REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 73001-33-33-004-2019-00330-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARLY NAVARRO TAMA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E Tema: INSUBSISTENCIA CARGO EN PROVISIONALIDAD OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora MARLY NAVARRO TAMA, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E., solicitando se declare: 1. Que es nula totalmente la Resolución No. 0689 de marzo 5 de 2019, por medio de la cual declaró INSUBSISTENTE EL NOMBRAMIENTO de MARLY NAVARRO TAMA identificada con la CC (…) en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVA CÓDIGO 407 GRADO 13 que ocupaba para el día 18 de marzo de 2019 y que le fue notificada mediante oficio 1206 GTH de marzo 15 de 2019. 2.
Que es nulo totalmente el oficio 1206 – GTH de marzo 15 de 2019 mediante el cual se notificó la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en provisionalidad en la planta Global del Hospital Federico Lleras Acosta a partir del día 18 de marzo de 2019. 3. Que se condene al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUE TOLIMA – EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO a reintegrar a la señora MARLY NAVARRO TAMA al cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVA CÓDIGO 407 GRTADO 13 que ocupaba para el día 18 de marzo de 2019 y que le fue notificada mediante oficio 1206 GTH de marzo 15 de 2019 o a otro de igual o superior categoría y salario, pero de requisitos afines.
Expediente: 73001-33-33-004-2019-00330-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARLY NAVARRO TAMA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E 2 4. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se condene al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ TOLIMA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, a reconocer y pagar a la demandante, todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, desde el día de su retiro y hasta su reintegro efectivo, incluyendo el valor de los aumentos o incrementos que se decreten con posterioridad y al pago de los aportes a la seguridad social integral. 5.
La condena respectiva será actualizada, aplicando los ajustes de valor (indexación), mes por mes, desde la fecha en que la demandante fue desvinculada del servicio y hasta la fecha en que se efectúe el pago de los valores que resultare deber. 6. Que se declare, para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por la accionante, desde cuando fue desvinculada hasta cuando sea efectivamente reintegrada. 7.
Condenar a pagar a la accionada las costas del proceso, incluida en ellas las agencias en derecho. 8. Las anteriores condenas deberán cumplirse en los términos y condiciones señalados en los artículos 192 y 195 del CPACA Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS
1. MARLY NAVARRO TAMA fue vinculada al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Empresa Social del Estado de la ciudad de Ibagué desde el día 25 de enero de 1989 para ejercer el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES tomando posesión del cargo mediante acta de la misma fecha. 2. El día 06 de mayo de 1998 celebró contrato de trabajo a término indefinido con el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA para ejercer la actividad de SECRETARIA en la SECCIÓN DE SUMINISTROS.
3. MARLY NAVARRO TAMA nació en la ciudad de Planadas Tolima el día 07 de junio de 1966 contando para el día de la desvinculación marzo 18 de 2019 con 52 años 09 meses y 11 días de edad. 4. La demandante laboró para el Hospital Federico Lleras Acosta durante 30 años, un mes y 24 días y para el día de su desvinculación ejercía el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVA CÓDIGO 407 GRADO 13. 5.
La aquí demandante encontrándose en plena ejecución de su actividad laboral, mediante resolución 0689 de marzo 5 de 2019 se declaró Expediente: 73001-33-33-004-2019-00330-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARLY NAVARRO TAMA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E 3 insubsistente en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVA CÓDIGO 407 GRADO 13 a partir del día 18 de marzo de 2019 tal como se le comunicó en oficio 1206 GTH de marzo 05 de 2019. 6.
Para el día de la declaratoria de insubsistencia, la aquí demandante detentaba la calidad de MADRE CABEZA DE FAMILIA, se encontraba en RETEN SOCIAL, por esa calidad como lo demostró al Hospital. 7. La aquí demandante como AUXILIAR ADMINISTRATIVA CÓDIGO 407 GRADO 13 para el día 18 de marzo de 2019, devengaba un salario básico de $1.416.171 pesos, subsidio alimentación por $60.17 y aux de transporte por $88.211. 8.
En el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVA CODIGO 407 GRADO 13, que ocupaba MARLY NAVARRO TAMA fue nombrado JOAQUÍN SIERRA GONZÁLEZ identificado con la cc (…) mayor de edad, residenciado y domiciliado en esta ciudad, en periodo de prueba por un término de seis (6) meses. 9. Que la Comisión Nacional de Servicio Civil dio apertura a concurso abierto para provisión de empleos del Hospital Federico Lleras Acosta y mediante convocatoria 426 convocó 243 cargos en vacancia incluyendo el cargo que ocupaba MARLY NAVARRO TAMA esto es el de AUXILIAR ADMINISTRATIVA CODIGO 407 GRADO 13 sin tener en cuenta la condición de madre cabeza de familia que le daba y le da una estabilidad y que por disposición del Decreto 648 de 2017 ha debido tener en cuenta. 10.
La resolución 0689 de marzo 5 de 2019 que declaró la insubsistencia de la demandante, determinó que cumplidas todas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió acto administrativo No. 20182110171395 del 5/12/2018, por el cual conformó las listas de elegibles para proveer los citados empleos de carrera del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Tolima ESE, que fueron convocados a través de la Convocatoria No. 426 de 2016, según lo dispuesto en el Acuerdo No. 20161000001276 del 28 de julio de 2016 incluyendo el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVA CÓDIGO 407 GRADO 13 que ocupaba la aquí demandante omitiendo la advertencia prevista en el citado Decreto 648 de 2017 que le generó estabilidad laboral a la demandante en su condición de madre cabeza de familia. 11.
Mi mandante cumplió a cabalidad con las funciones de su cargo, sin tener ningún llamado de atención por su desempeño durante 30 años. (…)” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA HOSPITAL FERERICO LLERAS ACOSTA ESE Expediente: 73001-33-33-004-2019-00330-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARLY NAVARRO TAMA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E 4 La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, señalando que los actos acusados se ajustan a derecho, en tanto, la entidad se rigió por la normatividad aplicable, teniendo en cuenta que la demandante ostentaba un cargo en provisionalidad y fue necesario declararla insubsistente para nombrar en propiedad, a quien había superado el respectivo concurso de méritos en el que se ofertó dicho cargo.
Señala, que el Hospital reportó a la Comisión Nacional del Servicio Civil un total de sesenta y un (61) empleos, con doscientas cuarenta y tres (243) vacantes, dentro de la cual se incluyó once (11) vacantes en el empleo denominado Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 13, bajo el código OPEC No. 31170, a efectos de ser provistos a través de lista de elegibles por concurso de méritos.
Explica, que la Comisión Nacional de Servicio Civil mediante Resolución No. CNSC -2018211017945 del 5 de diciembre de 2018, conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer las vacantes en el empleo de Carrera administrativa denominado Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 13, conformada por veintiocho (28) elegibles, entre los cuales no se encontraba la señora Marly Navarro Triana, y cuya provisión definitiva se hizo conforme a lo normado en el artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015.
En relación con el fuero de estabilidad laboral reforzada, como madre cabeza de familia que alega la demandante, asegura que en el presente caso, la demandante no probó los presupuestos enlistados por la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación No. 388 de 2005, con el fin de acreditar la condición alegada, como quiera que tan solo presentó declaración juramentada.
JOSÉ JOAQUÍN SIERRA GONZÁLEZ Contestó de forma extemporánea. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Como fundamento de su decisión, sostuvo: Hecha la anterior referencia legal y jurisprudencial, cabe advertir ahora que para esta falladora, las razones expuestas en el acto administrativo impugnado y que sirvieron de sustento para declarar insubsistente a la demandante, fueron acertadas y acordes a la normatividad, pues no existe Expediente: 73001-33-33-004-2019-00330-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARLY NAVARRO TAMA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E 5 prueba de lo contrario, y que estas razones son las únicas que legitiman y justifican la presunción de legalidad del acto de retiro, no demostrándose motivos distintos, y que ellos pudiesen afectar la prestación del servicio.
En este sentido considera el Despacho, que las razones que sirvieron para expedir el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0689 del 05 de marzo de 2019 están sustentadas en el deber legal que tenía la entidad de nombrar a la persona que superó el concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, persona que debió ser nombrada en periodo de prueba y luego en propiedad, accediendo a los derechos de carrera administrativa, los cuales adquirió en franca lid.
Es así como correspondía a la supuestamente afectada, en este caso la señora Marly Navarro Tama, demostrar que los motivos por los cuales se expidió la Resolución No. 0689 del 05 de marzo de 2019 que declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad efectuado, eran ilegales o faltos de motivación real. Por el contrario, al analizar las circunstancias fácticas que rodearon la terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante, estas correspondieron a situaciones que no se pueden tildar de ilegales, como la parte demandante lo asevera, ya que obedecieron al cumplimiento de mandatos constitucionales, como es el garantizar el acceso a cargo público en razón al mérito, pues el cargo se encontraba vacante y existía lista de elegibles vigente con la cual se debía proveer el cargo ocupado en provisionalidad por la demandante.
(…) Estabilidad Laboral Reforzada (…) Ahora, de lo visto en el proceso, advierte el Despacho que tales exigencias no fueron acreditadas por parte de la señora Navarro Tama respecto del hospital accionado, comoquiera que dentro de la actuación procesal no se evidencia prueba alguna que permita acreditar que aquella le informó a la demandada sobre la responsabilidad que ostenta respecto de hijos menores o personas incapacitadas para trabajar a su cargo, así mismo, que no cuenta con apoyo por parte de los miembros de su familia y que su pareja murió, o abandonó el hogar e incumple con sus obligaciones o estando presente, se sustrae al cumplimiento de sus obligaciones por motivos de incapacidad.
Por su parte, dentro del contenido de la demanda afirma la parte actora que, cuando se dio apertura al concurso abierto para la provisión de empleos del hospital, no se tuvo en cuenta la condición de madre cabeza de familia que le daba y le da una estabilidad, afirmación que reitera en el mismo sentido, dentro de los argumentos esbozados en el concepto de violación del libelo demandatorio.
Sin embargo, advierte esta falladora judicial que para acreditar dicha afirmación no aportó pruebas ni solicitó la práctica de las mismas, pasando a ser ello, tan solo una simple afirmación carente de soporte probatorio, contrariando así el apoderado de la parte Expediente: 73001-33-33-004-2019-00330-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARLY NAVARRO TAMA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E 6 actora la carga procesal que le asiste conforme lo dispuesto en el artículo 167 del código general del proceso.
Contrario a ello, la entidad accionada dentro del escrito de contestación, señala que la actora para demostrar dicha condición, tan sólo allegó una declaración juramentada ante notario, la cual, a juicio de la entidad, no podía ser tenida en cuenta para otorgar dicha calidad comoquiera que no cumplía las exigencias requeridas por la Corte Constitucional para tener la condición de madre cabeza de familia, luego es claro para el Despacho, que la parte actora en ningún momento demostró la calidad alegada.
Ahora bien, y en gracia de discusión, en el evento de haberse acreditado dicha calidad, mírese bien que a pesar de ello, pueden existir razones que justifiquen constitucionalmente la desvinculación de un trabajador con las características descritas anteriormente, una de estas razones radica en el derecho que adquiere una persona que aspira ingresar a la carrera administrativa y supera todas las etapas dentro de un concurso de méritos convocado para proveer los cargos que se encuentra ocupados por empleados en condición de provisionales.
(…) RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, señalando que la señora MARLY NAVARRO TAMA, detentaba para la fecha de su desvinculación, la calidad de madre cabeza de familia y había advertido al Hospital Federico Lleras Acosta esa condición, que le permitía una estabilidad laboral como madre cabeza de familia, advirtiendo de esta situación al Hospital aquí demandado; habiendo laborado para el Hospital Federico Lleras Acosta durante 30 años, un mes y 24 días y para el día de su desvinculación ejercía el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVA CODIGO 407 GRADO 13 Expone, que la resolución 0689 de marzo 5 de 2019 por la cual se declara insubsistente a la accionante fue proferida con protuberante desviación de poder aunque este sustentada en el concurso de méritos porque se desconocieron sus derechos constitucionales de la estabilidad laboral.
Refiere, que si bien es cierto la Comisión Nacional del Servicio Civil, dio apertura a concurso abierto para provisión de empleos del Hospital Federico Lleras Acosta y mediante convocatoria 426 de 2016 convoco 243 cargos en vacancia, no ha debido incluir el cargo que ocupaba la demandante MARLY NAVARRO TAMA; ya que este cargo lo venia ejerciendo bien y fielmente y esa decisión vulnero sus mínimos derechos y garantías descritas entre otras en el articulo 53 de la Constitución Expediente: 73001-33-33-004-2019-00330-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARLY NAVARRO TAMA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E 7 Aduce, que el ejercicio del poder, debe hacerse dentro de dicho marco y cuando se rebasan esos límites se lesionan los derechos de los demás en este evento de la demandante ello conlleva a una DESVIACIÓN DE PODER y al declarar insubsistente a la demandante en su cargo se desconoce su condición de madre cabeza de familia y la protección legal y constitucional derivada de ese hecho, desconociendo que la demandante aunque se encontraba en provisionalidad, se encontraba en retén social dada su calidad de madre cabeza de familia lo cual no se tuvo en cuenta al momento de su desvinculación. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 14 de diciembre de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora.
Igualmente, se indicó que, el recurso se tramitaría de acuerdo con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia se encuentra limitado por el recurso de apelación instaurado por el apoderado judicial de la parte demandante, razón por la cual, corresponde a esta Corporación, abordar el análisis del mismo. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER El problema jurídico radica en establecer si a la parte demandante le asiste el derecho de ser reintegrada al cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 13 de la planta global del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., al haber nombrado una persona en propiedad, sin tener en cuenta que ella era madre cabeza de familia o, si por el contrario, no le asiste derecho como lo indicó el juez de primera instancia ESTUDIO SUSTANCIAL Expediente: 73001-33-33-004-2019-00330-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARLY NAVARRO TAMA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E 8 Las competencias constitucionales para fijar el régimen salarial, prestacional, de ingreso y retiro de los servidores públicos, se encuentran descritas en los artículos 123 y 125 de la Constitución Política, que en lo pertinente preceptúan que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, cuyos empleos son de carrera, a excepción de los empleos de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, misma que regulará el ingreso a la carrera administrativa y las situaciones inherentes a la misma.
Corolario de lo anterior, los empleos en los órganos y entidades del Estado - por regla general-, son de carrera y, en ese sentido, los funcionarios serán nombrados luego de agotado un concurso público de méritos, en el que se garantice la selección objetiva y trasparente de los aspirantes a ocupar un cargo de carrera administrativa. Por su parte, el artículo 130 de la Constitución Política creó la Comisión Nacional del Servicio Civil como el organismo responsable de garantizar, a través de mérito, el acceso a la carrera administrativa de las entidades públicas que integran la estructura del Estado Colombiano, cuyo ámbito de aplicación excluye las que tengan el carácter de especial, que, en todo caso, cuentan con empleos de carrera administrativa y un órgano propio que la administra.
Sobre la carrera administrativa, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “B”, en sentencia del 30 de agosto de 2012, expediente identificado con el consecutivo 08001-23-31- 000-2001-01470-01 (0562-12), M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, definió la carrera administrativa como: “una institución jurídica, que tiene por objeto la eficiencia de la administración, el buen servicio a la sociedad y la profesionalización o estabilidad de los empleados públicos, mediante un sistema de administración de personal que regula deberes y derechos, tanto de la administración como del empleado, de tal forma, que el ingreso y los ascensos están determinados exclusivamente por la capacidad o mérito demostrables por concurso.”.
Por lo tanto, la provisión del empleo de carrera administrativa se efectuará luego de agotado un proceso de selección que garantice los principios de transparencia y objetividad, en el que las vacantes serán ocupadas por los concursantes que acrediten las competencias requeridas para el empleo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los fines del Estado y Expediente: 73001-33-33-004-2019-00330-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARLY NAVARRO TAMA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E 9 proporcionar un servicio acorde con los principios previstos en el artículo 209 constitucional, que rigen la función pública.
A su vez, el artículo 1º de la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, refiere que hacen parte de la función pública los siguientes: i) empleos públicos de carrera, ii) empleos públicos de libre nombramiento y remoción, iii) empleos de período fijo y iv) empleos temporales.
Por tratarse del régimen general de carrera administrativa, el artículo 3º le otorga el carácter de norma supletoria frente a los vacíos legales que puedan presentarse en las carreras especiales, tales como: i) Rama Judicial del Poder Público, ii) Procuraduría General de la Nación, iii) Defensoría del Pueblo, iv) Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales, v) Fiscalía General de la Nación, vi) Entes Universitarios autónomos, vii) Personal regido por la carrera diplomática y consular, viii) El personal de carrera del Congreso de la República y ix) El que regula el personal docente.
Ahora bien, frente a la necesidad de proveer el cargo cuando el titular del mismo se encuentre en una situación administrativa que implique separación temporal, en aras de no afectar la continuidad de la prestación del servicio público, el artículo 25 de la Ley 909 de 2004 precisó que serán provistos de forma provisional por el tiempo en que duren tales situaciones, cuando no fuere posible hacerlo con empleados públicos de carrera, mediante encargo.
El artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, dispuso la forma en que deben ser provistas las vacantes de carrera definitivas y habilitó la posibilidad que las mismas, sean ocupadas a través de nombramientos en provisionalidad, mientras se realiza el correspondiente trámite meritocrático.
La norma en mención señala: “ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo Expediente: 73001-33-33-004-2019-00330-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARLY NAVARRO TAMA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E 10 establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.
Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.
Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan” Así mismo, el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 498 de 2020 estableció el orden en el que deben ser provistos los empleos de carrera, así: i) con la persona que ostentaba derechos de carrera al momento del retiro y cuyo reintegro fue impuesto por orden judicial, ii) por traslado del empleado que haya sido desplazado por razones de violencia y tenga derechos de carrera, conforme a lo ordenado por la CNSC, iii) con la persona de carrera administrativa a la que se le haya suprimido el cargo y opte de forma preferencial a ser reintegrados, iv) por la persona que ocupe el primer puesto en el concurso de méritos para el cargo ofertado y v) durante la vigencia de las listas, podrán ser utilizadas para proveer vacancias definitivas de los empleos inicialmente provistos y de aquellos empleos que no fueron inicialmente convocados, cuando sobreviene la vacancia definitiva, en virtud de las causales de retiro del artículo 41 de la 909 de 2004.
El parágrafo 2º del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 prevé que, cuando el número de aspirantes que superaron el concurso de méritos es inferior al de las vacantes a proveer, la administración antes de efectuar los nombramientos en periodo de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden prioritario: i) enfermedad catastrófica o discapacidad, ii) padre o madre cabeza de familia, iii) ostentar la condición de prepensionados y iv) tratarse de un empleado amparado con fuero sindical.
De otro lado, el artículo 41 de la Ley 909 de 20041 determinó las causales de retiro de los funcionarios de carrera, precisando que la desvinculación del servicio se deberá hacer mediante acto motivado. 1 Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) Expediente: 73001-33-33-004-2019-00330-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARLY NAVARRO TAMA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E 11 Se colige entonces, que los nombramientos provisionales solo podrán ser declarados insubsistentes, mediante acto administrativo motivado, según lo refiere la norma en comento y lo señalado por la Jurisprudencia del Consejo de Estado.
En efecto, el órgano de cierre de nuestra jurisdicción estableció que los actos administrativos que retiraban del servicio a los empleados en provisionalidad no debían ser motivados, habida cuenta que no tienen fuero de estabilidad alguno y no obliga a la administración a conservar su permanencia2. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional se distanció tal posición, por considerar que, respecto del servidor público que ocupa un cargo en provisionalidad, si no es de aquellos que por su expresa confianza impliquen una decisión de origen político o de manejo directo de recursos, nada justifica que su remoción se materialice sin mediar motivo alguno.3 Es así como el Consejo de Estado, luego del estudio del alcance normativo del retiro de los empleados públicos nombrado en provisionalidad en la Ley 909 de 2004, consideró que el legislador estableció la obligación de la administración de motivar los actos administrativos por medio de los cuales se separaba del cargo a los empleados nombrados públicos en provisionalidad.
Así lo refirió en sentencia de unificación de la Sección Segunda de 23 de septiembre de 2010, dentro del proceso identificado con el consecutivo 25000-23-25-000-2005-01341-02 (0883-08), M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve cuando refirió que: “en aplicación del principio de igualdad (art. 13 C.P), aquellos empleados nombrados en provisionalidad con anterioridad a la vigencia de la Ley 909 de 2004 y su reglamento4, y que sean retirados en vigencia de esta última normatividad, la decisión que así lo disponga debe efectuarse a través de acto administrativo motivado en el que la administración exprese las razones por las cuales da por terminada la provisionalidad”. _Parágrafo 2º.
Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. (Resalta el Despacho). La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, sentencia del 13 de marzo de 2003, Radicación No. 76001-23-31-000-1998-1834-01 3 Ver entre otras fallos de la Corte Constitucional T-1316 de 2005, T – 245 de 2007, T-1240 de 2004. 4 Esto es, en vigencia de la Ley 443 de 1998 y su reglamentación. Expediente: 73001-33-33-004-2019-00330-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARLY NAVARRO TAMA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E 12 En el mismo sentido, agregó que: “la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO5, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004”), lo que se complementa con lo descrito en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015 que explica que es obligación del nominador, motivar mediante resolución, la terminación de los nombramientos provisionales.6 En sentencia SU-054 de 2015, la Corte Constitucional señaló que: “La estabilidad laboral de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad se garantiza mediante el deber impuesto a la administración de motivar el acto de desvinculación, con lo que se satisface la garantía de los principios de legalidad, publicidad y debido proceso.
En este orden, lo que se busca con la motivación, no es nada distinto a que el servidor tenga la posibilidad de defenderse en juicio, si así lo considera, y poder contradecir las razones por las cuales lo declararon insubsistente en el cargo, de lo contrario, se vería transgredido su derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, pues es indispensable para el control de los actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Por esto, se ha dicho incluso que la obligación de motivar los actos administrativos, se extiende a la administración, aún en eventos de desvinculación de funcionarios de carrera en provisionalidad, en procesos de reestructuración de la administración”. Por lo anterior, se precisa que los empleados en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral intermedia, por lo que la desvinculación del servicio se produce bajo una competencia reglada por las causas establecidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 en concordancia con el artículo 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015 y por ende, dicha manifestación unilateral de la administración, debe contenerse en un acto administrativo que exponga los 5 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante Resolución motivada. 6 ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional.
Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. Expediente: 73001-33-33-004-2019-00330-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARLY NAVARRO TAMA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E 13 motivos reales por los cuales se adopta la decisión de retirar al empleado en provisionalidad.
DEL CASO CONCRETO En el caso bajo estudio, encontramos que la señora MARLY NAVARRO TAMA, instaura el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA ESE pretendiendo se declare la nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad para nombrar a una persona elegida por concurso de méritos, desconociendo la estabilidad laboral reforzada que tenía por ser madre cabeza de familia.
La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho, ya que la demandante ostentaba un nombramiento provisional y que fue declarado insubsistente debido a la necesidad de nombrar en propiedad, a quien había superado el respectivo concurso de méritos en el que se ofertó dicho cargo.
Mediante sentencia de 30 de septiembre de 2022, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el cargo formulado por la parte demandante en contra del acto administrativo acusado, al concluir, que dentro del plenario no obra medio probatorio que demuestre los enunciados fácticos sobre los cuales la demandante edificó sus pretensiones, dado que, de las pruebas allegadas en debida forma al expediente estableció sin equivoco, que ocupaba un cargo para el cual había sido nombrada en provisionalidad, lo que le hacía gozar de una estabilidad laboral relativa, y que los argumentos plasmados en el acto que la retiró del servicio corresponden a la realidad, pues no se demostró lo contrario; además se acreditó que la finalidad de dicho acto no fue otra que cumplir con un mandato constitucional como es la provisión de cargos de carrera administrativa con base en la lista de elegibles conformada como resultado de un proceso de selección por meritocracia. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, argumentando que el acto administrativo de insubsistencia fue proferido sin tener en cuenta que quien lo ejercía se encontraba en estabilidad laboral reforzada por tener la calidad de madre cabeza de familia constituyendo además una vulneración del derecho a la igualdad, proferida con protuberante desviación de poder, pues aunque está sustentada en el concurso de méritos, no se tuvo en cuenta que tal como lo ha expresado la Corte Constitucional los servidores en provisionalidad tienen derechos y gozan de una estabilidad laboral relativa en la medida en que si bien solo pueden ser desvinculados para proveer el cargo ocupado, Expediente: 73001-33-33-004-2019-00330-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARLY NAVARRO TAMA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E 14 con una persona que ha pasado el concurso de méritos, no se tuvo en cuenta la condición de la accionante.
Así las cosas, corresponde a esta Corporación establecer si a la parte demandante le asiste el derecho de ser reintegrada al cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 13 de la planta global del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., al haber nombrado una persona en propiedad, sin tener en cuenta que ella era madre cabeza de familia o, si por el contrario, no le asiste derecho como lo indicó el juez de primera instancia Dentro del expediente, se encuentra demostrado que mediante Resolución No. 000102 del 19 de enero de 1989, el Jefe de la Unidad Regional del Hospital Federico Lleras Acosta nombró a la señora Marly Navarro Tama en el cargo de auxiliar de servicios generales, habiendo tomado posesión el 25 de enero de 1989.
Posteriormente, el de mayo de 1998 entre el Hospital Federico Lleras Acosta y la señora Marly Navarro Tama se suscribió contrato individual de trabajo a término indefinido para desempeñar el cargo de Secretaria El presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil por medio de oficio del 15 de julio de 2015 solicita al Gerente del Hospital Federico Lleras Acosta el envío de información de la entidad, reporte de empleos públicos y registro de oferta pública de empleos de carrera – OPEC Mediante Resolución No.2018110173945 del 05 de diciembre de 2018 la Comisión Nacional del Servicio Civil conforma y adopta la lista de elegibles para proveer once (11) vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC 31170 denominado auxiliar administrativo código 407 grado 13, donde se observa en la posición 14 al señor José Joaquín Sierra González: Expediente: 73001-33-33-004-2019-00330-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARLY NAVARRO TAMA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E 15 Conforme a ello, a través de Resolución No. 0689 del 05 de marzo de 2019 la Agente Especial Interventora del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué efectuó nombramiento en periodo de prueba al señor José Joaquín Sierra González para desempeñar el cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 13, y como consecuencia de ello se declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la señora Marly Navarro Tama, el cual le fue comunicado mediante oficio 1206-GTH del 15 de marzo de 2019 Mediante oficio 100-GCIA del 14 de enero de 2019 la Agente Especial Interventora da contestación a solicitud de reconocimiento de madre cabeza de familia presentada por la señora Marly Navarro Tama, indicando que por disposición constitucional los cargos de carrera administrativa deben ser provistos por quienes han superado el concurso de méritos, liderado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad que mediante la Convocatoria No. 426 de 2016 surtió dicho proceso, entregando una lista de elegibles de obligatoria vinculación. De conformidad con certificación emitida por la profesional de gestión de Talento Humano del Hospital Federico Lleras Acosta, la señora Marly Navarro Tama estuvo vinculada en provisionalidad en el cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 13 desde el 25 de enero de 1989 hasta el 17 de marzo de 2019 Pues bien, la estabilidad laboral reforzada es una garantía constitucional que se le otorga a un determinado grupo de personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad protegiéndolos del riesgo de perder el empleo o trabajo.
El Consejo de Estado, en sentencia de18 de noviembre de 2021, Exp. 0850-17, sostuvo: “La figura de la estabilidad laboral reforzada consiste en una protección constitucional del derecho fundamental al trabajo que implica restricciones superiores para variar las condiciones laborales o desvincular a las personas que por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, requieren un tratamiento a través de acciones afirmativas concretadas en prohibiciones para el empleador, ello tendiente a garantizar la igualdad material de un sujeto vulnerable en términos de permanencia del vínculo contractual de trabajo o de la relación legal y reglamentaria según sea el caso” En el caso de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la de esta Corporación, han sostenido que gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, lo que implica que su retiro debe fundarse en una causa legal la cual debe señalarse en el acto administrativo, es decir el acto de desvinculación debe ser motivado.
Expediente: 73001-33-33-004-2019-00330-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARLY NAVARRO TAMA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E 16 Una de las causas legales es la provisión del cargo que ocupan por el nombramiento en período de prueba de la persona que superó el concurso de méritos y que se encuentra en la lista de elegibles, en este caso la estabilidad del funcionario en provisionalidad cede al mejor derecho que tiene la persona que ganó el concurso.
No obstante, dentro de los servidores que ocupan provisionalmente un cargo de carrera pueden encontrarse personas protegidas constitucionalmente por tener especial condición, como ocurre con las madres cabeza de familia. En este orden de ideas, aunque los servidores nombrados en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, pueden ser retirados para proveer el cargo con una persona que concursó y obtuvo el derecho a ser nombrado en periodo de prueba, sin perjuicio del derecho que tienen a un “trato preferencial” como medida de acción afirmativa, pero sin desconocer los derechos fundamentales del funcionario de carrera.
La Ley 82 de 1993, modificada por la Ley 1232 de 2008, definió madre cabeza de familia como: "Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” La Corte Constitucional en sentencia SU-388 de 2005, advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar.
En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; Expediente: 73001-33-33-004-2019-00330-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARLY NAVARRO TAMA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E 17 (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.
Dentro del material probatorio, no obran pruebas para acreditar la calidad de “madre cabeza de familia”; no se aportan registros civiles, ni documentos o certificaciones, testigos, etc que permitan determinar convivencia, dependencia económica, que no poseía otra alternativa económica, una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia o alguna causal de las señaladas anteriormente.
Recuérdese que de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, incumbe a las partes probar su dicho y por lo tanto, si la demandante espera ser acreedora de una especial protección constitucional de origen jurisprudencial, tenía el deber legal de acreditar que se encontraba en tal condición, circunstancia que no se encuentra debidamente probada.
Por el contrario, si está plenamente demostrado que el acto de retiro de la accionante obedeció a una causa legal, toda vez que se dio como consecuencia del nombramiento en periodo de prueba de una persona que se encontraba en la lista de elegibles, previo concurso de méritos y no se probó que la señora MARLY NAVARRO TAMA al momento del retiro ostentara una condición que estuviera protegida por la estabilidad laboral reforzada, que obligara a la entidad a otorgarle un “trato preferencial” como medida de acción afirmativa.
En efecto, en el presente caso está probado que la causal en virtud de la cual el Hospital Federico Lleras Acosta procedió al retiro de la accionante fue el nombramiento en periodo de prueba de quien había superado el concurso de méritos. Si bien, el parágrafo 3º del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, acoge el criterio expuesto en la sentencia T 464 de 2019 de la Corte Constitucional, cuando ordena que: “Cuando la lista de elegibles esté conformada por un número igual o superior al número de empleos a proveer, la administración deberá adelantar acciones afirmativas para que en lo posible los servidores que se encuentren en las condiciones señaladas en el parágrafo anterior sean reubicados en otros empleos de carrera o temporales que se encuentren vacantes, y para los cuales cumplan requisitos, en la respectiva entidad o en entidades que integran el sector administrativo.”, en el caso concreto, se reitera, que la demandante no acreditó que para el momento del retiro la amparaba el fuero de estabilidad laboral reforzada por ser madre cabeza de familia, hecho que podría imponerla a la administración retirarla de últimas o reubicarla en una vacante provisional de la misma jerarquía o equivalencia, Expediente: 73001-33-33-004-2019-00330-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARLY NAVARRO TAMA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E 18 una vez se incorporara en periodo de prueba el empleado con derechos de carrera por haber superado un concurso de méritos.
Ahora bien, en gracia de discusión, si de alguna manera hubiese sido probada la condición de madre cabeza de familia, debe precisarse que el Hospital Federico Lleras Acosta EE ofertó la totalidad de los cargos que estaban provistos con trabajadores en condición de provisionalidad en su planta de personal, y para el cargo de Auxiliar administrativo, Código 407, Grado 13 fueron un total de once (11) vacantes, empleo con el código OPEC No. 31170 y respecto a este, mediante Resolución No. CNSC — 20182110173945 del 5 de diciembre de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer las vacantes en el empleo de Carrera administrativa, que se conformó con un total de 28 elegibles para proveer las 11 vacantes reportadas.
En conclusión, el acto administrativo por medio de la cual la demandante fue retirada del servicio, conserva incólume la presunción de legalidad con que fue investido al momento de proferirlo, en la medida en que se expidió con las competencias legales y reglamentarias con que cuenta la administración, en tratándose de la provisión de un empleo de carrera administrativa.
En consecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia del 30 de septiembre de 2022, mediante la cual el Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. CONDENA EN COSTAS. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, condénese en costas de esta instancia a la parte accionante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.
Fíjese agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. Expediente: 73001-33-33-004-2019-00330-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARLY NAVARRO TAMA Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E 19 F A L L A PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia del 30 de septiembre de 2022, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora MARLY NAVARRO TAMA contra el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA ESE, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Condénese en costas de esta instancia a la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. la presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notifica a las partes por este mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado - Ausente con permiso - CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado