73001-33-33-003-2022-00191-01 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-003-2022-00191-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandantes: Ana Milagros Picalua de Alba Apoderado: Rubén Darío Giraldo Montoya Demandado: Departamento del Tolima Apoderado: Johana Carolina Restrepo González Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Apoderado: María Eugenia Salazar Puentes Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por el Departamento del Tolima contra la sentencia emitida el 22 de junio de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Ana Milagros Picalua de Alba 1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura, solicitando que se acojan las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1.
Pretensiones Se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios TOL2022EE007645 del 9 de marzo de 2022, aclarado y/o adicionado mediante el Oficio TOL2022EE012705 del 29 de abril de 2022, y TOL2022EE007850 del 10 de marzo de 2022. Estos oficios denegaron el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el retraso en el pago de las cesantías reconocidas en la Resolución 8407 del 9 de diciembre de 2019.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el retraso en el pago de la prestación mencionada, calculada desde el vencimiento de los 70 días siguientes a la radicación de la solicitud de pago de las cesantías, consistente en un día de salario por cada día de mora, según lo establecido en la Ley 1071 de 2006. 1 Por medio de apoderado. 73001-33-33-003-2022-00191-01 2 Además, reclamó indexación de las sumas reconocidas en esta providencia desde su ejecutoria hasta el cumplimiento de la misma; el pago de intereses moratorios por el mismo periodo; el acatamiento de la sentencia que ponga fin al proceso según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA; y, el pago de costas procesales. 1.1.2.
Hechos Sucintamente, las circunstancias fácticas en las que se fundamentan las pretensiones de la demanda son las siguientes: El 30 de octubre de 2019, la docente Ana Milagros Picalua de Alba solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales. Mediante la Resolución 8407 del 9 de diciembre de 2019, se le reconoció la prestación, cuyo pago se efectuó el 13 de marzo de 2020.
Posteriormente, presentó solicitud ante el FOMAG y el Departamento del Tolima, reclamando el pago de la sanción moratoria por el retraso en la cancelación de sus cesantías. Esta solicitud fue denegada por los actos administrativos contenidos en los Oficios TOL2022EE007645 del 9 de marzo de 2022 aclarado y/o adicionado mediante el Oficio TOL2022EE012705 del 29 de abril de 2022, y TOL2022EE007850 del 10 de marzo de 2022. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Departamento del Tolima Se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que “no corresponde al Departamento del Tolima sufragar el pago de la sanción legal establecida por el retraso en el pago de las cesantías, ya que dicha obligación debe ser asumida por el FOMAG, administrado por la Fiduprevisora”.
Explicó que, de acuerdo con las normas aplicables en la materia2, es posible verificar que el pago de las sanciones moratorias corresponde únicamente al FOMAG, dado que el ente territorial solo cumple una labor delegada, consistente en expedir las resoluciones de reconocimiento del derecho, por lo que es el FOMAG el obligado a pagar la penalidad reclamada. 1.2.2.
Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Expresó desacuerdo con la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Explicó que, de acuerdo con los considerandos de la Resolución No. 8407 del 9 de diciembre de 2019, por medio de la cual se reconoció el pago de cesantía parcial a la demandante, la solicitud de esta prestación fue presentada el 30 de octubre de 2019, por lo que la entidad territorial tenía hasta el 22 de noviembre de 2019 para expedir el acto administrativo dentro del término legal; sin embargo, la resolución fue expedida el 9 de diciembre de 2019, es decir, fuera del término oportuno, y la solicitud de pago fue enviada a la sociedad Fiduciaria el 17 de enero de 2020, es decir, 16 días hábiles después de la ejecutoria del acto administrativo, por tanto, la sanción moratoria reclamada debe ser reconocida y pagada con recursos propios de la entidad responsable de la demora y no con recursos del FOMAG, conforme a la prohibición expresa del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 2 Citó: Sentencia SU 336 de 2017, Decreto 2563 de 1990 (art. 7), Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005 (arts. 4 y 5). 73001-33-33-003-2022-00191-01 3 Igualmente, señaló que, en virtud de la sentencia de unificación, los ajustes a valor presente de la sanción moratoria son improcedentes. 1.3.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 22 de junio de 2023, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio TOL2022EE007850 del 10 de marzo de 2022, mediante el cual, el Departamento del Tolima denegó a la demandante, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a reconocer y pagar a favor de la señora ANA MILAGROS PICALÚA DE ALBA, un día de salario por cada día de retardo por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, desde el 13 de febrero de 2020 hasta el 12 de marzo de 2020, en cuantía de TRES MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($3.457.234).
TERCERO: CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a que sobre la suma total causada por sanción moratoria e indicada en el ordinal anterior, realice los ajustes de valor a partir del día en que cesó su causación, esto es 13 de marzo de 2020 y hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, en cumplimiento del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
CUARTO: CONDENAR en costas al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., se fija la suma de CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($150.000) por concepto de agencias en derecho a favor del demandante, y se ordena que por Secretaría se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
QUINTO: Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso.
SEXTO: A esta sentencia se le dará cumplimiento de acuerdo con lo previsto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. (…)” Las anteriores decisiones se tomaron con base en los siguientes argumentos: El Juez estableció que, de acuerdo con lo acreditado en el proceso, se pudo verificar que la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima expidió el acto de reconocimiento de las cesantías parciales dentro del plazo de 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, el cual venció el 22 de noviembre de 2019.
Sin embargo, como se evidenció, el acto de reconocimiento se expidió el día 9 de diciembre de 2019, es decir, 17 días después de haberse presentado la solicitud. Señaló que, partiendo de la base de que la expedición del acto administrativo se hizo por fuera del término de ley, oportunidad en que la sanción moratoria corre 70 73001-33-33-003-2022-00191-01 4 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago, la sanción moratoria se causó de la siguiente manera: FECHA DE SOLICITUD DE RECONOCIMIE NTO DE LAS CESANTIAS FECHA EN QUE DEBIÓ EXPEDIRSE EL A.A (15 DÍAS HÁBILES) NOTIFICACIÓ N Y EJECUTORIA DEL A.A (10 DÍAS HÁBILES) FECHA LÍMITE PARA EL PAGO EFECTIVO (45 DÍAS HÁBILES) FECHA DE PAGO DE LAS CESANTÍAS 30 de octubre de 2019 22 de noviembre de 2019 6 de diciembre de 2019 12 de febrero de 2020 13 de marzo de 2020 Coligió que, de acuerdo a lo anterior, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías se causó desde el 13 de febrero de 2020 hasta el 12 de marzo de 2020, día anterior a la fecha de pago, generándose un retardo de 29 días.
Comentó que, al estudiar la actuación desplegada por el Departamento del Tolima desde el momento en que la docente demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías -30 de octubre de 2019- y siguiendo los lineamientos del Decreto 1272 de 2018 en concordancia con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se sabe que la Secretaría de Educación tenía 15 días para proferir el acto administrativo y, una vez notificado y ejecutoriado, debía remitirlo de forma inmediata para su pago (artículo 2.4.4.2.3.2.26.), evidenciándose que solo hasta el 9 de diciembre de 2019, es decir, 17 días después de haberse presentado la solicitud, fue expedido el acto administrativo, además, según la hoja de revisión aportada con la contestación de la demanda del Ministerio de Educación - FOMAG -, la misma fue recibida por Fiduprevisora solo hasta el 17 de enero de 2020, lo que indudablemente influyó en el pago tardío de las cesantías, que fue el 13 de marzo de 2020, causándose una mora de 29 días.
Indicó que en aplicación del parágrafo del artículo 27 de la Ley 1955 de 2019, y en atención a que la mora inició en el año 2020, cuando ya estaba en vigencia, debe tenerse al Departamento del Tolima como el responsable de asumir el pago de la sanción moratoria a favor de la docente demandante. 1.4. Recurso de apelación El Departamento del Tolima recurrió en apelación la decisión de primera instancia, argumentando su disconformidad con las decisiones adoptadas.
Afirmó que cumplió con sus atribuciones legales al expedir la Resolución de Reconocimiento de las cesantías parciales, siendo entonces únicamente el FOMAG - Fiduprevisora el responsable de asumir la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque la sanción se causó en el año 2019, siendo aplicable el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Sostuvo que dichas prestaciones sociales y el pago de la respectiva sanción moratoria, en los casos en que se excediera el término para su respectivo reconocimiento y pago, deben ser pagados por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Anotó que, frente al pago de las prestaciones sociales a favor de los docentes nacionalizados, el Decreto 2563 de 1990 en su artículo 7° determinó que las mismas estarían a cargo de la Nación y serían pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, igualmente en la Ley 91 de 1989.
Refirió que el Decreto reglamentario 2831 de 2005, en cuanto al trámite de reconocimiento de 73001-33-33-003-2022-00191-01 5 prestaciones sociales de docentes a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, consagra en sus artículos 4 y 5, que la resolución por medio de la cual se reconoce dichas prestaciones la elabora y suscribe el Secretario de Educación del respectivo ente territorial, sin embargo, con esto no se quiere decir que la función de reconocimiento de prestaciones sociales de docentes afiliados a este fondo se transfiera a las entidades territoriales, pues los pagos de las prestaciones se hacen con cargo a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Mencionó que, de acuerdo con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se desprende que la responsabilidad del pago de la sanción por mora será a cargo de las entidades territoriales siempre que la mora se genere por el incumplimiento en los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago al FOMAG; sin embargo, dado que el presente asunto se radicó en 2019, antes de que entrara en vigencia el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, resulta dable afirmar que quien debe reconocer la sanción moratoria dentro del presente asunto es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Coligió que la mora en el pago de las cesantías del aquí demandante deberá ser reconocida y pagada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en razón a que se encuentra acreditado que las cesantías parciales para compra de vivienda solicitada por la docente empezaron a causarse desde el 28 de diciembre de 2019, fecha en la que no había empezado a regir el artículo 57 de la Ley 1955 del 2019, lo que hace que la entidad del orden nacional deba reconocer la sanción equivalente a 19 días, transcurridos entre el 28 de diciembre de 2019 y el 15 de enero de 2020.
Agregó que debía advertirse que la parte demandada – FOMAG, desde la contestación de la demanda, reconoció un pago por concepto de sanción por mora, a través del acto administrativo VADMSXM685 del 17 de octubre de 2019, por la suma de $455.423 y puesto a disposición en entidad bancaria el 24 de enero de 2022, situación que expresamente acepta el apoderado de la parte accionante en sus alegatos conclusivos donde indica que dicha suma corresponde a los días de mora causados en el mes de diciembre de 2019, por lo que resulta cierto que dentro del presente asunto existe un pago parcial de la sanción moratoria que reclama la docente.
Explicó que, al existir un pago parcial de la sanción moratoria reconocida a través de la presente providencia, resulta importante exhortar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que al momento de liquidar los 19 días de mora aquí reconocidos, deberá tener especial cuidado de no hacer un doble pago por dicho concepto, debiendo deducir la suma ordenada y pagada a través de la Resolución VADMSXM685 del 17 de octubre de 2019.
Reiteró que, al revisar las normas aplicables, se puede verificar que le corresponde únicamente al FOMAG el pago de las sanciones moratorias, debido a que el ente territorial únicamente cumple con una labor delegada, que es la de expedir las resoluciones de reconocimiento del derecho, por lo que a la luz de la norma y la jurisprudencia era deber del FOMAG pagar estas sanciones por mora.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 73001-33-33-003-2022-00191-01 6 El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad a lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.
De otro modo, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación Las sentencias de primera instancia son apelables, circunstancia que se avizora en este caso, según el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011. 2.3.
Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer qué entidad debe asumir el pago total de la sanción moratoria derivada del reconocimiento y la consignación tardía de las cesantías parciales de la señora Ana Milagros Picalua de Alba. Además, se debe considerar si hubo un pago parcial de la sanción y si este debe ser deducido de la condena impuesta en primera instancia. No obstante lo anterior, debe determinar la Sala de decisión, de manera previa, si se agotó en debida forma la reclamación administrativa frente al reconocimiento de la sanción moratoria reclamada, atendiendo a que a partir de la expedición del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 la responsabilidad de las entidades que concurren en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes es individual y divisible, lo que obliga a que de manera autónoma se realice tanto frente al ente territorial como al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de manera independiente el agotamiento de la vía administrativa frente a la sanción moratoria que le pueda corresponder a cada entidad. 2.3.1.
Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia de primera instancia porque la sanción moratoria se causó en vigencia de la Ley 1955 de 2019, y del expediente se estableció que la tardanza se debió a que la Secretaría de Educación del Tolima no cumplió con los términos de ley para remitir el acto de reconocimiento de la prestación para pago.
Además, se determinó que la parte actora agotó la reclamación administrativa ante el Departamento del Tolima, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retraso en el pago de las cesantías parciales. El cargo de un pago parcial no se acreditó en el expediente, por lo que no se modificará el fallo de primera instancia en ese sentido. 2.4.
Análisis de la Sala 2.4.1. Marco normativo 73001-33-33-003-2022-00191-01 7 2.4.1.1. Sanción por mora en el pago de cesantías El Consejo de Estado3, en sentencia de unificación, definió que a los docentes oficiales les son aplicables, en materia de sanción moratoria, las previsiones de la Ley 244 de 1995 y sus disposiciones complementarias.
Al respecto, indicó: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
(Resalta la Sala). (…) 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” (Resaltado de la Sala). Como se observa, el máximo órgano de cierre en esta jurisdicción estimó pertinente proferir sentencia de unificación jurisprudencial sobre los siguientes puntos: i) la naturaleza del empleo docente y la aplicación de la Ley 244 de 19954, modificada por la Ley 1071 de 20065, a los docentes del sector oficial; ii) la exigibilidad de la sanción moratoria; iii) el salario base de liquidación de la sanción moratoria; y iv) la compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. Ahora, atendiendo la problemática de la aplicación de la sanción moratoria, es decir, cómo debían contabilizarse los términos a partir de los cuales se hacía exigible la penalidad, la Sección Segunda del máximo órgano de lo contencioso administrativo6, para poner fin a la discusión, dispuso las siguientes reglas jurisprudenciales: 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-15. 4 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 5 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 6 Consejo de Estado, sentencia del 18 de julio de 2018, proceso con radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). 73001-33-33-003-2022-00191-01 8 “3.5.2.
Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley7 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. (…).” También, se advierte que la determinación de unificar jurisprudencia giró en torno a establecer que la sanción moratoria por la cancelación fuera del plazo legal de las cesantías definitivas se causa cuando la administración no realice el pago oportuno del referido auxilio, en los siguientes eventos: i) Cuando el acto administrativo se expide por fuera de los 15 días previstos por el legislador, en cuyo caso la sanción moratoria corre a partir de los 70 días hábiles siguientes a la petición de reconocimiento de la prestación social; ii) Cuando el acto fue expedido en tiempo o se renunció a los términos de ejecutoria, en cuyo caso el pago de la prestación social debe hacerse dentro de los 45 días siguientes a su firmeza; iii) Cuando la decisión se profirió en tiempo, pero no fue notificada, la administración cuenta con 55 días para cancelar el emolumento; y iv) Cuando se interpone recurso en contra del acto de liquidación, en dicho evento los 45 días correrán desde el día siguiente a la notificación del acto que lo resuelve, o en ausencia de este, dentro de los 60 días siguientes, discriminados así, 15 para que la administración profiera respuesta y 45 para que realice el respectivo pago.
En esa medida, una vez vencidos estos términos, la penalidad por mora prevista en las Leyes 244 de 19958 y 1071 de 20069 se hará exigible. 7 Artículos 68 y 69 CPACA. 8 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” 9 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 73001-33-33-003-2022-00191-01 9 2.4.1.2.
Autoridad responsable en caso de mora en el pago de cesantías De acuerdo con el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se produzca debido al incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
En este contexto, la modificación establecida en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 establece que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías cuando la cancelación extemporánea se origine por el incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarías de educación territoriales ante el FOMAG para su revisión y pago.
Es decir, desde la vigencia de la mencionada ley (25 de mayo de 2019), no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora derivada del retraso en el reconocimiento y pago de las cesantías, como lo establecían las normas anteriores. En tal sentido, la responsabilidad de las entidades es individual y divisible entre la entidad territorial y el FOMAG.
Por lo tanto, si no se demanda al causante de la mora, las pretensiones deberán ser negadas sin que sea necesario realizar ninguna vinculación o hacer un pronunciamiento adicional al respecto. Cabe señalar que esta disposición buscó corregir la situación anterior, en la que el fondo encargado del pago de estas prestaciones sociales era también condenado a reconocer y pagar la sanción derivada del cumplimiento tardío de los términos establecidos jurisprudencialmente para el reconocimiento y pago de esas prestaciones.
Dicho cumplimiento no dependía de ese fondo, sino que era realizado por delegación o fideicomiso por otras entidades, específicamente por las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, para quienes tales demoras y deficiencias no conllevaban ninguna consecuencia. 2.4.1.3. Reclamación administrativa de manera autónoma tratándose de la sanción moratoria del personal docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 1955 de 201910 Se precisa en este punto que, al establecerse que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 consagró que la entidad territorial es responsable del pago de la sanción moratoria derivada del reconocimiento y pago tardío de las cesantías en los eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarías de educación territoriales ante el FOMAG, surge igualmente para la parte que pretende dicho reconocimiento la obligación de elevar la respectiva reclamación al ente territorial de manera autónoma.
Solo con ello se puede predicar un debido agotamiento de la vía administrativa, requisito indispensable para que pueda ser llamado a responder dentro de esta clase de asuntos, en los que se pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías al personal docente, la cual, como se estableció anteriormente, es autónoma y divisible frente a las demoras en que incurra el ente territorial al cual se encuentra vinculado el docente y la entidad fiduciaria encargada del pago de las cesantías de este personal y que administra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 Marco normativo tomado de la sentencia proferida por esta Corporación el 4 de julio de 2024, con ponencia del magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva, en el proceso con radicación 73001-33-33-001-2022-00008-01. 73001-33-33-003-2022-00191-01 10 Lo anterior, en el entendido de que conforme al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular, resulta obligatorio haber agotado previamente un requerimiento a la administración de lo pretendido en sede judicial, pues, de no hacerse, se torna improcedente la interposición del medio de control.
Ello se ha denominado reclamación administrativa, la cual tiene como propósito que la administración, en este caso, cada uno de los responsables, tenga la posibilidad de conocer con antelación las inconformidades que tengan los administrados respecto de las decisiones tomadas, con el fin de contar con la posibilidad de analizarlas y, si es el caso, corregir las actuaciones.
Igualmente, se ha señalado que la reclamación administrativa, al ser un requisito de procedibilidad para iniciar acciones judiciales en contra de la administración, debe guardar congruencia. Es decir, los temas y peticiones que se realizan en sede administrativa deben estar en concordancia con las pretensiones de la demanda, so pena de declararse que no se agotó este requisito de procedibilidad en debida forma.
Desde la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no puede elevarse la reclamación administrativa solo al FOMAG en los procesos en los que se pretenda el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Frente al requisito de procedibilidad de agotamiento de la vía administrativa, el Consejo de Estado ha sostenido que este no solo comprende la interposición de recursos cuando son procedentes, sino que también implica la existencia de una solicitud inicial que sea coherente con lo que se pretende que se reconozca posteriormente por vía judicial, tal como se señala a continuación11: “(…) La Sala estima, que no le asiste razón al apoderado judicial de la parte demandante al considerar que no es obligatorio agotar la reclamación previa ante la autoridad administrativa, teniendo en cuenta que, constituye un requisito sine qua non agotar dicha actuación antes de acceder a la jurisdicción contenciosa para quien pretenda demandar un acto administrativo de contenido particular y concreto, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; en tal sentido, se precisa que el cumplimiento de tal requisito no solamente comprende la interposición de los recursos en sede gubernativa, sino que también es obligatorio presentar la solicitud de reconocimiento del derecho, la cual debe tramitarse ante la entidad pública llamada a conceder el mismo, pues estos elementos conforman el agotamiento en sede administrativa conforme a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1755 del 2015 en concordancia con los artículos 74 y 76 del CPACA” (Resalta la Sala).
Conforme a lo expuesto, resulta obligatorio para el futuro accionante del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho poner en conocimiento de la administración el motivo de su inconformidad y, de ser procedente, interponer los recursos obligatorios contra la decisión. Esto es esencial para agotar el requisito de procedibilidad respecto a cada una de las entidades que, de manera autónoma, debe reconocer la sanción moratoria causada en el caso de las cesantías docentes administradas por el FOMAG. 11 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 05001-23-33-ooo-2014- 01929-01(0056-16) Actor: JORGE HUMBERTO ECHEVERRI RAMÍREZ, Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA-ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEANTIOQUIA. 73001-33-33-003-2022-00191-01 11 Frente a lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024)12, en un caso similar al aquí estudiado, donde se establecía la responsabilidad en el reconocimiento de unas cesantías docentes y si resultaba procedente la respectiva sanción moratoria entre la entidad territorial y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, sostuvo que, si no se realiza la reclamación en sede administrativa tanto al ente territorial como al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se está ante la excepción de mérito de falta de reclamación en sede administrativa.
Esto impide un pronunciamiento de fondo frente al derecho pretendido contra la entidad a la cual no se le ha realizado la reclamación administrativa. Lo anterior se expuso en los siguientes términos: “(…) La normativa citada consagró la denominada actuación administrativa como un presupuesto procesal de carácter obligatorio para quien pretenda demandar la legalidad de un acto de contenido particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En virtud del mencionado precepto, el ciudadano, antes de instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe dirigir su pretensión a la administración o debatir la validez del respectivo acto ante aquella, según el caso;19 lo primero, cuando no haya existido pronunciamiento alguno mediante el cual se deniegue o acceda al reconocimiento de una situación jurídica; lo segundo, a través de la interposición de los recursos que la ley establece como obligatorios.
De esta manera se le da la oportunidad a la administración para que defina la situación concreta del peticionario y revise los argumentos fácticos y jurídicos de su decisión, a fin de determinar si debe revocarla, modificarla o aclararla. Bajo tales supuestos, el agotamiento de la actuación administrativa constituye i) una garantía de los derechos de defensa y debido proceso de los ciudadanos frente al comportamiento de la administración, porque permite debatir sus decisiones, ii) una oportunidad para que la administración emita pronunciamiento sobre la situación puesta a su conocimiento o reevalúe sus actos y corrija los errores contenidos en estos y, iii) un presupuesto procesal para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Valga señalar, además, que si bien es cierto que según lo establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, «[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño», también lo es que necesariamente debe existir correspondencia entre aquella autoridad a quien se le formula la reclamación administrativa y que produce el acto enjuiciable y aquella respecto de la cual se pide el restablecimiento del derecho en el medio de control respectivo.
Siendo así, no es viable deprecar el restablecimiento del derecho respecto de una autoridad que no ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en sede administrativa, respecto del derecho subjetivo reclamado, lo que ocurre en el sub lite, toda vez que el 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS sentencia de veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001 23 33 000 2016 00444 01 (0906-2019) Demandante: Pablo Orlando Villanueva Rincón Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y otro Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas. 73001-33-33-003-2022-00191-01 12 demandante no formuló reclamación administrativa ante al municipio de Ibagué, en la cual exigiera las cesantías definitivas por el lapso que fue negado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En el anterior sentido, la Sala comparte la decisión de primera instancia, en cuanto considera que no es viable emitir un pronunciamiento de fondo en esta litis, respecto del municipio de Ibagué, ante la falta de reclamación en sede administrativa, que le permitiera a esta pronunciarse en torno al derecho pretendido; sin embargo, no se considera acertada la escogencia de la excepción de que se hizo uso, toda vez que esta Subsección ha sostenido22 que la ineptitud sustantiva de la demanda tan solo se constituye en los eventos descritos en el artículo 100 del Código General del Proceso, por lo que, en casos como el analizado, resulta apropiado denominar la excepción como «falta de reclamación en sede administrativa».” En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se hace imperativo agotar el requisito de reclamación previa no solo ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio sino también, de forma autónoma, ante la entidad territorial certificada a cuya planta está adscrito el docente demandante.
Se debe delimitar en cada caso las razones que motivan tal reclamación administrativa para que la respuesta sea congruente con las pretensiones perseguidas en vía judicial. En otras palabras, con la modificación en el régimen de responsabilidad por la sanción moratoria que deriva de la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, es necesario presentar reclamaciones tanto al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación Territorial a la cual se encuentra adscrito el demandante, como a la entidad territorial, a través de su representante legal, por la eventual responsabilidad de esa entidad en la causación de la sanción moratoria cuyo pago se pretende. 2.5.
Caso concreto 2.5.1. Agotamiento de la vía administrativa a las entidades demandadas Como se estableció con antelación a raíz de la expedición de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad de las entidades tratándose del reconocimiento de la sanción moratoria de los docentes afiliados al FOMAG es individual y divisible, entre la entidad territorial certificada en educación y el FOMAG, por lo que, si no se agota en debida forma la reclamación administrativa a la entidad causante de la mora no será posible entrar a determinar si efectivamente debe responder por la sanción moratoria reclamada en sede judicial, pues estaríamos frente a la excepción de falta de reclamación en sede administrativa frente a dicha entidad.
En este orden de ideas, se procede a establecer cómo la parte demandante agotó la vía administrativa frente a las entidades demandadas, respecto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria objeto de la litis: En el presente asunto, la parte demandante radicó la reclamación administrativa del pago y reconocimiento de la sanción moratoria el 9 de febrero de 2022.
La solicitud al FOMAG se realizó a través del Sistema de Atención al Ciudadano, con el radicado TOL2022ER004808, y ante el Departamento del Tolima con el radicado TOL2022ER005938, como se evidencia en las siguientes imágenes. 73001-33-33-003-2022-00191-01 13 73001-33-33-003-2022-00191-01 14 De igual manera, se encuentra acreditado que las reclamaciones administrativas fueron dirigidas a los correos electrónicos tanto del Ministerio de Educación Nacional como del Departamento del Tolima.
Por otra parte, al revisar los escritos de agotamiento de la vía administrativa presentados por la parte actora para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, se observa que fueron dirigidos tanto a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como al Departamento del Tolima - Secretaría de Educación y Cultura. - Oficio TOL2022EE007645 del 9 de marzo de 2022: “En relación con su solicitud para el pago de la sanción por mora que está reclamando, me permito comunicarle que en los términos que señaló el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la Secretaría de Educación del Departamento responderá única y exclusivamente en los eventos en que la mora haya sido causada por el incumplimiento en la radicación del acto administrativo ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el cual se encuentra administrado por la Fiduprevisora.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. En este sentido, el Comité Ordinario de conciliación presencial celebrado el día 30 de agosto de 2021, dispuso que las apropiaciones presupuestales, administrativas y financieras que debe asumir la entidad territorial para dar cumplimiento a la disposición descrita, serán reconocidas por vía prejudicial ante la Procuraduría en los casos que se logre demostrar la responsabilidad de la entidad en el trámite de las cesantías tanto parciales como definitivas por no cumplir con los tiempos previstos, para lo cual se aprobó la posición de CONCILIAR dichas acreencias por vía conciliatoria.
Para estas situaciones, las solicitudes de pago de sanción moratoria remitidas por el interesado a la oficina de prestaciones sociales - regional Tolima, deberán entrar a un proceso de revisión para determinar si la razón del reconocimiento y pago retardado fue causado por incumplimiento en los términos previstos en Gobernación del Tolima la Ley a cargo de la entidad territorial y no de la FIDUPREVlSORA S.A, por lo que solamente por vía prejudicial se determina dicha responsabilidad a cargo de una o de las dos entidades conforme a lo que se logre probar.
Por lo anterior, me permito informar que las solicitudes de pago de sanción moratoria son negadas teniendo en cuenta que no se está reconociendo por vía administrativa en cumplimiento de lo dispuesto por el Comité de Conciliaciones del Departamento del Tolima dado el 73001-33-33-003-2022-00191-01 15 impacto del recurso financiero y de la importancia de determinar la responsabilidad en el pago de manera conjunta con la FlDUPREVISORA S.A según el caso.
En este orden de ideas, se entiende agotado la vía administrativa.” - Oficio TOL2022EE007850 del 10 de marzo de 2022 En relación con su solicitud para el pago de la sanción por mora que está reclamando, me permito comunicarle que en los términos que señaló el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la Secretaría de Educación del Departamento responderá única y exclusivamente en los eventos en que la mora haya sido causada por el incumplimiento en la radicación del acto administrativo ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el cual se encuentra administrado por la Fiduprevisora.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. En este sentido, el Comité Ordinario de conciliación presencial celebrado el día 30 de agosto de 2021, dispuso que las apropiaciones presupuestales, administrativas y financieras que debe asumir la entidad territorial para dar cumplimiento a la disposición descrita, serán reconocidas por vía prejudicial ante la Procuraduría en los casos que se logre demostrar la responsabilidad de la entidad en el trámite de las cesantías tanto parciales como definitivas por no cumplir con los tiempos previstos, para lo cual se aprobó la posición de CONCILIAR dichas acreencias por vía conciliatoria.
Para estas situaciones, las solicitudes de pago de sanción moratoria remitidas por el interesado a la oficina de prestaciones sociales - regional Tolima, deberán entrar a un proceso de revisión para determinar si la razón del reconocimiento y pago retardado fue causado por incumplimiento en los términos previstos en Gobernación del Tolima la Ley a cargo de la entidad territorial y no de la FIDUPREVISORA S.A, por lo que solamente por vía prejudicial se determina dicha responsabilidad a cargo de una o de las dos entidades conforme a lo que se logre probar.
Por lo anterior, me permito informar que las solicitudes de pago de sanción moratoria son negadas teniendo en cuenta que no se está reconociendo por vía administrativa en cumplimiento de lo dispuesto por el Comité de Conciliaciones del Departamento del Tolima dado el impacto del recurso financiero y de la importancia de determinar la responsabilidad en el pago de manera conjunta con la FIDUPREVISORA S.A según el caso.
En este orden de ideas, se entiende agotado la vía administrativa.” Dado lo anterior, para esta colegiatura no hay duda de que en el presente asunto se agotó la vía administrativa de forma adecuada. La parte actora reclamó previamente el derecho pretendido directamente tanto al ente territorial como al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, utilizando la plataforma establecida por el Ministerio de Educación Nacional.
Además, la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, en su respuesta a la demandante, explicó los motivos por los que no era posible reconocer la sanción moratoria solicitada en sede administrativa. Por tanto, queda claro que en este caso se agotó debidamente la vía administrativa frente a todas las entidades que conforman la parte pasiva. 73001-33-33-003-2022-00191-01 16 2.5.2.
Sanción moratoria y la entidad responsable de su pago La parte demandante promueve este proceso para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria debido al retraso en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas el 30 de octubre de 2019 para la compra de vivienda, reconocidas mediante la Resolución 8407 del 9 de diciembre de 2019 y finalmente pagadas el 12 de marzo de 2020.
Surtido el trámite procesal correspondiente en primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante sentencia dictada el 22 de junio de 2023, declaró la nulidad del Oficio TOL2022EE007850 del 10 de marzo de 2022, mediante el cual el Departamento del Tolima denegó a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, y, a título de restablecimiento del derecho, condenó al Departamento del Tolima a reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo por concepto de la sanción moratoria desde el 13 de febrero de 2020 hasta el 12 de marzo de 2020, en cuantía de tres millones cuatrocientos cincuenta y siete mil doscientos treinta y cuatro pesos ($3.457.234).
Inconforme con tal determinación, el Departamento del Tolima interpuso recurso de apelación, argumentando no ser la autoridad responsable por la mora en el pago de las cesantías de la demandante, ya que la solicitud se realizó antes de la vigencia de la Ley 1955 de 2019, por lo tanto, la única entidad responsable en caso de mora en el pago de las cesantías sería el FOMAG.
La mora que se estudia en este asunto está prevista en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 200613, el cual establece: “En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Se resalta). En términos del Consejo de Estado14, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Contextualizado lo anterior, aclara la Sala que el trámite de las peticiones en materia de reconocimiento y pago de cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, previsto en el Decreto 1272 de 2018, según lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia SU 041 de 2020, fue modificado por la Ley 1955 de 201915, en el sentido de eliminar la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., “paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria”. 13 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-15. 15 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.” 73001-33-33-003-2022-00191-01 17 En ese sentido, con la entrada en vigencia de la ley en mención, ocurrida el 25 de mayo de 2019, el reconocimiento del auxilio de cesantías pasó a ser responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras que el pago se reservó como competencia del FOMAG a través de una entidad fiduciaria.
De lo acreditado en el proceso, se tiene que la docente Ana Milagros Picalua de Alba radicó solicitud de pago de cesantías parciales para compra de vivienda el 30 de octubre de 2019. Mediante la Resolución 8407 del 9 de diciembre de 2019, expedida por la Secretaría de Educación del Tolima, se le reconoció la prestación16. Este acto se notificó personalmente el 12 de diciembre de 2019, y se renunció a los términos de ejecutoria17.
Dicha resolución fue entregada por la entidad territorial a la Fiduprevisora S.A. para pago el 17 de enero de 202018, y la prestación finalmente se canceló el 13 de marzo del mismo año19. Según se observa, el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se expidió fuera del término de 15 días previsto por el legislador, que se cumplió el 22 de noviembre de 2019, en cuyo caso, por disposición del Consejo de Estado en la sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, la sanción moratoria corre a partir de los 70 días hábiles siguientes a la petición de reconocimiento de la prestación social.
Como se mencionó anteriormente, la prestación se canceló a la beneficiaria el 13 de marzo de 2020. En suma, los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales de la demandante transcurrieron desde el 31 de octubre de 2019 hasta el 12 de febrero de 2020. Puesto que las cesantías reclamadas por la demandante solo se cancelaron hasta el 13 de marzo de 2020, es evidente que, entre el 13 de febrero y el 12 de marzo de 2020, equivalente a 29 días calendario, hubo mora en el pago de la mencionada prestación, que será asumida por el Departamento del Tolima, por las siguientes razones: Es necesario precisar que este estudio debe realizarse teniendo en cuenta el momento a partir del cual se causó la mora, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que establece términos para el reconocimiento y consignación de las cesantías parciales o definitivas, cuya inobservancia genera una penalidad a cargo de la entidad obligada, que se origina después de 70 días hábiles (CPACA) siguientes a la radicación de la solicitud.
En consideración a la fecha de la solicitud (30 de octubre de 2019), los 70 días de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se cumplieron de la siguiente manera: 15 días para expedir la resolución (22 de noviembre de 2019); 10 días de ejecutoria del acto (6 de diciembre de 2019), dado que la petición se presentó en vigencia del CPACA; y 45 días para efectuar el pago (12 de febrero de 2020).
En ese orden, y contrario a lo señalado por el Departamento del Tolima, al haber incumplido el término de 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento y por la tardanza en el envío de este para pago a la Fiduprevisora (17 de enero de 2020) durante la vigencia de la Ley 1955 de 201920, le resulta imputable el pago de la sanción. 16 SAMAI, expediente digital, archivo A3. 2022-00191 DEMANDA PODER Y ANEXOS.pdf, páginas 28 - 29. 17 SAMAI, expediente digital, archivo A3. 2022-00191 DEMANDA PODER Y ANEXOS.pdf, página 30. 18 SAMAI, expediente digital, archivo B6. 2022-00191 MIN EDUCACION FOMAG CONTESTA DEMANDA.pdf, página 47. 19 SAMAI, expediente digital, archivo A3. 2022-00191 DEMANDA PODER Y ANEXOS.pdf, página 31. 20 25 de mayo de 2019. 73001-33-33-003-2022-00191-01 18 De acuerdo con la hoja de revisión de cesantías parciales a favor de Ana Milagros Picalúa de Alba, presentada al proceso por el FOMAG, se precisa que la solicitud para el pago de la prestación, radicada por la actora el 30 de octubre de 2019, fue enviada para pago a la Fiduprevisora el 17 de enero de 2020 y estudiada el 20 de febrero del mismo año. En consecuencia, dado que la prestación se pagó el 13 de marzo de 2020, es claro que la Fiduprevisora realizó el pago dentro de los 45 días hábiles establecidos para el efecto, transcurridos entre el 20 de enero y el 20 de marzo de 2020.
Como se expuso anteriormente, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 regula de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. Este artículo define que la entidad territorial deberá asumir el pago de la sanción moratoria en aquellos eventos en los que la mora en la consignación de la prestación sea consecuencia del incumplimiento de dicha entidad respecto a los plazos de la radicación o envío de los documentos al FOMAG.
En estos casos, el Fondo será responsable únicamente del pago de las cesantías, lo que implica que, a partir de la vigencia de la mencionada ley (25 de mayo de 2019), la responsabilidad del FOMAG por la sanción por mora en el pago de las cesantías ya no es exclusiva, como establecían las normas anteriores. En ese sentido, la Sala advierte que, en el presente asunto, la mora de 29 días causada a favor del demandante es atribuible al Departamento del Tolima, ya que superó los 25 días establecidos para proferir, notificar y remitir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales pretendidas por el demandante al FOMAG.
Se aclara que, a partir del 20 de enero de 2020, un día después de que el Departamento del Tolima remitió a la Fiduprevisora el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales solicitadas por el demandante, el FOMAG contaba con 45 días para efectuar el pago, los cuales vencían el 20 de marzo de 2020. Sin embargo, como la cancelación de la prestación se materializó el 13 de marzo de 2020, es claro que no existe mora imputable al FOMAG en este caso.
Por lo tanto, la Sala reitera que en el caso examinado, el ente territorial excedió los términos establecidos para la expedición y envío del acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantías solicitado por la demandante al FOMAG, generando una mora de 27 días, comprendida entre el 26 de agosto y el 21 de septiembre de 2021.
Dado que la responsabilidad por mora, establecida en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, aplica para sanciones moratorias causadas con posterioridad a su entrada en vigencia, es decir, a partir del 25 de mayo de 2019, es razonable aplicar dicho parámetro. En consecuencia, se concluye, de conformidad con lo expuesto, que la mora reconocida es responsabilidad del Departamento del Tolima.
Otro cargo de la apelación es un supuesto pago parcial efectuado por el FOMAG mediante el acto VADMSXM685 del 17 de octubre de 2019, pero no se encontró soporte de este supuesto, y por la fecha de sanción de la mora, se precisa que incluso es anterior al período mismo de sanción, por lo que se despacha desfavorablemente. Como no prosperaron los cargos de la apelación, se confirmará la sentencia de primera instancia emitida el 22 de junio de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. 2.6.
Costas procesales 73001-33-33-003-2022-00191-01 19 La Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, ya que no están probadas en el expediente. Las agencias en derecho no se reconocen porque el abogado actor no intervino en segunda instancia; así, aunque el recurso haya sido adverso, no habrá costas contra la demandada en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de junio de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se devolverá el expediente al Juzgado de origen, y se harán las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA