República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Ibagué, veintiséis (26) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ELSA DIAZ ALBA Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-003-2021-00209-01 Interno: 00230 – 2023 CUESTIÓN PREVIA La Sala deja constancia, que la presente providencia se profiere por el Magistrado ponente José Aleth Ruiz Castro, Presidente de la Corporación, de conformidad con lo ordenado por el H. Consejo de Estado en oficio CE-Presidencia-OFI-INT-2024-2366, a través del cual se comunicó que la Sala Plena de esa Corporación, en sesión celebrada el 28 de mayo de 2024, aprobó el traslado en propiedad del doctor Ángel Ignacio Álvarez Silva, del Tribunal Administrativo del Tolima, al Tribunal Administrativo de Norte de Santander y lo designó como Magistrado encargado del Despacho 003 del Tribunal Administrativo del Tolima.
Precisado lo anterior, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Departamento del Tolima contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué el 15 de diciembre de 2022, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por ELSA DIAZ ALBA en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
ANTECEDENTES La señora ELSA DIAZ ALBA, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener, mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable respecto de las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la existencia del acto ficto derivado de la ausencia de respuesta a la petición radicada el 22 de enero de 2021, mediante la cual el demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de una sanción por mora y se decrete la nulidad del acto ficto o presunto negativo derivado de esta falta de contestación a la solicitud referida.
Que se declare la existencia del acto ficto derivado de la ausencia de respuesta a la Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: ELSA DIAZ ALBA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-003-2021-00209-01 Interno: 0230/2023 petición radicada el 12 de febrero de 2021, mediante la cual el demandante solicitó al Departamento del Tolima el reconocimiento y pago de una sanción por mora y se decrete la nulidad del acto ficto o presunto negativo derivado de esta falta de contestación a la solicitud referida.
Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, reconocer y pagar al demandante el valor de la sanción moratoria a la que tiene derecho por el pago tardío de sus cesantías en los términos de la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas en la Resolución 0678 del 13 de febrero de 2020.
Que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. Que se condene en costas a la demandada. Del examen del expediente se concluye que el anterior petitum se sustenta en los siguientes:
HECHOS Que la señora ELSA DIAZ ALBA, se desempeñó como docente, adscrito a la planta de personal del DEPARTAMENTO DE TOLIMA, quien mediante petición elevada el día 22 de enero de 2020, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parcial con destino a compra de vivienda. Que el reconocimiento de las cesantías solicitadas se efectuó mediante la Resolución No. 0678 del 13 de febrero de 2020, notificada al docente el 20 de febrero de 2020.
Que el pago de las cesantías solicitadas se puso a disposición de la docente a partir del 17 de junio de 2020 que se efectuó mediante consignación en la cuenta bancaria del demandante, según certificación expedida por la Fiduprevisora SA. Se observa en el documento 002 Cuaderno principal digitalizado, folios 41 a 43, que la parte accionante realizó a través de apoderado reclamación administrativa directamente a la entidad Territorial en los siguientes términos: “ 1.
Ordenar el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por concepto de cesantías en la resolución No. 0678 de 13 de febrero de 2020. 2. Como consecuencia de la anterior petición, se ordene el reconocimiento, liquidación y pago de la indexación de la suma solicitada en el numeral primero, desde la fecha de pago de las cesantías hasta la fecha de pago efectivo de la sanción moratoria. 3.
Dar aplicación a lo ordenado en el parágrafo del artículo 57 de la ley 1955 de 2019” De conformidad con lo anterior el 22 de enero y el 12 de febrero respectivamente, se radicó ante Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: ELSA DIAZ ALBA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-003-2021-00209-01 Interno: 0230/2023 del Magisterio y Departamento del Tolima, derechos de petición tendiente a obtener el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, peticiones que no fueron contestadas.
Por esa razón la parte actora acude al presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar el acto que negó su solicitud y para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a título de restablecimiento del derecho. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se señalan como normas violadas: Ley 6 de 1945, artículos 12 y 17, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, articulo 17, Decreto 1848 de 1969, articulo 89, Ley 4 de 1976, artículo 1, Decreto 1045 de 1978, articulo 5, 40 y 45, Decreto 2563 de 1990, artículos 7 y 9, Ley 115 de 1994, articulo 15, Ley 91 de 1989, artículos 5, 9 y 15, Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2, Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5, Decreto 2831 de 2005.
Luego de transcribir apartes de las normas anotadas, sostiene que el acto administrativo demandado las trasgrede porque durante el trámite de reconocimiento de las cesantías del actor, se desconoció que la entidad contaba con 70 días para reconocerlas y pagarlas y que, transcurrido dicho término, se genera de manera automática una indemnización de carácter legal correspondiente a un día de salario por cada día de demora hasta cuando se efectúo el pago, que debe ser reconocida con los recursos provenientes de la entidad pagadora, la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de manera que el acto administrativo está falsamente motivado por cuanto al actor le asiste derecho al reconocimiento de la indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Mediante apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas en la demanda, aduciendo que no existe obligación legal de reconocer la prestación a cargo de la entidad que representa, en los términos solicitados por el demandante.
Indicó que el acto administrativo demandado no fue expedido por la entidad demandada comoquiera que, tanto el reconocimiento de la prestación como la negación del pago de una sanción moratoria, se realiza por parte de la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima y no contiene la manifestación de voluntad de ese Ministerio. Precisó que el pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta del docente, independientemente del momento en que su valor se retire por parte del titular del derecho; de allí que pretender que el periodo se extienda hasta el momento en que la persona retira la suma reconocida, conlleva a desconocer la oportunidad en que realmente se efectuó el pago.
Señaló, que la condena en costas no es objetiva, sino que debe el Juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales y como se evidencia en Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: ELSA DIAZ ALBA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-003-2021-00209-01 Interno: 0230/2023 el expediente que no existen pruebas o fundamento alguno sobre la ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, que desvirtúe la presunción de buena fe, solicita se absuelva a la entidad de todas las pretensiones incoadas en la demanda.
DEPARTAMENTO DEL TOLIMA La apoderada de la entidad se opuso a todas y cada una de las pretensiones planteadas por la parte actora, aduce que no se le ha cercenado, desconocido, ni vulnerado derecho alguno por parte del ente territorial, pues los actos administrativos suscritos por la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima en temas relacionados con docentes, los expide como delegado del FOMAG, previos los trámites de rigor y con la celeridad del caso; razones por las que solicita se nieguen las pretensiones de la demanda y se condene en costas a la parte demandante.
Argumenta que la entidad que representa no es la responsable del pago de las cesantías de los docentes, correspondiendo dicho pago al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, del cual actúa como delegatario, mas no en su representación o como una función propia de la entidad territorial. Finalmente, propone las excepciones de mérito que denominó “El Departamento del Tolima no debe integrar el litisconsorcio necesario”, “Improcedencia pago sanción moratoria con recursos del Departamento del Tolima”, “Cobro de lo no debido frente al Departamento del Tolima”, “Imposibilidad de acceder a la indexación de las sumas de dinero que eventualmente se le reconocieran al actor por la presunta sanción moratoria”, y “Reconocimiento oficioso de excepciones”.
SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 15 de diciembre de 2022, declaró la nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo, por la ausencia de respuesta por parte del Departamento del Tolima a la petición elevada el 12 de febrero de 2021, mediante la cual, la señora Elsa Diaz Alba solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho condenó al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a reconocer y pagar a favor de la señora Elsa Diaz Alba, un día de salario por cada día de retardo a título de sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, por veintiún (21) días, el periodo transcurrido entre el 06 de mayo de 2020 hasta el 26 de mayo de 2020, los cuales ordenó deberán ser liquidados con la asignación básica devengada por la docente en el año 2020.
Asimismo, condenó al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a que sobre la suma total causada por sanción moratoria e indicada en el ordinal anterior, realice los ajustes de valor a partir del día en que cesó su causación, esto es 27 de mayo de 2020 y hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, en cumplimiento del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: ELSA DIAZ ALBA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-003-2021-00209-01 Interno: 0230/2023 Finalmente, condenó en costas al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, fijando como agencias en derecho la suma de $100.000. por concepto de agencias en derecho en favor de la parte demandante.
Para arribar a las anteriores decisiones, el Juez A quo estableció que el problema jurídico consistía en determinar si la demandante, tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de sus cesantías definitivas y a que entidad le es imputable tal obligación de conformidad con lo establecido en la ley 1955 de 2019.
Luego de referir la normatividad y jurisprudencia aplicable al asunto, estableció que la prueba documental revela que la fecha límite para hacer efectivo el pago fue el 05 de mayo de 2020 y la entidad sólo pagó el 27 de mayo de 2020 Indicó, que partiendo de la base que la expedición del acto administrativo se hizo por fuera del término de ley, oportunidad en que la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago, la sanción moratoria se causó desde el 06 de mayo de 2021 hasta el 26 de mayo de 2020, día anterior a la fecha de pago, generándose un retardo de 21 días, ordenando tener en cuenta la asignación básica para el año 2020.
En relación con la responsabilidad frente a la mora, especificó que al estudiar la actuación desplegada por el Departamento del Tolima desde el momento en que la docente demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías – 22 de enero de 2020- y siguiendo los lineamientos del Decreto 1272 de 2018, se sabe que la Secretaría de Educación, debía expedir el acto administrativo dentro de los 15 días posteriores a la solicitud, y notificarlo dentro de los 10 días subsiguientes, por lo que una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo, debía remitirlo en forma inmediata para su pago, situación que consideró no había sucedido en el caso en concreto, añadió que el acto administrativo, debía ser remitido a la Fiduprevisora a más tardar el 26 de febrero de 2020, en el cual se cumplió el término máximo de notificación y ejecutoria del mismo, no obstante, este fue recibido por la Fiduprevisora hasta el 20 de marzo de 2020, estando ampliamente fenecido el término para tal actuación. Por lo anterior, consideró que la mora en el pago de las cesantías de la aquí demandante obedece al incumplimiento de los plazos previstos para la expedición, notificación, radicación y entrega de la solicitud de pago de cesantías, por parte de la Secretaría de Educación del Tolima al FOMAG, y atendiendo a que dicha mora se causó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, la imputación de responsabilidad en el pago de la sanción que deberá ser reconocida en este trámite judicial, se hará al Departamento del Tolima.
Por último, dispuso que, atendiendo al criterio objetivo valorativo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia calendada el 26 de julio de 2018 y verificando en consecuencia que la parte actora, además de la presentación de la demanda, concurrió a la presentación por escrito de los alegatos de conclusión, consideró que debía fijarse la suma de cien mil pesos ($100.000) por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandante y a cargo de la demandada Departamento del Tolima.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: ELSA DIAZ ALBA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-003-2021-00209-01 Interno: 0230/2023 IMPUGNACIÓN La apoderada del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida en primera instancia, exponiendo su inconformidad en relación con la indebida desvinculación de la Nación – Ministerio de educación – fondo de prestaciones sociales del magisterio.
Manifiesta su desacuerdo con la orden de condenar al ente territorial al pago de una prestación económica que, en su criterio, no tiene por qué cumplir; pues considera esta debe ser cubierta en su totalidad solamente por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en razón a que el ente territorial, actuó en este acto solamente en delegación conforme lo dispone la Ley 91 de 1989.
Adujo, una vez efectuada la consulta al Coordinador del Fondo de prestaciones Sociales del magisterio al efectuar la revisión de la solicitud de la cesantía parcial de la demandante se determinó que la solicitud de la prestación se realizó el día 22 de enero de 2020, bajo radicado SAC TOL 2020ER001630, siendo expidió el acto administrativo Resolución 678 de fecha 13 de febrero de 2020, acto administrativo notificado el 20 del mismo mes y año. Por lo anterior indica que el despacho de primera instancia desconoció que el Gobierno Nacional decretó la suspensión de términos establecidas por el Gobierno Nacional con ocasión de la pandemia del Covid – 19 mediante Decreto 0296 del 17 de marzo de 2020 que suspendió términos administrativos en todo el territorio nacional del 17 de marzo de 2020 al 13 de julio de 2020 es decir 77 días hábiles; los cuales cree que no se deben tener en cuenta para calcular la mora en el pago de las cesantías.
Finalmente, sostiene que la solicitud fue radicada en la Secretaria del Departamento el día 22/01/2020, los 70 días que tenía la Fiduprevisora para cancelar la prestación fenecieron el día 27 de agosto del 2020; como se puede observar el pago fue realizado antes de este término esto es el día 17 de junio de 2020, Por lo que manifiesta no existe una mora atribuible al Departamento del Tolima.
Con fundamento en lo anterior, solicita a esta corporación se declaren prosperas las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y en consecuencia no se imponga condena alguna contra el ente territorial. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 27 de marzo de 2023, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada DEPARTAMENTO DEL TOLIMA contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué, el 15 de diciembre de 2022.
En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. De igual manera, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso para decisión de fondo de fecha 17 de abril de 2023, se advierte que la providencia de 27 de marzo de 2023 que admitió el recurso de apelación interpuesto, fue notificada al agente del Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: ELSA DIAZ ALBA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-003-2021-00209-01 Interno: 0230/2023 Ministerio Público el 13 de abril de 2023, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA Conforme al artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué el 15 de diciembre de 2022, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto consiste en establecer si como lo considera el apelante, resulta aplicable la suspensión de términos consagrada en el Decreto 296 del 17 de marzo de 2020 proferido por la administración departamental, y, en consecuencia, si resulta procedente descontar dicho período de la mora atribuida en primera instancia, o si, por el contrario, la sentencia apelada debe permanecer incólume al remitir el recurrente una prueba que no fue valorada en la instancia oportuna para ello.
TESIS DE LA SALA De conformidad con los argumentos de disenso planteados por el recurrente, en vista de que los mismos se limitan a solicitar la aplicación del Decreto 0296 de 2020 que suspendió los términos de las actuaciones administrativas, al alegar que dicho texto normativo fue difundido a través de los distintos medios de comunicación, le corresponde a esta Sala confirmar la sentencia proferida en primera instancia, como quiera que tal norma no fue remitida al plenario ni en primera o segunda instancia, y tampoco fue posible acreditar su publicación en la página web del Departamento del Tolima, razones que impiden su valoración, y, en consecuencia, el estudio de fondo de dicha suspensión.
FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA SALA La Sala prescinde del análisis jurídico que corresponde, tendiente a determinar si los docentes oficiales regulados por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, son destinatarios de lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, especialmente en lo relacionado con sanción moratoria, por cuanto dicha discusión fue zanjada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio del 20181, en la que consideró frente a dicho asunto, entre otras cosas, lo siguiente: “77.
De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política, no puede 1 Consejo de Estado. Sección segunda. MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 de julio de 2018. Rad. 73001-23-33-000- 2014-00580-01 (4961-2015).
Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandada: FOMAG. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: ELSA DIAZ ALBA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-003-2021-00209-01 Interno: 0230/2023 existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior. 78.
En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.
Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.
Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria. 81.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Conforme lo señalado en dicha sentencia, los docentes integran la categoría de empleados públicos de que trata el artículo 123 de la Constitución Política, por tanto, no están excluidos de la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, e igualmente pueden verse afectados por la ausencia de pago o por la demora injustificada en el reconocimiento y pago de sus cesantías.
En relación con el reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes, en la misma sentencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció las siguientes reglas Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: ELSA DIAZ ALBA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-003-2021-00209-01 Interno: 0230/2023 jurisprudenciales, frente al conteo del término para su configuración y los parámetros para la fijación del monto a reconocer por tal concepto: […].
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Para una mayor ilustración, la referida providencia resumió las distintas hipótesis que se podían plantear al momento del reconocimiento de la sanción moratoria de la siguiente manera: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: ELSA DIAZ ALBA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-003-2021-00209-01 Interno: 0230/2023 RESPONSABILIDAD FRENTE AL RECONOCIMIENTO, PAGO Y LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS DEL SECTOR DOCENTE A PARTIR DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1955 DE 2019 En este punto, es preciso señalar que si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, consagraba que las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serían reconocidas por el citado Fondo, dicha norma fue derogada recientemente por el artículo 336 de la Ley 1955 de 20193.
Tal normativa dispuso en su artículo 57 lo relacionado con el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas, del personal docente, señalando lo siguiente: «ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el 2 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 2 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: ELSA DIAZ ALBA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-003-2021-00209-01 Interno: 0230/2023 Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. En consecuencia, de conformidad a la modificación establecida a través de la ley 1955 de 2019 frente al trámite de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas de los docentes, al igual que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas, se puede resumir en lo siguiente: - Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo. - Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa, dentro de tales indemnizaciones, se entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: ELSA DIAZ ALBA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-003-2021-00209-01 Interno: 0230/2023 - Se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. - También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019.
En este orden de ideas, existe claridad que con la modificación introducida en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarias de educación territoriales ante el FOMAG.
Dicho en otras palabras, a partir de la entrada en vigencia de la mencionada Ley (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores a la misma. En tal sentido, la responsabilidad de las entidades es individual y divisible, constituyéndose un litisconsorte facultativo entre la entidad territorial certificada en educación y el FOMAG, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrán de negarse las pretensiones sin que resulte necesario realizar pronunciamiento adicional al respecto.
SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS - ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA. El Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en sus artículos 5 y 6, autorizó a las autoridades administrativas para suspender los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa hasta tanto permaneciera vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Por ende, debe precisarse que el Departamento del Tolima hizo uso de tal facultad a través del Decreto 0296 del 17 de marzo de 2020, por medio del cual el Gobernador del Tolima suspendió términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas en los que tuviera interés la administración departamental y los particulares en relación con la misma, hasta que se supere la emergencia sanitaria o hasta cuando se considere necesario.
Lo anterior resulta determinante para resolver si hubo incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías reconocidas al demandante y la autoridad que deberá responder en caso de concluirse que aquella tiene derecho al pago de sanción moratoria por pago tardío de esa prestación. En efecto, el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 estableció lo siguiente: "Artículo 5°.
Ampliación de términos para atender las peticiones. Para las peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, se ampliarán los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, así: Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: ELSA DIAZ ALBA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-003-2021-00209-01 Interno: 0230/2023 Salvo norma especial toda petición deberá resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: (i) Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los veinte (20) días siguientes a su recepción. (ii) Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta y cinco (35) días siguientes a su recepción. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en el presente artículo expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto en este artículo.
Parágrafo. La presente disposición no aplica a las peticiones relativas a la efectividad de otros derechos fundamentales. Artículo 6. Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.
La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.
En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia (Resaltado de la Sala).
Parágrafo 1°. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicará para el pago de sentencias judiciales. Parágrafo 2°. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: ELSA DIAZ ALBA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-003-2021-00209-01 Interno: 0230/2023 Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causarán intereses de mora.
Parágrafo 3°. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales.". (El subrayado es de la Sala). La H. Corte Constitucional mediante Sentencia C-242 de 2020, revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 5° del Decreto 491 de 2020, bajo el entendido que la ampliación de términos que contempla para solucionar las peticiones es extensible a los privados que deben atender solicitudes; declaró la exequibilidad del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo la de su parágrafo 1° que se declaró inexequible, y la de su parágrafo 2° en relación con el cual se declara la exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma".
Ahora bien, al amparo del Decreto Legislativo No. 491 de 2020, el Departamento del Tolima, expidió los siguientes actos administrativos: 1) el Decreto 297 del 17 de marzo de 2020, que declaró la emergencia sanitaria en toda su jurisdicción, impartiendo órdenes generales para la protección ante el Covid- 19, 2). Decreto 293 del 17 de marzo de 2020, "Por el cual se declara una situación de calamidad pública en el Departamento del Tolima, y se dictan otras disposiciones"; y 3) el Decreto 294 del 17 de marzo 2020, declarando el “toque de queda”, vale decir que en ninguna de estas decisiones se atendieron las facultades establecidas en el D.L. 491 del 2020.
Lo anterior podría resultar suficiente para establecer que la responsabilidad en el pago de la indemnización moratoria que aquí se reclama debe ser asumida por el Departamento del Tolima si no se advirtiera que la H. Corte Constitucional definió claramente que el Decreto legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, habilitante de las competencias territoriales, fue objeto de condicionamiento en su artículo 6 y ello impone a la Sala aplicar la doctrina del Consejo de Estado al respecto; en consecuencia y muy a pesar de que la entidad territorial accionada solo puntualizó uno de los decretos departamentales correspondientes (Decreto 296 de 17 de marzo de 2020), la Sala aplicará el condicionamiento hecho en la revisión automática de los asuntos de estados de excepción en cuanto dijo del artículo 6 que por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, (las autoridades territoriales) podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.
La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. Y concluyó: “6.175. En este orden de ideas, la Corte evidencia que el parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, al permitir la suspensión de los trámites referidos a la Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 Demandante: ELSA DIAZ ALBA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-003-2021-00209-01 Interno: 0230/2023 atención de prestaciones sociales, ofrecen una solución para que evitar que las autoridades sean sancionadas, por ministerio de normas que establecen sanciones moratorias, cuando en razón de la calamidad pública causada por la pandemia y las medidas adoptadas para enfrenarla, no puedan gestionar en debida forma el pago de sus obligaciones. 6.176.
Empero, dicha disposición desconoce que la razón de ser de la sanción moratoria no se limita a castigar a la entidad ante posibles dilaciones en la gestión administrativa, sino que también busca garantizar que la devaluación del dinero no afecte a los administrados, así como reconocer la importancia de la satisfacción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social. 6.177.
Ahora bien, en torno al primer punto, este es, el reconocimiento de la devaluación del dinero, la Sala evidencia que es un aspecto que no fue tenido en cuenta en la norma enjuiciada, pues al suspenderse los términos de la atención de prestaciones sociales, las sanciones moratorias estipuladas en el derecho positivo no se configurarán y, por tanto, ante la inexistencia de otra disposición que ordene actualizar el valor del dinero, los administrados se verán afectados en su derecho a mantener el valor adquisitivo de sus acreencias. 6.178.
Por lo anterior, la Corte estima que únicamente podría ser constitucional el parágrafo 2° del artículo 6°, si se dispone que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere tal medida.". CASO CONCRETO Corresponde a la Sala resolver el problema jurídico establecido, en los términos del artículo 328 del CGP, para lo cual se efectúan las siguientes precisiones: Esta Sala se limitará a pronunciarse sobre los argumentos de disenso planteados por el recurrente en relación con la sentencia apelada, los cuales, delimitan el marco de acción de este Tribunal, y, en consecuencia, la decisión que se adoptará. En el ejercicio de su derecho de defensa, el Departamento del Tolima interpuso recurso de apelación en contra de la providencia del pasado 15 de diciembre de 2023, a través de la cual, se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se condenó al ente territorial al pago de la sanción moratoria por el período del el 06 de mayo de 2020 hasta el 26 de mayo de 2020; su oposición se circunscribe a que la suspensión de términos declarada por medio del Decreto 0296 del 17 de marzo de 2020, no fue tenida en cuenta por la juez de instancia, por lo tanto, solicita se declaré que no existió moratoria en los días por los cuales se produjo la referenciada suspensión, como quiera que, el pago de la prestación se realizó el 17 de junio de 2020 y según su cálculo, la Fiduprevisora en virtud de la suspensión contaba hasta el 27 de agosto de 2020, es decir antes del vencimiento del plazo legalmente establecido, además, señaló que contrario a lo decidido en primera instancia, el Decreto fue de conocimiento general a través de los distintos medios de comunicación, argumento que responde a la no remisión de la norma al plenario.
Ahora bien, teniendo en cuenta dicha postura, en primera medida, se resalta por parte de la Sala, que la recurrente ni en el trámite de primera instancia, ni en el momento de presentar el escrito de apelación allegó el Decreto 0296 del 17 de marzo de 2020, por el Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 16 Demandante: ELSA DIAZ ALBA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-003-2021-00209-01 Interno: 0230/2023 cual, se suspendieron los términos de las actuaciones administrativas, documento que prende hacer valer como prueba.
Por lo tanto, es claro para la sala que el apelante no allegó las pruebas en la oportunidad prevista para ello en primera instancia, e incluso reproduce los argumentos expuestos en sus alegaciones de conclusión, los cuales, fueron debidamente estudiados en la sentencia recurrida, esto es, que la aplicación de la suspensión de términos prevista en el Decreto 0296 de 2020 no resultaba posible, por las siguientes razones: (i) se trataba de un argumento introducido por primera vez en el proceso al remitir sus alegatos de conclusión;
(ii) al plenario no fue allegada copia del Decreto 0296 de 2020, incumpliendo lo previsto en el artículo 177 del C.G. del P., e incluso, que dicho texto normativo no fue encontrado en la página web dispuesta para tal fin; y (iii) el ente territorial demandado no remitió material probatorio alguno para acreditar la fecha en la que se levantó la suspensión de términos; razones que no fueron recurridas en su totalidad, pues, de acuerdo al recurso de apelación interpuesto, la inconformidad yace en la inaplicación del Decreto, aun cuando este fue difundido a través de los distintos medios de comunicación. Con el propósito de agotar el análisis de dicha inconformidad, le corresponde a la Sala determinar si la ausencia de dicha prueba impide que se aplique la suspensión de términos, aun cuando la referenciada norma fue “de conocimiento general a través de los diferentes medios de comunicación”.
En primer lugar, encuentra el Tribunal que, no se presentó la solicitud de pruebas de manera mancomunada con la parte demandante, ni tampoco fue aportada en primera instancia, ni en las demás oportunidades procesales dispuestas para ello, por lo que, como se mencionó previamente, el a-quo no pudo valorarla, mucho menos se refiere a situaciones acaecidas después del momento procesal para aportar pruebas, ni se acreditó la existencia de causales de fuerza mayor o caso fortuito que obstaculizaran su remisión3, así como tampoco se realizó el trámite de solicitud de prueba de segunda instancia, y a pesar de la ausencia del mencionado decreto el tema fue verificado por la juez de primera instancia, quien determinó que al inicio de la suspensión de términos, la entidad territorial ya había excedido el plazo de emisión, notificación y envío para pago de la resolución que reconoció la prestación solicitada de la docente.
Finalmente, y a manera de reiterar la imposibilidad que se tiene de acoger los argumentos del recurrente, el Consejo de Estado indicó4: “Pues bien, como lo ha considerado la Sección Tercera de la Corporación, la finalidad del recurso de apelación consiste precisamente en que el superior revise o examine los argumentos que le sirvieron de fundamento al juez de primera instancia para proferir la decisión que ahora se pretende revocar por vía de ese medio de impugnación y, claro está, las pruebas que tuvo a su disposición en primera instancia para efectos de adoptar su decisión; el margen del recurso de alzada se circunscribe al examen de los motivos en los cuales el operador judicial a-quo fundó su providencia, con base en la comunidad probatoria que pertenecía al expediente al momento en el cual se adoptó la providencia materia de impugnación, porque una concepción en sentido distinto supone, sin dubitación alguna0, la creación de etapas no previstas por el legislador para estos juicios y, de forma consecuencial, la alteración de las 3 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez. 21 de junio de 2018. Rad. No. 05001-23-33-000-2012-00148-01 (21898). 4 Sentencia de 17 de abril de 2013, exp. 26.114; M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en sentencia del 12 de febrero de 2015, exp. 31.318. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 17 Demandante: ELSA DIAZ ALBA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-003-2021-00209-01 Interno: 0230/2023 condiciones fácticas y jurídicas que el operador judicial a quo debió examinar y valorar al momento de proferir su decisión. De allí, pues, que, aunque el legislador previó la posibilidad de decretar pruebas en segunda instancia dentro del trámite de la apelación de sentencias, lo cierto es que también determinó, de manera muy precisa y restringida, los eventos en los cuales ello puede accederse por parte del ad quem (art. 214 C.C.A. y art. 361 C. P.C.) y dentro de un término muy reducido, cuya inobservancia acarrea la preclusión de la oportunidad para tal solicitud probatoria.
Y es que si el juez de segunda instancia llegase, al momento de entrar a decidir el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia, a valorar las pruebas aportadas por la parte recurrente con el recurso de apelación, el escenario probatorio sería distinto a aquel que encontró en su momento el Tribunal de primera instancia, porque sencillamente en el expediente obrarían otros medios probatorios mediante los cuales se trata, en sede del recurso de apelación, de controvertir la decisión impugnada, tal como lo pretende hacer en este caso la parte recurrente”.
(Resaltado de la Sala). Ahora bien, es pertinente agotar la inconformidad planteada en cuanto a la difusión de dicha norma en los distintos medios de comunicación, para lo cual, se procedió a realizar una búsqueda del documento en la página web que la Gobernación del Tolima dispuso para la verificación de la normatividad expedida dentro del marco de la pandemia por Covid-195, en la cual, no fue posible acreditar la publicación del Decreto aquí solicitado, circunstancia que va en contravía no solo de lo dispuesto en el artículo 177 del C.G. del P., sino también en el artículo 167 del C. de P.A. y de lo C.A., que reza: “Artículo 167.
Normas jurídicas de alcance no nacional. Si el demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional, deberá acompañarlas en copia del texto que las contenga. Con todo, no será necesario acompañar su copia, en el caso de que las normas de carácter local que se señalen infringidas se encuentren en el sitio web de la respectiva entidad, circunstancia que deberá ser manifestada en la demanda con indicación del sitio de internet correspondiente.” De acuerdo con la orden contenida en dicha norma, se evidencia que el recurrente ni señaló cuál era el sitio web ni mucho menos remitió el link correspondiente para su consulta, al igual que tampoco acreditó bajo que norma se levantó la suspensión de términos, por lo que, si en gracia de discusión la reclamación resultare procedente, no sería posible para este Tribunal definir sobre qué período de tiempo se generó la suspensión. De lo brevemente expuesto, en concordancia con la jurisprudencia citada y asumiendo una posición congruente con la finalidad del recurso de apelación, esta Sala confirmará la sentencia de primer grado, de conformidad con los argumentos de disenso expuestos por la recurrente, los cuales, no solo son una reproducción de sus alegatos de conclusión, teniendo en cuenta que el texto normativo del Decreto 0296 de 2020, prueba que no fue remitida al plenario en la instancia pertinente para su estudio ni en primera instancia, ni en segunda instancia razón por la cual, al no encuadrarse dentro de los presupuestos del artículo 212 del C. de P.A. y de lo C.A., y no acreditarse su publicación 5 https://www.coronavirustolima.gov.co/normatividad/350-decretos-regionales Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 18 Demandante: ELSA DIAZ ALBA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-003-2021-00209-01 Interno: 0230/2023 en la página web del ente territorial demandado, su estudio no resulta procedente, y, en consecuencia, tampoco la suspensión allí decretada.
Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2022, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de la presente providencia. COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. De acuerdo con la composición de las costas, según el artículo 361 del CGP, están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
En lo que respecta a las agencias en derecho, el Consejo de Estado ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Visto lo anterior, aun y cuando el numeral 1 del artículo 365 del CGP dispone que se condenará en costas de segunda instancia a la parte que se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, no obstante, el numeral 8 ibidem estipula que solo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, y como quiera que en esta instancia las partes no intervinieron, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el 15 de diciembre de 2022, que accedió parcialmente a las pretensiones, de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de esta providencia, SEGUNDO: Sin costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “SAMAI”. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 19 Demandante: ELSA DIAZ ALBA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-003-2021-00209-01 Interno: 0230/2023 En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado (E)