REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, veinticinco (25) de marzo de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia No. 013 del 12 de febrero de 2025, proferida en la acción de tutela de la referencia y mediante la cual el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Cali negó el amparo constitucional solicitado.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES El señor FERNANDO MAURICIO VALLEJO CABRERA, en su propio nombre y representación instauró acción de tutela en contra de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN1 y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC2; con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el acceso a la función pública en condiciones de mérito, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas al no expedir el respectivo acto de nombramiento en periodo de prueba y posesionarlo en el cargo de Gestor I, Código 301, Grado 1, identificado con la OPEC 198368 del nivel profesional, para el cual concursó y actualmente ostenta una posición meritoria en la respectiva lista de elegibles.
En razón a ello, solicita se tutelen en su favor los derechos fundamentales antes descritos y, en consecuencia, se ordene a las autoridades accionadas expedir el respectivo acto de nombramiento en periodo de prueba y efectuar la posesión del actor en el cargo para el cual concursó y superó con éxito todas las etapas. 2.2.
HECHOS 1 En adelante DIAN. 2 En adelante CNSC. ACCIÓN: TUTELA REFERENCIA: 76001-33-33-009-2025-00029-01 ACCIONANTE: FERNANDO MAURICIO VALLEJO CABRERA valfercho@gmail.com ACCIONADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN notificacionesjudicialesdian@dian.gov.co jortizh@dian.gov.co COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC notificacionesjudiciales@cnsc.gov.co ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-009-2025-00029-01 Acción de Tutela Fernando Mauricio Vallejo Cabrera Vs. DIAN y CNSC La Sala se permite sintetizar los hechos de la demanda así: Expone el accionante que hizo parte del proceso de selección DIAN 2022 en la modalidad de ingreso que fue organizado por la CNSC para proveer 4.700 vacantes a través del sistema especifico de carrera administrativa de la planta de personal de la DIAN, por lo que se inscribió y optó por el empleo identificado con la OPEC 198368 denominado Gestor I, Código 301, Grado 1 y una vez superó las fases I y II descritas en la respectiva convocatoria, la CNSC expidió la Resolución No. 15560 del 1° de octubre de 2024 a través de la cual se conformó la lista de elegibles en la que ocupó una posición meritoria dentro de las 366 plazas que fueron ofertadas para el mencionado cargo, lista que alcanzó su firmeza el 9 de octubre de 2024.
Que según lo dispuesto en el artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015 que rige la convocatoria, una vez en firme la lista de elegibles la CNSC debía remitir la misma a la DIAN para que esta última entidad en un término máximo de 10 días procediera a efectuar los respectivos nombramientos en periodo de prueba en estricto orden de mérito, expidiendo los actos administrativos para ello, pero tal actuación no ha ocurrido en este caso, a pesar de que la lista de elegibles se encuentra en firme desde el 9 de octubre de 2024, motivo por el cual, el nombramiento debió darse a más tardar el 24 de octubre de 2024.
De igual forma, manifiesta que la DIAN ya surtió todas las etapas previas al nombramiento que han sido establecidas; esto es: i) la firmeza de la lista dada el 9 de octubre de 2024; ii) los desempates de la lista de elegibles fueron efectuados el 6 de noviembre de 2024 y, iii) la audiencia pública para la escogencia de vacante del empleo efectuada el 23 de diciembre de 2024, como resultado de la cual al actor se le asignó la plaza 175 en Ipiales; iv) el curso de inducción realizado entre el 12 y el 20 de noviembre de 2024; v) la verificación de cumplimiento de requisitos mínimos se dio el 21 de noviembre de 2024 y, vi) el estudio del perfil de cada elegible para hacer la ubicación en las distintas dependencias, lo cual se hizo el 14 de enero de 2025; razón por la cual, únicamente resta expedir el acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba y realizar su posesión en el cargo.
Que en el trámite de un desacato a una orden de tutela dada con coacción a la acción constitucional que fue presentada por otra persona en las mismas circunstancias del actor, la DIAN informó que estaba en proceso de proyección de los actos administrativos en periodo de prueba y en otra acción constitucional dijo que estos únicamente estaban pendientes de firmas; razón por la cual, al no existir más etapas por agotar la DIAN debe proceder con la expedición de los actos porque el término para ello se encuentra ampliamente superado y según lo ha indicado la Corte Constitucional al encontrarse el actor en una posición meritoria en la respectiva lista de elegibles, no cuenta con una expectativa legitima, sino con un derecho adquirido que debe ser respetado.
2.4. CONTESTACIÓN DEL ENTE ACCIONADO
2.4.1. COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC La autoridad accionada expuso en su contestación que sus actuaciones al interior del concurso de méritos no han vulnerado los derechos fundamentales del accionante; comoquiera que, el actor alega el incumplimiento de los términos para expedir el respectivo acto administrativo de nombramiento y esa actuación le compete exclusivamente a la DIAN; luego entonces, la CNSC carece de competencia para realizar el nombramiento que se solicita y lo único que estaba a su cargo era la expedición de la respectiva lista de elegibles, lo cual se hizo el pasado 1° de octubre de 2024 y esta cobró firmeza el día 9 de los mismos mes y año. Con base en Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-009-2025-00029-01 Acción de Tutela Fernando Mauricio Vallejo Cabrera Vs. DIAN y CNSC ello, refiere que en este asunto se configura una falta de legitimación en la causa respecto a la CNSC.
2.4.2. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN La entidad manifestó que la presente acción resulta improcedente pues, para lo pretendido por el accionante, tiene mecanismos judiciales distintos a la acción de tutela ante la jurisdicción contencioso-administrativa y no ha probado que en este asunto se configure un perjuicio irremediable que autorice el uso de esta acción de amparo constitucional de forma directa.
Respecto al fondo del asunto refiere que no se han vulnerado los derechos fundamentales alegados por el actor, quien una vez superadas las etapas del proceso ocupó la posición meritoria número 154 y luego del desempate la número 175 en la lista conformada a través de Resolución No. 15560 del 1° de octubre de 2014. Que luego de la expedición de esta lista, la DIAN ha realizado todas las gestiones necesarias para nombrar a los 366 elegibles que ocuparon una posición meritoria siguiendo los lineamientos establecidos en la Circular No. 000005 del 1° de marzo de 2024 como acciones previas a efectuar los nombramientos en periodo de prueba.
A partir de ello, explica que, la lista de elegibles alcanzó firmeza el 9 de octubre de 2024 y que posterior a ello debió surtirse el trámite de desempate porque existía empate en 55 posiciones de la lista de elegibles; razón por la cual, se dispuso que entre el 24 y el 31 de octubre de 2024 los aspirantes podrían remitir la documentación pertinente para realizar ese desempate, cuyos resultados fueron comunicados el 6 de noviembre de 2024 y se llevó a cabo el proceso des sorteos para dirimirlos el 8 de noviembre de 2024.
Que luego, mediante oficio del 14 de noviembre de 2024 se citó a audiencia pública que se llevaría a cabo los días 25 al 27 de noviembre de 2024 para la selección de las plazas, sin embargo, esa audiencia fue suspendida a través de una medida provisional de tutela proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de San José de Cúcuta, por lo que, el 10 de diciembre de 2024 se citó nuevamente a audiencia de escogencia de plaza la que se realizó entre el 18 y e l20 de diciembre de 2024 y cuyos resultados fueron comunicados el día 31 de esos mismos mes y año. Que además de lo anterior, la entidad también debió adelantar la verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos de los elegibles para desempeñar los cargos en los que serían nombrados y debido a la naturaleza de la DIAN fue necesario e indispensable realizar la distribución de los empleos a proveer de acuerdo con las necesidades identificadas en los distintos procesos, subprocesos, seccionales y dependencias, lo cual debió realizarse con fundamento en lo establecido en las fichas del manual de funciones y el perfil de los elegibles a nombrar.
Que, después de eso, surgió una condición adicional para efectuar los nombramientos, debido a que con estos se puede configurar el inminente retiro del servicio de los funcionarios que actualmente ocupan esos empleos en provisionalidad, situación que obliga a la entidad a considerar la aplicación de acciones afirmativas en los términos del artículo 2.2.5.3.0 del Decreto 1283 de 2015 y la jurisprudencia sobre la materia y es por ello que la DIAN actualmente se encuentra estudiando la posible afectación y las acciones afirmativas a implementar respecto a esos funcionarios vinculados en provisionalidad que ocupan empleos que fueron ofertados para este concurso y que deben ser retirados para nombrar en periodo de prueba, entre otros, al accionante.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-009-2025-00029-01 Acción de Tutela Fernando Mauricio Vallejo Cabrera Vs. DIAN y CNSC Concluye que, si bien es cierto que la DIAN tiene el deber de efectuar los nombramientos en periodo de prueba de los elegibles, también lo es que debe agotar todas las etapas previas a esos nombramientos, como en efecto se está haciendo y aunque las normas señaladas por el accionante llevarían a concluir que se cuenta con un término específico para realizar esos nombramientos; lo cierto es que, las situaciones que acaban de exponerse requirieron adelantar actuaciones adicionales a las previstas; razón por la cual, solicita se considere todo ello al momento de tomar una decisión en este caso, pues el nombramiento en periodo de prueba del actor se encuentra surtiendo el trámite correspondiente y no por ello se puede concluir que la entidad ha actuado negligentemente afectando sus garantías fundamentales.
2.5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Cali, mediante sentencia No. 013 del 12 de febrero de 2025 negó la acción de tutela; no obstante, dispuso exhortar a la DIAN con el propósito de que agotara todos los trámites administrativos tendientes a realizar el proceso de nombramiento de quienes se encuentran en la lista de elegibles en estricto orden de mérito con el fin de evitar una posible vulneración al derecho al debido proceso ante una dilación injustificada.
Para concluir lo anterior, el juez constitucional indicó que los medios de prueba demostraban que efectivamente el accionante hace parte de la lista de elegibles para proveer 366 vacantes del empleo identificado con la OPEC 198368 denominado Gestor I, Código 301, Grado 1 del nivel de profesional del sistema especifico de carrera de la DIAN, ocupando el puesto número 154 de 356 y que en el marco de selección de sede optó por la plaza ubicada en la ciudad de Ipiales; además de que, también alcanzó vacante en la ciudad de Cali; aunado a que, también se demostró que otro concursante que ostenta la posición 29 de la lista, esto es, el señor OSCAR JONATHAN RODRÍGUEZ OLAYA también optó para la ciudad de Ipiales, sin que esté probado que su nombramiento ya se realizó. Con base en ello, el a quo consideró que los derechos fundamentales del actor no estaban siendo vulnerados en este caso porque, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el derecho a ser nombrado depende tanto de la posición que ostente el aspirante en la lista de elegibles, como de el número de vacantes existentes y, aunque al parecer existe un número de vacantes igual al número de integrantes en la lista, lo cierto es que, no está demostrado que los nombramientos de quienes están en mejor posición que el actor, ya se efectuaron, en especial de quienes en igualdad de condiciones optaron por la misma sede del accionante.
Que, ello es así, porque los nombramientos deben realizarse en estricto orden de mérito y por esa razón, no es posible ordenar a la DIAN que efectúe el nombramiento del actor, sin que ello afecte el orden de elegibilidad y a su vez se afecten los derechos de los elegibles que ostentan mejor posición en la lista; razón por la cual, era necesario negar la acción de amparo; sin embargo, se procedió a exhortar a la entidad en la forma antes indicada.
2.6. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó oportunamente la decisión de primera instancia solicitando se revoque la misma y en su lugar, se tutelen sus derechos fundamentales y se ordene a la DIAN proceda a realizar su nombramiento en periodo de prueba y la consecuente posesión en el cargo para el cual aspiró en el concurso de méritos.
Refiere que, en la sentencia no se consideró de forma adecuada que en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015 la DIAN contaba con tan solo 10 días hábiles para efectuar el nombramiento en período de prueba del accionante y al no Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-009-2025-00029-01 Acción de Tutela Fernando Mauricio Vallejo Cabrera Vs. DIAN y CNSC haber sido así, se configura una clara vulneración a su derecho fundamental al debido proceso.
Expone que, en otra acción de tutela, mediante decisión adoptada el 7 de noviembre de 2024 el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué amparó los derechos fundamentales de otra concursante, esto es, la señora CAMILA ARIAS RAMÍREZ quien a raíz de esa orden ya fue nombrada en periodo de prueba mediante Resolución No. 000528 del 22 de enero de 2025, a pesar de que ostentaba el puesto número 215 de la lista, esto es, 40 puestos más de la posición que ocupa el accionante.
Que, de igual forma, el 6 de febrero de 2025, mediante Resolución No. 000924 la DIAN nombró en periodo de prueba a los participantes que ocuparon los puestos 1 a 174 y no nombró a las personas que están en las posiciones 175 a 366; razón por la cual, si la señora CAMILA ARIAS RAMÍREZ no hubiese sido nombrada con anterioridad, él ya habría sido nombrado; comoquiera que, ostenta la posición número 175 en la lista de elegibles, siendo estas las plazas que no estaban ocupadas por provisionales.
Que, el 12 de febrero de 2025 la DIAN emitió las resoluciones de nombramientos de las personas restantes de la lista de elegibles a excepción de 9 participantes incluido el accionante, quien por orden de mérito debió ser la siguiente persona en ser nombrada y por ejemplo, personas que como él, eligieron la ciudad de Ipiales como sede, ya fueron nombradas en ese lugar a pesar de que el actor tenía una mejor posición en lista que ellas, es el caso de las señoras KAREN XIOMARA DELGADO y DAYSI CAROLINA GÓMEZ quienes obtuvieron los puestos 183 y 222 en la lista de elegibles, respectivamente.
Refiere que los nombramientos debían realizarse en estricto orden de mérito, pero con lo expuesto, se observa que la DIAN ha vulnerado sus derechos a la igualdad y al debido proceso porque la mayoría de las personas que están después de él en la lista de elegibles ya fueron nombradas en periodo de prueba y la entidad no le ha dado una explicación sobre ese proceder.
III. CONSIDERACIONES 3.1. COMPETENCIA Este Tribunal es competente para resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia emitida en esta acción constitucional en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991.
3.3. CONFLICTO JURÍDICO En esta instancia, la Sala debe determinar si, como lo concluyó el a quo las entidades accionadas, no están vulnerando los derechos fundamentales del señor FERNANDO MAURICIO VALLEJO CABRERA al debido proceso, la igualdad y el acceso a la función pública en condiciones de mérito al no haber efectuado aun su nombramiento en periodo de prueba en el empleo identificado con la OPEC 198368 denominado Gestor I, Código 301, Grado 1 de la planta de cargos de la DIAN para el cual concursó y superó todas las fases de la convocatoria, alcanzando una posición meritoria en la lista de elegibles, debido a que la entidad está agotando todas las etapas necesarias para proceder con el nombramiento y además, el actor no ostenta la mejor posición de la lista de elegibles y tampoco probó que los concursantes con mejor puntaje ya hubiesen sido nombrados a excepción suya; o si por el contrario, según lo alega el accionante, sus garantías fundamentales si están siendo vulneradas porque la DIAN solo contaba con 10 días posteriores a la firmeza de la lista de elegibles para realizar su nombramiento en periodo de prueba y al no cumplir ese término afectó de forma directa su derecho al debido proceso; aunado a que, está demostrado que Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-009-2025-00029-01 Acción de Tutela Fernando Mauricio Vallejo Cabrera Vs. DIAN y CNSC incluso participantes que ostentan una posición en la lista más baja que él ya fueron nombrados por lo que las designaciones no se han realizado en estricto orden de mérito.
3.4. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA Previo a definir el problema jurídico, resulta necesario determinar si el caso bajo estudio reúne los requisitos de procedencia de la acción de tutela.
3.4.1. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE LAS PARTES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 Superior, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o particular.
En ese orden de ideas, la Sala constata que el amparo constitucional fue promovido en nombre propio por el accionante quien ostenta una posición meritoria en la lista de elegibles conformada mediante la Resolución No. 15560 del 1° de octubre de 20243 expedida por la CNSC para la provisión del empleo identificado con la OPEC 198368, denominado Gestor I, Código 301, Grado 1 de la planta de cargos de la DIAN, pues obtuvo el puesto número 154 de la lista para la provisión de 366 empleos y después del proceso de desempate efectuado, esa posición se trasladó al número 175; luego entonces, continuó siendo meritoria en relación al número de vacantes existentes a nivel nacional.
En consecuencia, la legitimación por activa, en los términos del artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, se encuentra comprobada porque quien interpone la solicitud de amparo lo hace como titular de los derechos fundamentales que estima vulnerados por las entidades accionadas, cuya protección reclama por esta vía al no haberse efectuado aun su nombramiento en periodo de prueba.
Por su parte, la legitimación por pasiva hace referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para ser accionado. Lo anterior, porque está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en que se acredite en el proceso. De ese modo, el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991 señala que “la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley”.
En el asunto de la referencia se advierte que la CNSC y la DIAN son las autoridades a quienes el demandante atribuye las omisiones presuntamente violatorias de sus derechos fundamentales y de quienes eventualmente se puede exigir actos tendientes a que cese la presunta vulneración. En concreto, la solicitud de amparo cuestiona que las entidades demandadas no hayan emprendido las acciones necesarias para que el actor sea nombrado en periodo de prueba en el cargo para el cual concursó, ocupando actualmente una posición meritoria en la lista de elegibles y comoquiera que, el concurso de méritos que se llevó a cabo para proveer esas plazas pertenecientes a la planta de cargos de la DIAN fue desarrollado por la CNSC, ambas entidades están legitimadas para acudir al proceso como extremo pasivo. 3.4.2.
INMEDIATEZ 3 Folios 15 a 29 del escrito denominado “001EscritoyAnexosTutela” contenido en el expediente digital. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-009-2025-00029-01 Acción de Tutela Fernando Mauricio Vallejo Cabrera Vs. DIAN y CNSC La Corte Constitucional ha dispuesto que, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela no tiene término de caducidad.
Sin embargo, la solicitud de amparo debe formularse en un término razonable desde el momento en el que se produjo la acción u omisión que supuso una vulneración de derechos fundamentales. Del escrito de tutela y de las demás pruebas que obran en el expediente puede establecerse que la alegada omisión por parte de las entidades accionadas en efectuar el nombramiento del demandante en periodo de prueba data del 24 de octubre de 2024, fecha máxima en la que se considera, debió realizarse el nombramiento; esto es, 10 días después de la firmeza de la lista de elegibles.
Siguiendo esa línea argumentativa, la solicitud de amparo constitucional se promovió el 3 de febrero de 2025. En consecuencia, entre la actuación presuntamente violatoria de los derechos fundamentales y la presentación de la solicitud de amparo constitucional transcurrieron 3 meses y 10 días; por lo que, para la Sala este término resulta razonable y oportuno para su interposición, acorde con la necesidad de protección urgente de los derechos fundamentales que alega el actor como afectados. 3.4.3.
SUBSIDIARIEDAD Según lo disponen el artículo 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o cuando se utilice como un mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; a pesar de ello, la Corte Constitucional4 ha establecido que “un medio judicial únicamente excluye la acción de tutela cuando sirve en efecto y con suficiente aptitud a la salvaguarda del derecho fundamental invocado”.
En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el accionante solicita que se emita una orden con el propósito de que las autoridades accionades procedan a efectuar su nombramiento en periodo de prueba por tener una posición meritoria en la lista de elegibles que fue conformada para proveer algunos empleos vacantes en la planta de cargos de la DIAN; luego entonces, aunque existe una línea jurisprudencial clara emanada de la Corte Constitucional5, según la cual, “la acción de tutela solo procede de manera excepcional para controvertir las actuaciones administrativas en los concursos de méritos, al evaluar la eficacia de los medios judiciales ordinarios en casos concretos”, considera esta Sala de Decisión que, para este asunto en particular no existe un mecanismo judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa que pueda ser empleado en procura de obtener ese pronto nombramiento, en la medida que, no hay un pronunciamiento expreso o ficto de las entidades absteniéndose de realizar el nombramiento; luego entonces, no existe un acto administrativo por controvertir en ese aspecto pues, precisamente, lo que se reprocha de las entidades es su silencio sobre el particular.
Muy por el contrario, existe una demora en proceder con esa actuación que la DIAN justifica en las acciones previas que ha tenido que realizar para poder efectuar el nombramiento y por ello esta Sala considera que se cumple con uno de los presupuestos que la jurisprudencia constitucional6 ha establecido para admitir la procedencia de la acción de tutela en este tipo de asuntos; esto es, cuando “se obstaculiza el nombramiento en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles.” La Sala arriba esa conclusión por cuanto, si bien el accionante ocupa el lugar número 175 de la lista de elegibles, está demostrado que mediante Resolución No. 000924 del 6 de 4 Sentencia SU-772 de 2014. 5 Sentencia T-443 de 2022. 6 Ibidem.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-009-2025-00029-01 Acción de Tutela Fernando Mauricio Vallejo Cabrera Vs. DIAN y CNSC febrero de 2025 emitida por la DIAN7, ya se efectuó el nombramiento de los 174 elegibles que estaban primero que él en la lista; razón por la cual, ha de concluirse que el accionante es el próximo elegible a quien se le debe definir su nombramiento.
Así las cosas, no encuentra la Sala que el actor cuente con un mecanismo de defensa judicial distinto a la presente acción de amparo constitucional, que le permita conjurar la supuesta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el acceso a la función pública en condiciones de mérito. De ese modo, se encuentra acreditado el presupuesto de subsidiariedad; máxime cuando se pudo constatar que el actor es la siguiente persona con posición meritoria que debe ser nombrada según la respectiva lista de elegibles. 3.5.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Para desatar la controversia jurídica planeada en esta instancia, procederá la Sala a abordar los siguientes temas: i) El derecho fundamental a acceder a cargos públicos en relación con la provisión de lista de elegibles y ii) los hechos probados y el caso concreto.
3.5.1. DERECHO FUNDAMENTAL A ACCEDER A CARGOS PÚBLICOS – PRINCIPIO DEL MÉRITO Y LA PROVISIÓN DE LISTA DE ELEGIBLES La Corte Constitucional en su jurisprudencia señala que “la posibilidad de acceder a cargos públicos es un derecho fundamental de aplicación inmediata que tiene como fundamento el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político en igualdad de condiciones y con base en parámetros objetivos8, conforme lo dispuesto en el artículo 40 superior.” De ese modo, el artículo 125 Ibidem contempla la carrera administrativa basada en la figura del mérito, como mecanismo general y preferente de acceso a la función pública para asegurar la selección de servidores públicos cuyas capacidades, experiencia, conocimiento y dedicación permitan atender las finalidades del Estado Social de Derecho.
Sobre el particular, la Corte Constitucional9 ha sostenido que la carrera y el concurso de méritos constituyen un sistema técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, para garantizar la participación de los concursantes en igualdad de condiciones y que los mejor calificados sean quienes ocupen los cargos públicos.
Así se evita la discrecionalidad del nominador mediante el uso de criterios arbitrarios y subjetivos en la selección de los aspirantes, pero además se asegura que la administración pública esté conformada por personas aptas en términos de capacitación profesional e idoneidad moral, a fin de lograr la satisfacción del interés general y el bien común. La mencionada Corporación Constitucional10, también ha señalado que el ingreso a los cargos públicos a través del concurso de méritos tiene por objeto lograr el pleno desarrollo de los principios que orientan la función administrativa contemplados en el artículo 209 Superior y permite garantizar los derechos de los trabajadores, entre ellos, el de igualdad de oportunidades y estabilidad en el empleo. 7 Folios 27 a 49 del documento No. 21 del expediente digital obrante en el aplicativo SAMAI 8 Sentencia C-393/19 9 Sentencia SU-446 de 2011. 10 Sentencia C-288 de 2014.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-009-2025-00029-01 Acción de Tutela Fernando Mauricio Vallejo Cabrera Vs. DIAN y CNSC Con base en lo expuesto, la Corte11 ha indicado que la autoridad nominadora debe respetar el orden en la lista de elegibles pues de no hacerlo, existiría una flagrante violación de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos de quienes han ocupado los primeros lugares por haber aprobado con los mejores puntajes el concurso de méritos respectivo y en razón a ello, las listas de elegibles conformadas de acuerdo con los puntajes obtenidos luego de haberse superado las etapas del concurso, son inmodificables una vez se encuentran en firme, de manera que quien ha ocupado el primer lugar no solo tiene una simple expectativa de ser nombrado, sino que es titular de un derecho adquirido.
Este derecho a ingresar al empleo público ha explicado la Corte, no solo es exigible frente a la administración sino también frente a los funcionarios públicos que desempeñen el cargo en provisionalidad. Con el propósito de garantizar la efectividad de este derecho la jurisprudencia constitucional12 también ha exigido a la autoridad nominadora que su decisión de no nombrar a quienes ocupan el primer lugar en la lista de elegibles por encontrarse incursos en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad o por falta de idoneidad moral o social debe estar plenamente justificada y ser debidamente motivada, pues de lo contrario también se desconoce el principio del mérito.
En síntesis, existe un principio constitucional, según el cual, el ingreso y la permanencia en la carrera debe fundamentarse en la evaluación del mérito de los aspirantes y personas que superen satisfactoriamente el concurso público y obtienen los primeros lugares en el registro de elegibles, quienes adquieren un derecho subjetivo a ser nombrados en el cargo.
4. CASO CONCRETO Con el propósito de resolver la impugnación propuesta por la parte actora en contra de la sentencia de primera instancia que decidió negar sus pretensiones, la Sala procede a evaluar los elementos de convicción arrimados al proceso, con los cuales se entiende probado lo siguiente: ➢ Que, a través de Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022 la CNSC expidió la convocatoria y estableció las reglas del proceso de selección de ingreso y ascenso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al sistema especifico de carrera de la DIAN13.
En lo que importa a este proceso, se convocaron las vacantes del empleo denominado Gestor I, Código 301, Grado 1, el que fue identificado para esa convocatoria con el OPEC 198368, bajo la modalidad de ingreso. ➢ Que, en el marco de ese concurso de méritos y luego de agotarse las etapas respectivas, a través de Resolución No. 15560 del 1° de octubre de 2024 expedida por la CNSC se conformó la lista de elegibles para proveer 366 vacantes definitivas del empleo denominado Gestor I, Código 301, Grado 1, identificado con el OPEC 198368, lista en la cual el accionante ocupó el puesto número 154 y que alcanzó firmeza el 9 de octubre de 202414. ➢ Que, mediante Circular No. 000005 del 1° de marzo de 2024, la DIAN implementó las acciones que debían surtirse por parte de esa entidad previo a los nombramientos y posesiones en periodo de prueba que debieran efectuarse en el trámite del 11 Sentencia T-443 de 2022. 12 Sentencia T-059 de 2019. 13 Folios 30 a 52 del documento No. 07 del expediente digital obrante en el aplicativo SAMAI 14 Folios 56 a 62 ibídem.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-009-2025-00029-01 Acción de Tutela Fernando Mauricio Vallejo Cabrera Vs. DIAN y CNSC concurso, entre ellas: i) el proceso de desempate; ii) la audiencia pública para la escogencia de vacante de un empleo ofertado que tenga disponibilidad en diferentes ubicaciones geográficas del país; iii) el curso de inducción institucional a cuya finalización la entidad cuenta con 5 días para remitir una certificación a la Coordinación de Selección de Empleo de la Subdirección de Gestión del Empleo Público en la que se acredite que el elegible cumplió con el proceso de inducción para su nombramiento; y finalmente, iv) el acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba o de abstención del nombramiento, que debe ser expedido dentro de los 10 días siguientes al recibo de la certificación mencionada con anterioridad.
En este punto, en la Circular se explica que, de encontrarse que el elegible no cumple con los requisitos para su nombramiento – los que serán nuevamente evaluados en esta etapa -, la entidad se abstendrá de realizar el nombramiento mediante acto motivado contra el cual procederá solamente el recurso de reposición que será resuelto dentro de los 2 meses siguientes a su interposición15. ➢ Que, a través de Oficio No. 1001511185-4197 del 23 de diciembre de 2024, la DIAN emitió los resultados de la audiencia pública de escogencia de sede para las 366 vacantes localizados en diferentes ubicaciones geográficas, respecto al empleo denominado Gestor I, Código 301, Grado 1, identificado con el OPEC 198368, en el cual se detalla que el accionante pasó a ocupar la posición número 175 en la lista de elegibles luego de realizarse el proceso de desempate y que además de ello, escogió como sede para su nombramiento la ciudad de Ipiales.
De ese mismo oficio también se desprende que existían otras dos personas con mejor posición meritoria en lista que también escogieron la sede de Ipiales; es el caso del señor OSCAR JONATHAN RODRIGUEZ OLAYA con posición número 29 y LUIS ALEJANDRO ACOSTA GUERRERO quien ocupó la posición número 134. ➢ Que la Subdirección Escuela de Impuestos y Aduanas de la DIAN expidió certificación de fecha 21 de noviembre de 2024 en la que indica que 363 de los concursantes superaron satisfactoriamente el curso de inducción, entre ellos, el accionante y las otras dos personas que al igual que él escogieron como sede la ciudad de Ipiales16. ➢ Esta probado que, a través de Resolución No. 000528 del 22 de enero de 2025 la DIAN efectuó el nombramiento en periodo de prueba de la señora CAMILA ARIAS RAMIREZ en uno de los empleos denominados Gestor I, Código 301, Grado 1, identificado con el OPEC 198368, quien ocupaba el puesto número 187 en la lista de elegibles y que ese nombramiento se realizó en estricto cumplimiento de una orden judicial de tutela emitida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué17. ➢ Que, mediante Resolución No. 000924 del 6 de febrero de 2025 la DIAN efectuó el nombramiento en periodo de prueba de los elegibles ubicados entre el puesto número 1° y el número 174 de la lista, incluidos los señores JONATHAN RODRIGUEZ OLAYA y LUIS ALEJANDRO ACOSTA GUERRERO ambos en la ciudad de Ipiales18. ➢ Que, a través de Resoluciones expedidas el 12 de febrero de 2025, la DIAN procedió a realizar el nombramiento de 180 personas más de la lista de elegibles, exceptuando al aquí accionante señor FERNANDO MAURICIO VALLEJO CABRERA (Puesto 175) y a los señores JEFFERS ALFONSO RUIZ SIERRA (Puesto 176), JUAN 15 Folios 56 a 62 ibídem. 16 Folios 107 a 134 Ibidem. 17 Folios 24 a 26 del documento No. 021 del expediente digital obrante en el aplicativo SAMAI. 18 Folios 27 a 49 Ibidem.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-009-2025-00029-01 Acción de Tutela Fernando Mauricio Vallejo Cabrera Vs. DIAN y CNSC PALBO SIERRA HENAO (Puesto 177), LAURA CAROLINA TRIANA PICO (Puesto 228), FERNANDO RIVERA MILLAN (Puesto 238), OSCAR ANDRES MARIN RAVE (Puesto 264), SEBASTIAN GRANADA JIMENEZ (Puesto 284), JUAN FELIPE RAMIREZ PALACIO (Puesto 323), YAIR RICARDO PAJARO (Puesto 363), MARLON HAIR BOLAÑOS ORDOÑEZ (Puesto 364) y VANESSA BELEÑO MARTINEZ (Puesto 365)19.
Se observa que, dos de esos nombramientos en periodo de prueba fueron efectuados en la ciudad de Ipiales para la cual optó el accionante y que estos se surtieron con personas que ostentaban un lugar en la lista inferior al suyo. Es el caso de la señora KAREN XIOMARA DELGADO PUPIALES quien se encontraba en el lugar número 183 de la lista y fue nombrada por Resolución No. 001138 del 12 de febrero de 2025 y la señora DAYSI CAROLINA GÓMEZ MONCAYO quien estaba en la posición número 222 de la lista de elegibles y fue nombrada por Resolución No. 001176 del 12 de febrero de 2025. ➢ Finalmente, está acreditado que la DIAN emitió informe sobre los nombramientos manifestando que ya se habían efectuado los nombramientos en periodo de prueba de las posiciones 1 a 174 de la lista y que posterior a eso se profirieron 180 Resoluciones más de nombramiento; sin embargo, se está en proceso de realizar 9 nombramientos más sobre los cuales la entidad está adelantando el análisis de condiciones de estabilidad laboral reforzada y posibles acciones afirmativas que deba emprender para agilizar esos nombramientos.
También indica que respecto de 2 elegibles la entidad se encuentra en trámite de firma de los actos administrativos de abstención de nombramiento en periodo de prueba, porque no cumplieron los requisitos mínimos del empleo20. A partir de lo que resultó probado, esta Sala encuentra acreditado que con la expedición de la Resolución No. 000924 del 6 de febrero de 2025 se efectuaron los nombramientos hasta el puesto número 174 de la lista de elegibles, por lo que, el siguiente en turno en estricto orden de mérito era el aquí accionante, quien ocupaba la posición número 175 de la lista de elegibles.
A pesar de ello, el 12 de febrero de 2025 la DIAN expidió sendos actos administrativos dirigidos a efectuar 180 nombramientos más en periodo de prueba, pero no se ocupó de nombrar en primer término al señor FERNANDO MAURICIO VALLEJO CABRERA en la ciudad de Ipiales en la cual había escogido su sede, pero sí hizo dos nombramientos en esa ciudad para dos elegibles que ocupaban puestos inferiores al del actor en la lista de elegibles – posiciones 183 y 222 de la lista -.
Tal circunstancia pone de presente que, efectivamente, por ser el señor FERNANDO MAURICIO VALLEJO CABRERA el siguiente en lista para efectuar el nombramiento y no haberse emitido acto administrativo sobre el particular aún, pero si el de personas con posiciones menos meritorias en el registro de elegibles, la DIAN ha vulnerado su derecho a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, pues a pesar de que se han indicado las acciones que se han llevado de forma previa a realizar el nombramiento, lo cierto es que, todas ellas ya se surtieron a excepción de 9 casos de provisionales que ostentan los cargos a proveer y presentan condiciones de estabilidad laboral reforzada y 2 más que están en trámite de abstención de nombramiento por falta de cumplimientos de requisitos; eventos en los cuales, entiende la Sala puede encontrarse 19 Resoluciones consultadas en el archivo de OneDrive aportado con el escrito de impugnación. 20 Folios 30 a 52 del documento No. 07 del expediente digital obrante en el aplicativo SAMAI Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-009-2025-00029-01 Acción de Tutela Fernando Mauricio Vallejo Cabrera Vs. DIAN y CNSC el aquí demandante, pero en todo caso, por ser el siguiente en lista debió definirse su situación mucho antes de realizarse los últimos 180 nombramientos.
Al respecto, debe reiterar la Sala que la Corte Constitucional21 ha sido enfática en indicar que la autoridad nominadora debe respetar el orden de la lista de elegibles y de no hacerlo existirá una trasgresión directa a los derechos fundamentales antes mencionados de quien ocupa el siguiente lugar en lista para ser nombrado, lo cual ocurre en este caso cuando siendo el actor la persona llamada a que se resolviera sobre su nombramiento por ocupar la posición número 175 de la lista – siguiente en turno -, nunca fue requerido para ello, pero si los demás integrantes con posición menos meritoria incluidos dos de los cuales optaron para su misma sede en la ciudad de Ipiales.
Lo expuesto resulta suficiente para esta Sala de Decisión para tutelar los derechos fundamentales del actor; sin embargo, no se puede emitir una orden directa de nombramiento debido a que, por las reglas que rigen este concurso de méritos según se vio - Circular No. 000005 del 1° de marzo de 2024 – existe la posibilidad de que en esta etapa del concurso la entidad se abstenga de realizar el nombramiento en periodo de prueba al encontrar que el actor no cumple con los requisitos para ello y no existen elementos de prueba en el plenario que le permitan a esta Corporación evaluar esa situación para concluir que el actor si cumple con los presupuestos exigidos para ser nombrado.
Sobre ello también se debe considerar que la DIAN ha informado que de los elegibles que no han sido nombrados, existen 2 cuyos actos están pendientes de firma para abstención de nombramiento por ausencia de requisitos para desempeñar el cargo, caso en el cual eventualmente podría encontrarse el actor; aunque no puede obviarse el hecho de que también puede hacer parte de las 9 personas cuyo proceso está detenido porque los provisionales que ostentan los cargos poseen condiciones de estabilidad laboral reforzada.
No puede establecer la Sala entonces en cuál de estos dos eventos se encuentra el actor porque las respuestas dadas por la DIAN sobre el particular han sido ambiguas al respecto, en la medida que, se limita a hablar de cantidad de elegibles pendientes por nombrar, pero no especifica cuál es la condición concreta en que se encuentra el demandante respecto a su nombramiento.
Con base en lo expuesto, la Sala tutelará los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos del señor FERNANDO MAURICIO VALLEJO CABRERA y ordenará exclusivamente a la DIAN por ser la entidad encargada de proveer sobre el nombramiento en este caso que, de encontrarse el accionante dentro de los 9 elegibles restantes por nombrar, cuyos cargos están siendo ejercidos en provisionalidad por personas que poseen condiciones de estabilidad laboral reforzada, proceda a efectuar el nombramiento en periodo de prueba en un término máximo de 20 días, término en el cual también deberá definir la situación de quien se encuentra nombrado en provisionalidad y requiere de especial protección constitucional.
Por el contrario, de encontrarse el señor FERNANDO MAURICIO VALLEJO CABRERA dentro de las 2 personas respecto de las cuales la DIAN se abstendrá de realizar el nombramiento, se ordenará a dicha entidad que proceda dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo a expedir el respectivo acto administrativo de abstención debidamente motivado, considerando para el efecto que según el precedente de la Corte Constitucional22 sobre el tema, tal proceder debe estar plenamente justificado, porque de no ser así se desconocería el principio del mérito. 21 Sentencia T-443 de 2022. 22 Sentencia T-059 de 2019.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-009-2025-00029-01 Acción de Tutela Fernando Mauricio Vallejo Cabrera Vs. DIAN y CNSC Bajo las anteriores consideraciones se REVOCARÁ la decisión de primera instancia para acceder a las pretensiones de amparo constitucional en la forma indicada. En consecuencia, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala Jurisdiccional de Decisión número cuatro (4), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia No. 013 del 12 de febrero de 2025, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos del señor FERNANDO MAURICIO VALLEJO CABRERA y, en consecuencia, ORDENAR exclusivamente a la DIAN que, de encontrarse el accionante dentro de los 9 elegibles restantes por nombrar, cuyos cargos están siendo ejercidos en provisionalidad por personas que poseen condiciones de estabilidad laboral reforzada, proceda a efectuar su nombramiento en el cargo denominado Gestor I, Código 301, Grado 1, identificado con el OPEC 198368 en periodo de prueba en un término máximo de 20 días, término en el cual también deberá definir la situación de quien se encuentra nombrado en provisionalidad en el empleo y requiere de especial protección constitucional.
Por el contrario, de encontrarse el señor FERNANDO MAURICIO VALLEJO CABRERA dentro de las 2 personas respecto de las cuales la DIAN se abstendrá de realizar el nombramiento, se ORDENA a dicha entidad que proceda dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, a expedir el respectivo acto administrativo de abstención debidamente motivado, considerando para el efecto que según el precedente de la Corte Constitucional sobre el tema, tal proceder debe estar plenamente justificado, porque de no ser así se desconocería el principio del mérito.
TERCERO: Comuníquese la presente decisión a las partes, conforme lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Envíese copia de la presente providencia al Juzgado de origen.
QUINTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión (Artículo 32 inciso 2º del Decreto 2591 de 1991).
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Sentencia discutida y aprobada en Sala Jurisdiccional de Decisión número Cuatro (4) efectuada a la fecha. Los Magistrados, (Firmada electrónicamente por Samai) (Firmada electrónicamente por Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA PATRICIA FEUILLET PALOMARES (Firmada electrónicamente por Samai) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT