Ibagué, veintiséis (26) de agosto de dos mi veinticuatro (2.024) Magistrado Ponente: JOSE ALETH RUIZ CASTRO Ref. Expediente: 73001-33-33-009-2015-00250-01 Numero Interno: 0090-2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ENERTOLIMA S.A. E.S.P. hoy LATIN AMERICAN CAPITAL CORP S.A ESP. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral de decisión a resolver el recurso de alzada interpuesto oportunamente por el vocero judicial de la parte actora, en contra de la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 1. Declaraciones1 1- Declarar la nulidad de la Resolución No, SSPD 20148140281975 del 23/12/2014 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ´por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el cliente Inversiones Country Ltda., contra la decisión empresarial 30595 del 16 de septiembre de 2014 proferida por la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P. 2- A manera de restablecimiento del derecho, se profiera la resolución confirmatoria 30595 de 26 de septiembre de 2114, en la que se determina que la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P. está facultada para cobrar la suma de $59.182.879 por concepto de consumos dejados de facturar al usuario, suscriptor, tenedor propietario, poseedor o arrendatario del predio identificado con código de cuenta 336 y ubicado en la localidad Vía Doima- Piedras, Tolima. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, la apoderada de la parte accionante expuso los siguientes hechos: 1- El 29 de julio de 2014, el personal técnico de Enertolima realizó visita técnica al predio identificado con el código de cuenta 336-Inversiones Country Ltda., levándose el Acta de revisión No 0048841 de diagramas 00355244 y 00355245, 1 Ver Expte Juzgado- C.PPall- Archivo 1 – fl 138 2 Ver Expte Juzgado- C.PPal – Archivo 1 – fls 138-139 Rad.
No. 73001-33-33-009-2015-00250-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ENERTOLIMA S.A.E.S.P. Vs SSPD encontrándose una anomalía en las instalaciones eléctricas, por lo cual se decidió iniciar un proceso administrativo para el cobro de consumos dejados de facturar. 2- Mediante oficio 820-29915 de 08 de agosto de 2014 se ordenó correr traslado al usuario del servicio de energía del material probatorio para que presentara sus descargos, siendo presentados estos el 29 del mismo mes y año. 3- El 16 de septiembre de 2014 la accionante emitió la decisión empresarial 39595, y el señor Juan Ramón Hidalgo interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, siendo resuelto el primero de ellos mediante Resolución No 32997 de 18 de noviembre de 2014, concediéndose a su vez en este el recurso de apelación. 4- Por Resolución No 20148140281975 de 23 de diciembre de 2014, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios decidió el recurso de apelación revocando la decisión empresarial No 30595 de 09 de septiembre de 2014, ordenando a Enertolima retirar los cobros por consumos dejados de facturar, correspondientes a la suma de $59.182.879. 3.- Contestación de la demanda 3.1.
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios3. Mediante procuradora judicial, la entidad demandada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones al señalar que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a la Constitución y la Ley. Respecto de la trasgresión al debido proceso alegada por la demandante, señaló que la Superintendencia en ningún momento había actuado de manera ilegal y mucho menos subjetiva, pues los actos demandados se encontraban soportados en la ley; igualmente señaló, que dicha entidad no había confundido técnicamente un sistema de semi-directa con un medidor de medida directa, pues en el acta de revisión se describió que se había encontrado un equipo de medida electrónico Activa/Reactiva No 3473399 marca Elgama, conectado a medida semidirecta, pues una cosa era lo que las pruebas indicaban y otra su interpretación. Manifestó que la Compañía Energética del Tolima era la que estaba en la obligación de demostrar por los medios de prueba pertinentes y conducentes la anomalía encontrada y que esta impedía el registro total o parcial de consumo para determinar si procedía el cobro del ECDF conforme a lo establecido en el mismo; así mismo señaló, que conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 en concordancia con el contrato de condiciones uniformes, le corresponde a la empresa de energía la lectura de los consumos emitidos por el equipo de medida de cada usuario y de acuerdo al artículo 150 ibidem, puede cobrar los bienes o servicios que no se pudieron facturar dentro de los 5 meses anteriores.
Afirmó que al revisar el expediente no se había encontrado copia del dictamen de laboratorio, donde se demostrara la incapacidad técnica del equipo y que determinara que el medidor no registraba el consumo de energía del predio. Agregó que la empresa demandante trató de cobrar unos consumos que al parecer no habían sido registrados por el medidor, por lo que le correspondía a esta demostrar que el medidor no reunía las condiciones técnicas necesarias para medir correctamente el consumo; así mismo dijo que para demostrar la incapacidad técnica del medidor la Empresa había realizado una visita técnica dejando constancia que el medidor había presentado “equipo de medida indirecta con medidor electrónico de activa/reactiva.
Al revisar el medidor se destaca que 3 Ver Expte Juzgado- C.Ppal – Archicvo 1- fls 204-219 Rad. No. 73001-33-33-009-2015-00250-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ENERTOLIMA S.A.E.S.P. Vs SSPD hay ausencia de tensión en la fase R, para lo cual se realizan pruebas técnicas al instrumento de medición encontrándose no conforme con error de %49.66 en el registro de energía”; sin embargo, al analizar en su conjuntos las probanzas, se concluyó que si bien era cierto el medidor presentaba una serie de anomalías en virtud de la revisión mecánica, también lo era que el medidor no había sido sometidos a las pruebas metrologías correspondientes, por lo que no se encontraba probada la incapacidad técnica del aparato de medida. 2.
Vinculada -Inversiones Country Ltda. en Liquidación4 Por conducto de curador ad litem el vinculado contestó el libelo introductorio, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, al considerar que no existía prueba técnica ni documental que demostrara el detrimento de la entidad demandante. Respecto del informe técnico aportado por la demandante para demostrar las irregularidades del aparato de medición, señaló que las imágenes allí plasmadas no constituían prueba alguna de que el medidor o dispositivo métrico correspondiera al de la cuenta No 336 asignada a la vinculada, y tampoco probaban la supuesta falta de medida de consumo de energía, ni que el dispositivo hubiese sido alterado.
Dijo que el equipo técnico de la entidad demandante podrá entender claramente la presunta falla y la corrección que dicen haber efectuado, sin embargo, en el campo del derecho los supuestos de hecho deben probarse por el interesado de las imágenes adjuntas, pues ellas no dan fe alguna de afectación patrimonial a la accionada, ni permiten probar alguna alteración. Precisó que no había en el plenario un dictamen pericial que probara de manera general que con la presunta alteración del sistema de factura de energía sufriera una disminución con el paso del tiempo, y que con las correcciones del personal técnico se hubiese normalizado, pues no se contaba con parámetros serios que indicaran que antes y después de la presunta fala el monto cancelado por concepto del servicio de energía hubiese variado.
Precisó que de acuerdo a las disposiciones normativas que regulan la materia, no se podía inferir que con los actos enjuiciados se hubiera violado el debido proceso de la demandante, por cuanto esta no había presentado prueba que demostrara que la presunta falla era imputable a su defendida. Afirmó que toda la actuación administrativa se había realizado sin citación ni audiencia de la Sociedad Country Ltda., en Liquidación, señalando que se debió en primer lugar citar al liquidador de dicha entidad y ante su inasistencia proceder con el emplazamiento y no continuar la actuación administrativa de la manera como se hizo, es decir, con la citación y audiencia del Consorcio Agrícola Buenos Aires representado legalmente por JUAN RAMÓN HIDALGO. 3.- La sentencia apelada5 Lo es la proferida el 15 de noviembre del 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia señaló, conforme a las pruebas allegadas al proceso, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió el acto enjuiciado de acuerdo a las funciones que le fueron asignadas en la Ley y dentro del marco de su 4 Ver Expte Juzgado – C,ppal -Archivo 27 5 Ver Expte Juzgado-C.ppal -Archivo 40 Rad.
No. 73001-33-33-009-2015-00250-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ENERTOLIMA S.A.E.S.P. Vs SSPD competencia, teniendo en cuenta para ello las probanzas relacionadas en el expediente administrativo. Dijo que el argumento central expuesto por la parte demandante, era que la SSPD había interpretado de forma errada la situación presentada conforme al acta de revisión y verificación, al no conceptualizar técnicamente los componentes del sistema de medición, sin que al respecto aportara prueba idónea para esclarecer los supuestos de hecho de sus afirmaciones, pues era evidente que el asunto, más que responder a juicio jurídico correspondía a un asunto netamente técnico y que por lo tanto la prueba era el elemento determinante para dirimir la controversia planteada.
Afirmó que la entidad demandante no había probado la falsa motivación atribuida a la resolución acusada, pues existía relación entre los supuestos de hecho y de derecho esgrimidos por la Superintendencia en la resolución atacada, máxime cuando a la parte demandante le correspondía la carga de alegar y probar los hechos que dieron origen a los mismos, de tal manera que si una parte realiza una afirmación está en la obligación de demostrarla en la oportunidad que la ley establece, sin que el juzgador pueda suplir de oficio dicha carga, por cuanto ello implicaría violación al debido proceso.
Agregó que se bien con el escrito de demanda se había aportado un informe técnico emitido por el señor Jorge Mario Herrera Julio, para explicar las irregularidades encontradas en la revisión técnica practicada, dicho informe no alcanza a darle a despacho el convencimiento necesaria para desvirtuar la presunción de legalidad del acto atacado; así mismo, señaló que tal como se había indicado en la audiencia inicial dicho informe revestía el carácter de prueba documental, por lo que los conceptos expuestos en él debían ser valorados en conjunto con los demás medios probatorios que reposan en el expediente.
Adujo que el aludido informe contenía, entre otros, conceptos claros sobre los componentes del sistema de medición, que sólo un profesional especializado en la materia conoce, por lo que si bien en él se aportan fundamentos frente a asunto de litigio, por si sola dicha prueba no tiene la virtualidad para probar o desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado; así mismo señaló que las conclusiones plasmadas en el informe no llevaban al convencimiento necesario para considerar que los fundamentos de la Resolución cuestionada estén viciados de la nulidad alegada. 5.- El recurso de apelación.6 Oportunamente la apoderada Judicial de la parte actora interpuso el recurso de alzada, procurando la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
En el escrito de apelación se realizó un diagrama, donde según la vocera judicial de la accionante, con este se demuestra que si se desconecta el equipo de medida antes de que llegue la energía, dicho equipo de medida no va a registrar, verby gratia, como si se cortara el cable que le da energía al televisor, haciendo que el equipo no prenda, no porque el televisor esté dañado sino porque no le llega energía, indicando que ese era el mismo principio que se le aplicaba en las irregularidades encontradas, pues lo que mostraba el acta de revisión era una maniobra que le realizaron a los cables para que no pasara energía hasta el medidor, para que este no registrara.
Por lo anterior consideró que no era aceptable que la SSPD y el Juez de Primera Instancia hubiesen afirmado que debía hacerse una revisión técnica al medidor, pues no existía afirmación alguna de que el medidor estuviese dañado. 66 Ver Expte Juzgado- C.Ppal – Archivo 42 Rad. No. 73001-33-33-009-2015-00250-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ENERTOLIMA S.A.E.S.P. Vs SSPD Aseveró que en el sub examine se habían anexado las pruebas técnicas necesarias que detectaron la anomalía, donde se explicaba claramente que el medidor no registraba la energía consumida, sin embargo, se pregunta el recurrente cuál era la prueba que debía anexarse y que echa de menos el Juez de instancia? Sostuvo que el operador jurídico primario no había analizado ni valorado todas las pruebas que fueron allegadas con la demanda y que permitían demostrar las irregularidades presentadas en la medición del consumo de energía electica; igualmente señaló que se había dado aplicación al artículo 150 de la Ley 142 de 1994 y a la cláusula 7 del contrato de condiciones uniformes, según los cuales, cuando no sea posible efectuar el aforo de carga o el inmueble se encuentre desocupado, se tomará como carga instalada la capacidad del transformador para clientes con transformador exclusivo, y de no ser este el caso, se hará el cargo con base en el límite de carga del equipo de medida instalada.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 22 de marzo de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Sobre la competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado el 15 de noviembre de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.
Problema Jurídico En los términos de la apelación, el problema jurídico que debe resolverse consiste en determinar, si fue acertada la decisión adoptada por la Jueza de instancia, al considerar que el acto administrativo demandado, por medio del cual la SSPD revocó una decisión empresarial adoptada por ENERTOLIMA S.A. E.S.P, hoy LATIN AMERICAN CAPITAL CORP S.A ESP, se encuentra ajustada a derecho, o si, por el contrario, dicho acto administrativo está viciado de nulidad, como lo sostiene el recurrente. 3.
Régimen normativo y jurisprudencial. 3.1. De la Competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Constitución Política de 1991 fijó el marco para la regulación de los servicios públicos, consagrando los principales principios y confiando al legislador la potestad de formular las normas básicas relativas a la naturaleza, la extensión y la cobertura del servicio público, su carácter de esencial, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, la permanencia, la Rad.
No. 73001-33-33-009-2015-00250-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ENERTOLIMA S.A.E.S.P. Vs SSPD calidad y la eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, sus deberes y derechos, el régimen de su protección y las formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que presten un servicio público, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce la inspección, el control y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente.
La Carta Política de 1991 en su artículo 370 dispuso directamente la existencia de una entidad especializada, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, a través de la cual el presidente de la República ejercerá las funciones de inspección, control y vigilancia en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios.
Por su parte, la Ley 142 de 1994, señala en su artículo 152 que los usuarios tienen derecho a presentar peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos, y dispone que “el recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato” (artículo 154).
Igualmente dispone que contra los actos de facturación que realice la empresa de servicios públicos proceden el recurso de reposición y apelación; este último se presentará ante la SSPD. 3.2. Del cobro de los consumos dejados de facturar por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de la revisión de los equipos de medición. “ARTÍCULO 146.
LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
(….) La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior.
Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario. (…)”. Rad. No. 73001-33-33-009-2015-00250-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ENERTOLIMA S.A.E.S.P. Vs SSPD Con relación a los instrumentos de medición y el control sobre el funcionamiento de los mismos, los artículos 144 y 145 ibidem, disponen lo referente a la adquisición de, mantenimiento, reparación, así: “ARTÍCULO 144.
DE LOS MEDIDORES INDIVIDUALES. Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, y del mantenimiento que deba dárselas.
No será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse de que los medidores funcionen en forma adecuada; pero sí será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos, a satisfacción de la empresa, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos.
Cuando el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación, no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor (…)” “ARTÍCULO 145. Control sobre el funcionamiento de los medidores. Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo; y obligarán a ambos a adoptar precauciones eficaces para que no se alteren.
Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado. Por su parte el artículo 149 ibidem, dispone: “ARTÍCULO 149. DE LA REVISIÓN PREVIA. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso”.
En relación con el cobro de consumos inoportunos, el artículo 150 de la misma normatividad dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 150. DE LOS COBROS INOPORTUNOS. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores.
Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario”. La citada disposición impone que, a menos que se compruebe el dolo del usuario, que cuando la falta de facturación atienda a un error y omisión del prestador o una investigación por desviación significativa, solo podrán Rad. No. 73001-33-33-009-2015-00250-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ENERTOLIMA S.A.E.S.P. Vs SSPD recuperarse dichos valores, hasta cinco meses después de que se entregó la factura en la cual debieron ser incluidos dichos valores.
Para mayor claridad se trae a colación el concepto de unificación 340 de 2016 de la SSPD en donde indicó a manera de ejemplo: “Esto quiere decir que si, a manera de ejemplo, encontrándonos en el mes abril de 2016, el prestador comprueba la existencia de una irregularidad que se ha extendido desde el mes de octubre de 2015 a la fecha, solo podría cobrar el consumo no facturado de los meses de marzo, febrero y enero de 2016, así como diciembre y noviembre de 2015, pues para el mes de octubre de 2015 ya habrían transcurrido cinco meses contados desde abril de 2016 cuando se va a expedir la factura recuperando consumos.
Ahora bien, en el mismo sentido, si de una desviación significativa se evidencia que existe un consumo que no fue facturado en el mes de marzo de 2017, el prestador contaría hasta el mes de agosto de 2017 como máximo para poder facturar ese consumo no registrado del mes de marzo”. 4. Del caso concreto. 4.1 Hechos acreditados en el proceso: Al expediente se aportó la siguiente prueba documental que se estima útil para decidir la presente controversia: ✓ Acta de revisión y verificación -medida directa y semidirecta No. 0048841 del 24 de julio de 2014, realizada por ENERTOLIMA S.A.E.S.P.7 ✓ Liquidación de energía y otros conceptos No 65911528 de 06 de agosto de 2014, mediante la cual la accionante liquida a nombre de Inversiones Country Ltda., lo referente a energía no facturada y recuperación de la misma por valor de $59.182.8798. ✓ Oficio No. 820-29915 del 20 de agosto de 2014 expedido por la Directora de Control de Energía de ENERTOLIMA y dirigido Inversiones Country Ltda- y/o Suscriptor, usuario, propietario, tenedor, poseedor o arrendatario.9 ✓ Descargos rendidos el 29 de agosto de 2014, por el Gerente de Inversiones Country Ltda., dirigido a Enertolima10. ✓ Decisión empresarial 30595 de 16 de septiembre de 2014 expedida por la Directora de Control de Energía de Enertolima. ✓ Recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión empresarial 30595 de 16 de septiembre de 201411. ✓ Decisión empresarial No 32997 de 18 de noviembre de 2014, a través de la cual ENERTOLIMA S.A.E.S.P., resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión de 16 de septiembre de 2014, confirmándola en su totalidad12. 7 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fls 26-28 8 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fls 29 9 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fls 30-31 10 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fls 45-47 11 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fls 71-75 12 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fls 76-87 Rad.
No. 73001-33-33-009-2015-00250-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ENERTOLIMA S.A.E.S.P. Vs SSPD ✓ Resolución No. SSPD-20148140281975 del 23 de diciembre de 2014 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual se decide un recurso de apelación interpuesto contra la Decisión empresarial No 30595 de 16 de septiembre de 2014, revocándola en su totalidad13. ✓ Concepto Técnico de revisión a la Resolución No SSPPDD 2148140281975, rendido por el señor Jose Mario Herrera Junio.14 5.2.
Análisis sustancial Corresponde a la Sala determinar, conforme a los argumentos expuestos en la alzada, si el acto administrativo enjuiciado, por medio del cual se revocó una decisión adoptada por la Empresa ENERTOLIMA S.A. E.S.P. se encuentra ajustada a derecho, tal como lo consideró el Juez de instancia, o si por el contrario el mismo se encuentra viciado de nulidad, tal como lo argumenta el apelante.
En primer lugar, aseveró el apoderado judicial de la parte actora, que el operador jurídico primario no había realizado una correcta valoración probatoria, pues se encontraba plenamente acreditado en el proceso las irregularidades presentadas en la medición del consumo de energía electica, tal como se podía advertir con las pruebas técnicas aportadas.
Por su parte el apoderado judicial de la SSPD señaló que, para demostrar la incapacidad técnica del equipo de medición, ENRETOLIMA S.A. E.S.P. había realizado una visita técnica al predio donde se encontraban las presuntas anomalías del consumo de energía, en la cual se concluyó la existencia de dichas anomalías en el aparato de medición, sin embargo, indicó que el aludido medidor no había sido objeto a pruebas metrologías para probar su incapacidad técnica.
Precisado lo anterior, se procederá a realizar un breve recuento factico sobre las circunstancias que dieron origen al acto administrativo demandado, para luego proceder a resolver el problema jurídico planteado y así determinar si le asiste razón al accionante en su pedimento, o si, por el contrario, la decisión impugnada deberá ser confirmada en su totalidad.
Se encuentra acreditado en el plenario que el día 24 de julio de 2014, un funcionario de ENERTOLIMA S.A.E.S.P realizó visita al inmueble del usuario de Inversiones Country Ltda., lote ubicado en la vía Doima del Municipio de Piedras, Tolima, de la cual, se elaboró el acta de revisión y verificación No. 0048841, donde se plasmó el siguiente informe: “Se realiza visita para verificar estado del equipo de medida al llegar al predio toco esperar al encargado, se encontró equipo de medida indirecta con medida electrónica de Ac/React se verifican datos del menu alterno del medidor donde se observa que hay ausencia de tensión en fase R se toman fotos y se informa al encargado, se procede a realizar prueba técnica a medidor encontrándose no conforme con un error de – 49.66 en activa, no se realizan pruebas en reactiva ya que medidor no tiene led de pulso.
Al verificar la señal de tensión ausente se observa que esta sulfatada en borne del bloque de prueba, se procede a corregir una vez conectada la tensión se procede a realizar prueba técnica a medidor con equipo patrón Zea encontrándose conforme rateo a Te´s y Tp´s conforme” 13 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fls 108-112 14 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fls 123-135 Rad.
No. 73001-33-33-009-2015-00250-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ENERTOLIMA S.A.E.S.P. Vs SSPD Luego, la Directora de Control de energía de ENERTOLIMA S.A. E.S.P., mediante Oficio No. 820-29915 del 20 de agosto de 2014 dirigido a Inversiones Country Ltda - y/o Suscriptor, usuario, propietario y a la dirección antes citada, indicó: “1.
ENERTOLIMA en el ejercicio del derecho consagrado en el numeral 3 de la cláusula 9 del contrato de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, se llevó a cabo visita técnica en Inversiones Country Ltda., ubicada en la Loc. Vía Doima-Piedra del Municipio de Piedra, identificado con código de cuenta 336, la cual fue atendida por Edgar Parra Bonilla (…) a quien se le entregó copia del acta única de revisión No 0048841 de 29 de julio de 2014 allí elaborada, la cual se relacionó la información del cliente, del equipo de medica activa /reactiva, encontrado en terreno No 347399 marca Elghama, porcentaje de error de la medida, elementos de seguridad y demás observaciones halladas en el momento de la visita. 2.
De la lectura del acta única de revisión se evidencia la siguiente irregularidad, entendida esta como toda anomalía técnica en las instalaciones eléctricas y/o equipo de medida de un usuario, que afecta directa o indirectamente la fidelidad de la medida: Se encontró equipo de medida indirecta con medidor electrónico de activa/reactiva.
Al verificar el medidor se detecta que hay ausencia de tensión en la fase R, para lo cual se realizan pruebas técnicas al instrumento de medición encontrándose no conforme con un error de - 49.66% en registro de energía, se informa al encargado y se corrige la irregularidad. Dentro de la oportunidad legal correspondiente el Gerente de Inversiones Country Ltda., presentó los correspondientes descargos, y una vez agotada las etapas del procedimiento administrativo, la entidad demandante profirió la Decisión Empresarial No 30595 del 16 de septiembre de 2014, en donde se ordenó incluir como valores no facturados a favor de Inversiones Country Ltda., la suma de $59.182.879, bajo las siguientes consideraciones: “Conforme los descargos presentados por su parte le manifestamos que en revisión técnica realizada el día 29 de julio de 2014, se encontró equipo de medida No 347399 en donde se evidencia que al realizarse las respectivas pruebas técnicas, los datos del menú reflejan ausencia de tensión en la fase R, arrojando un error de -49-66%, irregularidad que quedó plasmada en el acta de revisión (como se videncia en la imagen adjunta); en este punto es de esclarecer que las anotaciones del acta de revisión son legibles y que si corresponden a unos hechos claramente definidos.
Así mismo la anomalía encontrada se establece de manera clara tanto en la descripción de las irregularidades como en las observaciones del acta 0048841 del 29/07/2014. (…) Conforme a lo anterior se tuvo el material probatorio suficiente y conducente para demostrar que en el predio se dejó de facturar una energía que realmente fue consumida, por lo que se procedió a iniciar la actuación administrativa por presuntos consumos dejados de facturar, y se cumplió con lo establecido en la normatividad vigente para así poner en conocimiento del usuario de todas las comunicaciones que fueron expedidas en razón a dicha actuación”.
Y en la parte resolutiva de la citada Decisión Empresarial se ordenó:
PRIMERO: Incluir una vez esté debidamente ejecutoriada la presente decisión empresarial, los siguientes conceptos y valores en la factura del servicio suministrado al inmueble identificado en el sistema de administración comercial de Enertolima – SAC- con el código de cuenta 336: Rad. No. 73001-33-33-009-2015-00250-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ENERTOLIMA S.A.E.S.P. Vs SSPD - Concepto “consumo no facturado -808-“: la suma de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON CERO CENTAVOS ($59.182.879).
(…)” Contra la anterior decisión, el Gerente de Inversiones Country Ltda., interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, resolviéndose el primero de ellos mediante Decisión empresarial No 32997 de 18 de noviembre de 2014, en el cual se confirmó la decisión recurrida. Por su parte la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante Resolución No. SSPD-20148140281975 del 23 de diciembre de 2014, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión empresarial No 30595 del 16 de septiembre de 2014, revocándola en su totalidad bajo las siguientes consideraciones: “Al verificarse el expediente se observa que dentro del expediente no obra copia del dictamen de laboratorio que demuestre la incapacidad técnica del equipo que demuestre que el medidor no registraba el consumo de energía en el predio.
Debe recordarse que no es jurídicamente viable que las empresas, con base en sus propias averiguaciones con fundamento en las pruebas por ella misma recopiladas y en sus consideraciones unilaterales impongan obligaciones pecuniarias a los usuarios. En virtud de lo anterior queda claro que el cobro efectuado por la empresa por concepto de recuperación de energía constituye una flagrante violación al debido proceso, haciendo que el cobro pretendido se tome improcedente.
De suerte que lo razonable en el caso, es retirar inmediatamente el cobro realizado por concepto de energía retroactiva, debido a que la empresa no demostró que el medidor en el predio no registraba el consumo. Como se advierte, la entidad demandante ordenó a través de la decisión empresarial No 30595 del 16 de septiembre de 2014, el cobro de $59.182.879 por consumo de energía no facturados, teniendo únicamente como sustento probatorio el establecido el Acta de Revisión y Verificación No. 0048841 de 24 julio de 2014, donde se advirtieron las anomalías en el aparato de medición de energía; sin embrago la SSPD al resolver el recurso de apelación contra la citada decisión empresarial, echa de menos el dictamen de laboratorio que demuestre la incapacidad técnica del equipo de medición y que permita evidenciar que el medidor no registraba el consumo de energía en el predio, concluyendo que la aquí demandante no había demostrado que el medidor no registraba el consumo de energía. Ahora bien, alega en el recurso de apelación la apoderada judicial de ENERTOLIMA S.A.E.S.P, que tanto la SSPD como el operador jurídico primario habían realizado una indebida valoración probatoria, al concluir erróneamente que debía practicarse una examen de laboratorio al aparato de medición, pues señaló que el aparato de medida propiamente dicho no registraba anomalías, sino que estas devenían de una maniobra que se le había realizado al cableado para que no pasara la energía hasta el medidor.
Como sustento de lo anterior, fue aportado con el escrito de demanda un informa técnico para desvirtuar las conclusiones y la decisión emitida por la SSPD en el acto administrativo enjuiciado, de donde se destacan asuntos eminentemente técnicos relacionados con el sistema de medición, los componentes del mismo (medidor de energía activa, medidor de energía reactiva, medidor de respaldo, trasformador de corriente, transformación de tensión, cableado entre los transformadores y el medidor, etc.); a su vez hace una reseña sobre las formas de medir el consumo de energía, señalando y definiendo las siguientes: i) El medidor de medida directa; ii) El medidor de medida indirecta; y ii) La medida semidirecta.
Rad. No. 73001-33-33-009-2015-00250-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ENERTOLIMA S.A.E.S.P. Vs SSPD A su vez, el referido informe técnico concluye respecto de la decisión adoptada por la SSPD y la cual es objeto de anulación, lo siguiente; “[n]o se puede adjuntar dictamen del laboratorio acreditado, toda vez que la irregularidad se presenta en el sistema de medida y no en el contador de energía que es una de las partes que integra el sistema, como esta descrito en el acta 0048841, se encuentra una señal de tensión aislada en la bometra de la prueba la cual es otra parte del sistema de medida contemplado en la Creg 038 de 2014. en este caso la irregularidad se encentra en el ítem f (cableado de señales) y m (bloque de bomeras de prueba) según el anexo 1 del creg 038 de 2014. el error es válido en todo el sistema de medida, no solo en el contador de energía” En este orden de ideas, como se observa, la inconformidad planteada por el demandante radica sobre el hecho de que, contrario a lo manifestado por la accionada y por el fallador de primera instancia, no era factible realizar examen de laboratorio alguno al contador de energía, por cuanto las irregularidades encontradas no devenían del mismo si no del cableado, el cual hace parte del sistema de medición. Sin embargo, observa este Colectivo, que al verificar el acta de revisión y verificación No. 0048841 de 24 de julio de 2014 y la cual sirvió como único sustento probatorio para proferir la decisión administrativa que ordenó la recuperación del dinero por consumo de energía no facturada, en ella se indicó: “se encontró equipo de medida indirecta con medida electrónica de Ac/React se verifican datos del menú alterno del medidor donde se observa que hay ausencia de tensión en fase R se toman fotos y se informa al encargado, se procede a realizar prueba técnica a medidor encontrándose no conforme con un error de – 49.66 en activa; a su vez en el Oficio No. 820-29915 del 20 de agosto de 2014, expedido por la demandante y dirigido a Inversiones Country Ltda., se expresó “Se encontró equipo de medida indirecta con medidor electrónico de activa/reactiva.
Al verificar el medidor se detecta que hay ausencia de tensión en la fase R, para lo cual se realizan pruebas técnicas al instrumento de medición encontrándose no conforme con un error de -49.66% en registro de energía, se informa al encargado y se corrige la irregularidad. Ahora bien, afirma el demandante que las irregularidades pueden recaer en cualquier parte que integre el sistema de medición, y que en el sub examine este se produjo en el cableado de señales y bloque de bomberas de prueba, y no precisamente en el aparato de medición – contador de energía-, por lo que era innecesaria la prueba de laboratorio, sin embargo y pese a la rigurosidad técnica del asunto, de lo expuesto en el párrafo presente se podría concluir que en el medidor se podían detectar las falencias e irregularidades encontradas al detectar la ausencia de tensión de la fase R, para lo cual, evidentemente y como lo dispuso la SSPD en el acto administrativo demandado, era imperioso que el aparato de medición hubiese sido sometido a examen de laboratorio, y solo así y con base en los resultados allí obtenidos, así como la información necesaria para la compresión de los mismos, determinar si efectivamente hubo consumos de energía no facturados.
Sin embargo, se itera, que el asunto sub examine es eminentemente técnico, que reboza el campo de lo jurídico y de la interpretación que del mismo se derive, por lo que las conclusiones anotadas en el párrafo precedente podrían no obedecer a la realidad técnica, por lo que era imperioso que la entidad demandante aportara los medios probatorio idóneos que condujeran al Rad.
No. 73001-33-33-009-2015-00250-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ENERTOLIMA S.A.E.S.P. Vs SSPD convencimiento de esta Colegiatura para acceder a lo pretendido, pues de haberse aportado o haberse solicitado el decreto de un dictamen pericial que hubiese sido practicado por un experto en la materia, indudablemente se hubiesen podido esclarecer asuntos de suma importancia, verby gratia, si al ser sometido a examen de laboratorio el contador de energía, se podían evidenciar las irregulares de todo el sistema de medición, como por ejemplo el cableado o el bloque de bomberas; si la ausencia de tensión en la fase R del contador permitía evidenciar de donde provenía la anomalía, en fin, si con dicho examen se podía determinar si efectivamente había un error en el sistema de medición, o si, por el contrario, el examen de laboratorio al contador no podía arrojar las irregularidades de otros componentes del sistema de medición. En tal razón, sólo con los medios probatorios idóneos, en este caso un dictamen pericial, debido al tecnicismo del caso, podría desvirtuase lo concluido por la entidad accionada en el acto administrativo demandado en el evento de que un experto en la materia hubiese expuesto tanto en el dictamen como en la sustentación del mismo la imposibilidad de evidenciar las falencias encontradas con el cuestionado examen de laboratorio al medidor o contador de energía. Entiende esta Sala de decisión, que las empresas de servicios públicos domiciliarios, observando el debido proceso pueden a través de la actuación administrativa recuperar la energía en los casos en que se compruebe que existieron irregularidades en los medidores o acometidas, no atribuibles a la empresa, que conducen a que los consumos reales no fuesen registrados en su totalidad en el equipo de medida y, en consecuencia, pueden cobrar según la ley todos los consumos no registrados ni facturados que se causen en virtud del contrato de condiciones uniformes, teniendo en cuenta el término señalado en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, siempre que se encuentren debidamente probados dentro del proceso administrativo, circunstancia esta última, que evidentemente no se acreditó ante la ausencia de medios probatorios idóneos que permitieran establecer con exactitud y en grado de certeza que el medidor en el predio no registraba el consumo real.
Finalmente, la Sala debe enfatizar que como lo dispone el artículo 167 del C. G. del P., la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte; por lo tanto, es indispensable demostrar por los medios legalmente dispuestos para tal fin, los hechos que sirven de fundamento fáctico de la demanda, de modo que la mera afirmación de los mismos no sirve para ello, situación que en el sub examine no aconteció; por lo tanto y como la parte actora no cumplió con la carga probatoria mínima que le era exigible, la Sala debe concluir que no se encuentra acreditado ninguno de los vicios de nulidad alegados por el accionante.
En este orden de ideas, resulta claro para la Sala que la decisión adoptada por la SSPD fue acertada, ajustada a derecho y por ende desprovista de cualquier vicio de nulidad que afecte la validez del acto enjuiciado. Por lo expuesto la providencia recurrida será CONFIRMADA en su totalidad, negando las pretensiones de la demanda. 6. La condena en costas.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código General del Proceso. El precitado Estatuto, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de Rad.
No. 73001-33-33-009-2015-00250-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ENERTOLIMA S.A.E.S.P. Vs SSPD apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto. A su turno, la norma en cita, preceptúa: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”- (Resaltado de la Corporación).
Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte demandada hubiera realizado alguna diligencia o actuación ante este Colectivo En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE15 Los Magistrados, BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (Aclara voto) Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales 15 Teniendo en cuenta la calidad de presidente de la Corporación que actualmente ostenta el magistrado sustanciador, la Sala Plena del Consejo de Estado en sesión del 28 de mayo de 2024 encargó al Magistrado José Aleth Ruíz Castro, de las funciones del despacho número 3 del Tribunal Administrativo del Tolima, decisión que fue comunicada mediante oficio N°CE-Presidencia- OFI-INT-2024-2366 del 29 de mayo de la misma anualidad.
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida 15 de noviembre de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ae3300a3f558e0500fb675971498a8d7cf23346be8a188f96ce3d866c7ce43bc Documento generado en 27/08/2024 02:51:44 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA M.P. JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Ibagué, veintiséis (26) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 73001-33-33-009-2015-00250-01 (0090-2023) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Accionante: ENERTOLIMA S.A E.S.P HOY LATIN AMERICAN CAPITAL CORP S.A. E.S.P Accionado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto procedo a presentar las razones que me llevan a aclarar el voto en la providencia emitida dentro del proceso de la referencia, en los siguientes términos: Inicialmente, debo indicar que, aun cuando comparto la decisión adoptada por la sala, considero que, en este caso se debe proceder a integrar la sala con el magistrado que sigue en turno. Lo anterior, teniendo en cuenta que, conforme a lo ordenado por el Consejo de Estado en oficio CE-Presidencia-OFI-INT-2024-2366, se comunicó que la Sala Plena de esa Corporación, en sesión celebrada el 28 de mayo de 2024, aprobó el traslado en propiedad del Doctor Ángel Ignacio Álvarez Silva, del Tribunal Administrativo del Tolima, al Tribunal Administrativo de Norte de Santander y designó como Magistrado encargado del Despacho 003 de la Corporación al Dr. José Aleth Ruiz Castro.
En tal sentido, se aprecia que, el traslado del Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva es de carácter definitivo y si bien, en otros casos con el simple reemplazo es suficiente para integrar la Sala de Decisión, en este evento coincide que, el Magistrado Ponente es el mismo que se encuentra encargado del Despacho 03 del Tribunal Administrativo del Tolima, por ende, la necesidad de integrar la sala con el tercer magistrado que continúa en orden.
Estas son las razones que me llevan aclarar el voto. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Magistrado