REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - Sala Cuarta de decisión - Magistrada Ponente: Dra. DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Manizales Caldas, 13 de junio de 2025 Asunto: Sentencia de segunda instancia N° 077 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Héctor Andrés Mazo Hurtado Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Cremil Expediente: 17001-3339-007-2021-00202-02 Acta de discusión: No. 064 de la fecha I. ASUNTO Decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de 30 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Manizales, que negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA1 Héctor Andrés Mazo Hurtado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó declarar la nulidad de la Resolución No. 3778 del 26 de marzo de 2020 que reconoció la asignación de retiro e inaplicar parcialmente por inconstitucional el Decreto 1162 de 2014 por violar derechos fundamentales en relación con el porcentaje de inclusión del subsidio familiar.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante Cremil, reliquidar la asignación de retiro en la partida de subsidio familiar tomando el 70% de lo devengado en actividad como partida computable. 1.1 FUNDAMENTO FÁCTICO Indica que, el señor Héctor Andrés Mazo Hurtado estuvo vinculado al Ejército Nacional de Colombia por más de 20 años, tiempo que le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de Cremil a través de la Resolución No. 3778 de 26 de marzo de 2020.
Asevera que, la entidad demandada liquidó el subsidio de familia del actor como partida computable en la asignación de retiro en un 30% de lo devengado en 1 SAMAI archivo 2ED_C01Princip_002Demandapdf. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2021-00202-02 2 de 21 actividad según lo dispuesto en el Decreto 1162 de 2014, mientras que, el Decreto 1161 de 2014 regula el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro en un 70%. 1.1 FUNDAMENTO JURÍDICO Como fundamento de derecho señaló los artículos 1, 2, 6, 11, 53 y 90 de la Constitución Política, los artículos 138 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, la Ley 4 de 1992, la Ley 131 de 1985, y los Decretos 1794 de 2000, 1793 de 2000 y el 4433 de 2004.
Resaltó que la sentencia de unificación SUJ-015 CE S2-2019 del 10 de octubre de 2019, no estableció reglas sobre el porcentaje de inclusión del subsidio de familia como partida computable, por lo que es necesario realizar un test de igualdad, toda vez que en el Decreto 1161 de 2014 se estableció un 30% de dicho emolumento y en el Decreto 1162 de 2014 un 70%.
Por ende, destacó que el acto acusado se encuentra en contravía de lo establecido en el artículo 2 literal a) de la Ley 4 de 1992, al generar una desmejora en las condiciones prestacionales de los soldados e infantes de marina profesionales; como un derecho destinado a la protección integral de la familia. Agregó que, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política, ninguna norma jurídica puede desconocer la supremacía de los mandatos constitucionales, que es especial baremo de validez y eficacia jurídica como lo discurrió la sentencia C-037 del 26 de enero de 2020, los actos administrativos no son vinculantes cuando violan la constitución y la ley o desconocen la doctrina constitucional integradora, con la cual la Corte precisó que la facultad de inaplicar los actos administrativos contrarios a normas superiores se reserva a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Indicó que se presenta desviación de poder, toda vez que los actos administrativos desconocen normas de orden constitucional y legal contenidas en el Decreto 1794 de 2000, alejándose del deber de acatar las disposiciones específicas que en materia del derecho administrativo laboral se encuentran vigentes. Sostuvo que hay mala fe de la demandada porque desconoce la jurisprudencia sobre derechos adquiridos.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La entidad demandada allegó escrito de contestación oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda, al considerar que el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante fue efectuado de conformidad con las disposiciones legales y jurisprudenciales vigentes. Sostuvo que, antes del año 2014, la ley no establecía el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales; no obstante, sería a partir de la citada fecha con la expedición de los Decretos 1161 y 1162 que empezaría a tenerse como factor computable en el porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 y en el porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 2 SAMAI archivo 8ED_C01Princip_008ContestacionDeman.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2021-00202-02 3 de 21 Aclaró que, con fundamento en los principios de proporcionalidad y correspondencia, se deben atender los factores salariales y los porcentajes sobre los cuales cada sujeto hubiere efectuado cotizaciones frente a las normas que regulan la materia, como lo son el Decreto 1161 y 1162 de 2014 y el Decreto 4433 de 2004, los cuales conciben la liquidación de la asignación de retiro de forma clara, entendiendo que en virtud del principio de progresividad y libertad de configuración legislativa, la situación de los soldados profesionales cambió, encontrándose algunos que consolidaron su derecho a una asignación de retiro sin el factor computable subsidio familiar (antes del 01 de julio de 2014), otros que tendrían derecho a que les fuese reconocido el 30% de dicho factor, dado que venían devengándolo en actividad conforme al Decreto 1794 de 2000, y se entiende, cotizaron al sistema teniendo en cuenta dicho factor y otros que lo percibieron con el Decreto 1161 de 2014, quienes tendrían derecho a un porcentaje del 70%.
Por ende, enfatizó que es la situación particular del soldado profesional la que enmarca la particularidad de la normativa que debe aplicarse al momento de liquidar la asignación de retiro y, por lo tanto, el reconocimiento del subsidio familiar se fundamenta en las normas vigentes durante el tiempo de actividad del demandante. Finalmente, solicitó no ser condenada en costas y agencias en derecho.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 El Juzgado Séptimo Administrativo de Manizales mediante sentencia de 30 de marzo de 2023 negó las pretensiones de la demanda al establecer que el señor Héctor Andrés Mazo Hurtado, estando en actividad, causó su derecho a percibir el subsidio familiar bajo los lineamientos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo que no era procedente aplicarle en su asignación de retiro el 70% del valor que se devengó en actividad por concepto de subsidio familiar conforme el Decreto 1161 de 2014, ya que la norma empezó a regir a partir del 1° de julio del 2014 para soldados profesionales e infantes de marina profesionales, que no lo percibieran de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.
Por lo anterior, concluyó que la disposición aplicable al demandante era la contenida en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014 y que la Resolución No. 3778 de 26 de marzo del 2020, expedida por Cremil se ajustaba al ordenamiento jurídico aplicable y a la Jurisprudencia de Unificación del Consejo de Estado que estableció las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales.
Igualmente, condenó en costas a la parte demandante y fijó como agencias en derecho la suma de $470.000, con fundamento en el artículo 188 del CPACA, al considerar que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal, toda vez que la misma fue radicada el 2 de septiembre de 2021, es decir, casi 2 años después de la expedición de la Sentencia de Unificación emitida por el Consejo de Estado, en la que se dejó claro, cuáles eran las reglas para liquidar la partida computable de subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales.
De igual forma, señaló que la liquidación y ejecución de las costas se haría conforme al artículo 366 del Código General de Proceso, por cuanto se evidenció la intervención del apoderado judicial de la entidad accionada en la mayoría de las etapas del proceso de conformidad con Sentencia del Consejo de Estado de 22 de febrero de 2018, Expediente No. 250002342000201200561 02 (0372-2017). 3 SAMAI archivo 14ED_C01Princip_014SentenciaPrimeraI.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2021-00202-02 4 de 21
4. RECURSO DE APELACIÓN4 El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación solicitando la inclusión del subsidio familiar como partida computable en un 70% del valor recibido en actividad toda vez que, tomar el 30% afecta por su naturaleza jurídica, el principio de igualdad con un reconocimiento diferenciado especialmente con los oficiales y suboficiales del Ejército.
Agregó que el trato diferencial o discriminatorio entre los mismos soldados profesionales, no debería existir sin importar el monto que devengan por concepto de subsidio de familia, pues, el fin del subsidio de familia es la protección al núcleo fundamental de la sociedad y al personal de bajos ingresos, apreciación que estaría en contra de los principios constitucionales.
Igualmente, apeló la condena en costas ya que no se encuentran acreditadas, ya que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 21 de julio de 20235, el Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 5.1 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1.1 PARTE DEMANDANTE Conforme con constancia secretarial del 10 de agosto de 2023, la parte demandante no se pronunció dentro de esta etapa6. 5.1.2 PARTE DEMANDADA Conforme con constancia secretarial del 10 de agosto de 2023, la parte demandada no se pronunció7. 5.2 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio8.
III. CONSIDERACIONES
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Se advierte que en el presente proceso no hay inconveniente de ninguna naturaleza en cuanto a la jurisdicción y competencia de la Corporación para decidir el asunto en segunda instancia (artículos 153 y 243 del CPACA). Se reúne la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto de la parte demandante como de la demandada y ambas partes se encuentran representadas por apoderados debidamente constituidos. 4 SAMAI archivo 16ED_C01Princip_016EscritoRecursoDem. 5 SAMAI archivo 22ED_C02Apelaci_003AutoAdmiteRecurso. 6 SAMAI archivo 24ED_C02Apelaci_005ConstanciaSecreta. 7 Ibidem. 8 Ibidem.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2021-00202-02 5 de 21 En cuanto a que la acción no se haya extinguido por caducidad, encuentra la sala que dicho término no es exigible porque el asunto versa sobre prestaciones periódicas tal como emerge del artículo 164 No. 1 literal C del CPACA.
De otra parte, se observa que la demanda se presentó cumpliendo los requisitos de las normas procesales, en especial, de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y que el proceso se tramitó en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado. En aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso 9, la Sala se pronunciará en segunda instancia solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Así las cosas, se procede a proferir sentencia de segunda instancia de conformidad con los siguientes:
2. PROBLEMAS JURÍDICOS Con base en los argumentos de la parte recurrente, le corresponde a la Sala resolver si ¿Hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución No. 3778 del 26 de marzo de 2020 y, en consecuencia, tiene derecho el demandante a que sea reajustada su asignación de retiro incluyendo como partida computable el subsidio de familia equivalente al 70% de lo devengado en actividad conforme al artículo 5 del Decreto 1161 de 2014 y no el regulado en el Decreto 1162 de 2014? Así mismo, se debe determinar si es procedente confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales el 30 de marzo de 2023 respecto de la condena en costas impuesta a la parte demandante. 3.
TESIS La Sala Cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas establecerá que al demandante no le asiste el derecho a obtener el reajuste de su asignación de retiro incluyendo como partida computable el subsidio de familia en un 70% de lo devengado en actividad conforme al Decreto 1161 de 2014, porque siguiendo la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, el subsidio familiar devengado por el actor es el regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y su inclusión como partida computable en la asignación de retiro se previó en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, norma que no genera una vulneración del principio de igualdad.
No obstante, la Sala modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia en el sentido de no condenar en costas de conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte 9 “Artículo 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2021-00202-02 6 de 21 Constitucional, al no encontrarse debidamente acreditado que se generaron costas y agencias en derecho a favor de la parte demandada dentro del presente proceso.
4. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dilucidar el problema jurídico planteado, se hará referencia a los hechos probados y se abordarán los siguientes asuntos: i) régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, ii) el subsidio familiar reconocido a los soldados profesionales, iii) partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales iv) derecho a la igualdad, y finalmente v) estudio del caso concreto. 4.1 HECHOS PROBADOS Revisado el acervo probatorio obrante en el expediente, se establece: - El señor Héctor Andrés Mazo Hurtado prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado bachiller desde el 05 de diciembre de 1998 hasta el 27 de noviembre de 1999, como soldado voluntario desde el 20 de noviembre de 2000 hasta el 31 de octubre de 2003 y como soldado profesional desde 01 de noviembre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2019, cuando salió con tres meses de alta por tener derecho a la pensión, los cuales finalizaron el 31 de marzo de 2020, para un total de 20 años, 3 meses, 28 días10. - De conformidad con la hoja de servicios No. 3-10031999 de 11 de enero de 202011, el reconocimiento del subsidio de familia al señor Héctor Andrés Mazo Hurtado se realizó mediante OAP EJE No. 1478 del 30 de septiembre de 2009 en un porcentaje del 4.00%, con fecha fiscal 27 de marzo de 2009, por contraer matrimonio con la señora Mónica Patricia López Villada. - Mediante Resolución No. 3778 del 26 de marzo de 202012, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del señor soldado profesional (r) del Ejército, Héctor Andrés Mazo Hurtado a partir del 31 de marzo de 2020, así: “1.
En cuantía del 70.00% del salario mensual Decreto 2360 del 26 de diciembre de 2019, indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual más el 60% en los términos del inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000). 2. Adicionado con un treinta y ocho, punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014”. - La Resolución No. 3778 de 2020 fue notificada personalmente al demandante el 04 de enero de 202013. - Según hoja de servicios No. 3-10031999 de 11 de enero de 2020 14, el demandante devengó en su última nómina (diciembre de 2019) la partida de 10 SAMAI archivos 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 5 y 8ED_C01Princip_008ContestacionDeman Fl. 25. 11 SAMAI archivos 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 5-6 y 8ED_C01Princip_008ContestacionDeman Fls. 25- 26. 12 SAMAI archivos 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 1-3 y 8ED_C01Princip_008ContestacionDeman Fls. 21- 23. 13 SAMAI archivos 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fl. 4 y 8ED_C01Princip_008ContestacionDeman Fls. 24. 14 SAMAI archivos 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 5-6 y 8ED_C01Princip_008ContestacionDeman Fls. 25- 26.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2021-00202-02 7 de 21 subsidio familiar en la suma de $826.116,25, equivalente al 4% del sueldo básico + la prima de antigüedad. 4.2 DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO 4.2.1 Régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales La Carta Magna en el literal e) numeral 19 del artículo 150 estableció que correspondía al Congreso fijar el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública; de igual forma en el artículo 217 ibidem, dispuso que la ley determinará el régimen prestacional de las Fuerzas Militares.
Posteriormente, con las facultades dadas por el Congreso de la República mediante la Ley 578 de 2000 “Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional”, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1793 de 2000 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”.
Así mismo, en desarrollo del artículo 1 literal d de la Ley marco 4 de 199215, se expidió el Decreto 1794 de 2000 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. A través de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, se establece la categoría de soldados profesionales, entendiéndose por estos “los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.” (Artículo 1 del Decreto 1793 de 2000).
Conforme los artículos 3 y 4 del Decreto 1793 de 2000, se dispuso que la incorporación de los soldados profesionales se haría mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, disponiendo como requisitos mínimos: “a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.” El citado decreto contempla en su artículo 37 que “Los soldados profesionales quedan sometidos al Código Penal Militar, al Reglamento del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares, a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de las Fuerzas Militares y a las normas que regulan el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, en su artículo 38 que “El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto 15 “ARTÍCULO 1.
El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: (…) d) Los miembros de la Fuerza Pública.” Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2021-00202-02 8 de 21 por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos” y en su artículo 42 que “El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales”.
Conforme al artículo 38 referenciado, el Decreto 1794 de 2000 procede a desarrollar el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, consagrando el reconocimiento de los siguientes emolumentos: asignación salarial mensual, prima de antigüedad, prima de servicio anual, prima de vacaciones, prima de navidad, pasajes por traslado, pasajes por comisión, vacaciones, cesantías, vivienda familiar, subsidio familiar (derogado por el Decreto 3770 de 2009 - anulado mediante Sentencia del Consejo de Estado 11001-03-25-000-2010-00065-00 de 8 de junio de 2017, Decretos 1161 y 1162 de 2014), tres meses de alta y gastos de inhumación. En ese orden de ideas, a partir del 1 de enero de 2001, las personas que se incorporen al servicio militar en forma voluntaria se denominan Soldados profesionales, y se rigen en términos salariales y prestacionales por el Decreto 1794 de 2000. 4.2.2 El subsidio familiar reconocido a los soldados profesionales El artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 estableció que a partir de su vigencia, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, por lo que deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.
Posteriormente se expidió el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 que en su artículo primero dispuso derogar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, acotando que los soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigor del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
Luego, se promulgó el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones” que en su artículo primero señaló: “Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2021-00202-02 9 de 21 c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” El mencionado decreto creó el subsidio familiar a partir del 01 de julio de 2014 para los soldados profesionales en servicio activo que no estuvieren percibiendo el otorgado por el Decreto 1794 de 2000 y 3770 de 2009, en un porcentaje del (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes que se tengan derecho por los hijos, sin sobrepasar el total del 26% reconocido de subsidio familiar.
El Consejo de Estado profirió la sentencia del 08 de junio de 2017 dentro del radicado 11001-03-25-000-2010-00065-00 número interno 0686-201016, mediante la cual se decidió sobre una acción de simple nulidad contra el Decreto 3770 de 2009 “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, resolviendo declarar, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, por ser contrario a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; que vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992.
La Corte Constitucional en sentencia T-121 de 2016 ha definido los efectos ex tunc en las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado de la siguiente manera: (…) “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237-2 de la Constitución Política, el Consejo de Estado conocerá de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.
Este Tribunal, al respecto, ha precisado que la competencia del Consejo de Estado recae sobre 16 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Magistrado Ponente Cesar Palomino Cortes del 8 de junio de 2017 radicado 11001-03-25-000-2010-00065-00, Número interno: 0686-2010 Actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio De Los Soldados E Infantes De Marina Profesionales “SEDESOL” Demandado: Gobierno Nacional.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2021-00202-02 10 de 21 todos aquellos decretos que no estén contemplados dentro de las atribuciones que la Constitución Política confiere a la Corte Constitucional. (…) A diferencia de la inexequibilidad, salvo que el fallo de la Corte expresamente disponga lo contrario, la anulación de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se entiende retirado del mundo jurídico desde el nacimiento, razón por la cual se retrotraen las cosas al estado anterior, esto por cuanto el estudio de su legalidad se remite al origen de la decisión. El Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ha adoctrinado que la diferencia entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, parte del supuesto que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe volver al estado anterior a su vigencia.[15] Ahora bien, los efectos ex tunc no generan un inmediato restablecimiento de las situaciones que se hayan causado en vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico, en cada caso, debe examinarse si se encuentran situaciones jurídicas consolidadas, las cuales, en atención al principio de seguridad jurídica, no pueden alterarse.[16].”17 Así, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
En vista de lo anterior, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000. Solamente para aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar les será reconocido, liquidado y pagado conforme el Decreto 1161 de 2014. 4.2.3 Partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a las múltiples interpretaciones realizadas por la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, como por los funcionarios judiciales de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, unificó su postura en torno a las partidas que debían tenerse en cuenta al momento de proceder a liquidar y reconocer la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública: Al respecto, la Sección Segunda de la alta corporación determinó lo siguiente: “(…) 10.
Reglas de unificación 253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la Jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo número 1 de 17 Corte Constitucional sentencia T-121 del 8 de marzo de 2016 Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2021-00202-02 11 de 21 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1.
La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales deba liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2.
Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 5. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 6.
Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 7.
No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2021-00202-02 12 de 21 8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción. (…)”18 La anterior sentencia de unificación fue objeto de aclaración mediante providencia de 10 de octubre de 2019 en la cual se resolvió además en forma negativa una solicitud de adición, considerando lo siguiente: “(…) Conclusión: No hay lugar a adicionar la sentencia para emitir pronunciamiento relacionado con la aplicación del artículo 5 del Decreto 1161 de 2014, dado que este tema fue abordado en la sentencia de unificación SUJ- 015-CE-S2-2019.
Por su parte, tampoco hay lugar a adicionar la sentencia en relación con el artículo 1 ibidem, toda vez que la forma de liquidar el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo no fue objeto del debate ni de los temas a unificar en la aludida providencia. (…) En conclusión, se considera procedente aclarar la sentencia proferida el día 25 de abril de 2019, en el sentido de indicar que la regla de prescripción aplicable a la asignación de retiro de los soldados profesionales es la trienal, contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.”19 Así mismo, evocando esta sentencia de unificación, al resolver sobre el subsidio familiar del nivel ejecutivo, el Consejo de Estado refirió: “La Sala de decisión indicó que a los soldados profesionales que causaran su derecho a la prestación periódica a partir de julio de 2014, se les incluiría el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, mientras que quienes adquirieron el derecho previamente, no les asiste derecho a su cómputo, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.”20 Conforme a lo anterior, las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales son el salario mensual y la prima de antigüedad.
Adicional a esto, con relación al subsidio familiar, es claro que el alto Tribunal indicó que solo se tendrá en cuenta para quienes causen la asignación de retiro a partir del 01 de junio de 2014, así: en el porcentaje del 30% (Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014), para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200021 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida de conformidad con lo regulado en los Decreto 1161 y 1162 de 2014. 18 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Sentencia de veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) Demandante: Julio César Benavides Borja. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 19 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 85001-33-33-002-2013- 00237-01 (1701-2016). Demandante: Julio César Benavides Borja. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 20 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C., 25 de noviembre de 2019. Expedientes: 110010325000201400186-00 (0444- 2014). 110010325000201401554-00 (5008-2014). Demandantes: Juan Carlos Coronel García, Hans Alexander Villalobos Díaz y Roberto Barrera González.
Demandadas: Nación / Ministerio de Hacienda y Crédito Público / Ministerio de Defensa Nacional 21 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2021-00202-02 13 de 21 4.2.4 Derecho a la igualdad Consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, al igual que en numerosos instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre derechos humanos, es considerado según la Corte Interamericana de Derechos humanos como un principio perteneciente al ius cogens (derecho vinculante internacional).
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional el contenido de este derecho se concreta en tres tipos de reglas: “a) en el inciso 1º se establece el principio de igualdad formal o igualdad ante la ley, o en general ante el Derecho, el cual le es consustancial la prohibición de discriminación que obliga evitar establecer un trato desigual frente a algunos sujetos en razón de ciertos rasgos de su identidad, tales como la raza, el sexo, la religión y la filiación política o ideológica; b) en el inciso 2° se establece el deber del Estado de promover condiciones de igualdad real para la protección de grupos discriminados o marginados, haciendo referencia concreta a la igualdad material o igualdad de trato; y c) en el inciso 3° se impone al Estado la obligación de proteger especialmente a aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, y la responsabilidad de sancionar los abusos o maltratos que se hagan contra estas personas.”22 Siguiendo lo anterior, destaca el Alto Tribunal que el principio de igualdad y no discriminación no implica que en toda circunstancia deba darse el mismo trato a todas las personas, sino que hay casos en los que puede aplicarse un trato diferencial, pero éste debe estar sustentado en justificaciones objetivas y razonables.
Imponer medidas que no tengan la debida justificación sobre la distinción o la diferencia de trato, implicaría un trato discriminatorio. En tal sentido debe atenderse a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Para justificar el trato desigual en nuestro Estado de Derecho, es preciso que se predique la existencia de un parámetro de comparación o tertium comparationis.
En ese sentido, la Corte Constitucional ha fijado los siguientes parámetros: “El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.N. permite conferir un trato distinto a diferentes personas siempre que se den las siguientes condiciones: que las personas se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho; que el trato distinto que se les otorga tenga una finalidad; que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales; que el supuesto de hecho – esto es, la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga – sean coherentes entre sí o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna; que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican.”23 En materia laboral, para adelantar el juicio de igualdad es necesario que la parte demandante compare su situación con otros empleados de su mismo cargo código y grado (nomenclatura).
Como lo ha ilustrado la Corte Constitucional: “(…) El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad. Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente.
Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe 22 Corte Constitucional. Sentencia T-248 de 2012. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 23 Corte Constitucional. Sentencia C-400 del 2 de junio de 1999, exp. D-2268, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2021-00202-02 14 de 21 basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación.”24 4.3 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 4.3.1 Sobre el cómputo del subsidio familiar en la asignación de retiro En el presente caso la parte demandante solicita inaplicar parcialmente por inconstitucional el Decreto 1162 de 2014 en relación con el porcentaje de inclusión del subsidio familiar en un 30% y, en consecuencia, reliquidar su asignación de retiro tomando el 70% de lo reconocido por ese concepto en actividad, como lo establece el Decreto 1161 de 2014.
Lo anterior al considerar que el Decreto 1162 de 2014 vulnera abiertamente el derecho a la igualdad frente a los demás soldados profesionales beneficiarios del Decreto 1161 de 2011. Del análisis de las pruebas obrantes en el expediente quedó plenamente demostrado que el señor Héctor Andrés Mazo Hurtado prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado profesional por 20 años, 3 meses y 28 días, por lo que le fue reconocida asignación de retiro mediante Resolución No. 3778 del 26 de marzo de 2020, a partir del 31 de marzo de 2020, en cuantía del 70.00% del salario mensual, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y en un 30% del subsidio familiar, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014.
También se estableció que al demandante le fue reconocido el subsidio familiar en actividad un porcentaje del 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, como lo establece el Decreto 1794 de 2000. Así las cosas, el señor Héctor Andrés Mazo Hurtado causó su asignación de retiro a partir del 31 de marzo de 2020, es decir, después del 01 de junio de 2014, y al momento de su retiro estaba devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200025, por lo que, de conformidad con el artículo 1 de Decreto 1162 de 2014 y la Sentencia de Unificación SUJ-015-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado26, tiene derecho a que la partida del subsidio familiar le sea computada en su asignación de retiro en el porcentaje del 30% de lo devengado en actividad, como en efecto lo ordenó la Resolución No. 3778 de 2020.
Ahora, respecto a la solicitud de inaplicación parcial por inconstitucional del Decreto 1162 de 2014 por plantear un trato discriminatorio en cuanto a los porcentajes de cómputo de la partida de subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro, frente a otros soldados profesionales beneficiarios del Decreto 1161 de 2014, se resalta que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el principio de igualdad y no discriminación no elimina la posibilidad de que el legislador establezca regímenes diferentes entre grupos, respecto de un mismo derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia esté sustentada en justificaciones objetivas y razonables. 24 Corte Constitucional.
Sentencia T-833 de 2012. 25 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 26 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Sentencia de veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) Demandante: Julio César Benavides Borja. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2021-00202-02 15 de 21 Así, siguiendo las pautas jurisprudenciales referidas por la Corte Constitucional, en el presente caso no es posible predicar una existencia de vulneración del derecho a la igualdad que conduzca a aplicar las normas del Decreto 1161 de 2014 a la parte demandante, ya que este, al estar devengando al momento de su retiro el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200027, no se encuentra en igualdad de condiciones que los demás soldados que no percibían tal partida, por lo que no se evidencia un criterio de diferenciación injustificado.
Adicionalmente, el pretender la aplicación del Decreto 1161 de 2014 para computar en la asignación de retiro el 70% del subsidio familiar, implicaría que también ha debido liquidarse el subsidio familiar en actividad conforme el Decreto 1161 de 2014 y no conforme el Decreto 1794 de 2000, pues no puede vulnerarse el principio de inescindibilidad normativa so pretexto de beneficiarse de “las bondades” de distintos regímenes; tal pretensión sí significaría una vulneración flagrante del principio de igualdad.
La aplicación del Decreto 1161 de 2014 determina que el subsidio familiar en actividad debió corresponder al porcentaje del 20% de la asignación básica conforme el artículo 1, por haber acreditado matrimonio, y en consecuencia sobre dicha cifra computar en la asignación de retiro el 70%, esto es, para el año 2019: Subsidio familiar en actividad = Asignación básica*20% = $1.324.986*20%= $264.997,2.
Subsidio familiar en asignación de retiro = Subsidio familiar en actividad *70% = $264.997,2*70% = $185.498,04. Mientras que, en virtud de la aplicación del Decreto 1162 de 2014 a la parte demandante se le computó el subsidio familiar en actividad para el año 2019 en $828.116,25, es decir, que el 30% de dicho valor corresponde a: $248.434,87.
De lo anterior se infiere que no existe vulneración del principio de igualdad y por el contrario la aplicación del Decreto 1162 de 2014 resulta más favorable para la parte actora. Así las cosas, no se acreditaron elementos que permitan establecer la existencia de violación del derecho a la igualdad del demandante en su calidad de soldado profesional frente al porcentaje del subsidio familiar que se le reconoce en la asignación de retiro.
Y por consiguiente, no hay lugar a inaplicar el Decreto 1162 de 2014, en aras de computar un porcentaje mayor al reconocido al accionante en la asignación de retiro, pues pretender la aplicación del Decreto 1161 de 2014 implica que deba serlo en su integridad y no solo en lo que resulte favorable pues se reitera, en esa hipótesis sí se estaría generando una violación al derecho a la igualdad y al principio de inescindibilidad normativa.
Por consiguiente, se concluye que la parte demandante no tiene derecho al reajuste del subsidio familiar en su asignación de retiro en un 70% de lo devengado en actividad como lo estableció el juzgado de primera instancia. 27 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2021-00202-02 16 de 21 4.3.2 Sobre el criterio objetivo valorativo para que proceda la condena en costas Ahora bien, en cuanto a los argumentos presentados en contra de la condena en costa impuesta en primera instancia se observa que: El artículo 188 del CPACA dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
La remisión a las normas civiles, hoy plasmadas en el Código General del Proceso, se refiere a los artículos 365 y 366 de dicho estatuto que contienen las siguientes reglas, que se citan en lo pertinente: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1.
El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla. 2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el caso. 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2021-00202-02 17 de 21 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. 5.
La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas. La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo (…)”. En cuanto a las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, el Acuerdo 10554 de 5 de agosto de 2016 establece en su artículo 5° numeral 1 que, en primera instancia las agencias en derecho se liquidan de conformidad con la cuantía o por la naturaleza del asunto: “a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.
(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. b. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. Y, en segunda instancia, las agencias en derecho se liquidan entre 1 y 6 S.M.M.L.V. Ahora bien, respecto a las costas y agencias en derecho la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que28: “Finalmente y en relación a la condena en costas y agencias en derecho impuesta en contra de la demandada, debe reiterar la Sala lo expuesto por la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular,29 en la medida que el artículo 188 del CPACA 30 entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP;31 descartándose así una apreciación 28 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia CE-SUJ2-006-16 del 07 de diciembre de 2016. Radicado: 25000-23-42-000-2013-04676-01(2686-14). 29 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 Condena es Costas.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 31 Condena en Costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2021-00202-02 18 de 21 solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta.
En el caso concreto, observa la Sala que el juez colegiado de primera instancia no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no encontrándose además ninguna causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción. Por ello, se revocará el numeral octavo de la sentencia apelada”.
Lo cual fue reiterado a través de Sentencia de 22 de marzo de 201832: “Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez33 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP34, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. por separado las liquidaciones.8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 22 de marzo de 2018. Consejero ponente William Hernández Gómez. Radicado: 08001-23-33-000-2014-00565-01(0842-16). 33 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 34 “ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2021-00202-02 19 de 21 Por tanto, en el presente caso se condenará en costas al Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad, en la medida que conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CPACA, resulta vencido en el proceso y la parte demandante intervino en esta instancia”.
Por su parte, la Corte Constitucional35 ha sostenido que: “5.1.8. La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365[11]. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366[12], se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.
De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”. Así las cosas, si bien el numeral 1 del artículo 365 del CGP, aplicable por expresa remisión del artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto, de conformidad el numeral 8 ibidem, y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Aclarado lo anterior, en el presente caso se establece que, si bien, la jueza de primera instancia condenó a la parte demandante en costas señalando que: “Con fundamento en el artículo 188 del C.P.A.C.A., se condena en costas a la parte vencida, por cuanto en criterio del despacho se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal, toda vez que la misma fue radicada el 2 de septiembre de 2021, es decir, casi 2 años después de la expedición de la Sentencia de Unificación emitida por el Consejo de Estado, en la que se dejó claro, cuáles eran las reglas para liquidar la partida computable de subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales.
La liquidación y ejecución de las costas se harán conforme al artículo 366 del Código General de Proceso, por cuanto se evidenció la intervención del apoderado judicial de la entidad accionada en la mayoría de las etapas del proceso; ello conforme con recientes pronunciamientos del Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa36.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $470.00, equivalente al 4% del valor de las pretensiones negadas en esta sentencia. La liquidación de las costas, se efectuará por la Secretaría del Despacho en los términos señalados en el artículo 366 del C.G.P.”. Analizadas las pruebas obrantes en el expediente, no se observa documento que acredite las costas, gastos o expresas del proceso y agencias en derecho que se causaron por la parte demandada. 35 Corte Constitucional.
Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013. Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. Expediente: D-9263. 36 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., 22 de febrero de 2018. Expediente Nº: 250002342000201200561 02 (0372-2017).
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2021-00202-02 20 de 21 Aunque Cremil intervino en el presente proceso a través de apoderada, en ningún momento acreditó los costos que ello representó para la entidad, y aunque la demanda fue presentada después de ser emitida la sentencia de unificación por el Consejo de Estado, existen posturas como la citada por el actor en el recurso de apelación del Tribunal Administrativo de Risaralda que difieren de la expuesto por esta corporación respecto a la violación del derecho a la igualdad, por lo que no se considera de la demanda sea manifiestamente carente de fundamento.
En este orden de ideas, y en aplicación de las normas y la jurisprudencia previamente citada que establece un criterio objetivo valorativo, se advierte que en la decisión de primera instancia no se realizó un análisis de la causación y comprobación de las costas ordenadas, por lo que se circunscribió a una apreciación objetiva sobre el particular, imponiendo la condena solamente a quien resultó vencido en el proceso.
Por lo tanto, ante la falta de pruebas que acrediten su causación, hay lugar a revocar la condena en costas impuesta en primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo de Manizales. 5. CONCLUSIÓN En mérito de lo expuesto, este Tribunal modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de no condenar en costas de conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional al no encontrarse debidamente acreditado que se generaron costas y agencias en derecho a favor de la parte demandada dentro del presente proceso.
6. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con los artículos 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, teniendo en cuenta el criterio objetivo valorativo del Consejo de Estado 37, y que no se demostró su causación, no se impondrá condena en costas ni agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del 30 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Manizales, por las consideraciones expuestas, el cual quedará así: “SEGUNDO: No condenar en costas ni agencias en derecho a la parte vencida en el proceso”. 37 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014).
Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.“(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2021-00202-02 21 de 21 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia, por las consideraciones expuestas.
TERCERO: No condenar en costas ni agencias en derecho en esta instancia, por las consideraciones expuestas.
CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Colombia SAMAI y en la base de datos del despacho 04. Esta providencia se aprobó en Sala Cuarta de Decisión Ordinaria Nº 064 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Magistrada ponente AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Esta providencia se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx