REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) RADICACION: 73001-33-33-008-2017-00293-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL TEMA: MUERTE DE MIEMBRO DEL EJERCITO EN COMBATE OBJETO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida el día 30 de junio de 2020, por parte del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La parte demandante, a través de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL con el fin que se declare, administrativa y patrimonialmente responsable, por el daño antijurídico por el fallecimiento del señor ALEJANDRO CARVAJAL GRACIANO (q.e.p.d) Sargento Viceprimero perteneciente a la Brigada Móvil número 20 de la Fuerza de Tarea Zeus del Ejercito Nacional de Colombia; el cual perdió la vida a manos del frente 21 de las FARC, el día 31 de julio de 2015 en la vereda Florestal, del corregimiento de La Marina, municipio de Chaparral -Tolima, para lo cual eleva las siguientes: PRETENSIONES “PRIMERA: Con relación a los daños inmateriales causados a la víctima indirecta; la señora MARTHA OLIVA GRACIANO DE CARVAJAL (madre del sargento vice primero fallecido) páguese por concepto de; - DAÑOS MORALES: El equivalente a 100 SMLMV. -DAÑOS MATERIALES: Por la suma de $340.000.000 por concepto de LUCRO CESANTE.
RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 2 SEGUNDA: Con relación a los daños inmateriales causados a la víctima indirecta; el señor ANDRES GRACIANO SERNA (hermano del sargento vice primero fallecido) páguese por concepto de; -DAÑOS MORALES: El equivalente a 50 SMLMV.
TERCERA: Con relación a los daños inmateriales causados a la víctima indirecta; a la señora OLGA DEL SOCORRO GRACIANO SERNA (tía del sargento vice primero fallecido) páguese por concepto de; - DAÑOS MORALES: El equivalente a 35 SMLMV. CUARTA: Con relación a los daños inmateriales causados a la víctima indirecta; a la señora CATALINA MARCELA MARTINEZ GRACIANO (prima del sargento vice primero fallecido) páguese por concepto de; - DAÑOS MORALES: El equivalente a 25 SMLMV.
QUINTA: Con relación a los daños inmateriales causados a la víctima indirecta; el señor SERGIO ALEJANDRO MARTINEZ GRACIANO (primo del sargento vice primero fallecido) páguese por concepto de; - 3 DAÑOS MORALES: El equivalente a 25 SMLMV. SEXTA: Con relación a los daños inmateriales causados a la víctima indirecta; el señor WILMAN MAURICIO MARTINEZ GRACIANO (primo del sargento vice primero fallecido) páguese por concepto de; - DAÑOS MORALES: El equivalente a 25 SMLMV.
PARAGRAFO: Todo lo anterior acorde a las tablas de indemnización expedidas por el Consejo de Estado en Sentencias de Unificación (28 de agosto de 2014 exp. 31172) SÉPTIMA: solicito una vez emitida la respectiva condena; esta sea actualizada acorde a la estipulado en el Código Contencioso Administrativo en su artículo 178. RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 3 Las anteriores pretensiones las fundamenta en los siguientes:
HECHOS PRIMERO: El día 31 de julio de 2015, en el corregimiento La Marina, de Chaparral, soldados pertenecientes a la Brigada Móvil número 20 - Fuerza de Tarea Zeus, se enfrentaron con insurgentes del frente 21 de las FARC „Cacica La Gaitana‟, donde resultó muerto el comandante de la unidad, el sargento Viceprimero, ALEJANDRO CARVAJAL GRACIANO. En medio del cese al fuego decretado por las FARC el día 20 de julio de 2015 y que posteriormente tras negociaciones entre este grupo subversivo y el gobierno colombiano; se llegó a firmar un acuerdo de paz; que en la actualidad se desarrolla, luego de la entrega de armas y asentamiento de miembros de las FARC-EP en las zonas de concentración acordadas entre el gobierno colombiano y dicho grupo subversivo.
SEGUNDO: La señora MARTHA OLIVA GRACIANO DE CARVAJAL, mayor de edad, vecina de esta ciudad, identificada con la Cédula de Ciudadanía N° 28.715.115 de Espinal-Tolima y el señor GUILLERMO CARVAJAL VARGAS identificado con cedula de ciudadanía N° 5.900.512 de Espinal – Tolima. Son los padres del sargento Viceprimero; ALEJANDRO CARVAJAL GRACIANO, como figura en el registro civil de nacimiento de la notaría única del espinal – Tolima.
A su vez el señor ANDRES GRACIANO SERNA (hermano), mayor de edad, vecino de esta ciudad, identificado con la cédula de ciudadanía N° 71.296.053 de Itagüí-Antioquia; así mismo OLGA DEL SOCORRO GRACIANO SERNA (tía), mayor de edad, vecina de esta ciudad, identificada con cedula de ciudadanía N° 21.500.102 de santa fe de Antioquia; así mismo CATALINA MARCELA MARTINEZ GRACIANO (prima), mayor de edad, vecina de esta ciudad, identificada con cedula de ciudadanía N° 32.209.172 de Medellín Antioquia; así mismo SERGIO ALEJANDRO MARTINEZ GRACIANO (primo), mayor de edad, vecino de esta ciudad, identificado con cedula de ciudadanía N° 1.036.629.262 de Medellín- Antioquia; así mismo WILMAN MAURICIO MARTINEZ GRACIANO (primo), mayor de edad, vecino de esta ciudad, identificado con cedula de ciudadanía N° 71.385.849 de Medellín-Antioquia.
TERCERO: La muerte del sargento viceprimero; ALEJANDRO CARVAJAL GRACIANO ocasiono un vacío irreparable en la familia Carvajal graciano ya que este hijo, hermano, sobrino y primo, siempre velo por el bienestar afectivo y material de todos sus consanguíneos.
CUARTO: Han sido innumerables los perjuicios MORALES, el occiso era una persona joven, lleno de alegría, vitalidad y energía, gozaba de un excelente estado de salud física y mental, tenía sueños, metas y muchas RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 4 ganas de salir adelante y por causa de este lamentable acontecimiento tienen que padecer desconsuelo, nostalgia, tristeza y soledad por la pérdida de un ser amado en la familia.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENESA- EJERCITO NACIONAL.1 La apoderada judicial de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, presentó escrito de contestación de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que no se le puede atribuir responsabilidad a su representada en la muerte del sargento viceprimero Alejandro Carvajal Graciano, toda vez que, dicho deceso ocurrió durante un combate.
Por lo tanto, es necesario demostrar el título de imputación correspondiente. En relación con la cuantía de las pretensiones, consideró que, debe ser determinada por el juez una vez se haya valorado las pruebas aportada. De otra parte, manifestó que, frente a los hechos se atiene a lo consignado en el informe administrativo por muerte 002/2015, en el cual se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; y las demás apreciaciones del apoderado de la parte demandante son consideraciones subjetivas que requieren ser probadas.
En cuanto a la presunta falla del servicio, afirmó que, en el expediente no obra prueba alguna que respalde la afirmación del demandante respecto a que la muerte del suboficial, ocurrida el 31 de julio de 2015, tuvo lugar durante el cese al fuego decretado por las FARC el 20 de julio de 2015. Por el contrario, sostiene que el deceso del militar fue tratado como un accidente de trabajo, toda vez que, ocurrió durante un combate con miembros del frente 21 Cacica Gaitana SAT-T-FARC, lo cual constituye un riesgo inherente a la actividad militar.
Esta actividad ha sido catalogada por la jurisprudencia como peligrosa, y el fallecido se enlistó en ella de manera voluntaria, eligiéndola como su profesión libremente. Finalmente propuso como excepciones: i) inexistencia de medios probatorios que endilguen responsabilidad a la entidad, ii) riesgos propios del servicio y causa licita, iii) la innominada.
En consecuencia, solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda. 1 Fl 93 a 101 del Expediente de la Carpeta del Juzgado – Expediente Digital RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 5 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el día 30 de junio de 2020, declaró probada la excepción propuesta por la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL denominada “riesgos propios del servicio y causa licita”, y negó las pretensiones de demandada, como sustento en su decisión, adujo: “La existencia del daño alegado como entidad fenoménica, ontológica, se encuentra acreditada con el registro civil de defunción del suboficial Sargento Vice Primero Alejandro Carvajal Graciano, que da cuenta de su deceso el 31 de julio de 2015 como consecuencia de las heridas por arma de fuego recibidas en su pecho por subversivos de las FARC en combate iniciado el 30 de julio de 2015 en el Municipio de Chaparral, Tolima.
Se ha aportado con la contestación de la demanda el expediente constitutivo de la investigación disciplinaria IP005-2005 iniciada en averiguación de responsables por la Oficina de Control Disciplinario del Ejército Nacional, en la cual se escucharon en declaraciones a la mayoría de suboficiales y soldados profesionales que participaron en el operativo, siendo todos consistentes en que siendo las 7:30 pm del día 30 de julio de 2015, al mando del SV Alejandro Carvajal Graciano, iniciaron la operación Jubileo Efesto 1 para dar con los integrantes del Frente 21 la Gaitana de las FARC, y a eso de las 8:50 pm hicieron un descanso de más o menos 10 minutos y al retomar la caminata fueron hostigados por los delincuentes siendo herido su comandante el SV Carvajal Graciano, quien fue socorrido por los enfermeros del batallón pero sin éxito, por lo cual falleció a consecuencia de sus heridas hacia la 01.10 del 31 de julio de 2015.
3.3.4.2. LA IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD Ya se indicó en el apartado 3.3.2. que la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene por sentado que la milicia, como profesión voluntaria que se escoge a libre albedrio, comporta ciertos riesgos propios de la peligrosidad misma de la actividad, siendo solo por la vía excepcional, que puede endilgarse al estado responsabilidad por la muerte de sus miembros.
De acuerdo con lo anterior y en virtud a la teoría del riesgo excepcional, el despacho está llamado a analizar, de acuerdo a los elementos probatorios aportados, si la operación en la que perdió la vida el suboficial tuvo un riesgo más allá del propio de la actividad militar. Veamos: Se encuentra documentado que el Ejército a través de sus analistas, desarrolló las labores de inteligencia necesarias para estudiar el RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 6 comportamiento del frente 21 Cacica La Gaitana de las FARC, así como sus integrantes, financiación, equipo táctico y movimientos desplegados en la zona, todo lo cual fue informado a los oficiales y suboficiales a cargo de la operación. La operación Jubileo estuvo debidamente planeada y apoyada por la cadena de mando, así: E Mayor Carlos Didier Pérez Amorocho Comandante BACOT desde el 24 de julio de 2015 da la orden al SV Alejando Carvajal Graciano de iniciar la operación con su personal a cargo conformado por 4 suboficiales (1 Sargento Viceprimero - comandante- y 3 Cabo Segundo al mando de 3 escuadras) y 31 soldados profesionales dentro de los cuales se encontraban 2 enfermeros de combate, asi como radioperador, lanzagranadas, amunicionadores de ametralladoras, ayudantes de ametralladora, apuntadores de ametralladora y fusiléros entre otros.
Igualmente se dotó del armamento necesario para repeler los hostigamientos, siendo así que los soldados y suboficiales accionaron disparando contra los atacantes en múltiples oportunidades. Se mantuvo comunicación permanente con el centro de mando, habiéndose notificado del ataque y heridas del comandante de batallón, se prestó asistencia médica remota a los enfermeros para la atención de las heridas del SV Carvajal y lograr la exiracción tanto del cuerpo como de los activos que se encontraban en riesgo.
Finalmente se dispuso del apoyo aéreo para la extracción del personal sin embargo dadas las condiciones climáticas para el momento del deceso del SV Carvajal, no fue posible el rescate inmediato, debiéndose realizar hacia el mediodía. De acuerdo con lo anterior, considera el despacho que la operación no estuvo precedidade ningún riesgo excepcional que logre imputar responsabilidad estatal en cabeza de ningún miembro de la fuerza armada y al contrario, fue lo suficientemente planeada y apoyada tácticamente, siendo su fracaso una circunstancia atribuible a la topografía del terreno y a errores de la inteligenda dominante, esto es, fallas en la reacción o repulsión del ataque por parte de quien comandaba el batallón, quien desafortunadamente perdió la vida en el mismo.
No obstante, la pérdida humana irreparable del suboficial a cargo, se logró salvaguardar la vida de 34 activos, gracias a la toma de mando oportuna de los superiores y a la exitosa extracción por vía aérea, la cual vale decir, también fue hostigada por los subversivos, siendo repelida por los militares de manera exitosa. En lo que hace relación con el cese al fuego decretado por las FARC, no se proporcionó ninguna prueba de esta manifestación y contrario a esto, la parte actora allegó el acuerdo suscrito en 2012 entre el Gobierno Nacional y este grupo armado, documento según el cual solamente se RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 7 acordó iniciar conversaciones tendientes a estudiar los puntos de la agenda, siendo uno de ellos el ose definitivo y bilateral, nada se menciona sobre la fecha del 20 de julio de 2015.
No obstante, en gracia de discusión, si asi lo manifestara el documento, lejos está esta afirmación de constituirse en prueba del riesgo excepcional que depreca la parte actora, pues solamente en el evento en que se hubiera desarrollado la operación sin el apoyo logístico y táctico, esto es, se hubiese enviado al pelotón sin armamento, sin apoyo en comunicaciones, sin enfermeros, etc, solo en este evento podria pensarse que las muertes o lesiones ocasionadas en virtud a la violación del cese al fuego que hiciera este grupo armado pudieran ser atribuibles al Estado, lo cual evidentemente no ocurre en el presente caso.
Dadas las anteriores consideraciones, no se encuentra probado el hecho excepcional que logre atribuir en cabeza de la Nación, responsabilidad pecuniaria a cargo del estado por el fallecimiento en combate del SV Alejandro Carvajal Graciano, considerándose probada la excepción propuesta por la parte demandada denominada "Riesgos Propios del Servicio y Causa Lícita", y con entidad suficiente para desestimar las pretensiones de la demanda.
RECURSO DE APELACIÓN PARTE DEMANDANTE El apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de apelación, oponiéndose a los argumentos esgrimidos por el Juez de primera instancia, aludiendo que, en primer lugar, no se ponderó adecuadamente la teoría objetiva de responsabilidad por riesgo excepcional, lo que ocasionó la muerte del sargento viceprimero Alejandro Carvajal Graciano el 31 de julio de 2015.
Argumentó que dicha muerte no ocurrió en circunstancias de combate, sino como consecuencia de decisiones del Estado colombiano en el contexto de las negociaciones de paz con las FARC, que culminaron el 24 de noviembre de 2016, después de más de cincuenta años de conflicto armado. En segundo lugar, refutó las conclusiones de la sentencia apelada, que atribuyeron la muerte del sargento a circunstancias normales del servicio.
Afirmó que, durante las negociaciones de paz, tanto el gobierno colombiano como las FARC declararon ceses al fuego, incluyendo el período del 30-31 de julio de 2015. Destacó que el presidente Juan Manuel Santos había anunciado la suspensión de bombardeos contra las FARC el 26 de julio de 2015, lo que dejó a las fuerzas militares sin apoyo táctico aéreo necesario para ese momento del combate.
RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 8 Criticó la valoración de la sentencia de primera instancia que concluyó que el suboficial no fue sometido a una carga mayor de la que podía soportar.
Señaló que la operación "Jubileo Efesto" carecía de apoyo aéreo letal, lo que exigía mayor cautela por parte de los militares bajo el mando del sargento Carvajal Graciano. Cuestionó la decisión de tomar un descanso durante la operación, dado que no contaban con el apoyo de bombardeos en caso de ataque. Finalmente, reiteró que la situación extraordinaria de las negociaciones de paz influenció la moral y ética militar, afectando la capacidad de actuar y reaccionar de los soldados.
Concluyó que el Estado colombiano es responsable objetivamente por riesgo excepcional, ya que la muerte del sargento no ocurrió dentro de los cánones propios del servicio, sino debido a una circunstancia extraordinaria derivada del proceso de paz. En consecuencia, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto calendado de fecha 18 de mayo de 2021, fue admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, por medio del auto con fecha del 06 de octubre de 2021 se concedió el término de 10 días para que las partes presenten sus alegatos de conclusión, concediéndole el mismo término al Ministerio Público para emitiera su concepto final.
Durante el término establecido, la entidad demandada y la parte demandante allegaron sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos esbozados en la contestación de la demanda y recurso de apelación. Por su parte, el representante del Ministerio Público durante el término concedido presentó su concepto final, manifestando que, en el presente caso, no hubo duda de que la muerte del Sargento Carvajal Graciano se produjo por las lesiones causadas por arma de fuego durante un combate con miembros de las FARC-EP, un hecho ejecutado y materializado por terceros.
No obstante, esto no impidió que se pudiera comprometer la responsabilidad del Estado cuando la entidad omitió el cumplimiento de sus deberes jurídicos y dicha omisión contribuyó causalmente en la producción del resultado, ya sea al materializar una falla del servicio o una situación de riesgo excepcional. RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 9 Al revisar la apelación, aunque el apoderado no fue muy extenso y claro en su descripción, se infirió que alegaba una serie de acciones y omisiones como generadoras de una situación de riesgo excepcional.
Describió que “la suspensión de bombardeos contra la guerrilla FARC, conllevó a que no se contara con ese ‘recurso táctico’ necesario para el momento del combate entre la cuadrilla que comandaba el Sargento Carvajal Graciano y miembros de las FARC”. Sin embargo, faltó el elemento probatorio que permitiera colegir el supuesto fáctico descrito por el apoderado apelante, en desmedro de la carga prevista en el artículo 167 del Código General del Proceso.
En efecto, no hubo prueba en el caso concreto que permitiera inferir que no se contaba con el recurso táctico para proteger a los miembros de las fuerzas militares que participaron en la operación, ni la incidencia del mismo para evitar el lamentable resultado. Por tanto, no se apreció la configuración de una falla del servicio ni una situación de riesgo excepcional, reafirmándose la hipótesis de que tan lamentable hecho fue producto de un actuar propio del servicio, el cual no comprometió la responsabilidad del ente demandado.
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo señala el art. 153 de la Ley 1437 de 2011. PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER Corresponde a esta Corporación entrar a determinar, si estuvo acertada la decisión del A Quo al haber negado las pretensiones de la demanda, por no encontrar acreditados los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, por los hechos acaecidos el 31 de julio de 2015, en donde resultó muerto en combate el sargento Viceprimero ALEJANDRO CARVAJAL GRACIANO, o si por el contrario, se debe revocar la sentencia de primera instancia, al encontrarse acreditado que la demandada expuso al Señor Carvajal Graciano a un riesgo excepcional, como lo alega la parte recurrente.
RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 10 ASPECTO PREVIO RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD Se desprende de los hechos y pretensiones de la demanda, que se ejercita la acción de reparación directa, prevista en el Art. 140 del C.P.A.C.A, como aquella que tiene cualquier persona para demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, omisión, operación administrativa, ocupación temporal o permanente de inmuebles por trabajos públicos, o cualquier otra.
Este precepto tiene sustento constitucional en el art. 90 de la C.P. que reza: “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste” (negrilla para resaltar).
Se deduce del citado artículo, que la Responsabilidad del Estado, exige necesariamente la existencia de un daño antijurídico y el título de imputación para que el Estado resulte obligado a repararlo. El daño antijurídico se define como aquel perjuicio que una persona no tiene el deber jurídico de soportar. De esta manera lo definió la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 2006: “Los elementos centrales del régimen de responsabilidad consagrado constitucionalmente son la noción de daño antijurídico y su imputación al Estado, razón por la cual la jurisprudencia constitucional se ha ocupado de delimitarlos conceptualmente.
Sobre el daño antijurídico se pronunció extensamente en la sentencia C-333 de 1996, donde luego de estudiar los debates en la Asamblea Nacional Constituyente concluyó que la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90 estuvo inspirada en la doctrina española, la cual ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo, postura acogida por la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana.2 2 El Consejo de Estado he definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo".
Por consiguiente, concluye esa Corporación, "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva" Consejo de Estado. Sentencia del 13 de julio de 1993. Loc-cit. RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 11 De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”3, lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa” (subrayas en el original)4…”
5. CASO CONCRETO En el caso bajo estudio, los demandantes instauran el presente medio de control de reparación directa, en contra de la LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL con el fin que se declare administrativa y patrimonialmente responsable, por el fallecimiento del señor ALEJANDRO CARVAJAL GRACIANO (q.e.p.d) Sargento Viceprimero perteneciente a la Brigada Móvil número 20 de la Fuerza de Tarea Zeus del Ejercito Nacional de Colombia; el cual perdió la vida a manos del frente 21 de las FARC, el día 31 de julio de 2015 en la vereda Florestal, del corregimiento de l1 la Marina, municipio de Chaparral -Tolima, lo que da lugar a los perjuicios morales y materiales deprecados.
Frente a ello, la Nación- Ejercito Nacional dio contestación a la demanda, a través de su apoderada judicial, oponiéndose a las pretensiones, para tal fin, expone que la muerte del sargento viceprimero Alejandro Carvajal Graciano se produjo en el marco de un combate, supuesto que se enmarca en el riesgo inherente a la actividad militar.
Bajo el epígrafe de excepciones propuso las que se denominan: i) Inexistencia de medios probatorios que endilguen responsabilidad a la entidad ii) Riegos propio del servicio y causa licita ii) innominada. Una vez evacuadas las etapas correspondientes, el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Circuito de Ibagué, profirió sentencia el día 30 de junio de 2020, en la cual decidió negar las pretensiones de la demanda.
Previa referencia a las actuaciones surtidas y el material probatorio recaudado señaló que está acreditado con la prueba documental la calidad de suboficial del Ejercito Nacional del señor Alejandro Carvajal Graciano, así 3 Sentencia C-533 de 1996. 4 Sentencia C-043 de 2004. En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original). 5 Corte Constitucional.
Sentencia C-038 de febrero 1º de 2006. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 12 mismo la existencia de la operación militar donde se produjo el hostigamiento a la tropa y en el cual falleció lamentablemente el SV Alejandro Carvajal Graciano. Señaló que, la actividad desplegada por el uniformado se dio en el marco de la operación jubileo, sin que se observe irregularidades en su ejecución, por tanto, el resultado se encuentra en el marco del riesgo propio de la actividad militar.
Resaltó que, si bien el Gobierno Nacional inició conversaciones en el marco de un proceso de paz en el 2012, ello no conlleva a predicar la generación de un riesgo excepcional, ni tiene incidencias en las circunstancias concretas del caso. Por último, condenó en costas a la parte accionante. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, señalando que no existió una ponderación y análisis adecuado de la teoría de responsabilidad por riesgo excepcional, considera que este se estructura en virtud de las decisiones adoptadas por el gobierno nacional dentro del proceso de negociación con el grupo guerrillero FARC, las cuales iniciaron el 04 de septiembre de 2012 y finalizaron con la firma y refrendación del acuerdo el 24 de noviembre de 2016.
Resaltó que no se tuvo en cuenta que, en virtud de este proceso de paz, el día 26 de julio de 2015 el entonces Presidente de la República JUAN MANUEL SANTOS CALDERON anunció la suspensión de bombardeos contra la guerrilla FARC, aspecto que conllevo a que no se contara con ese “recurso táctico” necesario para el momento del combate entre la cuadrilla que comandaba el Sargento Carvajal Graciano y miembros de las FARC.
Previa referencia algunos apartes de la decisión disciplinaria generada por estos asuntos y citadas por el A-quo, insiste en la configuración de la generación de un riesgo excepcional, pues considera que, en virtud del inicio de los diálogos de paz, ello generó una situación de “estado de tranquilidad” en lo miembros del ejército nacional En consecuencia, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
Corresponde a esta Corporación entrar a determinar, si estuvo acertada la decisión del A Quo al haber negado las pretensiones de la demanda, por no encontrar acreditados los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, por los hechos acaecidos el 31 de julio de 2015, en donde resultó muerto en combate el sargento Viceprimero ALEJANDRO CARVAJAL RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 13 GRACIANO, o si por el contrario, se debe revocar la sentencia de primera instancia, al encontrarse acreditado que la demandada expuso al Señor Carvajal Graciano a un riesgo excepcional, como lo alega la parte recurrente.
Así las cosas, procederá la Sala a verificar si en el caso bajo estudio se encuentran configurados los presupuestos para endilgar responsabilidad a la entidad demandada por los hechos expuestos. DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ESTATAL Ahora bien, para la Sala es importante señalar que el Consejo de Estado en sentencia del 13 de abril de 2021, radicado No. 050012331000199902489 02 (53012), Consejero Ponente: Nicolás Yepes Corrales, sostuvo que la Constitución Política, no estableció ningún régimen de responsabilidad extracontractual para dirimir las controversias que susciten la responsabilidad del Estado, sino que deberá analizar cada caso en concreto cuál es el régimen a aplicar y atribuir el título de imputación para lograr el desarrollo de la controversia.
Así mismo, la Sala Plena de la Sección Tercera6 sostuvo que: “(…) En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos ‘títulos de imputación' como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia (…)”. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, rad.: 21515, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, rad.: 23219.
RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 14 A este punto se hace necesario, precisar que, en cuanto al régimen de responsabilidad por los daños sufridos por los miembros de la Fuerza Pública en el desempeño de sus funciones, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido una diferenciación basada en un criterio subjetivo, distinguiendo entre conscriptos y voluntarios.
Los primeros cumplen un deber impuesto por la ley, mientras que los segundos se vinculan de manera voluntaria, lo que implica una aceptación consciente y libre de los riesgos asociados a la actividad militar o policial. Para aquellos que se incorporan voluntariamente a la Fuerza Pública, los daños que surgen como resultado de riesgos inherentes a dicha actividad no son imputables al Estado.
La responsabilidad del Estado solo se configura en casos donde los daños resultan de una falla en el servicio o cuando el militar o policía es expuesto a un riesgo excepcional, distinto o mayor al que enfrentan sus compañeros en similares condiciones. La jurisprudencia del Consejo de Estado aclara que, en relación con los voluntarios, existe una relación laboral con el Estado, regida por derechos y obligaciones específicos.
Estos se materializan cuando se presentan daños en el contexto de la prestación del servicio.7 En este marco, el Consejo de Estado ha precisado que los soldados voluntarios tienen un estatus significativamente distinto al de los conscriptos. Aunque el Estado tiene el deber de proteger la vida de todos, incluidos los miembros de las fuerzas armadas, la voluntariedad en la asunción de riesgos modifica las condiciones de responsabilidad estatal por los daños sufridos, sin exonerar a los cuerpos armados de su obligación de proteger a sus integrantes.8 Con base en esta jurisprudencia, se puede afirmar que, para los soldados profesionales que aceptan los riesgos inherentes a su actividad, es posible identificar cuándo no procede la declaración de responsabilidad estatal, dado que estos individuos son conscientes de las situaciones de alta peligrosidad que enfrentarán. Por ello, se ha establecido un régimen prestacional especial que reconoce el particular riesgo asumido por quienes ingresan de manera voluntaria y profesional.
Este régimen prevé la "indemnización a forfait", sin perjuicio de que pueda establecerse la responsabilidad del Estado y la consecuente obligación de reparar el daño, 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de febrero de 1995, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, expediente n.° S-247 8 Sentencia de 31 de mayo de 2013, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth.
RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 15 si se demuestra que este se debe a una falla del servicio o a la exposición del afectado a un riesgo excepcional.9 MATERIAL PROBATORIO ALLEGADO AL PLENARIO - Registros civiles contenidos en los folios 14 a 25, en los cuales se acredita de manera fehaciente el parentesco de los demandantes (madre, tía, hermano y primos) con el señor Alejandro Carvajal Graciano. Este último falleció el 31 de julio de 2015, según se evidencia en el registro civil de defunción que obra en el folio 13 del expediente. - Archivo digital titulado "Expediente Prestacional", aportado por la parte demandante, se encuentra la Hoja de Servicios de Alejandro Carvajal Graciano. En dicho documento se constata que ingresó al Ejército prestando el servicio militar desde el 5 de diciembre de 1996 hasta el 31 de agosto de 1997.
Posteriormente, ingresó como alumno a la Escuela de Suboficiales desde el 1 de septiembre de 1997 hasta el 28 de febrero de 1999, ascendiendo a los grados de cabo segundo, cabo primero, sargento segundo, sargento viceprimero, hasta alcanzar el grado póstumo de sargento primero, acumulando un tiempo de servicio de 16 años y 5 meses. - Anexo B de inteligencia a la orden de operaciones Jubileo N°135, consistente en 32 folios, donde se detallan los datos recopilados sobre el grupo subversivo al cual se le hacía seguimiento y que finalmente hostigó a la tropa, asesinando al Sargento Viceprimero Alejandro Carvajal Graciano. En los folios 275 y siguientes, se encuentra la orden de batalla de la Comisión Financiera Manuelita Sáenz del Comando Conjunto Central SAT-FARC, actualizada al 30 de junio de 2015, y en el folio 287, la orden de batalla del Frente 21 Cacica La Gaitana. - En el folio 93 del archivo digital correspondiente al Tomo II IP005-2015, se encuentra el "Radiograma Inicio OPAO JUBILEO" de fecha 24 de julio de 2015, dirigido al COBRIM 20 B3 bajo el mando del Sargento Viceprimero Alejandro Carvajal Graciano, emitido por el Mayor Carlos Didier Pérez Amorocho, comandante del BACOT 157, en el cual se detallan el objetivo y las fechas de la operación. 9 Cuando en el ordenamiento jurídico de manera previa se establecen una serie de compensaciones, reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales -que en derecho francés se han denominado “indemnización a forfait” - su reconocimiento es compatible con la indemnización a cargo de quien es encontrado responsable de un daño, por cuanto la causa jurídica de la primera es la ley y, la causa jurídica de la indemnización plena proveniente de la responsabilidad, es el daño mismo (Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 25000-23-26-000- 1999-00631-01(25020), 2007).
RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 16 - Archivo digital denominado IP 005-2015 SV CARVAJAL. TOM 01_30-08- 2018-051545, reposa a folio 75 Radiograma de Resultados Operacionales de la Fuerza de Tarea Zeus Brigada Móvi N° 20 del Ejercito Nacional, del cual se extracta que el pelotón se encontraba comandado por el fallecido Sargento Vice Primero Alejandro Carvajal Graciano; que la operación Efesto | Misión Táctica Jubileo se desarrolló el 30 de julio de 2015 en la vereda Florestal Ambeima sector El Mirador Corregimiento La Marina del Municipio de Chaparral, en contra del grupo subversivo FARC Frente 21 la Gaitana, pretendiendo desarticular el grupo, sin embargo fue emboscado por un numero de aproximadamente 10 delincuentes, siendo abatido el comandante SV Carvajal Graciano hacia las 01:10 horas del 31 de julio de 2015 y extraído su cadáver hacia las 12 del día (folio 81 ídem),. -Informe y constancia en donde se observa que el pelotón tuvo apoyo aéreo y armamento suficiente para repeler el ataque, se encontraba conformado por 4 suboficiales y 31 soldados. - Como consecuencia de los hechos ocurridos el 30 de julio de 2015, la oficina de control disciplinario abrió la investigación 005-2015 en averiguación de responsables teniendo en consideración la intervención del Ministerio Público y quejas de la ciudadanía, la cual fue culminada y archivada luego de un extenso análisis probatorio con auto del 17 de junio de 2016. - A folio 33 del archivo digital denominado Expediente Prestacional, obra la liquidación de cesantías definitivas a los beneficiarios del SV Alejandro Carvajal. - Liquidación de la compensación por muerte en combate a razón de $135.323.904, los cuales se cancelaron a sus tres beneficiarios así: RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 17
1. DAÑO ANTIJURÍDICO El daño antijurídico, ha sido definido por la doctrina española como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Dicha definición ha sido acogida por el H. Consejo de Estado ha en múltiples sentencias desde 199110 y hasta las épocas más recientes11. En primer lugar, se establecerá la existencia o no del daño y si el mismo puede o no considerarse antijurídico; solo bajo la premisa de la existencia del daño se ha de “realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”12.
En el caso bajo estudio, el daño ocasionado a los demandantes se suscita en el fallecimiento del señor ALEJANDRO CARVAJAL GRACIANO, tal como se evidencia de la prueba documental militante en la actuación procesal, especialmente el informativo administrativo por muerte suscrito por el Mayor Comandante BACOT157 y el certificado de defunción. No obstante, es crucial señalar que, para establecer la responsabilidad estatal, no basta con la mera ocurrencia de un daño; es esencial su antijuridicidad, lo que implica que quien lo sufre no debe estar legalmente obligado a soportarlo.
Como se indicó anteriormente, el señor Alejandro Carvajal Graciano, aunque ingresó al Ejército Nacional mediante el servicio militar obligatorio, continuó voluntariamente en la institución al unirse a la Escuela de Suboficiales, alcanzando el grado de Sargento Viceprimero al momento de su fallecimiento. Esto permite inferir que, al ingresar voluntariamente a la Fuerza Pública, asumió los riesgos propios de dicha actividad.
Por tanto, los daños sufridos en el marco de esta relación deben ser asumidos por quien los padece.
2. LA IMPUTACION DE LA RESPONSABILIDAD La imputación se entiende como la "atribución"; por ende, “la imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) implica establecer la base o razón de la obligación de reparar o indemnizar un perjuicio derivado de la 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de junio de 1991, C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta, expediente 6454. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de junio de 2007, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, expediente N° 16460. 12 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia de 18 de febrero de 2010; Exp. 17885. RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 18 materialización de un daño antijurídico. En este contexto, intervienen los títulos de imputación, que corresponden a los diversos sistemas de responsabilidad contemplados, como lo ha señalado la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política.” Ahora bien, teniendo en cuenta la imputación de responsabilidad que realiza la parte demandante, en el escrito de demanda y recurso de apelación está encaminada a la teoría del riesgo excepcional, esta Colegiatura está llamada a analizar si la operación en la que perdió la vida el Sargento Viceprimero Alejandro Carvajal Graciano, ostento un riesgo más allá del propio de la actividad militar.
En el caso sub examine, no hay duda que la muerte del Sargento CARVAJAL GRACIANO se produjo por las lesiones producidas por arma de fuego en combate con miembros de las FARC-EP, es decir, se trata de un hecho ejecutado y materializado por terceros. Sin embargo, ello no es óbice para que pueda comprometerse la responsabilidad estatal, cuando la entidad omite el cumplimiento de sus deberes jurídicos y dicha omisión contribuye causalmente en la producción del resultado, en este asunto bien sea al materializar una falla del servicio o una situación de riesgo excepcional.
Revisada la apelación, si bien el apoderado no es muy extenso y claro en su descripción, se colige que predica una serie de acciones y omisiones como generadoras de una situación de riesgo excepcional, pues describe que “la suspensión de bombardeos contra la guerrilla FARC, conllevo a que no se contara con ese “recurso táctico” necesario para el momento del combate entre la cuadrilla que comandaba el Sargento Carvajal Graciano y miembros de las FARC”.
Pese a lo anterior, no observa la Sala elemento probatorio que permita colegir el supuesto fáctico descrito por el apoderado de la parte demandante, si bien obra en el expediente el acuerdo suscrito el 26 de agosto de 2012, por el Gobierno Nacional y las FARC, el mismo solo establece el inicio de negociaciones para abordar los puntos de la agenda, incluyendo la posibilidad de un cese definitivo y bilateral, sin mencionar la fecha del 20 de julio de 2015: RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 19 Como se aprecia anteriormente, en el documento allegado por la parte demandante, los puntos planteados se presentaban como una mera expectativa a los inicios de dialogo en el marco de la terminación del conflicto armado en Colombia y la construcción de una paz estable y duradera.
Ahora bien, frente a la operación Jubileo, obra en el plenario que, el Ejército Nacional, a través de sus analistas, documentó exhaustivamente las labores de inteligencia para examinar el comportamiento del Frente 21 Cacica La Gaitana de las FARC, así como sus miembros, fuentes de financiación, equipo táctico y movimientos en la zona.
Esta información fue proporcionada a los oficiales y suboficiales encargados de la operación. Dicha operación fue meticulosamente planificada y respaldada por la cadena de mando. El Mayor Carlos Didier Pérez Amorocho, Comandante del BACOT, ordenó al Sargento Viceprimero Alejandro Carvajal Graciano iniciar la operación el 24 de julio de 2015.
El personal bajo su mando consistía en 4 suboficiales (incluyendo 1 Sargento Viceprimero como comandante y 3 Cabos Segundos al mando de 3 escuadras) y 31 soldados profesionales, entre ellos 2 enfermeros de combate, un radioperador, lanzagranadas, RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 20 municionadores de ametralladoras, ayudantes de ametralladora, apuntadores de ametralladora y fusileros, entre otros.
Debe decirse que tampoco, obran elementos de convicción que demuestren directamente o permitan siquiera inferir que en la operación en la que perdió la vida el Sargento Viceprimero Alejandro Carvajal Graciano, se omitieron las medidas de seguridad eficaces que hubieran podido evitarlo o confrontarlo, sin mayores riesgos para el pelotón militar, por lo tanto, no es dable asegurar que se expuso a la víctima a un riesgo superior a aquellos que debía asumir en razón de su vinculación profesional, dado que la confrontación con grupos guerrilleros era, justamente, una de las funciones atribuidas al pelotón al que pertenecía. Por el contrario, se avizora que, durante la operación Jubileo se proporcionó el armamento necesario para repeler los hostigamientos, y tanto los soldados como los suboficiales respondieron al ataque disparando contra los agresores en múltiples ocasiones.
Así mismo, está constatado en expediente que se mantuvo una comunicación continua con el centro de mando, informando sobre el ataque y las heridas del comandante del batallón, con asistencia médica remota a los enfermeros para atender las heridas del Sargento Carvajal y facilitar la extracción del cuerpo y de los activos en riesgo. Hechas las anteriores precisiones, dado que la desafortunada muerte del Sargento Carvajal Graciano ocurrió a manos de un grupo armado ilegal, en el contexto de una operación militar denominada "EFESTO I - Misión Táctica JUBILEO", realizada el 30 de julio de 2015 en el Municipio de Chaparral, se puede concluir que el trágico evento constituye un acto inherente al servicio, es decir, una "muerte en combate".
En consecuencia, se trata de un riesgo inherente a la actividad militar. Bajo tales circunstancias, aprecia la Sala que, en el caso en concreto no obra prueba que permita inferir que no se contara con el recurso táctico para proteger a los miembros de las fuerzas militares que participaron en dicha operación e incluso la incidencia del mismo para evitar tan lamentable resultado, por tanto, no se aprecia la ubicación en una situación de riesgo excepcional.
En consecuencia, al no tener vocación de prosperidad los argumentos de apelación de la parte actora, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo esbozado en la parte motiva de esta providencia. RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 21 CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P, condénese en costas de esta instancia a la parte demandante, a quien se le resolvió en forma desfavorable el recurso de apelación interpuesto, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.
Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Procédase de conformidad. D E C I S I O N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de junio de 2020, mediante la cual el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - Condénese en costas de esta instancia a la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 22 La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notifica a las partes por este mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado Ausente con Permiso CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado