17001-33-33-001-2019-00013-02 · Administrative Court of Caldas

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - Sala Cuarta de decisión - Magistrada Ponente: Dra. DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Manizales Caldas, 13 de junio de 2025 Asunto: Sentencia de segunda instancia N° 073 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Edgar Arnulfo Ballesteros Osorio Demandado: Nación (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional) Expediente: 17001-3333-001-2019-00013-02 Acta de discusión: No. 064 de la fecha I. ASUNTO Decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de 28 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Manizales, que accedió a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA1 Edgar Arnulfo Ballesteros Osorio a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20183021487651 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1-10 del 09 de agosto de 2018, por medio de la cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó ordenar a la entidad demandada reconocer y pagar el subsidio familiar desde la fecha en que se acreditó el derecho y hasta su inclusión en nómina aplicando la fórmula 4% del salario básico mensual + 100% de la prima de antigüedad mensual, dejando sin efectos el Decreto 1161 de 2014 por ser más desfavorable. 1.1 FUNDAMENTO FÁCTICO El apoderado de la parte demandante relató que el señor Edgar Arnulfo Ballesteros Osorio ingresó a prestar el servicio militar en calidad de soldado regular en el Ejército Nacional el 09 de diciembre de 1999 y fue dado de alta el 01 de junio de 2002 mediante acto administrativo OAP No. 1070, en calidad de soldado profesional regido por el régimen de carrera de soldado profesional del Decreto 1794 de 2000. 1 SAMAI archivo 19ED_C01Princip_003Demandapdf.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2019-00013-02 2 de 16 Indicó que de la convivencia con la señora Paola Andrea Mesa Garzón, procrearon a la menor SSBM, por lo que aportó la documentación a la oficina de personal de la unidad en la cual prestaba sus servicios para que se le reconociera y pagara el subsidio familiar, pero la documentación no fue recibida ya que el subsidio familiar de los soldados había sido derogado con el Decreto 3770 de 2009.

Informó que mediante Escritura Pública No. 464 del 15 de septiembre de 2014 de la Notaría Segunda de Sevilla, Valle, se declaró la unión marital de hecho con la señora Paola Andrea Mesa Garzón, quienes desde el año 2012 vivían en unión libre y espontánea, compartiendo un mismo techo, mesa y lecho. Sostuvo que solo se le comenzó a pagar el derecho al subsidio familiar desde el mes de septiembre de 2014 (no desde que adquirió el derecho), y con base en el Decreto 1161 de 2014 y no como lo establece el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Señaló que el 07 de noviembre de 2017 solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar según lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pero la entidad negó la solicitud a través del Oficio No. 20183021487651 MDN- CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 09 de agosto de 2018, notificado el 24 de agosto de 2018, por lo que presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación al cual no le dieron respuesta.

Finalmente, indicó que el demandante prestaba sus servicios como soldado profesional en el Batallón de Infantería No. 22 Batalla de Ayacucho en la ciudad de Manizales. 1.2 FUNDAMENTO JURÍDICO Señaló como vulnerados los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política, 206 al 215 del CPACA, 10 de la Ley 4 de 1992 y los Decretos 1793 y 1794 de 2000.

Refirió que el demandante acreditó los requisitos exigidos por la entidad castrense para el pago del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; sin embargo, por vacío normativo y fallas en el trámite administrativo se dejó de reconocer el derecho, a pesar de estar en igualdad de condiciones con otros soldados profesionales a los cuales si se les reconocía el derecho de conformidad con el Decreto 1794 de 2000, desconociéndose derechos adquiridos, y fundamentales como la igualdad y el mínimo vital.

Manifestó que, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, no se deben desmejorar los salarios de los trabajadores, empleados y servidores como lo son los miembros de las fuerzas armadas. Así mismo, sostuvo que el artículo 53 de la Constitución Política consagró el principio de favorabilidad en materia laboral, como una garantía del empleado de optar por la situación más favorable en caso de duda en la aplicación e interpretaciones de las normas.

Reiteró que le asiste el derecho al pago del subsidio familiar por cuanto el gobierno no era el competente para derogar el artículo 11 del Decreto 1794, como lo señaló el Consejo de Estado en Sentencia de 08 de junio de 2017, radicado 11001-03-25- 000-2010-00065-00(0686-10), que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 que derogaba el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, por considerar que violaba los derechos adquiridos, por lo que actualmente existen dos decretos que regulan el Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2019-00013-02 3 de 16 subsidio familiar, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 1161 de 2014, pero el primero es más garantista, por lo que debe ser aplicado.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La entidad demandada se opuso a todas las pretensiones de la demanda y a la condena en costas al señalar que la normatividad vigente no contempla el subsidio de familia como factor para la liquidación salarial. Sostuvo que el Oficio demandado es un acto administrativo meramente informativo, en respuesta a una solicitud elevada por el ciudadano, que no toma decisiones con respecto a la acreencia del derecho por parte del demandante, ya que no se tiene prueba dentro del expediente de que el demandante para el año 2014 en que inició su convivencia en unión marital, hubiese solicitado el reconocimiento respectivo a la Institución, aportando los documentos necesarios para probar la existencia de las condiciones para el acceso al subsidio solicitado.

Formuló como excepciones que denominó “Pago de la obligación”, ya que al demandante se está cancelado la pensión mensual conforme a las normas vigentes, “prescripción trienal”, “inexistencia del derecho” y “falta de fundamento de la demanda”.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 El Juzgado Primero Administrativo de Manizales mediante sentencia de 28 de junio de 2021 declaró la nulidad del Oficio No. No. 20183021487651: MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 09 de agosto de 2018 y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y, en consecuencia, ordenó reconocer el subsidio familiar en la asignación salarial del demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, a partir del momento en que comenzó la unión marital de hecho con efectos fiscales desde el 14 de noviembre de 2014 ya que la petición fue presentada el 14 de noviembre de 2017.

Así mismo, condenó en costas a la parte demandada fijando como agencias en derecho la suma $1.479.279. Lo anterior al concluir que, el señor Ballesteros Osorio se encontraba laborando como soldado profesional al momento en que se encontraba vigente el Decreto 1794 de 2000 por lo que a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado tenía derecho al subsidio familiar allí estipulado.

Indicó que según la Escritura Pública No. 464 del 15 de septiembre de 2014 el actor conformó una unión marital de hecho aproximadamente desde febrero de 2012, fecha para la cual no había entrado en vigor el Decreto 1161 de 2014 el cual le fue aplicado, por lo que el subsidio familiar debió reconocérsele con base en lo estipulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, como lo manifestó la agente del Ministerio Público en los alegatos de conclusión. 2 SAMAI archivo 33ED_C01Princip_017ContestacionDeman. 3 SAMAI archivo 42ED_C01Princip_026ActaAudienciaInic.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2019-00013-02 4 de 16

4. RECURSO DE APELACIÓN4 El apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación en contra del reconocimiento del subsidio familiar, en especial en contra del numeral tercero, al señalar que, de conformidad con lo probado en el proceso el demandante presentó el derecho de petición solicitando el reconocimiento del subsidio familiar el 07 de noviembre de 2017, por lo que no resulta lógico trasladar a la entidad la carga del reconocimiento de dicho factor de oficio ya que implicaría una intrusión a la privacidad de los militares.

Señaló que la carga de comunicar el cambio del estado civil corresponde al trabajador de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 del 200 y el Decreto 1161 de 2014, por lo que el reconocimiento del subsidio familiar no solo está supeditado al cambio del estado civil del soldado, sino a que lo informe a la entidad por los canales establecidos.

Reiteró que el acto administrativo atacado goza de presunción de legalidad hasta tanto no se demuestre que se encuentre viciado de alguna de las causales de nulidad, de conformidad con el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, y que su expedición se efectuó conforme a las normas aplicables al señor Edgar Arnulfo Ballesteros Osorio, esto es el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

Sostuvo que el acto administrativo demandado que negó el reconocimiento del subsidio familiar goza de total legalidad y validez, toda vez que fue expedido con fundamento en normas legales y, en ningún momento, fue proferido de manera arbitraria, e indicó que, del acervo probatorio obrante en el expediente, no se acreditaron las circunstancias de ilegalidad o nulidad del acto administrativo demandado que alegó la parte demandante.

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 29 de septiembre de 20215, el Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 5.1 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1.1 PARTE DEMANDANTE Conforme con constancia secretarial del 08 de octubre de 2021, la parte demandante no se pronunció dentro de esta etapa6. 5.1.2 PARTE DEMANDADA Conforme con constancia secretarial del 08 de octubre de 2021, la parte demandada no se pronunció7. 5.2 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio8. 4 SAMAI archivo 44ED_C01Princip_028EscritoRecursoApe. 5 SAMAI archivo 2_ED_C02APELACI_23AUTOADMITEAPELACI. 6 SAMAI archivo 28ED_C02Apelaci_005ConstanciaSecreta. 7 Ibidem. 8 Ibidem.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2019-00013-02 5 de 16 III. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Se advierte que en el presente proceso no hay inconveniente de ninguna naturaleza en cuanto a la jurisdicción y competencia de la Corporación para decidir el asunto en segunda instancia (artículos 153 y 243 del CPACA). Se reúne la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto de la parte demandante como de la demandada y ambas partes se encuentran representadas por apoderados debidamente constituidos.

En cuanto a que la acción no se haya extinguido por caducidad, encuentra la sala que dicho término no es exigible porque el asunto versa sobre prestaciones periódicas tal como emerge del artículo 164 No. 1 literal C del CPACA. De otra parte, se observa que la demanda se presentó cumpliendo los requisitos de las normas procesales, en especial, de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y que el proceso se tramitó en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado.

En aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso 9, la Sala se pronunciará en segunda instancia solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Así las cosas, se procede a proferir sentencia de segunda instancia de conformidad con el siguiente:

2. PROBLEMA JURÍDICO Con base en los argumentos de la parte recurrente, le corresponde a la Sala resolver si ¿Es nulo el Oficio No. 20183021487651 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 09 de agosto de 2018 emitido por la Nación (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional), y en consecuencia tiene derecho el demandante, en calidad de soldado profesional a que se le reconozca el subsidio de familia regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al 4% del salario básico más la prima de antigüedad y no el estipulado en el Decreto 1161 de 2014? 3.

TESIS Esta Sala de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas confirmará la sentencia de primera instancia al establecerse que el demandante tiene derecho en calidad de soldado profesional a que se le reconozca el subsidio de familia regulado en el 9 “Artículo 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2019-00013-02 6 de 16 artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al 4% del salario básico más la prima de antigüedad y no al estipulado en el Decreto 1161 de 2014, siguiendo lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de 08 de junio de 2017, radicado 11001-03-25-000-2010-00065-00, mediante la cual se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”.

4. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dilucidar el problema jurídico planteado, se hará referencia a los hechos probados y se abordarán los siguientes asuntos: i) régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, ii) subsidio familiar reconocido a los soldados profesionales y finalmente iii) el estudio del caso concreto. 4.1 HECHOS PROBADOS Revisado el acervo probatorio obrante en el expediente, se establece: - Mediante Escritura Pública No. 464 del 15 de septiembre de 201410 de la Notaría Segunda de Sevilla, Valle, los señores Edgar Arnulfo Ballesteros Osorio y Paola Andrea Mesa Garzón constituyeron unión marital de hecho y sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes declarando que: “PRIMERO. -Que desde hace dos (02) años y medio (1/2) formamos unión marital de hecho singular y permanente sin impedimento legal para contraer matrimonio y formar sociedad marital por parte de los dos (2) compañeros permanente.” - Según Registro Civil de Nacimiento No. 51383576 la menor SSBM nació el 11 de abril de 2014 y reporta como padres a los señores Edgar Arnulfo Ballesteros Osorio y Paola Andrea Mesa Garzón11. - Según constancias del 10 de agosto de 201712 y 28 de julio de 202013, el señor Edgar Arnulfo Ballesteros Osorio prestó el servicio militar del 09 de diciembre de 1999 al 02 de diciembre de 2000, fue alumno soldado profesional desde el 11 de marzo hasta el 01 de junio de 2002 y se despeñó como soldado profesional desde el 01 de junio de 2002. - El Ejército Nacional – Sección de Atención al usuario DIPER, certificó el 21 de octubre de 2018 que el soldado profesional Edgar Arnulfo Ballesteros Osorio devengó en el mes de octubre de 2015 subsidio familiar por valor de $251.559,97, equivalente al 23% del sueldo básico14. - Reposa derecho de petición radicado el 07 de noviembre de 2017 ante la Nación (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional) por parte del demandante, solicitando el reconocimiento del subsidio de familia regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al 4% del salario básico más la prima de antigüedad15. - A través de Oficio No. 20183021487651: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1-10 del 09 de agosto de 2018, se atendió de forma desfavorable la solicitud elevada señalando que, verificada la base de datos del 10 SAMAI archivo 21ED_C01Princip_005AnexosDemandapdf Fls. 19-20. 11 SAMAI archivo 21ED_C01Princip_005AnexosDemandapdf Fls. 21-22. 12 SAMAI archivo 21ED_C01Princip_005AnexosDemandapdf Fl. 25. 13 SAMAI archivo 36ED_C01Princip_020MemorialAportaPru Fl. 83. 14 SAMAI archivo 21ED_C01Princip_005AnexosDemandapdf Fl. 23. 15 SAMAI archivo 21ED_C01Princip_005AnexosDemandapdf Fls. 3-6.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2019-00013-02 7 de 16 personal del Ejército se evidenció que al demandante se le reconoció el 23% del subsidio familiar mediante Orden Administrativa de Personal No. 2440 del 30 de diciembre de 2014, con novedad fiscal 23 de septiembre de 2014, correspondiéndole el 20% por la unión marital de hecho con la señora Paola Andrea Mesa Garzón y el 3% por la menor hija SSBM, aclarando que el acto administrativo de reconocimiento se expidió bajo el ordenamiento jurídico del Decreto 1161 de 201416. - El 31 de agosto de 2018, el señor Edgar Arnulfo Ballesteros Osorio, a través de apoderado presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación ante el Ejército Nacional17. - Obra certificado del 28 de julio de 2020, a través del cual el Ejército Nacional informa lo devengado por el demandante desde el 01 de febrero de 2002 hasta el 30 de julio de 202018. 4.2 DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO 4.2.1 Régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales.

La Carta Magna en el literal e) numeral 19 del artículo 150 estableció que correspondía al Congreso fijar el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública, de igual forma en el artículo 217 ibidem, dispuso que la ley determinará el régimen prestacional de las Fuerzas Militares. Es menester indicar que, con anterioridad a la vigencia de la Constitución se encontraba vigente la Ley 131 de 1985 “por el cual se dictan normas de servicio militar voluntario”, la cual regulaba a los soldados voluntarios, así determinó en su artículo 2° que podían prestar dicho servicio “quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan” y conforme al artículo 3° los soldados voluntarios quedarían sujetos al régimen prestacional para los soldados de las Fuerzas Militares, así como a los reglamentos especiales que se expidieran en desarrollo de dicha Ley.

A su turno el artículo 4° contempló como remuneración una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto”, una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año por cada año de servicio o proporcional por cada mes completo de servicio (Artículo 5) y cuando sea dado de baja, el pago por una sola vez, de una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar (Artículo 6).

La referida ley fue reglamentada por el Decreto 370 de 1991, el cual regula las condiciones para la aceptación del personal que haya prestado el servicio militar obligatorio, como Soldados Voluntarios, entre otros aspectos como el pago de la bonificación de navidad; y de otras prestaciones relativas a incapacidades, invalideces e indemnizaciones, cuyo reconocimiento se efectuaría conforme al procedimiento establecido para los Soldados Regulares de las Fuerzas Militares. 16 SAMAI archivo 21ED_C01Princip_005AnexosDemandapdf Fls. 7-9. 17 SAMAI archivo 21ED_C01Princip_005AnexosDemandapdf Fls. 11-17. 18 SAMAI archivo 36ED_C01Princip_020MemorialAportaPru Fls. 4-82.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2019-00013-02 8 de 16 Posteriormente, con las facultades dadas por el Congreso de la República mediante la Ley 578 de 2000 “Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional”, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1793 de 2000 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”.

Así mismo, en desarrollo del artículo 1 literal d de la Ley marco 4 de 199219, se expidió el Decreto 1794 de 2000 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. A través de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, se establece la categoría de soldados profesionales, entendiéndose por estos “los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.” (Artículo 1 del Decreto 1793 de 2000).

Conforme los artículos 3 y 4 del Decreto 1793 de 2000, se dispuso que la incorporación de los soldados profesionales se haría mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, y los requisitos mínimos son: “a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.” Adicionalmente, prevé el parágrafo del artículo 5 del aludido Decreto que, “los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” Contempla también en su artículo 37 que “Los soldados profesionales quedan sometidos al Código Penal Militar, al Reglamento del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares, a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de las Fuerzas Militares y a las normas que regulan el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, en su artículo 38 que “El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.” Y en su artículo 42 “El presente decreto se 19 “ARTÍCULO 1.

El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: (…) d) Los miembros de la Fuerza Pública.” Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2019-00013-02 9 de 16 aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales”.

Conforme al artículo 38 referenciado, el Decreto 1794 de 2000 procede a desarrollar el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, consagrando el reconocimiento de los siguientes emolumentos: asignación salarial mensual, prima de antigüedad, prima de servicio anual, prima de vacaciones, prima de navidad, pasajes por traslado, pasajes por comisión, vacaciones, cesantías, vivienda familiar, subsidio familiar (derogado por el Decreto 3770 de 2009-anulado mediante Sentencia del Consejo de Estado 11001-03-25-000-2010-00065-00 de 8 de junio de 2017, Decretos 1161 y 1162 de 2014), tres meses de alta y gastos de inhumación. A partir del anterior recuento normativo, emerge que, en las Fuerzas Militares entre otras, como la de quien presta el servicio militar obligatorio, han existido las categorías de soldado voluntario y soldado profesional.

Si bien es cierto, estas categorías tienen en común que se trata de vinculaciones voluntarias al servicio militar, también es cierto que ambas categorías tienen un régimen legal especial que las diferencia entre sí, y una, la del soldado profesional, fue contemplada para sustituir o remplazar a la otra, la del soldado voluntario. Sobre esta distinción ha considerado el Consejo de Estado: “Previo a decidir la controversia se hace necesario aclarar la diferencia entre un soldado que presta el servicio militar voluntario y el soldado profesional, en razón a que el Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional - al contestar la demanda establece los términos ya mencionados como sinónimos.

Soldado Voluntario: mediante la Ley 131 de 1985, se estableció el servicio militar voluntario, para quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio manifieste el deseo de prestar el servicio militar voluntario. Soldado Profesional: de conformidad con el artículo 1° del Decreto Ley 1793 de 2000, los soldados profesionales son “los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”.

Como bien puede apreciarse los dos conceptos anteriores son diferentes, el soldado voluntario surge del deseo de este de continuar en el servicio, luego de haber prestado el servicio militar obligatorio. En cambio el soldado profesional, es el entrenado y capacitado para actuar en las unidades de combate independientemente de haber prestado o no el servicio militar obligatorio.”20 Además de la diferencia que puede vislumbrarse entre el soldado voluntario y el soldado profesional, se infiere de la normativa descrita que con la consagración de la figura del soldado profesional desaparece la del soldado voluntario, concibiéndose un régimen salarial y prestacional distinto.

En ese orden de ideas, hasta antes del 1 de enero de 2001, las personas que prestaban el servicio militar voluntario se denominaban Soldados voluntarios, y se regían en términos salariales y prestacionales por la Ley 131 de 1985 y su Decreto reglamentario 370 de 1991, de modo que devengaban mensualmente una bonificación equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 20 CONSEJO DE ESTADO.

Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., Junio Once (11) De Dos Mil Nueve (2009). Radicación Número: 70001- 23-31-000-2000-00692-01(2311-08). Actor: Prospero Socara Galvis. Demandado: Armada Nacional. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2019-00013-02 10 de 16 sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podía sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. A partir del 1 de enero de 2001, las personas que se incorporen al servicio militar en forma voluntaria se denominan Soldados profesionales, y se rigen en términos salariales y prestacionales por el Decreto 1794 de 2000, de modo que devengan un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. 4.2.2 Del subsidio familiar reconocido a los soldados profesionales.

El artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 en relación al subsidio familiar estableció que a partir de la vigencia del referido Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendría derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, por lo que debía reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

Posteriormente fue expedido el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 que en su artículo primero dispuso que se derogara el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, acotando que los soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigor del decreto estuviera percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio.

Luego, se promulgó el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones” que en su artículo primero señaló: “Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2019-00013-02 11 de 16 del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” El mencionado decreto creó el subsidio familiar a partir del 01 de julio de 2014 para los soldados profesionales en servicio activo que no estuvieren percibiendo el otorgado por el Decreto 1794 de 2000 y 3770 de 2009, en un porcentaje del 20% de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes que se tengan derecho por los hijos, sin sobrepasar el total del 26% reconocido de subsidio familiar.

Cabe referir que mediante el Decreto 1162 de 2014 se previó la inclusión del subsidio familiar reconocido con fundamento en el Decreto 1794 de 2000 en la asignación de retiro, siempre que generen su derecho pensional con posterioridad a la vigencia de aquel decreto21. Posteriormente, el Consejo de Estado profirió la Sentencia del 08 de junio de 2017 dentro del radicado 11001-0325-000-2010-00065-00 número interno 0686-201022, mediante la cual se decidió sobre una acción de simple nulidad contra el Decreto 3770 de 2009 “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, resolviendo declarar, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, por ser contrario a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; que vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992.

La Corte Constitucional en sentencia T - 121 de 2016 ha definido los efectos ex tunc en las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado de la siguiente manera: (…) “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237-2 de la Constitución Política, el Consejo de Estado conocerá de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.

Este Tribunal, al respecto, ha precisado que la competencia del Consejo de Estado recae sobre todos aquellos decretos que no estén contemplados dentro de las atribuciones que la Constitución Política confiere a la Corte Constitucional. 21 “Artículo 1°. A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” 22 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Magistrado Ponente Cesar Palomino Cortes del 8 de junio de 2017 radicado 11001-03-25-000-2010-00065-00, Número interno: 0686-2010 Actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio De Los Soldados E Infantes De Marina Profesionales “SEDESOL” Demandado: Gobierno Nacional.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2019-00013-02 12 de 16 (…) A diferencia de la inexequibilidad, salvo que el fallo de la Corte expresamente disponga lo contrario, la anulación de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se entiende retirado del mundo jurídico desde el nacimiento, razón por la cual se retrotraen las cosas al estado anterior, esto por cuanto el estudio de su legalidad se remite al origen de la decisión. El Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ha adoctrinado que la diferencia entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, parte del supuesto que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe volver al estado anterior a su vigencia.[15] Ahora bien, los efectos ex tunc no generan un inmediato restablecimiento de las situaciones que se hayan causado en vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico, en cada caso, debe examinarse si se encuentran situaciones jurídicas consolidadas, las cuales, en atención al principio de seguridad jurídica, no pueden alterarse.[16].”23 Así, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

En vista de lo anterior, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000. Solamente para aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar les será reconocido, liquidado y pagado conforme el Decreto 1161 de 2014. 4.3 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Cuestiona la parte apelante que en el presente caso no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.

Al respecto, del material probatorio obrante en el expediente, la Sala advierte que el señor Edgar Arnulfo Ballesteros Osorio como soldado profesional de la Nación (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional), le fue reconocido subsidio familiar en un 23% con novedad fiscal del 23 de septiembre de 2014 según Orden Administrativa de Personal No. 2440 del 30 de diciembre de 2014, por la unión marital de hecho con la señora Paola Andrea Mesa Garzón la cual fue declarada mediante Escritura Pública No. 464 del 15 de septiembre de 2014 y por su menor hija SSBM quien nació el 11 de abril de 2014.

Así, se determina que al señor Edgar Arnulfo Ballesteros Osorio le asiste el derecho al reajuste del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, al 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad, teniendo en cuenta los efectos ex tunc de la sentencia de 08 de junio de 2017 dentro del radicado 11001-0325-000-2010-00065-00 número interno 0686-201024, mediante la cual se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”.

Lo que significa, en otros términos, que se revivió el contenido normativo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 como si nunca hubiese desaparecido, teniendo derecho por lo tanto a su aplicación los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, pues a partir de esta última fecha el subsidio familiar se reconocería con fundamento en el Decreto 1161 de 2014. 23 Corte Constitucional sentencia T-121 del 8 de marzo de 2016 Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 24 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Magistrado Ponente Cesar Palomino Cortes del 8 de junio de 2017 radicado 11001-03-25-000-2010-00065-00, Número interno: 0686-2010 Actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio De Los Soldados E Infantes De Marina Profesionales “SEDESOL” Demandado: Gobierno Nacional.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2019-00013-02 13 de 16 Si bien, a la parte demandante le fue reconocido el subsidio familiar desde el 23 de septiembre de 2014 con fundamento en la Orden Administrativa de Personal No. 2440 del 30 de diciembre de 2014 en aplicación del Decreto 1161 de 2014, también es cierto que el derecho al subsidio familiar en realidad lo causó con anterioridad, desde que inició la unión marital de hecho con la señora Paola Andrea Mesa Garzón, la cual, según Escritura Pública No. 464 de 15 de septiembre de 201425, inició aproximadamente en el mes de marzo de 2012 (2 años y medio antes de la fecha de la escritura) y de la cual nació la menor SSBM el 11 de abril de 2014, por lo que le es aplicable el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Frente a los reparos de la entidad demandada en cuanto a la fecha a partir de la cual se reconoció el derecho, al señalar que solo hasta el 07 de noviembre de 2017 el demandante presentó su inconformidad y que era de su carga informar el cambio en su estado civil, se reitera que al demandante se le reconoció el subsidio familiar por parte del Ejército Nacional desde el 23 de septiembre de 2014, en aplicación del Decreto 1161 de 2014, fecha previa a la señalada en la sentencia de primera instancia como fecha a partir de la cual surte efectos fiscales la decisión, por lo que no es aceptable el argumento presentado.

Ahora bien, observa la Sala que, en la sentencia de primera instancia, el funcionario judicial ordenó el reconocimiento del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del momento en que comenzó la unión marital de hecho26 y con efectos fiscales a partir del 14 de noviembre de 2014, al declarar probada parcialmente la prescripción. Sin embargo, de las pruebas aportadas la Sala acreditó que la petición fue presentada el 07 de noviembre de 2017 y no el 14 de noviembre de 2017, como lo señaló el funcionario de primera instancia. Además, el criterio de esta corporación es que en estos casos es aplicable la prescripción cuatrienal, ya que en el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales (Decreto 1794 de 2000) no se contempla un término de prescripción, por lo cual es dable remitirse al régimen de los miembros de las Fuerzas Militares en general, siguiendo la sentencia de unificación del Consejo de Estado; sin embargo, en razón a que el Decreto 1848 de 1969 por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, y que regula la prescripción para los servidores públicos en general, preceptúa en su artículo 105 que el personal de la Fuerza Pública se encuentra excluido de su aplicación, y las normas de derecho laboral individual (código sustantivo del trabajo) tampoco resultan aplicables, se debe utilizar el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que establece la prescripción cuatrienal para la reclamación de los factores salariales y prestacionales de los miembros de las Fuerzas Militares, específicamente en actividad.

Norma aplicable conforme la sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016. Lo anterior, por cuanto la regulación de la prescripción en el Decreto 4433 de 2004, en su artículo 43, sólo se circunscribe a las mesadas de las asignaciones de retiro y pensiones allí contempladas, conforme se consideró el Consejo de Estado al decidir sobre la legalidad de dicha norma. 25 SAMAI archivo 21ED_C01Princip_005AnexosDemandapdf Fls. 19-20. 26 Conforme a la Ley 54 de 1990, modificada parcialmente por la Ley 979 de 2005, la declaración formal tiene un carácter meramente declarativo y no constitutivo de la unión o de la sociedad patrimonial.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2019-00013-02 14 de 16 Y, acogiendo las sentencias del Consejo de Estado27, el término para contabilizar la prescripción de derechos cuando los mismos se originen por sentencias ex tunc como la 11001-03-25-000-2010-00065-00 número interno 0686-201028, inicia desde la ejecutoria de dicha providencia, lo cual tuvo ocurrencia el 26 de septiembre de 201729 y no desde que nació el derecho; por lo que sería del caso indicar que no operó el fenómeno prescriptivo.

Sin embargo, no se modificará la sentencia de primera instancia en dicho aspecto, por cuanto haría más gravosa la situación de la demandada en esta instancia vulnerándose el principio de no reformatio in pejus contemplado en los artículos 31 de la Constitución Política30, 328 del CGP31 y 187 del CPACA32, al ser la Nación (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional) apelante único en este caso33. 27 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente William Hernández Gómez del 22 de abril de 2021 radicado 25000-23-42-000-2013-03839-01(0056-18) Actor: Najia Susana Salame Clavijo Demandado Ministerio de Defensa Nacional.

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas del 28 de enero de 2021 radicado 15001-23-33-000-2015-00578-01(3315-17) Actor: Liliam Milena del Pilar Sanabria González Demandado Ministerio de Defensa Nacional. 28 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Magistrado Ponente Cesar Palomino Cortes del 8 de junio de 2017 radicado 11001-03-25-000-2010-00065-00, Número interno: 0686-2010 Actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio De Los Soldados E Infantes De Marina Profesionales “SEDESOL” Demandado: Gobierno Nacional. 29 Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de decisión del 03 de febrero de 2022 Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo, radicado 63001-33-33-006-2019-00033-01, Sentencia Nº 005-2022-011, demandante Édison Arroyo Ruíz demandado Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL (…) “En consecuencia, como el derecho para reclamar el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000 únicamente surgió para el demandante el 27 de septiembre de 2017, fecha en que quedó legalmente ejecutoriada la sentencia proferida en el proceso 11001-03-25-000-2010- 00065-00, y al haberse radicado la solicitud del reconocimiento prestacional el 02 de agosto de 201857y haberse presentado la demanda el 31 de enero de 201958 sería del acaso indicar que no opero el fenómeno prescriptivo.

Sin embargo, no se modificará la sentencia de primera instancia en dicho aspecto, por cuanto haría más gravosa la situación de las demandadas en esta instancia vulnerándose el principio de no reformatio in pejus59; razón por la cual se tendrá como fecha de prescripción aquella indicada por la a quo, confirmándose en su integridad la sentencia de primera instancia.” 30 ARTICULO 31.

Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”. 31 “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. 32 “ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. (…)” 33 Ver Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 02 de diciembre de 2015. Radicado: 11001-03-15-000-2015-01250-01(AC): “Sobre la prohibición de la reformatio in pejus la Sala Plena de lo Contencioso del Consejo de Estado, en sede del recurso extraordinario de revisión, a través de sentencia del 7 de octubre de 2014 consideró que el ejercicio de la impugnación para el apelante único, no le puede derivar efectos nocivos en lo atinente a las ventajas reconocidas por el juez de primera instancia, así: Por otra parte, si bien es cierto la competencia funcional del superior se delimita por aquello que fue objeto del recurso de apelación, cuando se trate de un “apelante único”, de esto no se sigue que el juez pierda competencia para valorar los medios probatorios que le permitan estimar o denegar lo que es objeto del recurso.

La regla constitucional13 que proscribe la reformatio in peius, contenida en el inciso segundo del Artículo 31 de la Constitución, impone al juez Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2019-00013-02 15 de 16 Así las cosas, se tendrá como fecha de prescripción aquella indicada por el juez de primera instancia, confirmándose en su integridad la sentencia de primera instancia. Lo anterior, sin perjuicio de los descuentos de ley que deba hacer la entidad incluyendo los correspondientes a salud sobre los mayores valores por subsidio familiar en actividad, debidamente indexados conforme cálculo actuarial, en aplicación de los principios de solidaridad, sostenibilidad financiera del sistema y equidad y de los descuentos de las sumas ya reconocidas por concepto de subsidio familiar.

Finalmente, ante la falta de cuestionamientos frente a la condena en costas impuesta en primera instancia, la Sala se abstendrá de pronunciarse al respecto. 5. CONCLUSIÓN Corolario de lo expuesto, teniendo en cuenta los efectos ex tunc de la sentencia del 08 de junio de 2017 dentro del radicado 11001-03-25-000-2010-00065-00 número interno 0686-2010 del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, se confirmará la sentencia de primera instancia del 28 de junio de 2021.

6. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con los artículos 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, teniendo en cuenta el criterio objetivo valorativo del Consejo de Estado 34, y que no se demostró su causación, no se impondrá condena en costas ni agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Manizales, por las consideraciones expuestas. el deber de abstenerse de agravar la situación definida en la sentencia primera instancia, cuando se esté en presencia de "un único interés o múltiples intereses no confrontados"14, esto es, de un “apelante único”.

Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio de los recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivos para el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por el juez de primera instancia. (…) Lo anterior es consecuencia de lo dispuesto por el inciso primero del Artículo 357 del CPC, aplicable en virtud de la remisión contenida en el Artículo 267 del CCA, el cual dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 357.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones””. 34 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014).

Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.“(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2019-00013-02 16 de 16 SEGUNDO: No condenar en costas ni agencias en derecho en esta instancia, por las consideraciones expuestas.

TERCERO: Entender que surtió efectos la renuncia de poder presentada por el abogado Manuel Crisanto Monroy Rojas, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.545.675 y tarjeta profesional No. 101.664 del C. S. de la J., para actuar como apoderado de la parte demandada, teniendo en cuenta que la misma cumple con los postulados dispuestos en el artículo 76 del CGP, especialmente la comunicación enviada en dicho sentido al poderdante35.

CUARTO: Reconocer personería al abogado William Ricardo Gómez Sierra, identificada con cédula de ciudadanía No. 93.414.573 y tarjeta profesional No. 139.152 del C. S. de la J., para actuar como apoderada de la entidad demandada, de conformidad con el memorial poder allegado36. Y, en consecuencia, Entender que surtió efectos la renuncia de poder presentada, teniendo en cuenta que la misma cumple con los postulados dispuestos en el artículo 76 del CGP, especialmente la comunicación enviada en dicho sentido al poderdante37.

QUINTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Colombia SAMAI y en la base de datos del despacho 04. Esta providencia se aprobó en Sala Cuarta de decisión Ordinaria Nº 064 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Magistrada ponente AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Esta providencia se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 35 SAMAI archivos 4_ed_c02apelaci_25correorenunciapode, 5_ed_c02apelaci_26comprobanteenviore, 6_ed_c02apelaci_27comprobanterenunci7_ed_c02apelaci_28oficiorenunciairre, 7_ed_c02apelaci_28oficiorenunciairre, 8_ed_c02apelaci_29oficiorenunciairre y 9_ed_c02apelaci_30renunciairrevocabl. 36 SAMAI archivo 12_ED_C02APELACI_33PODERANEXOS. 37 SAMAI archivos 14_memorialesaldespacho_renunciap_35correorenunciapode, 15_memorialesaldespacho_renunciap_36oficiorenunciapode, 16_memorialesaldespacho_renunciap_37renunciairrevocabl y 48MEMORIALESALD_renunciapo_014ConstanciaNotific.