| REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) RADICACION: 73001-33-33-002-2016-00445-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: YHON JANER MORALES IBAGUÉ Y OTROS. DEMANDADO(S): NACIÓN – INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC.
TEMA: Lesiones a particular por arma de dotación oficial OBJETO Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la entidad accionada, contra la sentencia proferida el 16 de julio de 2020, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Los señores DORIZANA IBAGUÉ, HELIO FABIO REYES MARTÍNEZ, MIGUEL ÁNGEL MORALES IBAGUÉ y YHON JANER MORALES IBAGUÉ, actuando a través de apoderado judicial formularon demanda de Reparación Directa contra la NACIÓN – INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE IBAGUÉ INPEC, para que se le declare administrativamente responsables de los perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales causados por las lesiones provocadas a la señora DORIZANA IBAGUÉ el día 13 de noviembre de 2014, cuando fue victima de un proyectil de bala que fue disparada desde el arma de dotación de un dragoneante del INPEC, para lo cual eleva las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que se declare la responsabilidad civil extracontractual, de la Nación - Ministerio de Justicia - Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), sean declarados extracontractualmente responsables de las lesiones causadas a la señora Dorizana Ibagué, identificada con cédula de ciudadanía No. 39.556.540, por los hechos ocurridos el 13 de noviembre de 2014 donde fue víctima de un proyectil de bala disparado REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 2 desde el arma de dotación del Dragoneante del Inpec, señor Heyner Andrés Garzón Álzate.
SEGUNDO: Con base en lo anterior, Los demandados es decir la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho - Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) deberán ser condenados al pago de los perjuicios causados con ocasión de los hechos antes mencionados. En ese entendido deberán reconocer y pagar a cada uno de los demandantes de esta diligencia a título de perjuicios morales el equivalente en Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, a título de compensación por la afectación psicológica, la preocupación, su afectación a la vida de relación y por poner en riesgo la vida de su compañera permanente y madre, señora Dorizana Ibagué en los hechos ocurridos el 13 de noviembre de 2014 en donde fue víctima de las esquirlas propiciadas por una bala desenfundada del arma de dotación del dragoneante del Inpec Heyner Andrés Garzón Álzate.
(…)
TERCERO: Para la tasación de los perjuicios materiales en, la modalidad de lucro cesante, deberá tenerse en cuenta que la señora Dorizana Ibagué al momento de la ocurrencia de los hechos tenía 52 años y se desempeñaba como empelada de la Cooperativa de Trabajo asociado Coopservir, desempeñando el cargo de auxiliar, de servicios generales.
De tal suerte que, para la liquidación los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, se deberá tener como base el salario mínimo legal mensual vigente para la época de los hechos, en razón a que esta era la suma que la señora Dorizana Ibagué devengaba cuando fue lesionada por el señor Garzón Álzate por las esquirlas generadas por el disparo de una bala del arma de dotación de dicho dragoneante: En ese entendido, se tiene que para el año 2014 el salario mínimo correspondía a la suma de $ 616.000 moneda corriente.
Además, para dicha liquidación deberán tenerse en cuenta parámetros como: las fórmulas establecidas por el Consejo de Estado para su liquidación, el índice final e inicial fijado por el DANE para el momento de la Sentencia y ocurrencia de los hechos.”
HECHOS “La demandada se fundamenta en los siguientes hechos y omisiones, de parte de la Entidad accionada: 1. La señora Dorizana Ibagué se encuentra vinculada a la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopservir desde el 21 de abril de 2014, desempeñando labores de servicios generales en el Palacio de Justicia con un salario mínimo correspondiente para ese entonces la suma de $ 616.000.00 m/cte.
REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 3 2. El 13 de noviembre de 2014 mientras se encontraba en desarrollo de su actividad como auxiliar de servicios generales del Palacio de Justicia de Ibagué, lugar asignado para llevar a cabo las actividades para las que fue contratada, mi poderdante fue víctima de las esquirlas generadas por un proyectil de bala que se disparó del arma de dotación del Dragoneante del INPEC Heyner Andrés Garzón Álzate. • 3.
Producto de lo anterior, mi mandante se vio afectada en su integridad física, toda vez que las esquirlas generadas por dicho proyectil afectaron su miembro inferior derecho y su zona abdominal. 4. Con base en ello, la demandante debió ser trasladada a la Clínica Tolima donde fue atendida por personal médico especializado que dio manejo a las heridas causadas por las esquirlas, en su abdomen y pierna derecha.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA Durante el término de traslado de la demanda, se pronunció el apoderado judicial del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC, quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aludiendo, que en el caso bajo estudio se configura el eximente de responsabilidad denominado hecho exclusivo y determinante de un tercero, ante la falla del servicio de la dirección de administración del Tolima y de la Policía Nacional del Palacio de Justicia. Lo anterior, aludiendo que de conformidad con las pruebas que reposan en el cartulario, para demostrar en el sub examine la culpa exclusiva, esencial y determinante de un tercero representado por la Dirección de Administración Judicial del Tolima y la Policía Nacional del Palacio de Justicia, referentes a la indebida ubicación del tubo o foso de cargue y descargue de las armas de fuego, al mal diseño, a la ausencia de medios de ilustración y señalización conforme lo disponía el numeral 3.7.1 del Manual Logístico de la Policía Nacional y al no despeje del área o zona por los agentes de servicio mientras se realizaba dicho procedimiento.
Señala, que el tubo o cilindro de cargue y descargue de armas de fuego debe reunir unas especificaciones técnicas, entre ellas, el uso de un material determinado y unas medidas exactas, pudiéndose en principio observar tanto en las ilustraciones como en el cuadro que contiene las características antes y después, que el foso dispuesto para dicha finalidad por la Dirección Administrativa de la Rama Judicial y la Policía Nacional en el Palacio de Justicia local, no cumplía con los requerimientos mínimos y no garantizaba la seguridad de las personas ni de los operarios de las armas.
REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 4 Menciona, que este tipo de elementos de protección implementados por cada institución de acuerdo a sus propios requerimientos de seguridad, deben cumplir unos estándares tanto en su diseño como en su ubicación para que su uso resulte adecuado a su mismo objeto, es decir, para que la verificación de las armas tanto al ser cargadas como descargadas no pongan en riesgo y en peligro a quienes las manipulan directamente o a terceras personas, afirmando, que el tubo que se encontraba instalado justo en el ingreso principal del palacio de justicia que era paso obligado del voluminoso tránsito, en frente de una pared de cerámica, coadyuvo a la fragmentación de esquirlas de dicho material, y además indica que no había señalización adecuada, clara y visible indicando peligro creado por la manipulación con armas, ni la zona se despejaba por los policiales de servicio allí presentes cando se realizaba tales procedimientos.
De otra parte, arguye que el cilindro estaba mal diseñado, lo cual se puede apreciar con el esquema que atrás ilustra las falencias de ese elemento que dio precisamente lugar a que se produjera el incidente que se configura innegable como un hecho fortuito, el cual escapó a la esfera de la responsabilidad del uniformado que manipulaba el arma de fuego, por la potísima razón que no obstante que el tubo carecía del espacio suficiente para introducir la trompetilla al presentarse la detonación del cartucho que se encontraba dentro de la recámara del fusil tipo GALIL SAR 5.56 mm, la acción brusca de retroceso elevó el cañón y el disparo no fue dentro del foso como debió ser sino que la ojiva salió en dirección a la pared de cerámica (baldosa); lo que además de poner en riesgo la vida de los particulares que allí se encontraban, representó también un gran peligro para el funcionario del -INPEC- quien pudo haber resultado gravemente lesionado.
Por consiguiente, afirma que tanto la Dirección de Administración Judicial del Tolima como la Policía Nacional del Palacio de Justicia, son las llamadas a emprender las acciones correspondientes para evitar un riesgo excepcional como el acaecido con la manipulación del arma de fuego en el incidente que nos ocupa, puesto que se encontraba dentro de la esfera de sus responsabilidades y no de la demandada, motivo por el que mediante Auto Número 130 del 28 de marzo de 2017, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Dirección Regional "Viejo Caldas" del Instituto excluyó de toda responsabilidad al Dragoneante HEYNER ANDRES GARZÓN ÁLZATE, ordenando la terminación de la actuación disciplinaria en su contra y el archivo de las diligencias.
Reitera, que el cilindro, tubo o foso de cargue y de descargue de armas de fuego, no estaba correctamente diseñado ni ubicado para el procedimiento de verificación de aquellas el día que se presentó el incidente (13 de noviembre de 2014), circunstancia que fue la causa eficiente del hecho que se aduce como dañino para la humanidad de la demandante afectada, y en REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 5 tal sentido, no le asiste responsabilidad alguna al señor Dragoneante Heyner Andrés Garzón Álzate, quien no fue imprudente y todo lo contrario fue más bien víctima de las deficiencias técnicas de dicho artefacto y de la negligencia y omisión, tanto de la Dirección de Administración Judicial del Tolima como de la Policía Nacional del Palacio de Justicia de Ibagué. En consecuencia, indica que no cabe la menor duda de que a pesar de existir un obrar prudente y diligente del operador del arma, el hecho súbito y repentino que se erige como fortuito fue irresistible e imprevisible a su querer de causar el daño traducido en las lesiones sufridas por la demandante dada la proximidad de la ubicación del cilindro con la zona de ingreso principal por donde transitaba un gran flujo de personas, y entre estas, la señora DORIZANA IBAGUÉ; siendo alcanzada indirectamente por algunos de los fragmentos de la pared que propició el impacto del proyectil por la acción del disparo, por lo que solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.
Finalmente, propuso como excepciones hecho exclusivo y determinante de un tercero y caso fortuito. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 16 de julio de 2020, declaró administrativa y patrimonialmente responsable al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO CARCELARIO INPEC, por las lesiones provocadas a la señora DORIZANA IBAGUÉ el día 13 de noviembre de 2014, cuando fue víctima de un proyectil de bala que fue disparada desde el arma de dotación de un dragoneante del INPEC, por lo que resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo la siguiente tesis: “(…) Enseñan entonces las pruebas que tenemos a la vista que media la responsabilidad endilgada al Inpec, debido a que el resultado lesivo se produjo a raíz del ejercicio de una actividad riesgosa (manejo de armas de fuego de dotación oficial) y en atención a que quien realiza la actividad está gravado con los resultados dañosos que ocasione a terceros, al ser inherentes al ejercicio de esa actividad.
Al detentar una posición de control sobre el armamento asignado, la entidad demandada carga entonces con las consecuencias del manejo de sus armas, cuya potencia ofensiva precipitó el daño, causando lesiones a terceros pasivamente expuestos a sus efectos. No es preciso por ende examinar si medió o no su culpa, puesto que en el régimen de responsabilidad objetiva a título de riesgo excepcional sólo tienen poder liberatorio causas extrañas que refieren circunstancias REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 6 imperiosas como la fuerza mayor y el hecho exclusivo y determinante de un tercero. (…) Pues bien, la jurisprudencia y la doctrina concuerdan en admitir que el caso fortuito se reputa consustancial a la actividad en desarrollo de la cual se causa el daño, por lo que no exonera de responsabilidad en el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional proveniente de una actividad peligrosa, pues si la causa del daño no es ajena a la actividad no media una causa extraña que exonere de responsabilidad.
Hay que aclarar un punto todavía. La circunstancia de que el proceso disciplinario seguido por el Grupo Control Interno Disciplinario Regional Viejo Caldas del Inpec contra eli dragoneante Garzón A. haya sido clausurado con providencia de archivo no resta fuerza a los resultados del presente pronunciamiento, ya que se trata de dos trámites netamente diferenciados, el uno sancionatorio (proceso administrativo del Inpec) y el otro, resarcitorio (vía judicial).
Mientras que en la aplicación de las penas disciplinarias se prescinde además de toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables si confluyen el dolo o la culpa (art. 13 Código Disciplinario Único Ley 734 de 2002), en la responsabilidad extracontractual del Estado por riesgo excepcional el juzgador se abstiene de todo juicio con base en la culpabilidad o sus especies.
Se considera en conclusión que el daño cuya reparación se pretende aquí se remonta a la actividad peligrosa desarrollada por el Inpec, toda vez que se satisfacen las condiciones para que obre efectos la responsabilidad objetiva a título de riesgo excepcional, por lo que se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda. -Indemnización de perjuicios -Morales Se pidió en la demanda el reconocimiento de perjuicios morales para la señora Ibagué, para su compañero permanente Helio Fabio Reyes M. y para sus hijos Miguel Ángel y Yhon Janer Morales I. (…) Se unió a los autos copia del dictamen rendido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez del 1°. de febrero de 2018, en el que se le conceptuó a la señora Ibagué una pérdida de capacidad laboral y ocupacional del 17,90% (fls. 1024-1028 vito.).
REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 7 Corre en el expediente además copia del registro civil de nacimiento del señor Yhon Janer Morales I. (fl. 9), que acredita su condición de hijo de la señora Ibagué. Se incorporó también a la foliatura copia de la partida de bautismo del señor Miguel Ángel Morales 1.
(fl. 10). Sin embargo, el estado civil de las personas nacidas a partir de 1938 sólo puede probarse mediante el correspondiente registro civil, por lo que el aporte de la fe de bautismo del señor Morales, nacido en 1979, no es suficiente para acreditar su condición de hijo de la señora Ibagué. Se completó la colección de datos arrimada al expediente con copia de la declaración juramentada rendida el 5 de enero de 2017 en la Notaría Única del Circuito de Melgar (Tolima) por los señores William César Ramírez G. y Jorge Eliécer García M., en la que narraron que aproximadamente desde hace 10 y 15 años conocen a los señores Helio Fabio Rayes Martínez y Dorizana Ibagué y que les consta que conviven bajo el mismo techo desde hace 4 años como marido y mujer (fl. 312).
Se juzga escaso sin embargo el valor probatorio de esa declaración, por cuanto contiene afirmaciones imprecisas y vaporosas, reducidas a meras y simples generalidades sin corroboración alguna, que no dan cuenta de las circunstancias que rodean esa convivencia. En virtud de lo anterior, se reconocerán perjuicios morales únicamente como sigue: -Dorizana Ibagué: 20 smimv. -Yhon Janer Morales Ibagué: 20 smlmv.
(…)
RESUELVE
PRIMERO. - Declarar no probadas las excepciones de hecho exclusivo y determinante de un tercero y caso fortuito, esgrimidas por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec, según la motivación.
SEGUNDO. - Declarar la responsabilidad objetiva a título de riesgo excepcional a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec, según la motivación.
TERCERO. - En consecuencia, ordénese como reparación del daño que el Inpec pague las siguientes sumas de dinero por concepto de perjuicios morales: -A Dorizana Ibagué: 20 smlmv. -A Yhon Janer Morales Ibagué: 20 smlmv. REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 8 CUARTO, - CONDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec a pagar además a la señora Dorizana Ibagué las siguientes sumas de dinero: -Por concepto de daños materiales en la modalidad de lucro cesante: Consolidado: $17.676.470,55 Futuro: $36.575.929,79 -Por concepto de daño a la salud: 20 smlmv.
QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada y a favor de los demandantes. (…)” RECURSO DE APELACIÓN PARTE DEMANDANTE El apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso de apelación en contra del fallo proferido en primera instancia, en virtud a la negativa en el reconocimiento y pago de los perjuicios morales a favor de HELIO FABIO REYES MARTÍNEZ, en su calidad de compañero permanente, y MIGUEL ÁNGEL MORALES IBAGUÉ, alegando su condición de hijo de la víctima directa.
Señala, que el Juez de primera instancia expone que la partida de bautismo del señor MIGUEL ÁNGEL MORALES IBAGUÉ no es suficiente para probar su consanguinidad con la principalmente afectada por los hechos ya conocidos, en consecuencia, anexa el registro civil de nacimiento del señor MORALES IBAGUÉ, al ser el medio idóneo para acreditar la condición de hijo de la señora DORIZANA IBAGUÉ. Por otro lado, reitera que la declaración juramentada extraprocesal rendida el 05 de enero de 2017 en la Notaria Única del Circuito de Melgar por los señores William Cesar Ramírez y Jorge Eliecer García, en la que manifiestan que aproximadamente hace 10 años y 15 años conocen al señor HELIO FABIO REYES MARTÍNEZ y a la señora DORIZANA IBAGUÉ y que les consta que conviven bajo el mismo techo hace 4 años como marido y mujer compartiendo lecho, techo y mesa.
Así pues, en el expediente debe constar la declaración juramentada extraprocesal rendida el mismo día ante la misma notaria por la señora DORIZANA IBAGUÉ, en la cual ella expresa que comparte techo y lecho desde hace 4 años con el señor HELIO FABIO REYES MARTÍNEZ, siendo esta última declaración juramentada extraprocesal el soporte legal que le da plena veracidad a la declaración de los señores William Cesar Ramírez y Jorge Eliecer García. REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 9 Por consiguiente, solicita que se reconozca y pague los perjuicios o daños morales al señor Miguel Ángel Morales (hijo de la víctima directa) y al señor Helio Fabio Reyes Martínez (compañero permanente de la víctima directa) por el monto de 20 SMMLV, ateniendo la tabla del Consejo de Estado y de acuerdo ala gravedad de la lesión presentada por la victima directa.
INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC El apoderado judicial del INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO, interpuso recurso de apelación contra el fallo proferido por el A Quo, argumentando, que el juez no evaluó correctamente las pruebas aportadas, pues de allí, se dilucida que las heridas producidas por el dragoneante fueron generadas por un fallo en el mecanismo de seguridad del arma GALIL A.R-5.56 mm de dotación oficial del INPEC, ubicado en la entrada de ingreso principal de las instalaciones del Palacio de Justicia, afirmado que los hechos devienen de un hecho exclusivo y determinante de un tercero. Afirma, que dicha falla es atribuible a la negligencia de las entidades encargadas de garantizar la seguridad en este lugar el cual era responsabilidad de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura Rama Judicial y de la Policía Metropolitana de Ibagué "METIB", a través de la Seccional de Protección y Servicios Especiales "SEPRO", por lo que no es procedente como lo consideró el A Quo, afirmar que se demostraron satisfechas las condiciones para que obrara la responsabilidad objetiva a título de riesgo excepcional, debido a que el resultado lesivo que se produjo a raíz del ejercicio de una actividad riesgosa, cuando lo cierto es, que se configuró el eximente de respetabilidad de hecho exclusivo y determinante de un tercero. Sostiene, que a pesar de ser responsables del incidente, ambas entidades se negaron a responder de manera clara y completa a las respuestas solicitadas en la audiencia de pruebas celebrada el pasado 07 de marzo de 2019, evadiendo sus responsabilidades y culpándose mutuamente como quedó en evidencia en el oficio DESAJIBO17-3378 del 07 de septiembre de 2017 emitida por el Director Ejecutivo Seccional De Administración Judicial De Ibagué. Por su parte, el asesor jurídico de la policía metropolitana “METIB” a través de comunicación S-2018-023060/COMAN-ASJUR-1.10 del 06 de marzo de 2018 indicó que no se evidenció ninguna modalidad de adquisición del elemento, ni que mucho menos este se encontraba relacionado a sus inventarios, por lo que ambas entidades se negaron a proporcionar la documentación sobre la adquisición del arma, impidiendo así que se esclarecieran las irregularidades que causaron el accidente.
REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 10 Menciona, que el fallo recurrido adolece de una errónea valoración probatoria, al omitir considerar la evidencia técnica presentada por la defensa, la cual, si bien no forma parte del acervo probatorio formal, resulta de gran utilidad para ilustrar las deficiencias del sistema de seguridad del arma, por otro, le otorga credibilidad absoluta a los testimonios policiales, a pesar de las inconsistencias en sus declaraciones y de su falta de experticia en la materia al haber manifestado no ser peritos ni técnicos balísticos, mientras que la evidencia apunta a fallas en el diseño y mantenimiento del sistema de seguridad.
Arguye, que esta acreditado de forma incontrovertible que el disparo accidental o involuntario no devino de un ejercicio indebido o incorrecto del uniformado que verificaba el arma de dotación Galil A.R - 5.56 mm de largo alcance, y que las lesiones de las personas que estaban en el entorno que fueron impactadas con los fragmentos de las esquirlas de la losa de la pared, sucedió por: 1.
Indebida ubicación de tubo de cargue y descargue, zona de alto flujo o tránsito de personas, 2: Falta de idoneidad y de cumplimiento de las características o especificaciones técnicas de su fabricación e instalación, como quiera que el dispositivo carecía del ángulo de inclinación adecuado y no permitía tampoco situar la boca de fuego del arma al interior de dicha caneca, por estar rebosado de arena y tener una tapa en malla eslabonada, razón por la que el proyectil no se alojó allí sino que se desvió hacia la parte superior de la pared cerámica en donde impactó debido al retroceso brusco que hace el fusil al producirse la detonación del cartucho y que genera la inclinación de trompetilla hacia arriba (lo que controvierte las aseveraciones de los policiales); 3.
Ausencia de medios de ilustración y señalización sobre medidas de seguridad que fueron reconocidos implementar por parte del Jefe, Seccional de la "SEPRO" y 4. Falta de control de parte de los Agentes de Policía, para suspender el tráfico de personas mientras se hacían aquellas riesgosas y peligrosas maniobras en un recinto además cerrado, que se configuró, por su descuido y omisión. Indica, que la decisión del despacho de reconocer la diferencia entre el proceso disciplinario y la acción de reparación directa es acertada.
Sin embargo, alude que es importante resaltar que el proceso disciplinario, fundamentado en el artículo 6° de la Constitución, busca determinar la responsabilidad del servidor público por una conducta específica. En el caso concreto del Dragoneante Heyner Andrés Garzón Álzate, el proceso disciplinario concluyó que su conducta no fue la causa del accidente.
La investigación determinó que las fallas en el dispositivo de seguridad fueron las responsables del incidente, exonerando al uniformado de cualquier culpa. REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 11 En conclusión, sobre la responsabilidad objetiva endilgada en el sub examine, pese a que el disparo accidental provino del arma involucrada de dotación oficial del Instituto, afirma que se pudo acreditar indudable que ese riesgo excepcional, contrario a lo sostenido en la sentencia impugnada, no fue creado por una indebida manipulación del fusil de parte del miembro de custodia y vigilancia adscrito a mi representada.
Por otro lado, el apoderado de la demandada se pronuncia sobre el reconocimiento y pago de una indemnización por el daño a la salud sufrido por la actora, para lo cual afirma, parte de este daño ya fue compensado por la Administradora de Riesgos Laborales (ARL), puesto que la ARL se hizo cargo de la responsabilidad objetiva derivada del accidente de trabajo, que es aquella que se genera independientemente de que exista o no culpa del empleador.
La cuantía exacta de esta indemnización se encuentra detallada en el oficio SG-75340-2019, donde se evidencia que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez estableció un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 17.90% y se procedió al pago correspondiente, basado en el promedio del salario de los seis meses anteriores al accidente.
Finalmente culminó solicitando revocar la sentencia de primera instancia emitida el 16 de julio de 2020 por parte del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito, y en su lugar se declare probada la excepción de mérito de hecho exclusivo y determinante de un tercero, a su vez solicitó modificar los ordinales tercero y cuarto de la providencia enjuiciada dada la solidaridad que concurre con las demás entidades que eran litis consorcio necesario y que no fueron convocadas por la parte demandante, condenando a asumir por daños morales y del daño a la salud teniendo en cuenta deducir el valor compensado que estaba asegurado por el Estado dentro del Sistema General de Riesgos Laborales a través de las respectivas cotizaciones y que fue cancelado por la ARL "AXA COLPATRIA", revocando el pago por concepto de Daños Materiales en la modalidad de Lucro Cesante (Consolidado y Futuro).
TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto del 28 de junio de 2021, se admitió el recurso de apelación instaurado por los apoderados judiciales de la parte demandante y la entidad accionada, contra la sentencia de fecha 16 de julio 2020, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones.
Luego, con Auto del 02 de diciembre de 2021 se ordenó correr traslado para alegar, haciéndolo el apoderado judicial de la parte actora, quien solicita que se declare responsable administrativa y extracontractualmente, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, por sus hechos, actos, acciones y omisiones, al causarle un grave e irreparable que le daño y perjuicio a mi REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 12 agenciada DORIZANA IBAGUE, su compañero permanente el señor Helio Fabio Reyes Martínez y a sus hijos Helio Fabio Reyes Martínez, Miguel Ángel Morales, Jorge Armando Morales Ibagué y Yhon Janer Morales Ibagué, y se pronuncie sobre las pretensiones de la demanda en la forma y modo planteado en la demanda.
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL – COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de las apelaciones a sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos. PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo que los recursos de apelación fueron presentados tanto por la parte demandante como de la entidad accionada, a la Sala le corresponde dirimir los siguientes problemas jurídicos: El primer problema jurídico se contrae en establecer, si en el sub judice se encuentran probados los elementos de responsabilidad extracontractual imputados al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, en virtud a las lesiones padecidas por la señora DORIZANA IBAGUÉ, al haber resultado herida en el momento en que un miembro de dicha entidad hacía uso de su arma, o si por el contrario, no hay lugar acceder a las pretensiones de la demanda al presuntamente configurarse el eximente de responsabilidad de hecho exclusivo y determinante de un tercero. Dado el caso de encontrar probada la responsabilidad del INPEC, surge un segundo problema jurídico, en el que se debe entrar analizar si estuvo ajustado a derecho el reconocimiento y pago de los perjuicios denominados como daño a la salud, o si por el contrario, este concepto ya se encuentra satisfecho con el pago que recibió la demandante por parte de su ARL, como lo alega el apoderado judicial del INPEC, debiéndose negar.
Como tercer y último problema jurídico, suscitado por el recurso de apelación de la parte actora, debiéndose determinar si estuvo ajustada a derecho la negativa en el reconocimiento y pago de los perjuicios morales a favor del señor HELIO FABIO REYES MARTÍNEZ, quien alega su condición de compañero permanente, y del señor MIGUEL ÁNGEL MORALES IBAGUÉ, quien aduce ser hijo de la víctima directa.
REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 13 LO PROBADO EN EL PROCESO En este orden ideas, procede la Sala hacer una relación del material probatorio allegado al proceso en debida forma: Pruebas documentales - Copia del registro civil de nacimiento del señor Yhon Janer Morales I. (N. 9). - Copia de las partidas de bautismo de los señores Miguel Ángel Morales, Jorge Armando Morales y Jhon Janer Morales I. (fl. 10 a 12). - Copia de la historia clínica de la señora Dorizana Ibagué, en la Clínica Tolima (fls. 29-34) - Copia del informe de accidente de trabajo rendido por la ARL Axa Colpatria (fl. 35). - Copia del concepto médico de aptitud laboral de la señora Dorizana Ibagué (fl. 41). - Copia de la valoración por siquiatría realizada por Synapsis Psiquiatría Laboral el 20 de abril de 2015 (fls. 46-47). - Copia de autorizaciones para citas con especialistas (fls. 51-119). - Copia de la historia clínica de la señora Ibagué en la Clínica Asotrauma (fls, 136-139). - Copia del acta de no acuerdo conciliatorio del 9 de febrero de 2015, suscrito entre las señoras Dorizana Ibagué y Jenny Bibiana Martínez B. por una parte y por la otra el señor Heyner Andrés Garzón A. por el delito de lesiones personales en la Fiscalía 17 Local de la Fiscalía General de la Nación (fls. 160-162). - Copia del oficio 639-COIBA-DIR-6586 fechado en esta ciudad el 14 de noviembre de 2014, por el cual la Directora del Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué Picaleña Coiba Mayor Nancy Pérez González informó a la Directora de la Regional Viejo Caldas del Inpec lo sucedido, (fl.628). - Copia del oficio 639-COIBA-DIR- fechado en esta ciudad el 13 de noviembre de 2014 Copia del oficio 639-COIBA-DIR- fechado en esta ciudad el 13 de noviembre de 2014, dirigido a la Directora Coiba por el Comandante de la Escuadra de Remisiones Inspector Alvear Castro Richard: REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 14 “se le ordenó al Dragoneante Garzón Alzate Heiner Andrés que reclamara su arma de dotación cuando este se disponía a despejar su arma en el cilindro de seguridad (para balas) de la policía que queda ubicada en la entrada principal del palacio de justicia un fusil Galil 5.56 según lo manifestado por el Dragoneante, este se accionó de manera accidental y al impactar la ojiva contra la pared y luego contra la baldosa, de esta salieron esquirlas las cuales impactaron en el cuerpo de dos personas civiles " (f. 632). - Copia del oficio 639-COIBA fechado en esta ciudad el 14 de noviembre de 2014, dirigido a la Directora Coiba por el dragoneante Garzón Alzate Heyner Andrés: * me dirijo a reclamar mi arma de dotación en dicha manipulación del armamento accidentalmente se acciona, impactando en la pared que es de baldosa y esparciendo fragmento de la misma por el lugar, teniendo como resultado dos personas lesionadas * (fl. 634). - Copia de la diligencia de versión libre rendida el 11 de noviembre de 2016 por el dragoneante Heyner Andrés Garzón A. dentro de la averiguación disciplinaria 600-529/14 abierta por el Grupo Regional Control Interno Disciplinario Regional Viejo Caldas Inpec (fls. 646- 649). - Copia del auto de archivo del proceso 600-529/14 del 28 de marzo de 2017, suscrito por la Coordinadora Grupo Regional Control Interno Disciplinario Regional Viejo Caldas Inpec (fls. 656-663). - Copia del oficio 639-COIBA-ARM-020 fechado en esta ciudad el 18 de octubre de 2016, dirigido al Comandante de Vigilancia Coiba por el dragoneante Rico Bernate Peter, Armerillo Central Compañía Bolívar, según el cual * a la fecha del día 13 de noviembre del año 2014 se le asignó 01 Fusil Gall 5.56 número de sene 09484616 con 03 proveedores (105 cartuchos Cal. 5.56) para el servicio de remisión al palacio de justicia al dragoneante Garzón Alzate Heyner, perteneciente a la escuadra de remisiones " (f. 672) - Oficio radicado en el despacho el 15 de mayo de 2019 suscrito por el Director del Complejo Penitenciario y Carcelario Coiba, en el que informa que de acuerdo al libro minuto de control de armamento al dragoneante Heyner Andrés Garzón A. para el traslado de las personas privadas de la libertad se le entregó un fusil marca Galil S.A.R. número de serie 09484616 con proveedor de cartuchos 5,56 mm, que se trata de un arma individual con un alcance efectivo de 300 a 500 metros y se alimenta de un proveedor con capacidad de 35 cartuchos (f. 977). - Copia del oficio fechado en esta ciudad el 15 de noviembre de 2014, por el cual el Coordinador (e) de la Seguridad del Palacio de Justicia. Intendente Miller Alfredo Castellanos P., informó los hechos al Director Seccional de la Administración Judicial de Ibagué, (fl.979).
REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 15 - Copia del dictamen rendido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez del 1°. de febrero de 2018 sobre la señora Ibagué: "Pérdida de la capacidad laboral y ocupacional 17,90%* de origen laboral (fls 1024-1028 vito.).
Declaraciones extrajuicio - Copia de la declaración juramentada rendida el 5 de enero de 2017 en la Notaría Única del Circuito de Melgar (Tolima) por los señores William César Ramírez G. y Jorge Eliécer García M., en la que expusieron que aproximadamente desde hace 10 y 15 años conocen a los señores Helio Fabio Rayes Martínez y Dorizana Ibagué y que les consta que conviven bajo el mismo techo desde hace 4 años como marido y mujer (fl. 312). - Copia de la declaración juramentada rendida el 5 de enero de 2017 en la Notaría Única del Circuito de Melgar (Tolima) por la señora Dorizana Ibagué, en la que declaró que desde hace 4 años convive en unión libre con el señor Helio Fabio Reyes M. (fl. 310). - Copia de la declaración juramentada rendida el 28 de octubre de 2016 por la señora Yenny Bibiana Martínez B. (fis. 650-652).
Pruebas testimoniales En audiencia de pruebas celebrada el 7 de marzo de 2019, ante el juez de primera instancia se escucharon los siguientes testimonios: PETER WILLIAM RICO B., Armerillo del Inpec. 24 años en el Inpec, 15 años manejando la sala de armamento del complejo. Armamento para puestos de vigilancia internos y externos. El dragoneante Heyner A. Garzón tenía asignado ese día una pistola y un fusil Galil SAR 5.56 con 2 proveedores.
El desplazamiento es en una buseta, todos los guardias van armados. Van 15 o 20 internos. Supo que ese día se había ido un disparo en el Palacio de Justicia. Ese día no habló con el dragoneante Garzón A. En el Palacio de Justicia hay una caneca, con una inclinación de 45° a 60°, en acero. En la caneca se revisa el arma, en caso de accidente se busca que el proyectil ingrese a la caneca.
Un accidente de esos ha ocurrido en un campo de tiro, por la rapidez del funcionario al quitar el proveedor, por ejemplo. Al exhibírsele la fotografía a folio 830 del expediente, el testigo respondió que la caneca no cumplía con las medidas de seguridad. HEYNER ANDRES GARZON A., REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 16 Dragoneante, trabaja en el Inpec desde hace 8 años.
El inspector que relató los hechos en un informe no estaba presente en el momento del suceso. Sí se hizo la acción del fusil, en la ubicación adecuada, con los procedimientos adecuados. La caneca estaba llena de arena y tenía una rejilla metálica en la parte de arriba, lo que le imposibilitaba adoptar una postura cómoda, para manejar el arma.
Se realizó entonces un disparo accidental. Llevaba 8 días en la escuadra de remisiones, venía trasladado de Bogotá. Con el fusil, fue el primer día, se llevó esa arma de largo alcance, porque se estaba trasladando una interna de alta peligrosidad, una explosivista de las Farc. Al llegar ese día, dejó el fusil a la entrada. Por la tarde, lo recogió al salir de urgencia con la interna.
Al exhibírsele las fotografías de folios 829 al 844, respondió que en efecto esos eran los elementos del hecho. La trompetilla del fusil no cabía dentro de la rejilla de la caneca, porque estaba llena de arena. El proceso disciplinario que se le siguió por los hechos ya fue archivado. La señora Dorizana Ibagué fue citada a declarar, pero desconoce si acudió al llamado.
Preguntado por la representante de la demandante acerca de por qué razón accionó el arma sabiendo que la caneca no cumplía con las medidas de seguridad adecuadas, respondió que se vio en la obligación de usar los elementos puestos a disposición en ese momento en el Palacio de Justicia. MILLER ALFREDO CASTELLANOS P. INTENDENTE de la Policía Nacional, Coordinador de los Policías Custodios del Palacio de Justicia. Informó en un oficio que el dragoneante no hizo uso adecuado del tubo de descargue.
Estaba ese día laborando en el Palacio de Justica. No recuerda que el tubo tuviera algún defecto. Para ese momento, llevaba más o menos dos años en el Palacio de Justicia. No recuerda un incidente similar. En el momento de la detonación, estaba desplazándose por el pasillo hacia la entrada principal, desde los ascensores, en el primer piso.
No vio al dragoneante en el momento de los hechos, pues es una situación que ocurrió en segundos. Se apersonó entonces de la situación, como coordinador del personal de policía. Inmediatamente se hizo presente en la guardia y preguntó qué había pasado. Si el señor funcionario del Inpec hubiera realizado el manejo adecuado, el disparo que se realizó accidentalmente no hubiera impactado en ningún otro lado, sino dentro del tubo de descargue, El declarante no es experto en tubos de descargue, pero con su largo trasegar en la institución y el manejo de estos elementos puede hablar con criterio al respecto.
En el Palacio también hay seguridad privada. Si alguien es Si alguien es profesional en lo que hace, si es idóneo, omite el procedimiento y pone en conocimiento la anomalía. Nunca le informaron que el tubo de descargue no fuera adecuado. Incluso a campo abierto hay que tomar precauciones para el manejo de armas. Si se pone la trompilla del arma dentro del tubo, esté en la inclinación en que esté el operador del arma, el disparo no va a dejar lesionados.
ALBERT HERNANDO BONILLA L., Intendente de la Policía Nacional. Se hallaba presente en el Palacio de Justicia el día de los hechos. Llevaba uno o dos años allí. En el momento en que el funcionario del Inpec llega a retirar su fusil le hace manejos al fusil, dispara, ocasionándole una REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 17 herida a la señora Ibagué y a otra señora, no por la ojiva, sino por esquirlas de una baldosa.
Se debió a una mala maniobra, porque si hubiera direccionado el cañón del fusil el impacto no hubiera dado en el lugar en que lo hizo. No necesariamente hay que introducir la boquilla en el tubo. Hay que direccionar el arma al tubo. No había presenciado antes un hecho así. ASPECTO PREVIO RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD Se desprende de los hechos y pretensiones de la demanda, que se ejercita la Acción de Reparación Directa, prevista en el Art. 86 del C.C.A. como aquella que tiene cualquier persona para demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, omisión, operación administrativa, ocupación temporal o permanente de inmuebles por trabajos públicos, o cualquier otra.
Este precepto tiene sustento constitucional en el art. 90 de la C.P. que reza:
ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste” (negrilla para resaltar).
Se deduce del citado artículo, que la Responsabilidad del Estado, exige necesariamente la existencia de un daño antijurídico y el título de imputación para que el Estado resulte obligado a repararlo. El daño antijurídico se define como aquel perjuicio que una persona no tiene el deber jurídico de soportar. De esta manera lo definió la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 2006: “Los elementos centrales del régimen de responsabilidad consagrado constitucionalmente son la noción de daño antijurídico y su imputación al Estado, razón por la cual la jurisprudencia constitucional se ha ocupado de delimitarlos conceptualmente.
Sobre el daño antijurídico se pronunció extensamente en la sentencia C-333 de 1996, donde luego de estudiar los debates en la Asamblea Nacional Constituyente concluyó que la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90 estuvo inspirada en la doctrina española, la cual ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo, postura acogida por la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana.1 1 El Consejo de Estado he definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo".
Por consiguiente, concluye esa Corporación, "el daño antijurídico puede ser REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 18 De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”2, lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa” (subrayas en el original)3…”
4. CASO CONCRETO Los demandantes instauran el presente medio de control de reparación directa contra la NACIÓN – INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE IBAGUÉ INPEC, para que se declare administrativamente responsables de los perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales causados por las lesiones provocadas a la señora DORIZANA IBAGUÉ el día 13 de noviembre de 2014, cuando fue víctima de un proyectil de bala que fue disparada desde el arma de dotación de un dragoneante del INPEC, cuando la actora se encontraba laborando en el Palacio de Justicia de la ciudad.
Al respecto, el apoderado judicial del INPEC contestó manifestando, que la señora DORIZANA IBAGUÉ resultó herida de manera indirecta con las esquirlas del baldosín que se encontraba al respaldo del foso de cargue y descargue de las armas de fuego del Palacio de Justicia, afirmando, que el daño anti jurídico deprecado proviene de un hecho exclusivo y determinante de un tercero, aludiendo, que se configura una falla del servicio de la Dirección Y Administración Judicial y de la Policía Nacional, en primer lugar, señalando que el foso no cumplía con las características que se requerían, y en segundo lugar, al no haber sido despejada dicha área o zona por los agentes del servicio mientras se hacía el procedimiento.
Una vez evacuadas las etapas procesales, el Juzgado Segundo Administrativo Del Circuito De Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que de las pruebas aportadas dentro del proceso se logró acreditar la configuración del daño antijurídico y su imputación al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC bajo el título de riesgo excepcional al provenir la lesión del uso legítimo del arma de dotación oficial del INPEC, ordenando el reconocimiento y pago de perjuicios el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita.
Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva" Consejo de Estado. Sentencia del 13 de julio de 1993. Loc-cit. 2 Sentencia C-533 de 1996. 3 Sentencia C-043 de 2004. En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular, aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original). 4 Corte Constitucional.
Sentencia C-038 de febrero 1º de 2006. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 19 morales y materiales a favor de la víctima directa, y a favor de su hijo Yhon Janer Morales, y negando los solicitados por el señor MIGUEL ÁNGEL MORALES IBAGUÉ al no acreditar su condición de hijo y del señor HELIO FABIO REYES MARTÍNEZ, al no demostrar que era su compañero permanente.
Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del INPEC, interpuso recurso de apelación reiterando que no se estructuran los elementos de responsabilidad, insistiendo que se encuentra acreditado el eximente de responsabilidad denominado hecho exclusivo y determinante de un tercero, puesto que tal y como se indicó en la investigación disciplinaria el guardia del INPEC al momento de utilizar su arma lo realizó en debida forma, por lo que solicita que se revoque la sentencia, pero además pide que dado el caso de acceder, se revoque el pago del perjuicio del daño a la salud, manifestando que el mismo ya fue satisfecho con el pago que le realizó la ARL a favor de la demandante.
Por su parte, los demandantes también apelaron la sentencia en cuanto a la negativa de los perjuicios morales a favor de los señores MIGUEL ÁNGEL MORALES IBAGUÉ y HELIO FABIO REYES MARTÍNEZ, afirmando que esta probada su calidad de hijo y compañero permanente con la víctima directa. Con fundamento en el anterior acervo probatorio y marco conceptual procede la Sala a verificar si en el caso bajo estudio se encuentran configurados los presupuestos para endilgar responsabilidad al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, en virtud a las lesiones padecidas por la señora DORIZANA IBAGUÉ, al haber resultado herida en el momento en que un miembro de dicha entidad hacía uso de su arma, o si por el contrario, no hay lugar acceder a las pretensiones de la demanda al presuntamente configurarse el eximente de responsabilidad de hecho exclusivo y determinante de un tercero. DEL RÉGIMEN APLICABLE.
Ha reiterado el Consejo de Estado5 que en aquellos eventos en los cuales el daño se ocasiona por las actividades peligrosas, como los es la conducción de vehículos, el régimen aplicable por regla general es el OBJETIVO con base en el riesgo excepcional, dado que el factor de imputación está derivado de 5 Ver entre otras las siguientes sentencias: • Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Dr. MAURICIO FAJARDO GOMEZ, proferida el 11 de noviembre de 2009, Radicación número: 05001-23-24-000-1994-02073-01(17927), Actor: Elizabeth Pérez Sosa y Otros, Demandado: La Nación-Ministerio De Defensa-Policía Nacional, Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA. • Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Dr. MAURICIO FAJARDO GOMEZ, proferida el 22 de julio de 2009, Radicación número: 25000-23-31-000-1993-08882-01(16365), Actor: Martin Morales y Otra, Demandado: Empresa De Energía Eléctrica De Bogotá, Referencia: Acción De Reparación Directa.
REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 20 la realización directa de una actividad que entraña peligro, motivo por el cual basta con que el actor acredite, en primer lugar, la existencia del daño y, segundo, que el mismo se hubiere generado como consecuencia de dicha actividad, y la parte demandada por su parte debe demostrar, con el fin de desvirtuar la responsabilidad que se le endilga, la configuración de alguna causa extraña, como la culpa exclusiva de la víctima, el hecho de un tercero o la fuerza mayor.
En efecto nuestro máximo órgano de cierre ha tenido la oportunidad de precisar que la calificación de una actividad como “peligrosa”, tiene incidencia para establecer el criterio de imputación aplicable en relación con los daños que se deriven de la misma, distinguiendo entre quienes ejercen la actividad y los terceros ajenos a ésta. En el primer caso, cuando quien ejerce una actividad peligrosa sufre un daño, la decisión sobre el derecho a ser indemnizado debe gobernarse con fundamento en la tesis de la falla probada del servicio y no del régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, pues éste último sería aplicable al segundo de los casos mencionados, como también le sería aplicable por supuesto el de falla del servicio.
Sin embargo, el Consejo de Estado6 también ha advertido, que la anterior precisión no obsta, para que en caso de acreditarse que los hechos de la demanda se produjeron por una falla del servicio, así sea declarado en forma preferente por el juez de conocimiento. Lo anterior significa, que si bien es cierto la regla general en caso de daños ocasionados por actividades peligrosas, es la aplicación de la responsabilidad objetiva, también lo es que si en la demanda se alega la estructuración de la falla del servicio o el juez al momento de estudiar el asunto se encuentra en presencia de prueba que pueda acreditar la falla del servicio, será el régimen de responsabilidad subjetiva el que deba aplicarse de manera preferencial.
Al respecto, el Consejo de Estado estableció lo siguiente: “ La conducción de aeronaves, al igual que ocurre con otras actividades tales como la manipulación de armas de fuego, la conducción de energía eléctrica o la conducción de vehículos automotores, es considerada una actividad peligrosa, de manera que al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño cuya • Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Dr. MAURICIO FAJARDO GOMEZ, proferida el 22 de julio de 2009, Radicación número: 25000-23-31-000-1993-08882-01(16365), Actor: Martín Morales y Otra, Demandado: Empresa De Energía Eléctrica De Bogotá, Referencia: Acción De Reparación Directa. • Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, proferida el 30 de julio de 2008, Radicación número: 25000-23-26-000-1993-00925-01(17066), Actor: Arnulfo Franco y Otros, Demandado: La Nación - Ministerio De Defensa - Fuerza Aérea Colombiana, Referencia: Acción De Reparación Directa.
REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 21 reparación solicita, al paso que la entidad demandada para exonerarse de responsabilidad deberá demostrar la existencia de una causal de exoneración, esto, siempre que las pruebas obrantes en el plenario no evidencien la presencia de una falla en la prestación del servicio, pues, si ello es así, el juez no tendrá otra alternativa que declararla, porque de esa manera la jurisdicción ejerce una función de control del ejercicio de la Administración.7” (Negrilla fuera del texto original) Por otro lado, también ha explicado que para efectos de determinar la responsabilidad de la administración, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, dado que es suficiente con demostrar que el daño fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa, cuya guarda se encontraba a cargo del Estado, a menos que se demuestre ausencia de imputación. En este orden de ideas, el demandante sólo tiene que probar la existencia del daño y el nexo de éste con el servicio, es decir, que el daño sufrido se originó en el ejercicio de la actividad peligrosa a cargo de la entidad demandada; en esa medida, no basta que ésta pruebe que obró con diligencia y cuidado, puesto que ello resulta insuficiente, y sólo se podrá exonerar de responsabilidad en tales casos probando la existencia de una causa extraña, como la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero. Es de resaltar que frente a la anterior posición, nuestro órgano de cierre ha reiterado que tratándose de daños originados por el manejo de armas, al ser considerada una actividad peligrosa, el régimen que lo gobierna es de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, ello en razón del instrumento utilizado por el estado con mayor potencialidad de riesgo a crear el daño antijurídico y la relación causal8.
En este punto, es menester traer a colación reciente pronunciamiento de la Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P: María Adriana Marín, de fecha 28 de junio de 2024, proferido dentro del expediente con radicación No. 13001-23-33-000-2017-00209-00(67312), en el que indicó: “Bajo el régimen de riesgo excepcional no es menester, entonces, acreditar la configuración de una falla del servicio para que la administración sea responsable, pues basta el despliegue de la actividad riesgosa por parte del Estado y su nexo con el daño, en razón a la concreción del riesgo que se crea con el ejercicio de dicha actividad peligrosa.
En todo caso, al no existir consagración constitucional de ningún régimen particular de 7 Consejo De Estado, Sección Tercera, C.P. Dr. GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ, proferida el 26 de enero de 2011, Radicación número: 73001-23-31-000-1997-06706-01 (18431). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 20 de Febrero de 2014.
C.P. Dra. Stella Conto Díaz del Castillo. Expediente Nro. 19001-23-31-000-2001-00271-01(29582) REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 22 responsabilidad, en aplicación del principio iura novit curia, es al juez a quien le corresponde encontrar el fundamento jurídico de sus fallos, de modo que cuando aparece acreditada una falla del servicio, es ese el título de imputación bajo el cual se analiza el asunto.” Así las cosas, y teniendo en cuenta lo expuesto, considera la Sala que el presente asunto no puede ser estudiado bajo el régimen subjetivo de falla del servicio, como quiera que no se cuenta con los elementos fácticos y probatorios suficientes, para determinar algún tipo de irregularidad administrativa como causante del daño antijurídico alegado, en razón de lo anterior, resulta acertado como lo consideró la juez de primera instancia, al haber analizado el caso bajo el régimen objetivo de responsabilidad, en el denominado riesgo excepcional, motivo por el cual se tendrá que estudiar el daño antijurídico, el nexo de casualidad, y finalmente, se revisara si se configura o no algún el eximente de responsabilidad alegado por el apoderado del INPEC, denominado hecho exclusivo y determinante de un tercero. PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL DAÑO ANTIJURÍDICO El daño, ha sido definido por la doctrina española como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.
Dicha definición ha sido acogida por el H. Consejo de Estado ha en múltiples sentencias desde 19919 y hasta las épocas más recientes10. En primer lugar, se establecerá la existencia o no del daño y si el mismo puede o no considerarse antijurídico; solo bajo la premisa de la existencia del daño se ha de “realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”11.
En el caso sub lite, en la historia clínica de la señora DORIZANA IBAGUÉ, cuando fue atendida por el servicio de urgencias en la Clínica Tolima, el día 13 de noviembre de 2014, día de la ocurrencia de los hechos, la cual reposa a folios 29 a 34 del cuaderno No 01 del expediente digital, se desprende lo siguiente: 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de junio de 1991, C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta, expediente 6454. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de junio de 2007, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, expediente N° 16460. 11 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia de 18 de febrero de 2010; Exp. 17885. REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 23 “13/11/2014 hora 16:30 Se trata de paciente que ingresa al servicio traída por compañeros de la empresa quien refiere que se encontraban en el palacio de justicia de la ciudad de Ibagué cuando repentinamente se disparo aparentemente un arma de un guardia de seguridad ocasionando lesiones por arma de fuego en miembro inferior derecho con orificio de entrada y de salida y otra aparente herida con dos laceraciones en abdomen en pared abdominal.
Paciente refiere sentir mucho dolor en la pierna derecha” (…) 13/11/2014 hora 17:18 Se valora paciente con reporte de paraclínicos RX de pie se evidencia presencia de esquirla sin contacto al hueso, rx de abdomen se evidencia esquirla en tejido celular subcutáneo aparentemente, en relaciona los hallazgos se solicita valoración por ortopedia y cirugía. Vía whatsapp me comunico con ortopedista Dr Mercado quien refiere que la herida no es quirúrgica por parte de ortopedia que no se debe suturas y que se debe cubrir con antibiótico.
Se encuentra pendiente la valoración por cirugía. (…)” De la misma manera, reposa el dictamen de determinación de origen y/o perdida de la capacidad laboral y ocupacional efectuada por la Junta Nacional De Calificación De Invalidez, de fecha 01 de febrero de 2018, en la que se determinó que la señora DORIZANA IBAGUÉ presentaba una pérdida de la capacidad laboral y ocupacional del 17.90%, en virtud a los hechos ocurridos el 13 de noviembre de 2014.
Así las cosas, no existe duda para la Sala que el daño antijurídico se encuentra plenamente acreditado, al suscitarse en las lesiones padecidas por la señora DORIZANA IBAGU, cuando se encontraba laborando como auxiliar de servicios generales dentro de las instalaciones del Palacio De Justicia, resultó herida en su abdomen y pie derecho el día 13 de noviembre de 2014 por las esquirlas de la bala disparada por el arma de dotación oficial de un guardia del INPEC dentro de las instalaciones del Palacio De Justicia, lo que conllevó a que tuviera una pérdida de la capacidad laboral del 17.90%, y al tenerse por configurado el primer presupuesto para la declaratoria de la responsabilidad, se procede a estudiar la imputabilidad.
LA IMPUTABILIDAD Y NEXO DE CAUSALIDAD La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y que por el que en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de los REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 24 regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial).
Según la demanda, se imputa al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, la responsabilidad administrativa por los daños ocasionados a los demandantes, en virtud a las lesiones sufridas en el abdomen y pie derecho de la señora DORIZANA IBAGUÉ, cuando se encontraba laborando como auxiliar de servicios generales en el palacio de justicia, al resultar herida por las esquirlas al dispararse el arma de dotación oficial de un guardia del INPEC.
Es así, que de acuerdo a las pruebas relacionadas anteriormente y atendiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar, se tiene que el día 13 de noviembre de 2014, se le asignó 01 fusil Gall 5.56 número de sene 09484616 con 03 proveedores (105 cartuchos Cal. 5.56), para el servicio de remisión al palacio de justicia al dragoneante Garzón Álzate Heyner, perteneciente a la escuadra de remisiones, con el fin de realizar traslado de algunas personas privadas de la libertad, arma individual con un alcance efectivo de 300 a 500 metros y que se alimenta de un proveedor con capacidad de 35 cartuchos.
Así mismo, se advierte, que el Comandante de la Escuadra de Remisiones Inspector Alvear Castro Richard, este mismo día le comunicó a la directora del Coiba, que le había ordenado al Dragoneante Garzón Álzate Heiner Andrés que reclamara su arma de dotación, cuando este se disponía a despejar su arma en el cilindro de seguridad (para balas) de la policía que queda ubicada en la entrada principal del palacio de justicia un fusil Galil 5.56 según lo manifestado por el Dragoneante, este se accionó de manera accidental y al impactar la ojiva contra la pared y luego contra la baldosa, de esta salieron esquirlas las cuales impactaron en el cuerpo de dos personas civiles.
El día, 14 de noviembre de 2014, el dragoneante Garzón Álzate Heyner Andrés: suscribe oficio dirigido a la Directora del COIBA, en el que le informa que se dirigía a reclamar su arma de dotación, y que durante la manipulación del armamento accidentalmente se acciona, impactando en la pared que es de baldosa y esparciendo fragmento de la misma por el lugar, teniendo como resultado dos personas lesionadas.
Por esta razón, el mismo 14 de noviembre de 2014, la Directora del Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué Picaleña Coiba Mayor Nancy Pérez González informó a la Directora de la Regional Viejo Caldas del INPEC lo sucedido, para lo cual señaló: REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 25 "Con el acostumbrado respeto me permito trasladar el reporte de la novedad ocurrida el día de ayer en el Palacio de Justicia de la ciudad de Ibagué rendido por el Comandante de la Escuadra de Remisiones del Coiba, Inspector Alvear Castro Richard en el que manifiesta que el Dragoneante Garzón Álzate Einer Andrés, al momento de realizar la revisión de las armas en la zona de descargue, accionó accidentalmente el disparador del Fusil por fuera del cilindro de descargue impactando contra la pared y la baldosa que generó esquirlas que impactaron en el cuerpo de dos civiles, Doris Ana Ibagué (sic) y Yenny Bibiana Martínez Bocanegra las cuales fueron trasladadas inmediatamente a la Clínica Tolima para recibir atención médica " El día 15 de noviembre de 2014, el Coordinador (e) de la Seguridad del Palacio de Justicia. Intendente Miller Alfredo Castellanos P, informó los hechos al Director Seccional de la Administración Judicial de Ibagué, señalando lo siguiente: " Siendo aproximadamente las 16:20 horas, momento que personal del grupo de remisiones del Inpec Coiba Picaleña se encontraba realizando el procedimiento de retirada de los internos el señor funcionario del inpec Heyner Andrés Garzón Alzate reclama su arma de fuego de dotación tipo fusil Galil calibre 5,56 mm de serie N° 09484616 y al momento de realizar la inspección de seguridad del arma de fuego en el sitio ubicado para este procedimiento, no hizo el uso adecuado del tubo de descargue y seguridad, ocasionando un disparo que impacta en la pared, resultando lesionadas dos personas del sexo femenino.” En virtud a dicha situación, el dragoneante Heyner Andrés Garzón Álzate le fue iniciado investigación disciplinaria en su contra en virtud a los hechos acaecidos, proceso que finiquitó con el archivo definitivo el cual fue ordenado por el Grupo Regional Control Interno Disciplinario Regional Viejo Caldas, mediante Auto No. 130 del 28 de marzo de 2017, al considerar que no estaba comprometida la responsabilidad del Dragoneante puesto que se configuró a su criterio, un hecho fortuito, irresistible e imprevisible.
Así las cosas, no existe duda para la Sala que el porte y uso de armas de dotación oficial, era legitimo por parte del dragoneante Heyner Andrés Garzón Álzate, en virtud a que le fue asignada para que se dirigiera desde el COMPLEJO CARCELARIO DEL COIBA hasta el Palacio De Justicia de Ibagué, en aras de trasladar unos reclusos, sin que se tenga que determinar si hubo o no culpa del funcionario, ya que tal y como se indicó en líneas anteriores fue absuelto de responsabilidad, al no encontrar irregularidades en su actuar, y si bien, durante el manejo de su arma cuando realizaba el procedimiento de retiro se disparó, causándole lesiones con las esquirlas a la hoy demandante, este se enmarca dentro del título objetivo de imputación de riesgo excepcional.
REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 26 Ahora bien, una vez establecido los elementos del daño y la imputación, los cuales se encuentran debidamente acreditados, se procede a estudiar si se configuró el eximente de responsabilidad denominado hecho exclusivo y determinante de un tercero, al ser el punto de disconformidad por parte del apoderado judicial del INPEC, al afirmar, que no hay ligar al pago de los perjuicios deprecados al considerar que dicho eximente se encuentra acreditado. ✓ EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD Los denominados eximentes de responsabilidad, tienen como propósito impedir desde el punto de vista legal y dentro de un proceso judicial, que se impute responsabilidad por los daños que se causen a un individuo, entre ellos, encontramos la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho exclusivo y determinante de un tercero y el hecho exclusivo y determinante de la víctima.
En este punto se reitera, que se analizara el segundo eximente de responsabilidad, como quiera que este fue el objeto del recurso de apelación por parte del apoderado judicial de la entidad demandada, quien insiste que se encuentra configurado, estudio que se procede a efectuar. - Hecho exclusivo y determinante de un tercero En este punto, considera la Sala que es menester traer a colación sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida dentro del proceso con radicación No. 05 001 23 31 000 2002 03487 01 (32912)12, en la que dicha Corporación examina los requisitos que se deben acreditar para que se configure el eximente de responsabilidad denominado “hecho exclusivo y determinante de un tercero”, para lo cual previó los siguientes: “(i) Que sea la causa exclusiva del daño. Si tanto el tercero como la entidad estatal concurrieron en la producción del daño, el resultado no sería la exoneración de responsabilidad, sino la existencia de solidaridad de éstos frente al perjudicado, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, lo cual le daría derecho al perjudicado para reclamar de cualquiera de los responsables la totalidad de la indemnización, aunque quien paga se subrogue en los derechos del afectado para pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagar, en la medida de su intervención13. 12 Sentencia del veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015), C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 13 26 Ver Sentencia de 18 de mayo de 1992, exp. 2466.
En sentencia de 22 de junio de 2001, exp. 13.233 dijo la Sala: “El concurso de conductas eficientes en la producción de un daño, provenientes de personas distintas a la víctima directa, genera obligación solidaria y, por lo tanto, el dañado puede exigir la obligación de indemnización a cualquiera de las personas que participaron en la producción del daño (arts. 2.344 y 1568 Código Civil).
Por consiguiente, cuando la conducta del tercero no es única ni exclusiva sino coparticipada en forma eficiente y adecuada con la del demandado (s), el afectado puede pedir la declaratoria de responsabilidad de uno o de todos REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 27 (ii) Que el hecho del tercero sea completamente ajeno al servicio, en el entendido de que ese tercero sea externo a la entidad, es decir, no se encuentre dentro de su esfera jurídica y, además, que la actuación de ese tercero no se encuentre de ninguna manera vinculada con el servicio, porque si el hecho del tercero ha sido provocado por una actuación u omisión de la entidad demandada, dicha actuación será la verdadera causa del daño y, por ende, el hecho del tercero no será ajeno al demandado14.
(iii) Que la actuación del tercero sea imprevisible e irresistible a la entidad; porque, de lo contrario, el daño le sería imputable a ésta a título de falla del servicio en el entendido de que la entidad teniendo el deber legal de hacerlo, no previno o resistió el suceso. Como lo advierte la doctrina, “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor”15.
En relación con la imprevisibilidad, se señala que este elemento no se excluye la responsabilidad con la simple posibilidad vaga o abstracta de que el hecho pueda ocurrir, sino con la posibilidad concreta y real de que tal hecho pudiera ser previsto. Y en relación con la irresistibilidad, cabe señalar que ésta se vincula con juicios de carácter técnico y económico, es decir, que la valoración sobre la resistibilidad de los efectos del suceso involucra una valoración de los avances de la técnica, pero también de los recursos de que deba disponerse para conjurar los del daño. Para que el hecho del tercero constituya causa extraña y excluya la responsabilidad de la entidad demandada no se requiere ni que aparezca plenamente identificado en el proceso ni que el tercero hubiere actuado con culpa, porque la relación causal es un aspecto de carácter objetivo.
Lo determinante en todo caso es establecer que el hecho del tercero fue imprevisible e irresistible para la entidad demandada, y que su actuación no tuvo ningún vínculo con el servicio, amén de haber constituido la causa exclusiva del daño.16 ” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Como argumento de defensa el apoderado judicial del INPEC, afirma que el cilindro donde debían descargar el armamento en el palacio de justicia, no cumplía con las especificaciones necesarias para su uso, al tener el ángulo requerido, y que además dicha zona no estaba señalizada en aras que las los deudores solidarios (art. 1571 ibídem).
Esta es la situación por la cual la coparticipación del tercero no es constitutiva de exonerante de responsabilidad; para que la conducta del tercero fuera exonerante se requeriría su exclusividad y, además, que fuera determinante en la producción del daño”. 14 Sobre ese aspecto puede verse MAZEAUD Y TUNC. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual.
Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962. Tomo II Volumen II, pág. 237. 15 Luis Josserand, Derecho Civil, Tomo II, Vol. I; Ed. Bosh y cia, Buenos Aires, 1950, pág. 341. 16 Sección Tercera, sentencia de 13 de febrero de 2013, expediente 18148. REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 28 personas civiles no estuvieran en dicho lugar y así evitar cualquier tipo de accidente, como el sucedido.
Frente a ello, de entrada advierte la Sala que el eximente de responsabilidad propuesto por la demandada, no tiene vocación de prosperidad, en primer lugar, porque es evidente y claro como se dijo en líneas anteriores, que las esquirlas por las que resultó herida la señora DORAZINA IBAGUÉ, provinieron de la bala disparada por el arma de dotación oficial utilizada por el dragoneante Heyner Andrés Garzón Álzate, lo cual se itera fue de forma accidental.
En segundo lugar, la entidad recurrente menciona que el tubo o cilindro no cumplía con las características para su uso, al tener un ángulo vertical, cando debía estar completamente inclinado; sin embargo, dentro del cartulario no hay pruebas fidedignas que acrediten que efectivamente el tubo no cumplía con las características requeridas, esto atendiendo que de los testimonios rendidos ante el A Quo, dejaron entre ver que era la primera vez que sucedía un incidente como este, y que obedeció debido a que presuntamente el dragoneante no ingreso por completo el arma al tubo, lo que hizo que la ojiva pegara contra la pared y con las esquirlas hiriera a la hoy accionante.
En tercer lugar, si bien es cierto la demandada alega que hubo una indebida ubicación del tubo de descargue, que además no había señalización y que no se evitó el flujo de personas en el lugar, comparte la Sala el argumento del Juez de primera instancia, al señalar que si el dragoneante en su momento consideraba que el tubo era ineficaz por su posición lo que podría poner en riesgo a las personas que se encontraban allí e incluso su propia vida, lo correcto era dar a conocer dicha anomalía y evitar su uso, o por lo menos sugerir que se cambiara su posición; empero esto no sucedió, máxime, cuando no trata de afirmar una situación que requería su carga probatoria, pues de las pruebas allegadas no son suficientes para demostrar la supuesta la negligencia que le atribuye a la Policía Nacional, de ser así la misma demandada durante la oportunidad procesal pertinente, hubiese solicitado que se vincularan dichas entidades al presente medio de control, si consideraba que era necesaria su comparecencia. En cuarto y último lugar, no es de recibo el argumento esbozado por la entidad apelante, al mencionar que se paso por alto el proceso disciplinario adelantado en contra del dragoneante Heyner Andrés Garzón Álzate, pues el mismo logró dilucidar a esta vista procesal que su actuar no fue por fuera del cumplimiento de sus deberes; sin embargo, esto no conlleva u obliga a que el juzgador acoja los argumentos que allí se dispusieron, pues se tratan dos procesos independientes, el primero, en el que se ventila la responsabilidad disciplinaria del servidor, y en el segundo y que hoy es objeto de estudio, la responsabilidad extracontractual de la entidad estatal.
REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 29 Así las cosas, al no probarse que el hecho del tercero fue imprevisible e irresistible para la entidad demandada, no puede declararse así, por lo que se confirmará la sentencia recurrida, respecto a la declaratoria de responsabilidad administrativa y extracontractual de la NACIÓN – INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, bajo el título de responsabilidad objetiva de riesgo excepcional, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS En este tema en particular, el apoderado judicial de la entidad demandada, solicita que se niegue el reconocimiento y pago de los perjuicios de daño a la salud, aludiendo, que su pago lo efectuó la ARL a la que estaba afiliada la señora DORIZANA IBAGUÉ, al haber sido catalogado el accidente de origen laboral, puesto que se encontraba laborando como auxiliar de servicios generales en el palacio de justicia. De la misma manera, el apoderado judicial de la demandante interpuso recurso de apelación ante la negativa del A Quo en el reconocimiento y pago de los perjuicios morales a favor de los señores MIGUEL ÁNGEL MORALES IBAGUÉ y HELIO FABIO REYES MARTÍNEZ, afirmando que está probada su calidad de hijo y compañero permanente con la víctima directa.
DAÑO A LA SALUD Al respecto, se trae a colación Sentencia de Unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera Del Consejo De Estado, C.P: Stella Conto Diaz Del Castill, de fecha veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014), proferida dentro del proceso con radicación No Radicación número: 23001-23-31-000-2001- 00278-01(28804), en la que se pronunció sobre el daño a la salud, y para lo cual lo definió así: “Mediante sentencias de 14 de septiembre de 2011, en la que la Sección establece, claramente que el daño inmaterial derivado de la alteración de la salud psicofísica es una categoría jurídica autónoma, no subsumible dentro del concepto de “daño a la vida en relación” y comprensiva de aspectos diversos aspectos.
En lo relativo a autonomía y no subsunción ni identificación de los conceptos de daño a la salud y “daño a la vida de relación” o “a la alteración de las condiciones de existencia”.(…) La Sala reitera la jurisprudencia precedente en cuanto a la no subsunción del daño a la salud en categorías jurídicas excesivamente abiertas y omnicomprensivas, como el daño a la vida en relación que, como bien se ha puesto de presente en fallos anteriores, cierra las posibilidades de acudir a criterios más objetivos de tasación del daño, impropios de categorías vagas y omnicomprensivas.
(…) REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 30 Se unifica la jurisprudencia en lo relativo al tema espinoso del daño temporal. En efecto, al dejarse claro que la duración del daño es factor a tener en cuenta para la tasación del mismo, se aclara que el carácter permanente de la alteración o la secuela no es requisito esencial para el reconocimiento del perjuicio a la salud.
Y es que, en efecto, la Sala no encuentra razones para estimar que el daño que se ha curado o mitigado jamás tuvo lugar (falseamiento de los hechos) o, lo que es aún más peligroso, que los sujetos están obligados a soportar la afectación del bien jurídico de la salud siempre y cuando ésta sea reversible. Según esta absurda hipótesis, en efecto, tendría sentido desestimar las pretensiones de alguien que padeció una incapacidad total durante varios años y luego se recuperó, bajo el argumento de que el daño fue revertido.
En esta misma línea se ha de aclarar también, que la Sala abandona definitivamente la tesis de que solo se ha de indemnizar lo que constituya una alteración grave de las condiciones de existencia. En efecto, dado que no es razonable suponer que alguien tenga el deber de soportar la alteración psicofísica de menor entidad, no existe razón para desestimar su antijuridicidad y, por tanto, su mérito indemnizatorio.
(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De acuerdo a lo señalado por el máximo órgano de cierre de lo contencioso administrativo, se tiene que el perjuicio denominado como daño a la salud, es independiente respecto de otros perjuicios, y en tal sentido, es evidente para la Sala que el mismo no tiene relación con el pago que hubiese recibido la demandante por parte de su administradora de riesgo laborales, pues el pago por daño a la salud, nace en el momento en que el Juez de primera instancia encuentra probada la responsabilidad extracontractual de la entidad estatal y atendiendo la perdida de la capacidad laboral de la actora, razones por las que se mantiene el pago ordenado por dicho concepto.
PERJUICIOS MORALES En primer lugar, se analizará los argumentos de apelación de la demandante respecto a las pruebas allegadas para acreditar la condición de compañero permanente del señor HELIO FABIO REYES MARTÍNEZ, con la víctima directa, quien alega que con ellas son suficientes para acreditar dicha calidad. Para lo cual a folios 31ª 312 del cuaderno No. 2 del expediente digital reposa declaración juramentada rendida el 5 de enero de 2017 en la Notaría Única del Circuito de Melgar (Tolima) por los señores William César Ramírez G. y Jorge Eliécer García M., en la que expusieron que aproximadamente desde hace 10 y 15 años conocen a los señores Helio Fabio Rayes Martínez y Dorizana Ibagué y que les consta que conviven bajo el mismo techo desde hace 4 años como marido y mujer.
Así mismo, reposa declaración juramentada rendida el 5 de enero de 2017 en la Notaría Única del Circuito REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 31 de Melgar (Tolima) por la señora Dorizana Ibagué, en la que declaró que desde hace 4 años convive en unión libre con el señor Helio Fabio Reyes.
En tal sentido, se vislumbra que el artículo 165 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, establece cuáles son los medios de prueba, que pueden ser empleados por las partes y por el operador judicial, identificando los siguientes: “ARTÍCULO 165. MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.
El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales”. En virtud de lo anterior, se vislumbra que el único medio de prueba allegado por el apoderado judicial de la demandante para acreditar la calidad de compañero permanente del señor REYES MARTÍNEZ, son las declaraciones extrajuicio, las cuales de entrada advierte la Sala que por si solas no son suficientes para demostrar su condición de compañeros permanentes con la victima directa, no la causación de los perjuicios morales deprecados.
Lo anterior, atendiendo que la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida dentro del proceso con radicación No. 20001-23-31-000- 2002-00136-01(32180)17, sostuvo que para que estas sean validas es necesaria su ratificación, así lo precisó: “(…) Estas declaraciones no pueden ser valoradas por la Sala y no serán tenidas en cuenta para acreditar los supuestos fácticos de la petición indemnizatoria de la parte actora, ya que su falta de ratificación al interior de este proceso y su recaudo sin presencia de la parte contra las que se pretenden hacer valer, les priva de cualquier valor demostrativo.
Estos requisitos formales provienen de una interpretación armónica de las normas procesales civiles aplicables a las declaraciones rendidas fuera de un proceso judicial con el objeto de que sean tenidas en cuenta en el mismo, especialmente las contenidas en los artículos 229, 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil. (…) Las traídas con la demanda son verdaderas declaraciones rendidas por fuera de este proceso, las cuales por haber sido recibidas sin concurrencia de la contraparte requieren del requisito de la ratificación en este proceso para ser valoradas como prueba.
Al no haberse hecho tal ratificación, por las 17 Ver sentencia de la sección tercera del Consejo de Estado de fecha 03de septiembre de 2015, C.P Danilo Rojas Betancourth. REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 32 razones ya enunciadas, la Sala las desestimará como elemento de convicción para resolver este caso.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Así las cosas, encuentra la Sala que con las declaraciones extrajuicio no son suficientes para acreditar la calidad de compañero permanente entre la victima directa y el señor Helio Fabio Reyes, máxime, cuando la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil18, ha señalado que para la estructuración de la vida marital es necesario acreditar las siguientes situaciones: en primer lugar, una vida en pareja permanente, la cual debe ser con duración firme, constante y perseverante, debiéndose evidenciar estabilidad, en segundo lugar, se debe probar la convivencia la cual debe ser continua y estable, y no circunstancial, y finalmente, arguye que se debe demostrar la comunidad de vida, la cual tiene que estar integrada por los elementos de ayuda, socorro mutuo, relaciones sexuales, la permanencia y el más importante, la convivencia bajo un mismo techo, es decir, cohabitación, compartir lecho y mesa, y además de ello, asumir en forma permanente y estable el diario quehacer existencial, que implica un proyecto de vida y hogar común, y en el sub judice, dichas condiciones no están probadas, y si bien es cierto, también procede el reconocimiento y pago de perjuicios morales a terceros, estos se deben acreditar aspecto que tampoco se probó por la demandante.
Ahora bien, en cuanto al reconocimiento y pago de los perjuicios morales a favor del señor MIGUEL ÁNGEL MORALES IBAGUÉ, la apoderada judicial con el recurso allega en copia del registro civil de nacimiento, para lo cual se trae a colación pronunciamiento del Consejo De Estado Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo Sala Cuarta Especial De Decisión, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00447-00(REV), en que el que se pronunció sobre la procedencia de valoración probatoria en segunda instancia, para lo cual señaló: “Vista la causal en estudio se tiene que la misma exige de entrada determinar el alcance del concepto de prueba encontrada o de prueba recobrada.
En este punto, existe una ampliación en el CPACA frente a la norma precedente, en tanto el CCA sólo refería a las pruebas recobradas. De acuerdo a la descripción normativa, se observa que la misma hace relación únicamente a la prueba documental preexistente a la sentencia objeto de revisión, por lo que, no se ha admitido la configuración de dicha causal cuando se trata de otro tipo de pruebas, o cuando ésta es producida u obtenida de manera posterior a la sentencia que se revisa.
El precepto contempla el verbo « encontrar o recobrar» lo cual implica que la prueba documental existía, no se tuvo oportunamente por las razones que dice la ley (fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria), 18 Sentencia de la Corte Suprema de justicia de fecha 18 de julio del 2017, MP: Aroldo Wilson Quiroz REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 33 pero se logró conseguir ya terminado el proceso, ello se traduce en que, para la prosperidad del recurso, es indispensable entre otros requisitos, que el recurrente hubiere estado durante todo el proceso en imposibilidad de aportar la prueba respectiva por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.
(…) [L]a jurisprudencia ha estructurado unos requisitos para la procedencia de la causal, que actualmente resultan plenamente aplicables y que adecuadas a la actual normatividad, quedarían así: (i) que se encuentren o recobren pruebas decisivas después de dictada la sentencia; (ii) que las pruebas encontradas o recobradas preexistan antes de la sentencia del proceso que originó la revisión. Esta es una exigencia apenas natural, en tanto revisar una sentencia por pruebas que no existían sería desproporcionado;
(iii) que las mismas no se hubieren podido aportar por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, y (iv) que sean trascendentes, es decir, que de obrar en el proceso hubieran cambiado la decisión.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De acuerdo con lo esbozado por el Consejo de Estado, se tiene que las pruebas que son allegadas con posterioridad y que sean validas, i) son aquellas que sean nuevas con posterioridad a la sentencia, ii) que hayan nacido con posterioridad a la sentencia, iii) que ya existieran pero que por fuerza mayor o caso fortuito no pudieran haber sido allegadas con anterioridad al expediente, iv) que sean trascendentes, es decir, que de obrar en el proceso hubieran cambiado la decisión. Es así, que advierte la Sala que la parte actora al momento de presentar su recurso de apelación allegó el registro civil de nacimiento del señor MIGUEL ÁNGEL MORALES IBAGUÉ19, del que se desprende que su progenitora es la hoy demandante DORIZANA IBAGUÉ, y si bien es cierto, se allegó con posterioridad al fallo de primera instancia, dicho caso se enmarca dentro del expuesto por el Consejo de Estado, ya que dicha prueba es trascendente, atendiendo que dado el caso de haber obrado desde el inició hubiese garantizado el reconocimiento y pago de los perjuicios morales en su calidad de hijo de la víctima directa, razones por las que se tendrá en cuanta en aras de garantizar el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, documento que además no fue refutado por ninguna de las partes.
Así mismo, no pasa por alto la Sala que en sentencia de Tutela de fecha 27 de noviembre de 202320, el Consejo de Estado ordenó a esta Corporación emitir un nuevo fallo respecto de un proceso de reparación directa en el que se incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, y en tal sentido, en el sub judice en aras de evitar esta situación se da aplicación a los criterios de racionalidad y proporcionalidad en la aplicación de la 19 Ver folio 384 del cuaderno No. 05 del expediente digital. 20 Sección Segunda Del Consejo De Estado, Sentencia del 27 de noviembre de 2023, C.P: Cesar Palomino Cortes expediente con radicación No. 11001-03-15-000-2023-03806-01.
REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 34 normativa procesal, razones por las que se le dará el correspondiente valor probatorio al registro civil de nacimiento del señor MIGUEL ÁNGEL MORALES IBAGUÉ, al lograrse acreditar sin duda alguna que es hijo de la señora DORIZANA IBAGUÉ, razón por la que se le reconocerá y ordenará el pago de perjuicios morales correspondientes a 20 SMMLV al igual que le fueron reconocidos en primera instancia a su hermano YHON JANER MORALES IBAGUÉ. En consecuencia, la Sala CONFIRMARÁ PARCIALMENTE la sentencia proferida el 16 de julio de 2020, por medio del cual el Juzgado Segundo Administrativo Del Circuito De Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, debiéndose modificar el numeral tercero de la parte resolutiva, precisando que también se le reconocerá y ordenará el pago de perjuicios morales correspondientes a 20 SMMLV al señor MIGUEL ÁNGEL MORALES IBAGUÉ, en calidad de hijo de la victima directa, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. CONDENA EN COSTAS.
De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas de esta instancia a la entidad demandada. Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P, siempre y cuando se encuentre demostradas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
FALLA PRIMERO. – CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020), mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada contra de la NACIÓN- INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. REPARACIÓN DIRECTA: 73001-33-33-002-2016-00445-01 DEMANDANTES: DORIZANA IBAGUÉ Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN-INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 35 SEGUNDO. - MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia recurrida, el cual quedará así: “TERCERO. - En consecuencia, ordénese como reparación del daño que el Inpec pague las siguientes sumas de dinero por concepto de perjuicios morales: - A Dorizana Ibagué: 20 smlmv. - A Yhon Janer Morales Ibagué: 20 smlmv. - Miguel Ángel Morales Ibagué: 20 smlmv.”
TERCERO. - SE CONDÉNA en costas de esta instancia a la entidad demandada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el art. 365 del C.G.P., según se encuentren probadas y causadas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
Liquídense de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
CUARTO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado -Ausente con permiso- CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado