, hipotecaria, prendaria o mixta o cuando un tercero pretenda la reparación de un daño causado con ocasión de la ejecución de los fines fiduciarios, por ejemplo.

La fiducia mercantil estará en la posición de tercero interviniente, desde el punto de vista procesal, cuando deba oponerse a medidas preventivas o de ejecución (artículo 1.235, ibídem), cuando sea llamado en garantía (artículo 57 del C. de P.C.), o cuando el juez tome la iniciativa para tramitar un llamamiento ex officio (artículo 58, ibídem), por ejemplo”. 1.3 El caso del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.

La ley 91 de 1989, en su artículo 3°, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

El artículo 5° de la ley citada fijó los objetivos del Fondo, siendo los principales: a) Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado; b) garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales. Estos últimos deberá contratarlos de acuerdo con las instrucciones impartidas por el Consejo Directivo; c) Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes; d) Velar para Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 18 de 46 Siguiendo dicho pronunciamiento de la Alta Corte es claro que el contrato celebrado entre la Nación y la Fiduciaria La Previsora S.A. para la constitución del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no supuso la delegación a la Fiduciaria de la expedición de actos administrativos relacionados con las prestaciones sociales a cargo del Fondo.

Sobre la administración de estos recursos, indicó el Consejo de Estado que acorde con lo previsto en la Ley 91 de 1989, “el Ministerio de Educación Nacional, además de celebrar el contrato, tiene entre sus funciones, la expedición de los actos administrativos que reconozcan las prestaciones sociales de los docentes”. Mientras que “La entidad fiduciaria administra los recursos del fideicomiso, celebra los contratos requeridos para la prestación de los servicios de salud, así mismo se encarga de pagar las prestaciones sociales que le sean reconocidas a los afiliados.” Así, concluyó el Alto Tribunal: “Sin perjuicio de la ejecución presupuestal, el esquema de la Ley 91 de 1989 y el contrato para efectos de la ordenación del gasto contemplan que la función administrativa se la reserva el Ministerio, de manera que los desembolsos están condicionados al reconocimiento de la prestación a través de la expedición del acto administrativo, cuyo monto se paga con cargo al patrimonio autónomo.

Como se observa es un mecanismo sui generis de administración de los recursos apropiados. La fiduciaria, en este caso, actúa como mandataria que paga conforme a lo ordenado en el acto administrativo y por consiguiente al efectuar el pago, no está reemplazando al ordenador del gasto, pues esta facultad la ejerce el Ministerio con la entrega de los recursos al patrimonio autónomo y la expedición del correspondiente acto administrativo.”28(Subrayado y negrita de la Sala).

En ese orden de ideas, ante los usuarios docentes afiliados al FOMAG, la reclamación de las cesantías, así como de la eventual sanción por mora en su pago de que trata la Ley 1071 de 2006, la directa responsable es la Nación (Ministerio de Educación – FOMAG), independientemente de que, a la luz de la Ley 1955 de 2019, que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.

El artículo 9° de la ley estableció como obligación del Fondo el pago de las prestaciones sociales, pero el reconocimiento de éstas queda a cargo de las entidades territoriales competentes, en virtud de la delegación que la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, les haga de dicha función. La anterior disposición se complementa con lo que prescribe el artículo 180 de la ley 115 de 1994, en cuanto señala que serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente.

Y agrega: “El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales”. De otra parte, cabe anotar que el Fondo no debe pagar algunas prestaciones, toda vez que el parágrafo 2° del artículo 15 dispuso que continuaban a cargo de la Nación como entidad nominadora, a favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, las siguientes: las primas de navidad, de servicios y de alimentación, el subsidio familiar, el auxilio de transporte y las vacaciones.

En el contrato celebrado entre la Nación-Ministerio de Educación Nacional con la Fiduciaria La Previsora S.A., que consta en escritura pública 0083 de 21 de junio de 1990 de la Notaría 44 de Bogotá, D.C. constan las obligaciones que adquiere la Fiduciaria y por ende, en cuanto el cumplimiento de las mismas implique actos de representación del patrimonio autónomo, debe entenderse que esa representación corresponde a la Fiduciaria la Previsora S.A. Por último, cabe observar que en los casos en que se discutan cuestiones relacionadas con el reconocimiento del derecho, o conexo o derivado de éste, la representación la tendrá el Ministerio de Educación Nacional; y en relación con el pago de derechos ya reconocidos la representación la tendrá la Fiduciaria La Previsora S.A.” (Negritas del Juzgado) 28 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce. Bogotá D.C., 13 de diciembre de dos mil cuatro (2004). Radicación: 1614. Referencia: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ley 91 de 1989. Administración de los recursos del Fondo. Contrato de Fiducia Mercantil. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 19 de 46 sea exigible tanto a las Secretarías de Educación como a la Fiduprevisora S.A. una responsabilidad de orden patrimonial.

Al respecto, ha venido considerando la Sección Segunda del Consejo de Estado desde la sentencia del 26 de agosto de 2019, Exp.1728-2018, M.P. William Hernández Gómez, - reiterada en pronunciamientos más recientes 29 -, que el reconocimiento de sanción moratoria causada con anterioridad a la Ley 1955 de 2019 corresponde al FOMAG, empero con el artículo 57 comprende que la situación cambia y la responsabilidad corresponde tanto al ente territorial como al FOMAG: “Se precisa que el parágrafo de su artículo 57 radica la responsabilidad del pago de la sanción moratoria tanto en el ente territorial como en el FNPSM, de acuerdo a la autoridad que hubiera incurrido en tardanza de la gestión de las cesantías de los docentes, según sus competencias, así: «PARÁGRAFO.

La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.».” Así mismo, la Ley 1955 de 2019 señala que los recursos del Fomag solo pueden destinarse al pago de las pensiones, cesantías y servicios de salud a sus afiliados y que no pueden decretarse pagos de indemnizaciones económicas por vía judicial ni administrativa con cargo a dicho fondo, y que la entidad territorial responderá del pago de la sanción por mora; y en un parágrafo transitorio autorizó la emisión de títulos de Tesorería para financiar el pago de la sanción por mora causada hasta diciembre de 2019.

En todo caso, en lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago de las cesantías el Ministerio de Educación ha determinado por virtud del contrato de fiducia como obligaciones de la Fiduciaria la de implementar un sistema de gestión de las solicitudes de las cesantías, con el objeto de permitir la trazabilidad desde el momento de la radicación de la solicitud en el sistema ante la secretaría de educación respectiva hasta que se realice el pago efectivo de la prestación30, y así mismo le impone el deber de disponer de un sistema de liquidación de prestaciones para ser usado por las secretarías de educación, con lo cual es claro que la actividad de las Secretarías de Educación es en virtud de la delegación del Ministerio de Educación. En el mismo sentido se regula en el manual operativo de la Fiduprevisora – FOMAG en donde se detalla que tratándose del pago de condenas por concepto de sanción moratoria en vigencia de Ley 1955 de 2019, las Secretarías de Educación deben remitir la documentación correspondiente (sentencia judicial primera y segunda instancia, según el caso, constancia ejecutoria, poder debidamente conferido, copia tarjeta profesional), sin que se requiera la expedición ni notificación de acto administrativo para su cumplimiento, para que la sociedad fiduciaria realice su 29 CONSEJO DE ESTADO.

Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Subsección “A”. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia de 25 de noviembre de 2021. Radicación número: 73001-23-33-000-2018- 00482-01(0953-20). Actor: Vicente Rodríguez Hernández. Demandado: Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio CONSEJO DE ESTADO.

Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Subsección “A”. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia de 20 de noviembre de 2019. Radicación número: 63001-23-33-000-2015- 00258-01 (1215-16). Actor: Sully Moreno De Gallego. Demandado: Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 30 Otrosí integral al contrato de fiducia mercantil, suscrito entre el MEN y la Fiduprevisora S.A. el 22 de junio de 2017.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 20 de 46 validación, inclusión en nómina y pago31. En resumen, la responsabilidad patrimonial que corresponda a las secretarías de educación o a la Fiduprevisora S.A. por mora en el pago de las cesantías no impide el control de legalidad al acto administrativo que expide de manera expresa o presunta la Nación (Ministerio de Educación – FOMAG) a través de la respectiva secretaría de educación territorial delegada. 4.3 INCOMPATIBILIDAD DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE CESANTÍAS DOCENTES CON LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 50 DE 1990 Y LA INDEMNIZACIÓN DE LA LEY 52 DE 1975 Como se viene analizando, el régimen de cesantías de los docentes y su administración es especial, concretamente el reconocimiento y pago de dicha prestación a favor de los docentes está a cargo de la Nación (Ministerio de Educación - Fomag) quien cumple dicha función mediante la delegación administrativa por virtud legal en las secretarías de educación territoriales certificadas y por virtud contractual en la Fiduprevisora S.A., las primeras con la función administrativa de reconocimiento y la segunda con la función de pago de lo que se ha reconocido.

Ese carácter especial excluye en virtud del principio de inescindibilidad normativa la aplicación de otros regímenes de cesantías aplicables a los demás servidores públicos, sin que haya lugar a predicar una violación del derecho a la igualdad tal como lo reconocieron la Corte Constitucional en sentencia vinculante C-928 de 2006 y el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 001/16, porque ni siquiera es dable agotar el primer elemento del juicio integrado de igualdad atinente a la existencia de un patrón de igualdad o tertium comparationis.

En sentencias SU-336 de 2017, C-741 de 2012 y Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-012-2018, se destaca el carácter especial no solo del régimen de prestaciones de los docentes, sino de la naturaleza de los docentes, esto es servidores públicos especiales o empleados públicos de régimen especial. Ahora, en materia de sanciones moratorias, la Corte Constitucional en sentencias C-486 de 2016, SU-336 de 201732, SU-332 de 201933 y SU-041 de 202034, y el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, sentencias de 1 de febrero de 201835, 17 de noviembre de 201636, 22 de enero de 201537 y 14 de diciembre de 201538, reiterando pronunciamientos anteriores39, ha definido la procedencia del reconocimiento y pago a los docentes 31 Fiduprevisora.

Manual Operativo Prestaciones Económicas Secretarías de Educación Certificadas. Versión 9. Fecha: 20 de enero de 2021. 32 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-336 de mayo 18 de 2017. Magistrado Ponente (e.) Iván Humberto Escrucería Mayolo. 33 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-332 de julio 25 de 2019. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. 34 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia SU-041 de 2020. Magistrado ponente: Luís Guillermo Guerrero Pérez. 35 Consejo de Estado. Sección Segunda. Radicado 73001-2333-000-2013-00181-00 (2994-2014). CP. William Hernández Gómez. 36 Consejo de Estado. Sección Segunda. Radicado 1520-2014 C.P. William Hernández Gómez. 37 Sentencia proferida el 22 de enero de 2015 por la Sección Segunda, Subsección B dentro del radicado No. 73001-23- 31-000-2013-00192-01(0271-14). 38 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 14 de diciembre de 2015. Expediente: 66001-23-33-000-2013-00189-01. Referencia: 1498-2014. Actor: Diva Liliana Diago del Castillo 39 Cfr. Sentencia de 21 de mayo de 2009, Expediente No. 23001-23-31-000-2004-00069-02 (0859-08), actor.

Hugo Carlos Pretelt Naranjo, demandado: Departamento de Córdoba. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia de 21 de octubre de 2011, Expediente No. 19001-23-31-000-2003-01299-01 (0672-09), actor: Eduardo Montoya Villafañe, demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 21 de 46 de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, contemplada en la Ley 1071 de 2006.

Indicando que esta norma en modo alguno se opone al régimen prestacional especial que rige para los docentes, y que no puede interpretarse que, porque dicho régimen no contempla la sanción, entonces los docentes estarían excluidos de su aplicación, toda vez que semejante conclusión supondría un desconocimiento del principio de igualdad, así como el derecho a la remuneración y pago oportuno de los emolumentos salariales y prestacionales.

Empero el cuestionamiento que surge en el presente caso es si es plausible igualmente reconocer la sanción por mora en la consignación de las cesantías regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por no pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, dentro del régimen especial de cesantías docentes.

Sobre el particular esa corporación advierte que la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 e indemnización del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 no resultan compatibles con el régimen especial de cesantías de los docentes con fundamento en los siguientes argumentos: 4.3.1 En el régimen especial docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nación (Ministerio de Educación) El Consejo de Estado mediante sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 ha destacado que los fondos de cesantía y el Fomag “son disímiles en cuanto a la naturaleza, el objeto, las disposiciones aplicables, los afiliados, las fuentes de financiación, las inversiones autorizadas y prohibiciones, así como las obligaciones frente al empleador”, de manera que la Ley 50 de 1990 dispone que el valor correspondiente a la liquidación definitiva que se efectué al 31 de diciembre de la respectiva anualidad o fracción deberá ser consignado por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este.

Lo anterior debido a que los recursos administrados por él Fomag, por concepto de cesantías de sus afiliados, se financia con cargo a los recursos del SGP con destinación específica de educación, los cuales se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen por doceavas para la prestación del servicio tal como lo dispone la Ley 715 de 2011, y en efecto pueden hacer uso del principio de unidad de caja con el fin de cubrir las prestaciones que se causen en cada período.

Precisamente, conforme la Ley 91 de 1989 en su artículo 2 numeral 5 las prestaciones sociales como las cesantías son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto significa que dicho Fondo es el pagador y no es un conjunto de cuentas individualizadas de cada docente (artículo 5 numeral 1).

El Fondo es una cuenta que se nutre de recursos de la Nación, de las entidades territoriales, de la Caja Nacional de Previsión Social, y del Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, dicha cuenta se administra a través del principio presupuestal de unidad de caja (artículo 3). Y siguiendo el artículo 8 se nutre específicamente de los siguientes recursos: Aranguren; sentencia de 10 de julio de 2014, expediente No. 17001-23-33-000-2012-0080-01 (2099-13), actor: Martha Lucía Hernández Clavijo, demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 22 de 46 - Un porcentaje del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, cuotas de afiliación o inscripción. - El aporte mensual de los docentes - El aporte mensual de los pensionados del Fondo. - El porcentaje de aporte mensual de la Nación sobre los servicios personales de los docentes. - El aporte anual de la Nación también liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. - El aporte de las entidades territoriales de recursos del IVA. - Sumas adeudadas por prestaciones sociales de la Nación, las entidades territoriales, Cajanal y Fondo Nacional del Ahorro. - Utilidades de inversiones que realice el Fondo. - Otros recursos.40 También conforme el artículo 4 existe una obligación de afiliación de los docentes al FOMAG, reglamentada por los Decretos 196 de 1995 y 3752 de 2003.

Siguiendo lo anterior y conforme el artículo 15 numeral 3 literal b), la obligación del Fondo para las cesantías causadas a partir del 1 de enero de 1990, es reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Como puede advertirse no existe norma legal que imponga la obligación de consignar cesantías, sino de realizar aportes en distintas oportunidades a cargo de distintos sujetos para que el Fondo permanentemente cuente con recursos para realizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes y prestar los servicios médicos, cuando éstos y sus beneficiarios los requieran.

De hecho, varios de los recursos que corresponde aportar a los entes territoriales están disponibles en el Fomag desde el año anterior, y son trasladados directamente por el Ministerio de Hacienda al Fomag, y otros aportes se realizan mensualmente. En ese sentido cabe remitirse al contenido de los artículos 1841 40 Radicación 655 diciembre 6 de 1994.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente doctor Humberto Mora Osejo. Tema: Sistema Integral de Seguridad Social del Magisterio 41 ARTÍCULO

18. ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS. <Ver Notas del Vigencia y Notas del Editor> Los departamentos, los distritos y los municipios certificados administrarán los recursos del Sistema General de Participaciones en cuentas* especiales e independientes de los demás ingresos de las entidades territoriales. Estos dineros no harán unidad de caja con las demás rentas y recursos de la entidad territorial.

Estos recursos, del sector educativo, no podrán ser objeto de embargo, pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera.

PARÁGRAFO 1 o. Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones.

La Nación contará con un plazo no mayor de dos años para perfeccionar el proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales.

PARÁGRAFO 2 o. Los recursos que correspondan al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluidos los del Fonpet, serán descontados directamente por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y girados al Fondo.

PARÁGRAFO 3 o. El porcentaje de la cesión del Impuesto a las Ventas asignado a las cajas departamentales de previsión y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con destino al pago definitivo de las cesantías y pensiones del personal docente nacionalizado, en virtud de la Ley 43 de 1975 y otras disposiciones, hace parte de la participación para educación del Sistema General de Participaciones y conserva su destinación.

PARÁGRAFO 4 o. El valor del cálculo actuarial correspondiente a los docentes que se pagaban con recursos propios de las entidades territoriales, financiados y cofinanciados, así como de los establecimientos públicos que se hubieren afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representará el saldo consolidado de la deuda de cada una de las entidades territoriales responsables.

Para establecer el valor del saldo consolidado de la deuda se tendrán en cuenta los aportes y amortizaciones de deuda realizados por las entidades territoriales hasta la fecha de consolidación. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 23 de 46 (parágrafos 2 y siguientes) y 3642 de la Ley 715 de 2001, a los artículos 12 y 13 del Decreto 196 de 1995 modificados por el Decreto 2370 de 1997 y el Decreto 2019 de 2000, al Decreto 3752 de 2003 incorporado en el Decreto 1075 de 2015 y artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Los recursos del Fomag provienen de aportes patronales, aportes de los docentes y aportes adicionales del Gobierno Nacional, y se rigen por los principios presupuestales del Estatuto Orgánico del Presupuesto, entre ellos el principio de unidad de caja43. Siguiendo el Acuerdo N° 39 de 199844, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag, mediante el cual se estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo del Magisterio, con régimen de cesantías anual y el manual operativo del Fomag45, las cesantías se liquidan año por año (con anualidad) por cada entidad territorial, dicha liquidación, que no los recursos, es remitida al Fomag para efectos del pago de los respectivos intereses a las cesantías de acuerdo con la DTF certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Dicho reporte de cesantías corresponde a los docentes activos y retirados y se liquida a través del sistema Humano (plataforma electrónica dispuesta por el Fomag en cumplimiento de las obligaciones del contrato de fiducia), y para el caso del reporte de las cesantías del año 2020 se estableció como fecha de límite el 5 de febrero de 202146.

En cuanto al pago de estos intereses, el Fomag realiza un depósito en las cuentas bancarias docentes47, y conforme el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 dicho pago El saldo consolidado de la deuda se pagará con los recursos que de conformidad con la presente ley se trasladen al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet, para el pago del pasivo prestacional del sector educación. Para estos efectos el Fonpet realizará la transferencia correspondiente.

En todo caso, una vez cancelado el saldo consolidado de la deuda los recursos trasladados al Fonpet conservarán su destinación al pago de obligaciones pensionales del sector educación. 42 ARTÍCULO

36. INCORPORACIÓN DE COSTOS AL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES PARA EDUCACIÓN. La incorporación de los costos al Sistema General de Participaciones a que se refiere el inciso dos del parágrafo 1o. del artículo 357 de la Constitución, se realizará el 1o. de enero del año 2002. Para determinar el costo de la prestación del servicio, se tomará como base el costo de los docentes y personal administrativo y directivo de los planteles educativos a 1o. de noviembre del año 2000, financiado con los recursos de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, el situado fiscal, los recursos adicionales del situado fiscal y los recursos propios de departamentos y municipios, sin que la participación para educación exceda el 58.5% del total de los recursos del Sistema General de Participaciones. 43 Artículo 16 del Decreto 111 de 1996, compilatorio de las Leyes Orgánicas 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995: “ARTÍCULO 16.

Unidad de caja. Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la Nación.” Unidad de caja: Dicho principio nos dice que con el recaudo de todos los ingresos se conforma un fondo común con el cual se atienden todas las erogaciones que demande el funcionamiento del Estado.

También hacen parte de ese fondo el superávit fiscal de los establecimientos públicos en la cuantía que determine el Conpes, y los rendimientos financieros que obtengan esas entidades por inversión de recursos de la Nación. 44 Mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Subsección E de fecha 24 de octubre de 2019, notificada el día 26 de noviembre de 2019, se declaró la nulidad del inciso 1 del artículo 5 del Acuerdo 34 de 1998 proferido por el Consejo Directivo del FOMAG, en el sentido de eliminar el requisito de periodicidad de 3 años para solicitar retiros por cesantía por parte de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 45 Manual operativo del Fomag. 20 de enero de 2021 v. 9.

Disponible en: https://www.fomag.gov.co/wp- content/uploads/2021/12/Manual-Operativo-Prestaciones-Econ%C3%B3micas-Secretar%C3%ADas-Educaci%C3%B3n- Certificadas-V9-NOV-21-1.docx 46 Cfr. Comunicado 008 de 11 de diciembre de 2020. Asunto: Reporte de cesantías para pago de intereses primera nomina año 2020 Disponible en: https://www.fomag.gov.co/wp-content/uploads/2020/12/COMUNICADO-NOMINA-INTERESES- A-LAS-CESANTIAS-.pdf 47 Cfr. Comunicado 002 de 24 de febrero de 2021 Asunto: Pago de intereses a las cesantías 2020 con abono a cuenta de nómina.

Disponible en: https://www.fomag.gov.co/wp-content/uploads/2021/03/COMUNICADO-CUENTAS-BANCARIAS- 120210170410501_00001.pdf Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 24 de 46 se realiza en el mes de marzo de cada año siguiente, para los reportes recibidos oportunamente a 5 de febrero, o en el mes de mayo, para los reportes recibidos hasta el 15 de marzo, y para reportes posteriores se hará programación posterior de pago.

De las anteriores normas referenciadas no se advierte la existencia de obligación de las secretarías de educación territoriales ni de la Nación de consignar el valor de las cesantías de cada uno de los docentes como sí se regula en el régimen de cesantías anualizado de la Ley 50 de 1990. El régimen de cesantías anualizado creado por la Ley 50 de 1990 regulado en los artículos 98 y 99, a diferencia del régimen especial docente se caracteriza porque cada año a 31 de diciembre se realiza una liquidación definitiva de las cesantías por año, valor que se consigna en el año siguiente antes del 15 de febrero, en una cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que éste elija, y la no consignación tiene como consecuencia jurídica a cargo del empleador, el pago de un sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

Adicionalmente, el numeral 2 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece que es de cargo del empleador cancelar al trabajador intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción sobre la cesantía definitiva liquidada cada año, de manera que los afiliados al Fomag reciben un interés anual equivalente a la tasa “comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período” sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad, en los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es decir que entre mayor sea el ahorro que el docente oficial tenga sobre dicho auxilio, mayores serán los réditos que perciba.

La Ley 50 de 1990 no contempla sanción alguna por mora en el pago de dichos intereses, sin embargo, se acude al artículo 1 de la Ley 52 de 1975, el cual en su numeral segundo prevé que los intereses deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año, so pena de cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados (numeral 3).

Como puede colegirse el régimen de cesantías de los docentes dista de dichas regulaciones previstas para los trabajadores privados y a partir de la Ley 344 de 1996 para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva de régimen general. Entre sus diferencias, en resumen de lo analizado, se destaca que las cesantías en el régimen de anualidad de los docentes, no se liquidan de forma definitiva, sino mediante un acumulado, año a año. Dicha liquidación se reporta por parte del ente territorial a 5 de febrero de cada año al Fomag a través de una plataforma informática.

Así mismo, las cesantías las paga la Nación a través de la cuenta especial del Fomag, la cual no se administra mediante cuentas individualizadas de los docentes, y es el único Fondo al que se pueden afiliar éstos. Y en cuanto a los intereses estos se liquidan y reportan a 5 de febrero de cada año, y se calculan sobre la suma acumulada de todas las cesantías liquidadas año a año, y se pagan en el mes de marzo de cada año. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 25 de 46 Por consiguiente, no es plausible exigir una obligación secundaria como la sanción por no consignación oportuna de las cesantías que se liquidan anualmente, ya que i) en el régimen de cesantías de los docentes no existe dicha obligación principal ni para las entidades territoriales ni para la Nación, ii) el Fomag no es un conjunto de cuentas individualizadas de los docentes sino una cuenta especial que se administra por el principio de unidad de caja con disponibilidad permanente de recursos para el pago no solamente de las cesantías, sino también de las pensiones, otras prestaciones de la seguridad social y de los servicios médicos de los docentes, y iii) la afiliación al Fomag por parte de los docentes oficiales es obligatoria.

Vale la pena destacar que los sistemas objeto de análisis en este acápite igualmente fueron objeto de análisis por parte del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 11 de octubre del presente año ya previamente referida, donde dicha superioridad realizó una clara distinción en cuanto a: i) Los fondos administradores de cada sistema de administración, ii) Liquidación y manejo de las cesantías y iii) Los intereses a las cesantías, concluyendo así que existe una diferencia entre lo estipulado en la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990 razón por la cual una incompatibilidad entre los mismos y, por consiguiente, no es posible que sea aplicable a los docentes que se ya encuentran afiliados al Fomag la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996. 4.3.2 Existencia de expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes.

Inexistencia de vulneración de los principios igualdad y de favorabilidad y carácter no vinculante de la sentencia SU-098 de 2018. La sanción e indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y artículo 1 de la Ley 52 de 1975, respectivamente, no resultan compatibles con el régimen especial de cesantías de los docentes, porque dichas normas aplican para los trabajadores del sector privado.

Y porque la incorporación que se realiza del régimen de cesantías anualizado para los servidores públicos con la Ley 344 de 1996 en su artículo 13 expresamente excluye el régimen especial de los docentes de la Ley 91 de 1989. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996 fue reglamentado parcialmente por el Decreto 1582 de 1998, que extendió el régimen de liquidación de cesantías anualizado a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías.

Adicionalmente, el Decreto 1252 de 2000 estableció la aplicación del régimen de cesantías de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998 para los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia de dicho decreto, indicando que aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.

Sin embargo, este último precepto no supuso la derogatoria de la Ley 91 de 1989 y el régimen especial allí contenido en favor de los docentes. Ahora bien, en el presente asunto se solicita la aplicación de la interpretación que realizó la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, la cual se ha aplicado en decisiones judiciales del Consejo de Estado de 6 de agosto de 2020 Exp. 0833-16, 24 de enero de 2019 Exp. 4854-2014, 21 de febrero de 2019 Rad. 54001-2333-000-2016-00236-01, 10 de julio de 2020 Rad. 08001-2333-000-2014- 00208-01, 12 de noviembre de 2020 Rad. 08001-2333-000-2014-00132-01, 17 de junio de 2021 Exp. 4979-2017, y 17 de junio de 2021 Rad. 08001-2333-000-2015- 00331-01.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 26 de 46 En dicha sentencia SU-098 de 2018, la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela de un docente nombrado en provisionalidad que nunca fue afiliado al FOMAG, y que solicitó al ente territorial el reconocimiento y pago de sus cesantías conforme la Ley 50 de 1990.

En sede judicial ordinaria se accedió parcialmente a las pretensiones, empero el Tribunal Administrativo del Valle y el Consejo de Estado consideraron que era inaplicable la Ley 50 de 1990 al docente demandante, lo que motivó la acción de tutela contra providencia judicial. La Corte Constitucional consideró que procedía la tutela contra dichas providencias judiciales por la no aplicación del principio de favorabilidad.

También argumentó que la sanción moratoria está ligada al pago o consignación oportuna del auxilio de cesantías, que permite, entre otros, el goce efectivo del derecho fundamental a la seguridad social. En dicha sentencia argumentó que la Ley 91 de 1989 presuntamente no dijo nada acerca del derecho de los docentes al reconocimiento y pago de esta prestación (aserción que no encuentra eco con el análisis normativo referenciado en esta providencia), mientras que el artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990 sí lo contempla.

Además, argumentó que la Ley 344 de 1996 era aplicable a los docentes sin perjuicio de la Ley 91 de 1989, por virtud del Decreto 1582 de 1998 que extendió dicha ley a los servidores públicos del orden territorial, y el Decreto 1252 de 2000. Y aun cuando reconoció en la jurisprudencia del Consejo de Estado que la Ley 50 de 1990 no era aplicable a los docentes ni siquiera por virtud de la Ley 344 de 1996 y decreto reglamentario, la Corte Constitucional se remitió al caso decidido en sentencia T-008 de 2015 de omisión de afiliación al FOMAG donde se condenó al ente territorial a responder por el pago de las cesantías no liquidadas con anterioridad a la afiliación y le impuso la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990.

Seguidamente hizo alusión al principio de favorabilidad en la interpretación laboral, para indicar que éste procede ante duda seria y objetiva de elegir entre dos o más interpretaciones, o ante la concurrencia de interpretaciones en un caso concreto, para destacar que dicho principio debe guardar consonancia con el principio de inescindibilidad, en este sentido su armonización consiste en que una vez se elige la norma más favorable, esta debe aplicarse en su totalidad sin escindir su contenido; y existen casos en los que dicha Corporación ha aplicado el régimen general a personas que están amparadas por un régimen especial, sin que se desconozca el principio de inescindibilidad.

Tal es el caso de la aplicación de la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías a los servidores públicos por pago tardío, que aplicó a los docentes oficiales. A partir de lo anterior, la SU-098 de 2018 reconoció que no existe una posición unificada respecto a la aplicación de la norma de reconocimiento y pago de la sanción moratoria que contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes, empero adujo que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.

Posteriormente dentro de su argumentación, sostiene que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Y señala: Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 27 de 46 “Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.” (Subrayado de la Sala).

Esta sentencia fue objeto de salvamento de voto por el Magistrado Carlos Bernal Pulido quien señaló que “no era válido extender una sanción de un régimen general a uno especial que no la contempla. Esta aplicación desconoce la competencia del legislador y su libertad de configuración para establecer sanciones asociadas a una prerrogativa laboral en particular.

Lo anterior, máxime, cuando su estipulación de manera alguna determina el cumplimiento y la exigibilidad del derecho del trabajador.” En tal sentido, consideró que la aplicación extensiva por vía jurisprudencial de la sanción por no consignación de las cesantías vulnera los principios de tipicidad de la sanción, y por ende de legalidad y de debido proceso.

Refiere que la finalidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es responder a dos características particulares de dicho régimen de cesantías que no se dan en el régimen de los docentes: “i) la escogencia libre del trabajador del fondo para la consignación de la prestación social y ii) la obligación del empleador de consignar las mismas en un fondo de naturaleza privada.” Así mismo, en dicho salvamento de voto se destaca que el Fomag no es un fondo equiparable a las Administradoras de Fondos de Cesantías Privadas, que la Ley 344 de 1996 fue clara en excluir de su aplicación a los docentes oficiales, que el Decreto 1582 de 1998 dispuso que esa reglamentación de las cesantías se aplicaría cuando el servidor se encontrara afiliado a un fondo privado, con lo cual se excluye el Fomag, y que el Decreto 1252 de 2000 no estableció, de manera unívoca, la aplicación de lo previsto por las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, con relación al pago de la sanción por retardo en el pago o no consignación al fondo.

También refirió que el Decreto 3752 de 2003 al reglamentar la obligación de afiliación de docentes al Fomag contenida en la Ley 91 de 1989 dispuso a cargo de la entidad territorial sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias por la no afiliación y consecuente pago de cesantías, sin que de manera expresa, contemplara una sanción moratoria por no afiliación y consecuente consignación de cesantías en el fondo, equivalente a la prevista por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El magistrado de la Corte Constitucional concluye en su salvamento: “De manera que la sanción moratoria establecida por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales, en razón a que: i) a estos servidores los ampara un régimen jurídico especial en materia de reconocimiento y pago cesantías para el sector público; ii) las normas que efectúan la remisión a la Ley 50 de 1990 no señalan, expresamente, la Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 28 de 46 aplicación de la sanción moratoria por falta de afiliación y pago de las cesantías a estos trabajadores y, iii) los regímenes de cesantías respecto de los trabajadores particulares y servidores públicos son distintas en finalidad, objeto de protección y presupuestos para la configuración del derecho. 3.

La extensión de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías a los docentes del sector oficial con fundamento en la aplicación del principio de favorabilidad laboral desconoce que “debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo”.

Este es un presupuesto necesario para que proceda la protección de los derechos de los trabajadores en virtud del principio de favorabilidad, dispuesto en el artículo 53 constitucional, tal como lo ha considerado la jurisprudencia constitucional. Es por lo anterior que mediante el empleo del principio de favorabilidad para proteger la situación del accionante, la Sala está creando una lex tertia al desconocer que el régimen especial de cesantías de docentes es una norma del empleo público –derecho laboral administrativo-, mientras que la Ley 50 de 1990 fue creada para regular las cesantías de trabajadores del sector particular –derecho laboral individual-.” Conforme las consideraciones expuestas en este proveído, refulge que la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional es un criterio aislado que no resulta vinculante en el presente caso toda vez que i) el caso que allí se decidió no guarda identidad fáctica con el que se debate en el presente proceso y ii) no hace parte del criterio jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional acerca del carácter especial del régimen prestacional de los docentes y su validez constitucional por no vulnerar el derecho a la igualdad ni el principio de favorabilidad.

Y en todo caso, tal y como será expuesto más adelante, la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, se remitió expresamente a lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2019, donde precisó que la regla jurisprudencial fijada en la sentencia SU-098 de 2018 constituye precedente jurisprudencial únicamente en el evento en que se omita la afiliación del docente al Fomag. i) Inexistencia de identidad fáctica con la SU-098 de 2018 En cuanto a lo primero, en el presente caso el docente no se encuentra vinculado en provisionalidad sino en propiedad, no se alega, mucho menos se acredita que la parte demandante no se hubiera afiliado al Fomag, es decir no existe un incumplimiento a la obligación de afiliación, tampoco se acredita que no se hubiera liquidado la cesantía anual.

Mientras que en la sentencia SU-098 de 2018 precisamente se consideró que no se había cumplido la presunta obligación de consignación de cesantías porque el ente territorial no realizó la afiliación del docente provisional al Fomag. Claramente si no se produce la afiliación al Fomag, el docente provisional en realidad no estuvo cubierto por un régimen especial de prestaciones, y la omisión a ese deber atribuible al ente territorial justifica aplicar normas del régimen general ante el vacío de sanción de parte del régimen especial.

Ahora, aunque la Corte Constitucional señaló que la sanción aplicable era la correspondiente a la omisión por consignación de la Ley 50 de 1990, en el presente proveído se ha logrado establecer que en el régimen especial docente no existe sanción por omisión a la consignación de cesantías, porque en realidad no existe una obligación de consignación de cesantías anual.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 29 de 46 Y, de hecho, tampoco se acredita la falta de disponibilidad de recursos correspondientes a dichas cesantías dentro del Fondo, porque es una cuenta especial que maneja una cantidad de recursos de distintas fuentes no individualizados por docente.

Así las cosas, si bien la SU-098 de 2018 en comento establece como regla jurisprudencial aplicable que a los docentes es posible aplicarles el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 sobre la sanción moratoria por no consignación de cesantías la cual es exigible al ente territorial por omisión en la afiliación, dicha regla no es aplicable a este caso porque la parte demandante siempre ha estado afiliada al FOMAG, goza de un régimen especial dentro del cual no existe una obligación para la entidad territorial de consignar las cesantías, quien además acredita haber realizado el reporte oportuno de las cesantías y sus intereses dentro de la anualidad siguiente a la que es objeto de reclamación. Ya ha señalado la Corte Constitucional que los parámetros que permiten determinar si en un caso es o no aplicable un precedente son: “(i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver;

(ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y (iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente. De no comprobarse la presencia de estos tres elementos esenciales, no es posible establecer que un conjunto de sentencias anteriores constituye precedente aplicable al caso concreto, por lo cual al juez no le es exigible dar aplicación al mismo.”48 En este caso, la SU-098 de 2018 no es aplicable porque el supuesto fáctico de la misma es distinto al presente caso en el que siempre ha existido afiliación al Fomag como ha quedado expuesto. ii) Inexistencia de carácter vinculante de la SU-098 de 2018.

El régimen especial docente de cesantías no vulnera el derecho a la igualdad ni el principio de favorabilidad Con relación al segundo argumento de que la SU-098 de 2018 no es un precedente vigente y vinculante, sino un criterio aislado que fue recogido por la misma Corte Constitucional, es preciso recordar que el primer pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el régimen de cesantías de los docentes fue en la sentencia C- 928 de 2006 en la que, como se ha señalado en esta providencia, reconoce el carácter especial de dicho régimen no equiparable al de la Ley 50 de 1990, lo cual no es discriminatorio, sino que por el contrario dicho régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, es más favorable para el docente.

La Corte recordando pronunciamientos anteriores49 señaló que la existencia de regímenes especiales, como el del Magisterio, no es en sí mismo violatorio del derecho a la igualdad, y que ni siquiera era plausible realizar comparación entre la forma de liquidación y pago de las cesantías de la Ley 50 de 1990 con las de la Ley 91 de 1989. 48 Corte Constitucional.

Sentencia T-292 de 2006. Cfr. SU-098 de 2018 49 Cfr. Sentencias C-461 de 1995, C-080 de 1999, C-890 de 1999, C-956 de 2001, C-835 de 2002, C-1032 de 2002 y C- 941 de 2003. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 30 de 46 Es por ello que, aunque la SU-098 de 2018 aduzca que no contraviene lo señalado por la sentencia C-928 de 2006, realmente sí lo hace, se aparta de la misma, pues omite reconocer dentro del régimen especial de cesantías de la Ley 91 de 1989 y sus normas reglamentarias que en realidad sí existe una regulación especial sobre la manera como se liquida, reconoce y pagan las cesantías en favor de los docentes.

Si bien se trata de un régimen de liquidación anual, no funciona igual que el sistema anualizado de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, como quedó expuesto en el acápite anterior, donde se analizó que realmente dentro del régimen especial de cesantías docentes no existe obligación de consignación individualizada de las cesantías, sino únicamente liquidación y reporte de las mismas, así como cálculo de intereses el cual resulta de tomar como base un monto acumulado de cesantías y no únicamente las cesantías de cada año. La Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 desconoce ese régimen especial y su regulación a la hora de justificar la existencia de un vacío normativo que realmente es inexistente, porque no puede predicarse que existe vacío de sanción por no consignación cuando ni siquiera existe obligación de consignación, y también desconoce ese carácter especial de liquidación de los intereses de las cesantías que fue, por demás, reconocido en la sentencia C-928 de 2006 que consideró que no era aplicable la Ley 50 de 1990 a los docentes.

En esa misma línea, en la sentencia SU-098 de 2018 se confunden las razones que posteriormente llevaron a la Corte Constitucional a aplicar la sanción moratoria en el pago de las cesantías de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Pues reconociendo que los docentes son asimilables a los empleados públicos del régimen general, se sustentó en el Decreto 1252 de 2000 para sostener que también los docentes tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.

Es decir, terminó por equiparar el régimen de cesantías anuales de la Ley 91 de 1989 al sistema anualizado de Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, desconociendo que el Decreto 1252 de 2000 en parte alguna hizo referencia a los docentes, ni a la Ley 91 de 1989, ni tenía la virtualidad de derogarla, sumado a que expresamente la Ley 344 de 1996 excluyó de su aplicación el régimen de la Ley 91 de 1989.

Dentro de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el régimen especial de cesantías docentes, con posterioridad a la C-928 de 2006, se dicta la sentencia C-486 de 2016 que reiterando las consideraciones de la sentencia C-741 de 2012, la Corte Constitucional determinó que los docentes oficiales pese a su carácter especial son asimilables a los empleados públicos, y no se oponía a su régimen especial de cesantías de la Ley 91 de 1989 la aplicación de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Luego, en sentencia SU-336 de 2017 se reafirmó el anterior criterio indicando que por principio de favorabilidad era dable aplicar la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 para el reconocimiento y pago de las cesantías en favor de los docentes, por tratarse de un aspecto no regulado en su régimen especial.

Lo cual también se sostuvo en SU-332 de 2019, en la que se consideró que en virtud de los principios de favorabilidad e in dubio pro operario en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 31 de 46 Sin que sea procedente colegir como se hizo en la SU-098 de 2018 que dichos pronunciamientos anteriores hubiesen sostenido que el régimen de cesantías de la Ley 91 de 1989 es el mismo de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, mucho menos que hubiese sido pretensión del gobierno en el Decreto 1252 de 2000 generar dicha subrogación de la Ley 91 de 1989.

De otra parte, el hecho de que la sanción por mora en el pago de cesantías de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 sea aplicable a los docentes, no determinan que la sanción por mora en la consignación de las cesantías también lo sea. En el primer caso -sanción por mora en el pago de las cesantías- es claro que la interpretación contraria es incompatible con el principio de favorabilidad y de igualdad de los docentes porque estas leyes realmente consagran su aplicación para todos los servidores públicos sin distinción. Mientras que, en el segundo caso, se ha venido argumentando suficientemente que es incompatible la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al régimen especial de cesantías docentes, ya que el Fomag no es en realidad un fondo de cesantías, mucho menos uno de aquellos de derecho privado, ni se administra de manera individualizada.

El análisis de aparente compatibilidad que refiere la SU-098 de 2018 realmente es fruto de una interpretación normativa sesgada que no tuvo en consideración la normativa especial de los docentes, ni siquiera se realiza cita alguna distinta al artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y que aísla la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y pretende extrapolarla sin justificación razonable al régimen especial docente.

Con lo cual evidentemente trasgrede el principio de inescindibilidad al no justificar previamente la existencia de una verdadera obligación de consignación de cesantías de las entidades territoriales. Siguiendo con la referencia a los criterios jurisprudenciales vigentes de la Corte Constitucional, y el carácter aislado y no reiterado de la SU-098 de 2018 que por demás se fundó en anterior decisión de tutela de un caso de omisión de afiliación al Fomag (T-008 de 2015), cabe denotar que realmente la justificación de procedencia de la tutela contra providencia judicial en cuanto al requisito de que el asunto sea de relevancia constitucional, en la SU-098 de 2018 realmente no se satisface dicho requisito decantado jurisprudencialmente, y ciertamente, con posterioridad la Corte Constitucional empieza a recoger dicho criterio de procedencia. Es así como en la sentencia SU-332 de 2019 la Corte señala que no pretende asignarle la categoría de derecho fundamental al reconocimiento de la sanción por mora debido al pago tardío de cesantías, ni tampoco elevar a rango constitucional las posturas interpretativas que existen respecto de dicha cuestión, sino únicamente destacar la posibilidad de la aplicación de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, normas que expresamente consagran su aplicación. Y seguidamente, en sentencia SU-573 de 2019 recoge el criterio de la SU-098 de 2018.

En esta nueva oportunidad, la Corte Constitucional selecciona tres acciones de tutela para revisión, en contra de decisiones del Consejo de Estado que negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

Los casos también trataron de docentes no afiliados oportunamente al Fomag, y al realizar el análisis de procedencia, la Corte Constitucional a través de su Sala Plena determina que los casos carecen de relevancia constitucional, así sostuvo que “las supuestas irregularidades advertidas por los actores no cumplen con esta exigencia jurisprudencial, debido a que la controversia planteada: (i) versa sobre un asunto Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 32 de 46 meramente legal, con una connotación patrimonial privada, (ii) que no tiene relación directa con la presunta afectación de un derecho fundamental, y (iii) busca reabrir el debate concluido por el juez ordinario, por cuanto no se advierte prima facie una actuación arbitraria o ilegítima de la autoridad judicial”.

La Corte Constitucional señala que “en dichos casos el debate se restringe a determinar “cuál es la interpretación más adecuada que puede darse a la normatividad”[89] que regula el reconocimiento y pago de una penalidad económica -sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías- en el régimen prestacional de los docentes oficiales.

Lo anterior da cuenta de que, en realidad, la presunta vulneración a los derechos fundamentales de los accionantes versa sobre una cuestión de interpretación meramente legal, que no impacta la garantía de derechos fundamentales sino patrimoniales[90].” También refiere la Corte que en realidad la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional, y que la discusión se restringe a un derecho patrimonial accesorio a las cesantías que no representa ni amenaza mucho menos vulneración a los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, “seguridad jurídica” y debido proceso.

Tampoco considera que se vulnere los principios de igualdad y favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Política, porque no acredita un trato diferenciado de los jueces a los ciudadanos en casos con iguales supuestos fácticos. Es que en realidad y conforme las consideraciones que esta Sala ha venido realizando, no es posible predicar un trato diferenciado inconstitucional entre el régimen especial docente y el régimen general de cesantías vigente (sistema anualizado).

La Corte en la SU-573 de 2019 refiere concretamente que: “El presunto defecto sustantivo en que habrían incurrido las decisiones censuradas exige dirimir un asunto de mera legalidad, que se circunscribe a determinar si el régimen legal que rige las prestaciones sociales de los docentes es el contenido en la Ley 91 de 1989 y Decreto 1831 de 2005 o el regulado por Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998.

Además, conlleva establecer aspectos legales acerca de (i) la calidad de la vinculación de los docentes -territoriales, nacionales o nacionalizados- y, (ii) el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social. Lo anterior, a pesar de que la discusión legal planteada ya fue resuelta por el Consejo de Estado, al negar la sanción pretendida por considerar que la Ley 50 de 1990 solo era aplicable, “a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, requisitos que no cumple[n] [los] docente[s], pues no reúne[n] la condición de territorial y tampoco se encuentra[n] afiliado[s] a un fondo privado administrador de cesantías de aquellos creados por la Ley 50 de 1990”. 64.

Por otra parte, es preciso destacar que la presunta inaplicación del principio de favorabilidad laboral –artículo 53 de la Constitución-, argumento empleado para sustentar el defecto por desconocimiento del precedente, es una cuestión que ya fue debatida en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos por los tutelantes, habida cuenta de que estos alegaron como concepto de violación: el desconocimiento de los artículos 13 y 53 de la Constitución[107].

En relación con dicho planteamiento, el Consejo de Estado indicó que, por tratarse de un régimen de liquidación diferente, no era dable a los docentes “recibir los beneficios de un sistema para que con posterioridad a la obtención de aquellos pretenda la aplicación de otro régimen, so pretexto del Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 33 de 46 carácter de su vinculación”[108], pues “favorecerse de las ventajas de uno y otro […] desconocería el principio de inescindibilidad de la ley laboral”.” Y finalmente, en cuanto a la SU-098 de 2018, si bien la sentencia en comento no la recoge expresamente, en realidad sí lo hace.

El argumento consiste en que la SU- 098 de 2018 no es aplicable a los casos objeto de revisión por ausencia de identidad fáctica: Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera con nombramiento en propiedad. Vigencia del vínculo laboral El vínculo del docente terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002.

Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas e informó que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías. Actualmente, los docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de continuidad[118].

Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG. Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías.

Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías por dicho periodo. Tipo de sanción moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos.

Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. Por último, recientemente se dictó la sentencia SU-041 de 2020 en la cual se adoptan una serie de medidas para promover una respuesta oportuna a las peticiones de reconocimiento de sanción por mora en el pago de las cesantías de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y la financiación de las obligaciones derivadas por la aplicación de dichas normas en el régimen especial de los docentes.

Vale decir que en dicha sentencia no se mencionó la SU-573 de 2019, y sobre las demás SU previamente referidas en esta providencia indicó que las mismas no tienen efectos inter comunis. De lo anterior, emerge que en realidad la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es procedente en el presente caso, pues la sentencia SU-098 de 2018 no es una decisión vinculante sino un pronunciamiento aislado, variado por la SU-573 de 2019, última providencia en la cual diáfanamente se señaló que la sanción por mora en la consignación de cesantías no es aplicable al régimen especial de cesantías de la Ley 91 de 1989, siendo una interpretación de aplicación normativa razonable, compatible con la Constitución Política de Colombia, que no vulnera ni el derecho a la igualdad ni el principio de favorabilidad.

En igual sentido la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de unificación SUJ-032-CE- S2-2023 del 11 de octubre de 2023, se remitió a las consideraciones expuestas en Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 34 de 46 la sentencia SU-573 de 2019, destacando que lo decantado en la sentencia SU-098 de 2018 constituye precedente únicamente en el evento en que se omita la afiliación del docente al Fomag.

Bajo esta perspectiva la entidad territorial podría ser responsable de las prestaciones de los docentes siempre y cuando las secretarías de educación no hubieren omitido el deber de realizar la afiliación al Fomag, caso en el cual sería aplicable lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, atinente a que el régimen de liquidación de los servidores públicos de dicho nivel territorial, que se afilien a fondos privados, será el señalado en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990 o el del artículo 5 de la Ley 432 de 1998, en caso de que su afiliación haya ocurrido ante el FNA. 4.3.3 Existencia de criterio unificado del Consejo de Estado En el presente proceso la parte demandante trae a colación una serie de pronunciamientos del Consejo de Estado relacionados con la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Sin embargo, de su estudio advierte la Sala que ninguno de los referidos guarda identidad fáctica con el presente proceso, ya que en ellos lo que originó la aplicación de dicha normativa fue la omisión de las entidades territoriales a la afiliación de los docentes al Fomag, algunos de ellos además trataban de docentes provisionales o con vinculación precaria y que no hacían parte de la carrera docente, o que incluso ya habían culminado su vinculación laboral.

En primer lugar, se hace referencia en la demanda a la sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020, Radicado: 08001-23-33-000-2013-00666-01, No. Interno: 0833-2016, en el cual el Consejo de Estado conoció un caso de consignación tardía de cesantías de un empleado territorial afiliado a un fondo privado de pensiones, en dicha sentencia se aclaró la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016 en relación con la forma de contabilizar el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas.

Esta decisión no es aplicable al presente asunto ya que no versa siquiera sobre el régimen especial de cesantías docentes, por lo que no tiene carácter vinculante alguno. Así mismo, se refieren las decisiones del Consejo de Estado de 24 de enero de 2019 Exp. 4854-2014, 21 de febrero de 2019 Rad. 54001-2333-000-2016-00236- 01, 10 de julio de 2020 Rad. 08001-2333-000-2014-00208-01, 12 de noviembre de 2020 Rad. 08001-2333-000-2014-00132-01, 17 de junio de 2021 Exp. 4979-2017, y 17 de junio de 2021 Rad. 08001-2333-000-2015-00331-01.

Con relación a la primera decisión, la Sala destaca que, si bien es cierto es la sentencia que se dicta en cumplimiento de la orden de tutela impartida en la sentencia SU-098 de 2018, en la misma el Consejo de Estado pone de presente argumentos serios y razonados sobre la improcedencia de aplicar la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en el régimen especial docente, relacionados con: i) Inexistencia de norma que extienda la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989. ii) Distinción entre el Fomag patrimonio autónomo de carácter público y las instituciones financieras de carácter privado.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 35 de 46 iii) Inexistencia de conflicto de normas aplicables, ni de dualidad interpretativa de una misma norma que justificara que el juez debía determinar el precepto que conllevara mayor favorabilidad al empleado. iv) Distinción entre el régimen de cesantías docentes de la Ley 91 de 1989 y el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 que se extendió únicamente a trabajadores particulares y aquellos servidores públicos afiliados a fondos de carácter privado. v) Falta de coherencia de la regla de la SU-098 de 2018, porque desconoce el régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989, y no es clara en señalar respecto de qué maestros si los vinculados a partir de 1996 o del 2000. vi) Los trabajadores particulares tienen derecho de escoger libremente el fondo de cesantías que mejor rentabilidad le pueda generar en la administración de estas, a contrario sensu de lo que sucede con los docentes oficiales, quienes por mandato legal deben afiliarse al FOMAG. vii) En la Ley 50 de 1990 se previó en el artículo 99 la liquidación definitiva a 31 de diciembre, por la anualidad o fracción, valor que deberá ser consignado por parte del empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este.

En cambio, la administración de los recursos que por concepto de cesantías tiene a su cargo el FOMAG, se efectúa de manera distinta, por cuanto estos provienen del Sistema General de Participaciones para educación, los cuales se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen anualmente para la prestación del servicio50 y que deben ser presupuestados por la entidad territorial sin situación de fondos. viii) Todos los recursos que ingresan al Fondo del Magisterio son destinados a cubrir las prestaciones económicas cuando éstas sean exigibles. ix) Favorabilidad del régimen especial docentes en materia de cálculo de intereses a las cesantías como ejemplo de otros beneficios que no goza la población destinataria del régimen establecido en la Ley 50 de 1990.

Respecto de las demás decisiones judiciales traídas a colación cabe observar que: - La sentencia de 21 de febrero de 2019, de la Subsección B de la Sección Segunda, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado: 54001-23-33-000-2016- 00236-01, No. Interno: 2934-2017, versa sobre un asunto de un docente que solicitó cesantías retroactivas, lo cual no guarda identidad fáctica con este caso. - La sentencia de 10 de julio de 2020, de la Subsección B de la Sección Segunda, CP.

Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado: 08001-23-33-000-2014-00208-01, No. Interno: 0324-2016, versa sobre una docente de la planta del municipio de Sabanalarga desde el 28 de diciembre de 2000 y en el 2003 fue asimilada al departamento del Atlántico, inscrita en el Escalafón Nacional Docente, grado 8º, sin que le consignaran sus cesantías correspondientes a las anualidades de 50 Ley 715 de 2001 por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. […] Parágrafo 1º del artículo 18.

Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones. La Nación contará con un plazo no mayor de dos años para perfeccionar el proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales.» Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 36 de 46 2001, 2002 y 2003, es decir no había tenido afiliación al Fomag, y contradictoriamente desconociendo que el régimen especial de los docentes no establece obligación para las entidades territoriales de realizar consignación de cesantías, toma como fecha de terminación de la contabilización de la sanción, la fecha de un pago de una cesantía parcial de manera directa a la parte demandante. - La sentencia de 12 de noviembre de 2020, de la Subsección A de la Sección Segunda, CP.

William Hernández Gómez, Radicado: 08001-23-33-000-2014- 00132-01 No. Interno: 1689-2018, se trata de un caso de una docente que solicita la sanción por las cesantías de 2001 a 2003, perteneciente a la planta del municipio de Sabanalarga (Atlántico), asimilada por el departamento desde el año 2003, y se encuentra inscrita al Escalafón Nacional Docente desde el 26 de octubre de 2000, que no fue afiliada al Fomag en esa época.

Lo cual no guarda identidad fáctica con el presente proceso. - La sentencia de 17 de junio de 2021, de la Subsección A de la Sección Segunda, CP. William Hernández Gómez, Radicado: 08001 23 31 000 2014 00815 01, No. Interno: 4979–2017, se trata igualmente de una docente en la planta del Municipio de Sabanalarga – Departamento del Atlántico, desde el 28 de diciembre del 2000, reclama la sanción por la no consignación de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003 por no afiliación al Fomag.

Lo cual no guarda identidad fáctica con el presente proceso. - La sentencia de 17 de junio de 2021 de la Subsección B de la Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Radicado: 08001-23-33-000-2015- 00331-01, No. interno: 5865-2019, es un caso de una docente en la planta de personal del municipio de Piojó, asimilada por el departamento del Atlántico en el 2003; reclama la consignaron oportuna de las cesantías de los años 1997 a 2003 por no afiliación al Fomag y en el cual declaró la prescripción. Lo cual no guarda identidad fáctica con el presente proceso. - Tampoco guardan identidad fáctica recientes casos decididos por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, de 20 de enero de 2022, Radicado: 08001-2333-000-2017-00931- 01 No. Interno: 1001-2021, y Subsección B, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, de 03 de marzo de 2022, Radicado: 08001-23-33-000-2015- 00075-01 (2660-2020), igualmente referidos a docentes cuyos municipios omitieron su afiliación inicial al Fomag, y que fueron negados por prescripción. - La Sentencia de 19 de enero de 2023 de la Subsección A de la Sección Segunda, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicado: 76001-23- 31-000-2012-00212-02, No. interno 4470-2021, se trata de un docente que laboró de forma provisional al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Santiago de Cali, que reclama la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y de los interés a las cesantías para los años 2003 a 2006; no obstante, en el presente caso, pese a estar afiliado el docente al Fomag bajo el régimen de cesantías anualizado, el ente territorial reconoció inconvenientes con el aplicativo aceptando que no se cancelaron los intereses a las cesantías del demandante; asimismo el Fomag informó que al consultar la base de datos, el demandante no registraba reporte alguno para pago de interés; hechos que no guardan identidad fáctica con los asuntos bajo estudio y, aunque, el Consejo de Estado resolvió reconocer y pagar al demandante la sanción moratoria tomando como fecha límite de consignación el 14 de febrero de cada año demandado, esta decisión obedece a un criterio aislado que no es conforme con la sentencia vinculante SU-573 de 2019.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 37 de 46 Como puede colegirse, no existe un criterio unificado aplicable a los casos concretos, pues las decisiones traídas a colación por la parte demandante no guardan identidad fáctica con el presente caso, en el cual no ha existido incumplimiento al deber de afiliación al Fomag.

Así mismo, la sentencia de 24 de enero de 2019 que da cumplimiento a la SU-098 de 2018 pone de presente en todo caso sus reparos a la decisión de la Corte Constitucional y destaca que en realidad la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica51 en sostener que “«a los educadores del sector público no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación, pues dichas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, únicamente a «los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías», que como se expuso, no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990”.

Aunado a lo anterior, cabe referir que el Consejo de Estado en sede de tutela en providencias de la Sección Quinta, CP. Luís Alberto Álvarez Parra, de 9 de julio de 2020, radicado: 11001-03-15-000-2019-05205-01 y CP. Rocío Araújo Oñate, de 28 de mayo de 2020, radicado: 11001-03-15-000-2020-01384-00, aplicó la SU-573 de 2019 que recogió la SU-098 de 2018 como quedó expuesto en el acápite anterior.

Similar criterio sostuvo el Alto Tribunal mediante reciente sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, donde realizó el análisis pertinente en un caso con identidad fáctica a los hechos que se discuten en el presente proceso, en cuanto al alcance y los efectos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, reiterando que las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al Fomag y regulados por la Ley 91 de 1989, razón por la cual la misma es incompatible con el sistema que regula la sanción por la consignación tardía del auxilio en las AFP; sin embargo, adujo que excepcionalmente era posible tener derecho a la sanción moratoria en los términos de la Ley 50 de 1990, en aquellos casos en que la entidad empleadora hubiere omitido realizar la afiliación respectiva al Fomag.

Así las cosas, dicha corporación sentó regla de unificación jurisprudencial en los siguientes términos: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio 51 Este criterio fue expuesto en los fallos de 21 de mayo de 2009, expediente 23001-23-31-000-2004-00069-02. (0859-08). C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; de 21 de octubre de 2011, expediente 19001-23-31-000-2003-01299-01 (0672-09) C.P.: Gustavo Gómez Aranguren; del 14 de diciembre de 2015, expediente 66001-23-33-000-2013-00189-01 (1498-14) C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; del 17 de noviembre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00190-01 (1520-2014) CP: William Hernández Gómez.

En igual sentido: Del 22 de enero de 2015, expediente 73001-23-31-000-2013-00192-01. (0271-14); del 25 de mayo de 2017, expediente 18001233300020120004701 (0645-2014) Actora: María Nubia Yustes Hoyos. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG; del 8 de junio de 2017. Rad. 73001233300020140019901 (0863-2015). Actora: Nubia Perdomo de Ramírez.

Demandado: Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Departamento del Tolima; del 8 de junio de 2017. Rad. 17001233300020130062402 (3931-2014). Actor: Daniel Osias Chica Vanegas. Demandado: Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG; del 13 de julio de 2017. Rad. 73001233300020130025601 (0678-2014).

Actora: Janneth Rodríguez Vera. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG; y del 19 de julio de 2017. Rad. 17001233300020130061501 (4465-2014). Actor: José Orlando Ospina Arias. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 38 de 46 activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159.

En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.

Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías.” Aunado a lo expuesto, es necesario resaltar también que recientemente se han proferido decisiones en acciones de tutela que han declarado la improcedencia conforme la sentencia SU-573 de 201952, salvo por dos pronunciamientos de la 52 - Providencias de la Sección Primera CP.

Nubia Margoth Peña Garzón. Sentencia de 14 de abril de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01332-00. Actor: Miguel Ángel Idárraga Hernández. CP. Nubia Margoth Peña Garzón. Sentencia de segunda instancia 25 de agosto de 2023. Radicación: 11001-03-15-000- 2023-02501-01 Referencia: Acción de tutela Actora: Olga Lucía Mejía Giraldo CP. Hernando Sánchez Sánchez.

Sentencia de 26 de mayo de 2023. Radicación: 110010315000202302306-00. Actora: Angélica María Ramírez Botero CP. Nubia Margoth Peña Garzón. Sentencia de 26 de mayo de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01981-00 Actora: Julia Elena Esteban Chacón CP. Nubia Margoth Peña Garzón. Sentencia de 16 de junio de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02371-00.

Actor: Martín Hernando Pérez CP. Nubia Margoth Peña Garzón. Sentencia de segunda instancia de 14 de septiembre de 2023. Radicación: 11001-03- 15-000-2023-02810-01 Actora: Melba María González CP. Hernando Sánchez Sánchez. Sentencia de 7 de julio de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02734-00. Actor: David Mauricio Giraldo Gaviria - Providencias de la Sección Segunda Subsección A: CP.

Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia de 9 de marzo de 2023. Radicación: 11001-0315-000-2023-00705-00. Demandante: Luz Myriam García Camacho CP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia de 24 de agosto de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02774-00 Demandante: Ferney Rivas López CP. Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia de 23 de marzo de 2023.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00786-00 Accionante: Julián Espinosa Marulanda CP. Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia de segunda instancia de 14 de septiembre de 2023. Radicado: 11001-03-15- 000-2023-02777-01 Accionante: Lina María Rodríguez Ospina CP. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Sentencia de segunda instancia de 3 de agosto de 2023.

Radicación: 11001-03-15-000- 2023-02739-01. Accionante: Yimela Castaño Pabón. Accionados: Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Segunda de Decisión. CP. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Sentencia de segunda instancia de 10 de agosto de 2023. Radicación: 11001-03-15-000- 2023-02500-01. Accionante: Carlos Ferney Sanabria Sánchez Subsección B: Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 39 de 46 CP.

Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de 22 de junio de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02775-00. Actora: Gladys Aguirre Betancourt CP. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de 5 de junio de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02308. Actora: Isaías López Morales CP. Juan Enrique Bedoya Escobar. Sentencia de segunda instancia de 28 de julio de 2023.

Radicación: 11001-03-15-000- 2023-01648-01 Demandante: Edelmira Vanegas Monteagudo CP. Juan Enrique Bedoya Escobar. Sentencia de segunda instancia de 28 de julio de 2023. Radicación: 11001-03-15-000- 2023-02368-01 Demandante: Janeth Cristina Ospina CP. Juan Enrique Bedoya Escobar. Sentencia de segunda instancia de 14 de agosto de 2023. Radicación: 11001-03-15- 000-2023-02313-01 Demandante: Gloria Elena Galindo Villa CP.

César Palomino Cortés. Sentencia de 29 de junio de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02777-00. Accionante: Lina María Rodríguez Ospina CP. César Palomino Cortés. Sentencia de 27 de junio de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02809-00. Actora: Librada Romero Martínez CP. César Palomino Cortés. Sentencia de 19 de mayo de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01967-00.

Actora: César Alberto Naranjo Bedoya CP. César Palomino Cortés. Sentencia de segunda instancia de 22 de agosto de 2023. Radicación: 11001-03-15-000- 2023-01981-01. Actora: Julia Elena Esteban Chacón CP. César Palomino Cortés. Sentencia de segunda instancia de 24 de agosto de 2023. Radicación: 11001-03-15-000- 2023-02778-01. Actora: Rosalba Mendoza Jaramillo CP.

César Palomino Cortés. Sentencia de segunda instancia de 11 de agosto de 2023. Radicación: 11001-03-15-000- 2023-02306-01. Actor: Angélica María Ramírez Botero CP. César Palomino Cortés. Sentencia de segunda instancia de 31 de agosto de 2023. Radicación: 11001-03-15-000- 2023-02371-01. Actor: Martín Hernando Pérez - Providencias de la Sección Tercera: Subsección A CP.

José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia de 8 de mayo de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01193-00 Accionante: Guillermo Alexis Benavides Mejía CP. José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia de 31 de marzo de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00518-00 Accionante: María Cristina Díaz Bahena CP. José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia de 31 de marzo de 2023.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00704-00 Accionante: Eliana Montoya Gutiérrez CP. José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia de 23 de mayo de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01653-00 Accionante: Yesenia Holguín Mateus CP. José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia de 2 de junio de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01982-00 Accionante: Mirian Stella Ospina Osorio CP.

José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia de Segunda Instancia de 2 de junio de 2023. Radicación: 11001-03-15-000- 2023-01133-01. Accionante: Luz Stella León Morales CP. María Adriana Marín. Sentencia de Segunda Instancia de 2 de junio de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023- 00784-01 Demandante: Adiela Torres Silva CP. María Adriana Marín. Sentencia de Segunda Instancia de 2 de octubre de 2023.

Radicación: 11001-03-15-000-2023- 01967-01 Demandante: César Alberto Naranjo Bedoya CP. José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia de 2 de junio de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02072-00. Accionante: Lilia Ruth González Becerra CP. José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia de 20 de junio 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02313-00.

Accionante: Gloria Elena Galindo Villa CP. José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia de segunda instancia de 04 de julio de 2023. Radicación: 11001-03-15-000- 2023-01332-01. Accionante: Miguel Ángel Idárraga Hernández CP. Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia de segunda instancia de 9 de agosto de 2023. Radicación: 11001-03-15-000- 2023-02085-01.

Accionante: Rosa María Castañeda Valencia CP. Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia de segunda instancia de 4 de septiembre de 2023. Radicación: 11001-03-15- 000-2023-02310-01. Accionante: Gloria Lucía Ruiz Gómez CP. José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia de segunda instancia de 27 de octubre de 2023. Radicación: 11001-03-15- 000-2023-02809-01 Accionante: Librada Romero Martínez Accionado: Tribunal Administrativo del Quindío Subsección B CP.

Martín Bermúdez Muñoz. Sentencia de 8 de mayo de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01648-00 Accionante: Edelmira Vanegas Monteagudo CP. Martín Bermúdez Muñoz. Sentencia de 11 de julio de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02810-00 Accionante: Melba María González CP. Alberto Montaña Plata Sentencia de segunda instancia de 6 de septiembre de 2023 Radicación: 11001-03-15-000- 2023-01653-01 Demandante: Yesenia Holguín Mateus CP.

Alberto Montaña Plata Sentencia de segunda instancia de 6 de septiembre de 2023 Radicación: 11001-03-15-000- 2023-00964-01 Demandante: Jackeline Martínez Cortes Subsección C CP. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Sentencia de 31 de marzo de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00964-00. Accionante: Jackqueline Martínez Cortes Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 40 de 46 Subsección B de la Sección Segunda en los que ha accedido en primera instancia, y que fueron revocados para declarar la improcedencia de la acción, por lo que no constituyen precedente, no son vinculantes, ni corresponden a la posición mayoritaria del Consejo de Estado, que en todas sus secciones y subsecciones, se reitera, ha aplicado la SU-573 de 2019, de manera que esto reafirma aún más la postura asumida por el Alto Tribunal de forma reciente en sentencia proferida el 11 de octubre de la presente anualidad.

CP. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Sentencia de 24 de marzo de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00784-00. Accionante: Adiela Torres Silva CP. Nicolás Yepes Corrales. Sentencia de 17 de marzo de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00703-00 Accionante: Diana Sirley Maldonado Bedoya. CP. Guillermo Sánchez Luque. Sentencia de 9 de junio de 2023.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02067-00. Accionante: Beatriz Lorena Buitrago Echeverry. CP. Nicolás Yepes Corrales. Sentencia de segunda instancia de 30 de junio de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023- 00518-01. Accionante: María Cristina Díaz Bahena. CP. Guillermo Sánchez Luque. Sentencia de segunda instancia de 17 de julio de 2023.

Radicación: 11001-03-15-000- 2023-00965-01. Accionante: Luz Enith Espinosa Betancurt. - Providencias de la Sección Cuarta CP. Wilson Ramos Girón. Sentencia de 25 de mayo de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02085-00 Demandante: Rosa María Castañeda Valencia CP. Milton Chaves García. Sentencia de Segunda Instancia de 25 de mayo de 2023.

Radicado: 11001-03-15-000-2023- 00705-01 Demandante: Luz Myriam García Camacho CP. Wilson Ramos Girón. Sentencia de 22 de junio de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02500-00. Demandante: Carlos Ferney Sanabria Sánchez CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia de segunda instancia de 29 de junio de 2023. Radicación: 11001-03-15- 000-2023-01047-01.

Demandante: Jhovanny Ospina Marulanda CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Sentencia de segunda instancia de 29 de junio de 2023. Radicación: 11001-03-15- 000-2023-00786-01. Demandante: Julián Espinosa Marulanda. CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia de 29 de junio de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02310-00 Demandante: Gloria Lucía Ruiz Gómez CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia de segunda instancia de 19 de julio de 2023. Radicación: 11001-03-15- 000-2023-01193-01. Demandante: Guillermo Alexis Benavides Mejía CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Sentencia de segunda instancia de 7 de septiembre de 2023. Radicación: 11001- 03-15-000-2023-02734-01 Demandante David Mauricio Giraldo Gaviria CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia de segunda instancia de 28 de septiembre de 2023. Radicación: 11001- 03-15-000-2023-02308-01 Demandante: Isaías López Morales - Providencias de la Sección Quinta CP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 30 de marzo de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01133-00 Demandante: Luz Stella León Morales CP.

Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 23 de marzo de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01047-00 Demandante: Jhovanny Ospina Marulanda CP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 20 de abril de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01328-00 Demandante: Diana Marina León Arcila CP. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia de 1 de junio de 2023.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02368-00. Demandante: Janeth Cristina Ospina CP. Rocío Araújo Oñate. Sentencia de Segunda Instancia de 8 de junio de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023- 00704-01. Demandante: Eliana Montoya Gutiérrez CP. Luís Alberto Álvarez Parra. Sentencia de 15 de junio de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02739-00.

Demandante: Yimela Castaño Pabón. CP. Luís Alberto Álvarez Parra. Sentencia de 22 de junio de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02778-00. Demandante: Rosalba Mendoza Jaramillo. CP. Pedro Pablo Vanegas Gil. Sentencia de 22 de junio de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02501-00. Accionante: Olga Lucía Mejía Giraldo. CP. Pedro Pablo Vanegas Gil.

Sentencia de segunda instancia 3 de agosto de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023- 02067-01 Demandante: Beatriz Lorena Buitrago Echeverry. CP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de segunda instancia de 27 de julio de 2023. Radicación: 11001-03-15-000- 2023-02072-01. Demandante: Lilia Ruth González Becerra. CP. Luís Alberto Álvarez Parra.

Sentencia de 10 de agosto de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01982-01. Demandante: Mirian Stella Ospina Osorio CP. Luís Alberto Álvarez Parra. Sentencia de segunda instancia de 2 de noviembre de 2023. Radicación: 11001-03-15- 000-2023-02839-01 Demandante: María Clemencia Grajales Londoño CP. Omar Joaquín Barreto Suárez. Sentencia de segunda instancia de 2 de noviembre de 2023.

Radicación: 11001-03- 15-000-2023-02774-01. Demandante: Ferney Rivas López CP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de segunda instancia de 24 de agosto de 2023. Radicación: 11001-03-15- 000-2023-01650-01. Demandante: Walter Ancizar Betancourth Zamora Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 41 de 46 Como puede colegirse, el criterio unificado por el Consejo de Estado negando las pretensiones del demandante, es aplicable al caso concreto, pues las decisiones traídas a colación por la parte actora no guardan identidad fáctica con el presente caso, en el cual no ha existido incumplimiento al deber de afiliación al Fomag. 4.3.4 Improcedencia de aplicar la sanción por no consignación de cesantías toda vez que no es posible establecer límite final de la sanción moratoria.

Así mismo resulta improcedente aplicar la sanción por no consignación de cesantías de la Ley 50 de 1990 al régimen especial docentes, ya que además de que no existe obligación jurídica para las entidades territoriales de consignar las cesantías, no es posible en este régimen especial determinar una fecha final de la sanción. En la Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020 sobre la prescripción el Consejo de Estado, refiriéndose a la sanción de la Ley 50 de 1990 en decisión aclaratoria53 recordó como regla sobre el límite final de la sanción que: “en principio está constituido por la fecha en que se hace efectiva la consignación de las cesantías anualizadas o el pago que directamente se hace al empleador.

Sin embargo, la Sala consideró aquellos eventos en los que la mora se extienda durante días, meses, años e inclusive, hasta que finalice la relación laboral. 45. En ese caso, sería el retiro del servicio del empleado el límite de la sanción producto de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, pues una vez finalizado el vínculo laboral debe solicitar las definitivas, y el empleador deberá cumplir los plazos y términos concedidos por la ley para pagarlas en su totalidad. 46.

Así las cosas, la Sección Segunda refirió que, como no puede haber simultaneidad o concurrencia entre una y otra de las sanciones moratorias, es decir, la que se produce a causa de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas y la que surge del retardo en el pago de las definitivas, deberá tomarse como límite final la fecha de la desvinculación del servicio, para efecto de la causación de la mora en el pago de las cesantías definitivas.

La regla jurisprudencial señaló lo siguiente: «4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio.»” Esta regla resulta incompatible, precisamente, porque no existe la obligación de consignar para la entidad territorial en el régimen especial de la Ley 91 de 1989, con lo cual se genera una imposibilidad fáctica de calcular la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

E incluso podría decirse que tomar como fecha límite, le fecha en que se paga unas cesantías parciales o definitivas, podría derivar en concurrencia en el tiempo con la sanción por mora de la Ley 1071 de 2006. 53 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020. Radicado: 08001- 23-33-000-2013-00666-01. 0833-2016.

María Lucely Taborda Cervantes. Municipio de Sabanagrande (Atlántico). Sanción moratoria en el régimen anualizado. Sentencia aclaratoria a la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016/ momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 42 de 46 4.3.5 Indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes Finalmente, aunado a los argumentos expuestos en precedencia, cabe señalar que la indemnización de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 tampoco resulta aplicable al régimen especial docentes, por no estar prevista en la normativa especial, ni hacerse remisión legal, y porque ni siquiera hizo parte del análisis de la sentencia SU-098 de 2018 extender la aplicación de dicha norma al régimen especial docente, y tampoco se vislumbra una afectación a los principios de igualdad ni de favorabilidad.

Y en todo caso, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 adujó que la Ley 91 de 1989, dispone que el Fomag reconoce y paga un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año a los docentes oficiales afiliados, procedimiento que se encuentra regulado en el Acuerdo 39 de 1998, razón por la cual los docentes estatales afiliados al Fomag no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 4.4 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO A partir del anterior análisis normativo la Sala procede al estudio del caso concreto haciendo referencia en primer lugar, a los hechos probados, para luego, brindar solución al problema jurídico planteado sobre la existencia o no del derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, y del reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975. 4.4.1 Hechos probados Revisado el acervo probatorio obrante en el expediente, se establece: - La parte demandante se encuentra vinculada al servicio docente ante el orden departamental desde el año 2011, afiliada al FOMAG y beneficiaria del régimen de cesantías de anualidad54. - Mediante Oficio No. SEUAF-0055 del 01 de febrero de 202155, la Secretaría de Educación de Manizales reportó a la Fiduprevisora las cesantías de los docentes activos y retirados del año 2020.

La información fue entregada el 04 de febrero de 2021: DOCENTES CANTIDAD VALOR Activos 1534 7.076.909.062 Retirados 94 166.969.403 Total 1.628 7.243.878.465 - Obra certificado de extracto de intereses a las cesantías del 17 de agosto de 2022 donde constan las cesantías acumuladas de la parte demandante al año 2021, los intereses liquidados y la fecha de su pago en la cuenta bancaria de la parte actora56. 54 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_005AnexosDemandapdf Fl. 18. 55 SAMAI archivo 11ED_C01Princip_011ContestacionDeman Fls. 43-47. 56 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_005AnexosDemandapdf Fl. 18.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 43 de 46 - El 06 de agosto de 2021 la parte demandante solicitó el pago de la sanción por mora por inoportuna consignación de cesantías y el pago tardío de los intereses del año 2020 ante las entidades demandadas57. - A través de Oficio No. SE-UAF-0969 del 18 de agosto de 2021 el municipio de Manizales remitió por competencia las solicitudes de información y reclamaciones administrativas frente al pago de intereses a las cesantías y cesantías58. - Con Oficio No. SE-UAF-0968 del 18 de agosto de 2021, la Secretaría de Educación de Manizales le informó a la parte demandante que su reclamación administrativa fue remitida por competencia a la Fiduprevisora59. 4.4.2 Inexistencia del derecho reclamado e inexistencia de vulneración de los principios de igualdad y favorabilidad En el presente proceso se encuentra probado que la parte demandante es docente afiliada al Fomag, y por lo tanto el régimen de cesantías aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual es un régimen especial.

De manera que únicamente recae sobre la secretaría de educación territorial a la cual se encuentra vinculada la parte demandante realizar anualmente el reporte de liquidación de las cesantías y de los intereses a las cesantías, con plazo de reporte 5 de febrero de 2021, y es de cargo de la Fiduprevisora como vocera del Fomag realizar el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente, conforme el Acuerdo 39 de 1998.

Según los hechos probados referidos, efectivamente la secretaría de educación territorial realizó el reporte de cesantías e intereses en el plazo establecido antes del 5 de febrero de 2021, y la Fiduprevisora realizó el pago de los intereses a las cesantías el 27 de marzo de 2021. Como ha quedado expuesto en el presente proveído, en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989 la secretaría de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al Fomag, y en el caso del Fiduprevisora como vocera del Fomag, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, bien v.g., por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio.

Por consiguiente, al no existir dentro del régimen especial docente dicha obligación de consignación anual de las cesantías, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

En ese sentido, la Sala hace hincapié en que el régimen de cesantías de los docentes es especial, no es equiparable al que prevé la Ley 50 de 1990 extendido a empleados públicos afiliados a Fondos de cesantías privados conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios. De manera que la sanción e indemnización reclamadas resulta incompatible en virtud del principio de inescindibilidad normativa ya que en el régimen especial no 57 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_005AnexosDemandapdf Fls. 1-5. 58 SAMAI archivo 11ED_C01Princip_011ContestacionDeman Fl. 50. 59 SAMAI archivo 11ED_C01Princip_011ContestacionDeman Fls. 52-54.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 44 de 46 existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al Fomag, sino un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas anualmente según la Ley 91 de 1989 y específicamente el Acuerdo 34 de 1998.

Y de hecho, existe expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes, sin que sea predicable una incompatibilidad con la constitución de dicha exclusión normativa, porque el hecho de que no exista dicha obligación de consignar como tampoco el pago de sanción e indemnización en dicho régimen especial no significa una vulneración al derecho a la igualdad ni al principio de favorabilidad de los docentes tal como lo ha señalado la línea jurisprudencial constitucional vigente.

Lo anterior, comoquiera que ni siquiera es dable agotar el primer elemento del juicio integrado de igualdad atinente a la existencia de un patrón de igualdad o tertium comparationis, porque el régimen especial prevé otros beneficios en favor de los docentes, ejemplo, en la forma de liquidar los intereses a las cesantías, porque el Fomag no es asimilable a un fondo de cesantías de derecho privado, y porque los recursos de Fomag se obtienen de formas diversas y están en permanente disponibilidad para los distintos servicios que presta.

Así mismo, ha quedado dilucidado que ni la sentencia SU-098 de 2018 ni las decisiones del Consejo de Estado invocadas por la parte actora son aplicables al presente caso ya que no guardan identidad fáctica, así, en este caso siempre ha existido afiliación de la parte demandante al Fomag, especialmente en el año 2020, y dichas decisiones no tienen carácter vinculante.

Se reitera, la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional es un criterio aislado del criterio jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional acerca del carácter especial del régimen prestacional de los docentes y su validez constitucional por no vulnerar el derecho a la igualdad ni el principio de favorabilidad. Y a la fecha, en el Consejo de Estado ya existe un criterio unificado, mediante sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, donde tras realizar una comparación exhaustiva entre los sistemas de anualidad de liquidación de la Ley 50 de 1990 y el de los docentes oficiales previsto en la Ley 91 de 1989, determinó que existe una ventaja para los docentes en el sistema regulado por la Ley 91 de 1989 conforme a la manera en que se liquidan y pagan los intereses, toda vez que el Fomag reinvierte los rendimientos y utilidades como una fuente de financiación del fondo común, como una expresión del principio de solidaridad, con el fin de cubrir las obligaciones que deba atender en cada vigencia, entre ellas, los retiros parciales de cesantías o las que se causen con ocasión del retiro del servicio.

Adicionalmente, destacó la incompatibilidad entre el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al Fomag y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por cuanto el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero con la precisión de “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989”, es decir que no se incluyó al personal docente, decisión que en todo caso ya había sido objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, máxime cuando los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000 no extendieron la sanción moratoria y el pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998.

Además, reiteró que la sentencia SU-098 de 2008 no es vinculante en los casos en los que se debaten estas mismas reclamaciones presentadas por los docentes afiliados al Fomag, comoquiera que no guardan similitud fáctica y jurídica, donde la Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 45 de 46 misma solo constituye un precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al Fomag, lo que no acontece en el presente asunto.

Y aun así, esa Alta Corporación igualmente ha sido pacífica en sostener que “a los docentes no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación, pues dichas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, únicamente a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, que como se expuso, no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990”.

Tampoco es procedente aplicar la sanción por no consignación de cesantías del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 toda vez que no es posible establecer el límite final de la sanción moratoria sin posiblemente incurrir en una doble imposición sancionatoria por coincidencia con la sanción de la Ley 1071 de 2006, ni la indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 por no estar prevista en la normativa especial, ni hacerse remisión legal, y porque ni siquiera hizo parte del análisis de la sentencia SU-098 de 2018 extender la aplicación de dicha norma al régimen especial docente. 5.

CONCLUSIÓN En mérito de lo expuesto, este Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia al establecerse que la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, comoquiera que se ha establecido que el régimen de las cesantías aplicable a la parte demandante es el anualizado en aplicación de la Ley 91 de 1989, al cual resulta incompatible aplicar las normas de la Ley 50 de 1990 y Ley 52 de 1975.

Lo anterior, de conformidad con el criterio decantado por la sección segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023.

6. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con los artículos 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, teniendo en cuenta el criterio objetivo valorativo del Consejo de Estado 60, y que no se demostró su causación, no se impondrá condena en costas ni agencias en derecho. 60 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014).

Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.“(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2022-00425-02 46 de 46 En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Manizales, por las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: No condenar en costas ni agencias en derecho en esta instancia, por las consideraciones expuestas.

TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Colombia SAMAI y en la base de datos del despacho 04. Esta providencia se aprobó en Sala Cuarta de Decisión Ordinaria Nº 064 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Magistrada ponente AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Esta providencia se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx