13001333300620180019801 · Administrative Court of Bolivar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 Cartagena de Indias D. T. y C., veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13-001-33-33-006-2018-00198-01 Demandante Jhony Walter Arzuza López Demandado Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Tema Retiro del servicio Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar1 resuelve la apelación presentada por la parte demandante, en contra de la Sentencia de 16 de diciembre de 2022, por medio de la cual el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cartagena negó las pretensiones de la demanda. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2.

Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; y, 3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 3.1. Posición de la parte demandante 2. El señor Jhony Walter Arzuza López presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la decisión que recomendó su retiro discrecional. 3.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones2: PRIMERA: Que se DECLARE LA NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución No. 089 del 5 MAR 2018, proferida por el comandante de la Policía Metropolitana de Cartagena, mediante la cual se resuelve Retirar del servicio activo de la Policía Nacional, por Voluntad Discrecional de la Dirección General de la Policía Nacional, al señor patrullero Jhony Walter Arzuza López, la cual se originó como consecuencia de la sesión de la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía metropolitana de Cartagena, para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, celebrada el 22 de febrero de 2018, según consta en el Acta 001 del 22 de febrero de 2018, que recomendó el retiro discrecional.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración a título de restablecimiento del derecho, se ORDENE a la entidad demandada a reintegrar al servicio activo de manera inmediata, al señor patrullero Jhony Walter Arzuza López, en un cargo igual o mejor al que ostenten sus compañeros de curso en la escala jerárquica del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, al momento de su reincorporación y que se compute e inserte como laborado en su hoja de vida, el tiempo que estuvo cesante.

TERCERA: Que, como consecuencia de la anterior declaración a título de restablecimiento del derecho, se CONDENE a la entidad demandada a RECONOCER, liquidar, reajustar y pagar los salarios, primas, vacaciones, cesantías, prestaciones 1 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20-11521, expedido el 19 de marzo de 2020 por el Consejo Superior de la Judicatura. 2 Folios 1- 2 Archivo digital Cuaderno Primera Instancia «01 01DEMANDA_12-11-2020 1.25.25 p.m.».

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-006-2018-00198-01 Demandante Jhony Arzuza López Demandado Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 sociales, retroactivos y todo lo concerniente a los emolumentos dejados de recibir por mi representado durante el tiempo que estuvo cesante por la ejecución del acto demandado, el cual se hizo efectivo el 6 de marzo de 2018.

CUARTA: CONDENAR a la demandada a PAGAR las sumas indexadas que resulten de liquidar y reajustar los salarios, primas, vacaciones, cesantías, prestaciones sociales, retroactivos y todo lo concerniente a los emolumentos dejados de recibir por mi representado, en los términos de los artículos 192 o 195 de lo Ley 1437 de 2011, desde el momento en que se hizo exigible el derecho hasta que se haga efectivo su pago, tratando de preservar el poder adquisitivo de estos valores.

QUINTA: CONDENAR a la demandada a PAGAR la indemnización que trata la Ley 361 de 1997, en su artículo 26, en cuantía equivalente a ciento ochenta (180) días del salario, sin perjuicio de los demás prestaciones e indemnizaciones o que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren, por trotarse de una persona en estado de debilidad manifiesta, merecedora de la estabilidad laboral reforzada.

SEXTA: ORDENAR a la demandada dar cumplimiento al fallo objeto del presente proceso, dentro de los términos previstos en los artículos 192 o 195 de lo Ley 1437 de 2011, C.P.A.C.A. SÉPTIMA: CONDENAR en costas y agencias de derecho a lo demandada. OCTAVA: SOLICITO reconocerme personería como apoderado del actor en el presente proceso, en las condiciones conforme al poder anexo. 4.

La parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes3: (1) el señor Jhony Walter Arzuza López fue Patrullero de la Policía Nacional, siendo su última unidad laborada, la Policía Metropolitana de Cartagena, (MECAR), con un tiempo de servicios de 7 años y 26 días, sin sanciones disciplinarias, ni investigaciones disciplinarias ni penales pendientes.

(2) El patrullero Arzuza López, tuvo un caso de policía con baile de picó (equipo de sonido de altos decibeles), donde el entonces teniente y subcomandante de la Estación de Policía Caracoles, pretendía que la patrulla policial hiciera acabar el baile, por lo que el policial le expresó al oficial, que, habiendo alta presencia de personas alicoradas en ese lugar, era imposible dado que los dos uniformados eran insuficientes para ese cometida y podrían salir lesionados.

A partir de ese suceso empezó a ser víctima de persecución o acoso laboral proveniente de su superior, quien después fue ascendido a capitán y posteriormente nombrado como subcomandante de la Estación de Policía Caracoles, dependencia última donde laboró el demandante, en donde le hacían registros en el formulario de seguimiento, al parecer sin consecuencias que afectaran su carrera en el nivel ejecutivo.

(3) El patrullero Jhony Walter Arzuza López, ante los registros negativos o anotaciones interponía recursos, pero estos siempre eran confirmados, continuándose la presión por parte de los superiores del uniformado, y que trascendieron a los actos administrativos acusados hasta tal punto de sugerirse no aceptar la permanencia del policial en la institución, sin tenérsele en cuenta sus felicitaciones, condecoraciones, menciones honoríficas v exaltaciones al servicio, en los más de 7 años de vida policial que demuestran su idóneo y verdadero comportamiento.

(4) Finalmente destacó, que antes de su retiro traía a cuestas una enfermedad psiquiátrica diagnosticada el 2 de febrero de 2015, lo cual le 3 Folios 2 a 4 Archivo “01ExpedientePrimeraInstancia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-006-2018-00198-01 Demandante Jhony Arzuza López Demandado Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 produjo varios ingresos en el hospital para enfermos mentales, Clínica La Misericordia SAS, siendo diagnosticado con trastorno depresivo grave con síntomas psicóticos, recetado con medicamentos fuertes y tratamientos psiquiátricos permanentes. 3.2.

Posición de la parte demandada 5. La entidad demandada se opuso a los hechos y a las pretensiones de la demanda, y afirmó categóricamente que a través de este medio de control se busca la nulidad de un acto administrativo y no el estudio de conductas que pudieron haberse generado en un presunto acoso laboral. Explicó, que la Resolución 089 del 5 de marzo de 2018, señaló como razón del retiro “por voluntad del director general de la Policía Nacional” y está debidamente motivada en razones objetivas como lo son el mejoramiento del servicio y goza de presunción de legalidad.

Que la causal de retiro del patrullero Jhony Walter Arzuza López, por voluntad del Director General de la Policía Nacional se encuentra contemplada en el numeral 6° del Art. 55 de la ley 1791 del 2000 y que el único requisito que exige es que exista previa recomendación proveniente de la Junta de Evaluación y Clasificación –Art. 62 de la ley 1791 del 2000–, lo que en efecto se cumplió, concepto este que le fue notificado al actor junto con la resolución aludida, por expresa disposición de la Corte Constitucional, en sentencia SU-172 de 2015 y que se evidencia en el acta de notificación. Frente al puntaje de calificación de 1001 puntos sobre 1200 que alega el actor no fue tenido en cuenta, informa que tal puntaje es tenido en cuenta frente a otras causales de retiro del cargo y no en la aplicada a su caso en concreto.

Igualmente, la parte demandada procede en su contestación a pronunciarse sobre cada uno de los reproches realizados por el demandante en sus cargos de violación concluyendo, que no se ha desvirtuado la presunción de legalidad que pesa sobre el acto administrativo acusado. 3.3. Sentencia de primera instancia 6. Mediante Sentencia de 16 de diciembre de 20224 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cartagena, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en el siguiente examen de legalidad: (1) Competencia. Hizo alusión a que el acto administrativo fue expedido por la autoridad que conforme la constitución y la ley tiene la competencia para hacerlo.

Que la Resolución No. 089 de 5 de marzo de 2018, fue proferida por el señor Brigadier General, comandante de la Policía Metropolitana de Cartagena, quien de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 4°, de la ley 857 de 2003 era el competente. (2) Motivación. Aludió a que los fundamentos facticos y jurídicos corresponden con la realidad de lo sucedido y probado.

Señaló que el fundamento del acto administrativo acusado es la recomendación contenida en el Acta No. 001 del 22 de febrero de 2018, proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación, que a su vez se encuentra sustentada en el análisis realizado a la trayectoria institucional del actor. Que así las cosas y de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la administración colmó el mínimo de motivación expresa, habida cuenta de que dejó plasmadas las razones objetivas que condujeron a la adopción de la decisión definitiva de retiro, de las cuales tuvo conocimiento el accionante, quien además accedió tanto al acto administrativo que dispuso el retiro, así como al Acta No. 001 de fecha 22 febrero de 2018, tal como 4 Archivo Digita 30 “Sentencia” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-006-2018-00198-01 Demandante Jhony Arzuza López Demandado Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 consta a folio 41 del cuaderno principal del expediente electrónico —43 digital—.

Que tampoco se demuestra una falsa motivación, entendida como una falsedad de los hechos o su apreciación errónea, puesto que verificados los seguimientos y anotaciones realizadas al actor, que sirvieron de fundamento para recomendar el retiro, resultó evidente que el compromiso del servidor hacia el ejercicio de sus funciones a partir del año 2016 no era constante, pues en 32 oportunidades tuvo anotaciones de afectación al servicio por incumplimiento de sus deberes y compromisos con la institución. (3) Objeto.

Indicó que el objeto del acto administrativo demandado es el retiro del servicio activo de la policía nacional del patrullero Jhony Walter Arzuza López, recomendación realizada por la Junta de Evaluación y Clasificación, tras el estudio de su trayectoria en la institución, el cual fue legítimo. (4) Notificación. La resolución No. 089 de marzo 05 de 2018, fue notificada en debida forma. 3.4.

Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 7. La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que: (1) el comandante de la Policía Metropolitana de Cartagena, abusando de las facultades para retirar en forma discrecional a mi apadrinado, utilizó tal facultad de forma arbitraria y caprichosa, en retaliación a que éste se encontraba enfermo, puesto que se puede presumir que el motivo para el retiro del servicio activo, no es de ninguna manera el supuesto mejoramiento del servicio, sino, porque no les estaba dando el cien por ciento de su capacidad laboral dado el mal estado de salud física y mental que traía a cuestas, y en virtud de lo cual solo lo retiraron a él; mientras que sus compañeros de cuadrante, comandante directo y demás integrantes del CAI, aún siguen activos y el servicio de Policía sigue igual que cuando el demandante prestaba sus servicios.

(2) Se refirió a la Ley 1015 de 2006, la cual estable que los llamados de atención deben ser verbales, por lo que sobraría agregar que la expresión “verbal” significa estrictamente que no deben ser escritas, por lo tanto todas las anotaciones realizadas y aquellas bajo el supuesto ítem de “aplicación al artículo 27 de la ley 1015 de 2006”, jamás debieron ser tenidas en cuenta como tales, toda vez que obedecen a llamados de atención los cuales ya está más que decantado que no se deben registrar en el formulario de seguimiento ni en la hoja de vida.

Expresó que sí se presentaron violaciones al debido proceso en el marco del retiro discrecional, en el entendido que la junta de clasificación y evaluación de la policía metropolitana de Cartagena, acogió unos registros demeritorios o anotaciones negativas realizadas por oficiales de esa institución, que no se ciñeron por lo descrito en el Decreto 1800 de 2000, pues no tuvieron en cuenta los requisitos establecidos por el artículo 24 de la resolución 04089 de 2015, sin dejar de lado la omisión de aplicar el artículo 67 del CPACA. 8.

El recurso interpuesto se concedió mediante providencia de 1 de agosto de 20235 y se admitió por esta Corporación con Auto de 4 de diciembre de 20236, y en este último proveído se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, así como al Ministerio Público para rendir concepto de fondo; oportunidad procesal en la que las partes no presentaron alegatos de conclusión y el Agente del Ministerio Público guardó silencio. 5 Archivo digital “33ConcedeApelación” 6 Cuaderno de segunda instancia. Archivo digital «03AutoAdmiteApelación».».

Agotadas las etapas procesales propias de esta instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes. V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Síntesis de la controversia y problema jurídico de instancia; 5.3.

Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto; 5.7 análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; 5.8 Costas. 5.1. Competencia 10. Esta Corporación es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2.

Problema jurídico de instancia 11. De conformidad con lo previsto en el segundo inciso del artículo 328 del Código General del Proceso, deberá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte apelante, razón por la cual, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si debe declararse la nulidad de la actuación enjuiciada por presunta desviación de poder, falsa motivación y desconocimiento de los méritos del actor en su trayectoria como agente de policía. 5.3.

Tesis de la Sala 12. La Sala confirmará la sentencia apelada, puesto que, en el presente caso, aplicadas las normas que rigen la situación de retiro del actor y el procedimiento que lleva a materializar tal supuesto, se concluye que no está viciada de nulidad. Ello es así, habida cuenta que, de acuerdo a la reciente sentencia de unificación sobre estos supuestos, una excelente trayectoria en la fuerza pública no confiere fuero de inamovilidad en el empleo, y la autoridad policial debe propender por la búsqueda de la eficiencia y eficacia en la prestación del servicio. 5.4.

Metodología y estructura de la decisión 13. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5.), las pruebas aportadas al expediente (5.6) y, posteriormente, a partir de pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.7).

Marco normativo y jurisprudencial aplicables sobre el retiro del servicio Por voluntad de la dirección general. 14. El Decreto 1791 del 2000, dispone sobre el retiro del servicio activo de las Policía Nacional, veamos: “(…)

ARTÍCULO 54. RETIRO. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicios: El retiro se hará del nivel ejecutivo y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional.” 15. Seguidamente, el artículo 1º de la Ley 857 de 2003 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto – Ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, señaló: “(…) ARTÍCULO 1o.

RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.

El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el director general de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.

(…)” 16. Sobre el particular, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento, unificó su posición frente a la causal de retiro del servicio por voluntad del Gobierno nacional, veamos: “1. Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, para cuyo efecto se establecen las siguientes reglas: 1.1 La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. 1.2 En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarse copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. 1.3 En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-006-2018-00198-01 Demandante Jhony Arzuza López Demandado Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 17.

Conforme se desprende de la sentencia de unificación antes citada, se tiene que, la recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que lo fundamente, ajustado a los principios de proporcionalidad o racionalidad, con entrega de sus respectivos soportes.

Estos documentos deberán ser entregados en la diligencia de notificación. 18. Ahora, también indicó la referida sentencia que, en caso de inobservar este trámite, corresponde al operador judicial determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad. 19.

Aunado a lo anterior, también se indicó en la referida sentencia, que las anotaciones positivas, condecoraciones y felicitaciones consignadas en la hoja de vida del agente, así como excelentes calificaciones, en modo alguno confieren fuero de inamovilidad al actor. Estas situaciones si bien demuestran la idoneidad para el ejercicio, se ven superadas por anotaciones que pongan en duda el compromiso del agente con la institución y la prestación del servicio. 5.5.1 De la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos. 20.

De conformidad con el artículo 137 del CPACA, la falsa motivación es una causal de nulidad que se configura cuando para fundamentar el acto administrativo, la administración da razones que no son reales, no existen o están distorsionadas. 21. En ese sentido, el Consejo de Estado ha explicado, que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad. 22.

Según lo precedente, esa corporación ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. 5.5.2 De la desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos. 23.

Sobre la desviación de poder se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-006-2018-00198-01 Demandante Jhony Arzuza López Demandado Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto ha señalado el Consejo de Estado lo siguiente: “La desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse.” 24.

Así pues, el Consejo de Estado ha concluido que la definición de la existencia de un vicio de poder transita por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo, apartándose de los fines constitucionales o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, esa corporación ha sostenido lo siguiente: “demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.” 5.6.

Caso concreto 5.6.1. Pruebas documentales relevantes. Se aportaron al proceso las siguientes: 25. (1) Acta 001 de 22 de febrero de 2018, proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes de la policía metropolitana, por medio de la cual se recomendó al señor comandante de la Policía Metropolitana de Cartagena el retiro del Patrullero Jhony Walter Arzuza López por causal de mejoramiento del servicio de policía7.

En los anexos de evaluación del mismo documento se dejó consignado lo siguiente: “El señor Jhony Walter Arzuza López, en su hoja de vida contó 32 anotaciones de afectación al servicio, hecho que fue tenido en cuenta por la Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales para recomendar su retiro de la policía nacional…De acuerdo con las consideraciones de la junta, era procedente el retiro del actor, conforme a lo siguiente: “Se tiene en cuenta que el retiro del servicio activo por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional aquí propuesto no es producto de una sanción disciplinaria, sino una facultad consagrada en la Ley 857 de 2003, que obedece eminentemente a las razones del servicio, con el fin de procurar garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado.

El concepto del buen servicio no se ciñe solo a las calidades laborales del servidor, sino que comporta circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador. Así mismo, resulta necesario precisar que, para retirar del servicio activo al personal uniformado de la Policía Nacional, por Voluntad de la Dirección General, no exige la disposición legal que se realice un juzgamiento de la conducta del servidor público, pues lo que se persigue con el ejercicio discrecional, es la buena prestación del servicio, no la penalización de faltas.

En consecución con el “Articulo 2 Parágrafo 2º Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” Para la Junta, lo anterior ratifica lo expuesto por el Consejo de Estado en el sentido de que la noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al fuero interno del nominador, por supuesto previa recomendación de la Junta de Evaluación de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, tal y como lo 7 Archivo digital “02CDFolio53” Carpeta de 1era instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-006-2018-00198-01 Demandante Jhony Arzuza López Demandado Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 ordenan las normas correspondientes….De acuerdo a lo anterior es conducente afirmar que el comportamiento del señor Patrullero ARZUZA LOPEZ JHONY WALTER, no obra en concomitancia con el deber del Policial de actuar y conducirse dentro y fuera del servicio en armonía con la confianza que la comunidad y la Institución le tenían depositada como miembro de la Policía Nacional, actuación que no puede ser tolerada ni por el Mando Institucional y mucho menos por el conglomerado social que le había confiado la salvaguarda y protección de sus intereses…con el actuar del señor Patrullero ARZUZA LOPEZ JHONY WALTER, afectó notablemente el servicio, así como la confianza y compromiso pública e institucional deposita da en el funcionario.

La Policía Nacional al ser uno de los soportes esenciales del estado colombiano, requiere de todos sus integrantes, que estos sean un ejemplo de moralidad, de comportamiento ético, de rectitud, solamente así es posible enviar un mensaje, a la sociedad colombiana a través del ejemplo, de actos concretos, que demuestren el compromiso de la Institución y de sus integrantes con la trasparencia, con la lucha contra la corrupción y con la derrota del crimen que tanto nos afecta como sociedad…Es por lo anterior que esta Junta de Evaluación considera que el señor Patrullero ARZUZA LOPEZ JHONY WALTER, no cumple de manera eficiente y eficaz con la prestación del servicio Policial, los cuales se constituyen en elementos objetivos irrefutables que permiten inferir la inconveniencia para la institución y el servicio que se presta a la comunidad, el mantener en el servicio activo a este funcionario; y que ello es suficiente para que se pierda la confianza en él y su retiro sea recomendado para el MEJORAMIENTO DEL SERVICIO POLICIAL”. 26.

(2) Resolución No. 089 de 5 de marzo de 2018, proferida por el señor Brigadier General y comandante de la Policía Metropolitana de Cartagena, mediante la cual se retira del servicio al patrullero Jhony Walter Arzuza López de la Policía Nacional, y en la cual replican como consideraciones, aquellas consignadas en el acta arriba reseñada.

Además, en lo que a anotaciones y notas de registro en hoja de vida respecta, se deja señalado siguiente: “De los registros citados, el señor Patrullero fue notificado, sin que. se observe mejora o interés en subsanar su comportamiento y condiciones profesionales. La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad…”8 27.

(3) Formularios de seguimiento del señor Jhony Walter Arzuza López, proferidos por la Policía Nacional en lo que corresponde a las anualidades 2016 y 2017. En este documento se consignaron múltiples anotaciones9. Estos formatos aparecen diligenciados con múltiples anotaciones negativas (más de 30) como incumplimiento en metas operativas, retardos, no revisiones de anotaciones en el “sistema de evaluación del desempeño policial”, descuido y falta de actitud para el servicio, omisión en firma de la minuta del servicio, no pasar revista, falta de interés a los poligramas.

Se efectuaron anotaciones en el sentido de advertir sobre varios registros como medida preventiva para encauzar la disciplina consistente en llamados de atención por conductas como las ya reseñadas, y la advertencia de que el aludido registro no genera antecedente disciplinario, pero la reincidencia puede llevar al cumplimiento de las acciones disciplinarias de ley.

También se verifican varias constancias de buena disposición para el servicio e incluso 1 felicitación en el mismo lapso. 28. Posterior a todas estas anotaciones se verifica una en particular que data del 16 de abril de 201710, que concuerda con el sustento fáctico relativo a un aspecto puntual narrado en la demanda, esto es, el registro donde se deja constancia de los siguiente: “Se inserta la 16 04 2017 presente anotación al formulario de seguimiento con afectación para dejar constancia que el día 19 de marzo mientras realizaba tercer turno recibió la orden por el señor comandante de estación de intervenir y no 8 Archivo digital “01CuadernoPrincipal” Folios 32 a 40 9 Archivo digital “13Evaluaciones” 10 Folios 51 y 52 Archivo digital “13Evaluaciones” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-006-2018-00198-01 Demandante Jhony Arzuza López Demandado Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 dejar montar eventos en su jurisdicción que dieran a problemas a los compañeros que realizaban primer turno pero al momento de pasar revista sobre las 00:10 por la jurisdicción que cubre se encontró un evento, una fiesta de aproximadamente 100 personas con un equipo de sonido de gran potencia, personas en un alto grado de alicoramiento por la principal de vista hermosa vía que conduce a Luis Carlos galán que por el tipo de personas y la hora ya fue imposible intervenir; se deja constancia que el señor comandante de la metropolitana de Cartagena impartió una orden clara de que se tiene que hacer un reconocimiento de su cuadrante y no dejar montar este tipo de eventos e informar para que este sea desmontado antes de que se reúna muchas más personas y puedan salir novedades, se recomienda al evaluado prestar mucha más atención a eventos como este puesto que en esta jurisdicción que cubre se evidencia esta problemática a menudo y se debe terminar con este tipo de eventos. 29.

(4) Certificado de la Jefe Oficina de Control Disciplinario Interno de Juzgamiento, con la cual se adjunta consulta de antecedentes disciplinarios del señor Jhony Walter Arzuza López11, en el cual se aprecia que le iniciaron 4 procesos disciplinarios: dos por abuso de autoridad (en uno de los cuales resultó responsable con sanción de suspensión), otro por perdida de vehículos que resultó archivado, y otra por negligencia en el servicio absuelto -todos por hechos ocurridos entre 2016 y 2017-. 30.

(5) Certificado del Gerente de Medicina Laboral de Sanidad Policial No. GS 2022-02883812, haciendo constar que para esa época (12 de mayo de 2022) no se le había practicado junta médica laboral al señor Arzuza López, por encontrarse en tratamiento y no contarse con los conceptos médicos definitivos. 31. (6) Historia clínica a nombre del señor Jhony Walter Arzuza López, remitida por la Clínica la Misericordia SAS13 y de la cual se puede apreciar, que el 21 de enero de 2015, el citado acudió a esa clínica, donde se le diagnosticó: episodio depresivo grave con síntomas psicóticos, y la siguiente consigna: “PRESENTA CUADRO CLÍNICO DE APROXIMADAMENTE 1 MES DE EVOLUCIÓN CONSTITUIDO POR TRISTEZA, IRRITABILIDAD, INSOMNIO GLOBAL, ANGUSTIA, ANSIEDAD, HIPOBULIA, ANHEDONIA, HIPOPROSEXIA, LLORO FÁCIL, IDEAS DE DESESPERANZA, MINUSVALIA, LESIONES, REFERENCIAS, IDEAS SUICIDALES MAL ESTRUCTURADAS, NEGACIÓN DE IDEAS HOMICIDAS, NEGACIÓN DE FENÓMENOS PERCEPTUALES PATOLÓGICOS”. 5.7 Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo 32.

A partir de los medios de prueba aportados al proceso, la Sala realiza el siguiente análisis crítico. 33. Sea lo primero señalar, conforme se indicó en párrafos precedentes, que el recurso de apelación de la parte demandante quedó circunscrito a censurar el fallo de primera instancia, en tanto que, en su consideración, no realizó una correcta valoración de las pruebas.

Particularmente, se mostró inconforme con la motivación del acto administrativo acusado, insistiendo en los cargos de nulidad de falsa motivación y desviación de poder, indicando además que, con las anotaciones negativas consignadas en los formularios de seguimiento del actor, no se indicaba el recurso procedente, y en el hecho de padecer este una patología psiquiátrica que afectaba su desempeño laboral. 34.

Precisado lo anterior, con arreglo al material probatorio allegado al proceso, se encuentra probado que el señor Jhony Walter Arzuza López, ostentaba el grado de patrullero. 11 Archivo digital “13Evaluaciones2016a2017” 12 Archivo digital “14PruebaDisan” 13 Archivo digital “27RespuestaHistoríaClínica” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-006-2018-00198-01 Demandante Jhony Arzuza López Demandado Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 35.

Seguidamente, está probado que la Junta de Evaluación y Clasificación de personal de suboficiales, nivel ejecutivo y agentes de la Policía Metropolitana de Cartagena, recomendó el retiro del servicio del señor Arzuza López, pues luego de revisar su hoja de vida y formularios de seguimiento, halló que el comportamiento del citado, no obra en concomitancia con su deber como policía y que sus conductas son objeto de reproche social e institucional. 36.

En consecuencia, la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, dispuso el retiro del servicio activo del señor Jhony Arzuza López, a través de Resolución 089 de 5 de marzo de 2018, por voluntad de la Dirección General, de acuerdo con el concepto emitido por la Junta de Evaluación y Clasificación de personal de suboficiales, nivel ejecutivo y agentes de la Policía Metropolitana de Cartagena. 37.

Coherente con lo anterior, revisada la sentencia de primera instancia, se encuentra que en la misma se resolvió de forma detallada cada uno de los cargos de nulidad propuestos en la demanda, referente a violaciones de normas de orden constitucional y legal. Este análisis satisface la regla de unificación trazada en la sentencia de unificación CE – SUJ.SII-26-2022 de 7 de abril de 2022, bajo el entendido que se analizaron las razones que se adujeron para el retiro del accionante, y fueron hallados proporcionales y racionales.

Frente a dicho a análisis, la parte demandante mostró inconformidad con relación a la presunta ausencia de valoración de las anotaciones positivas, insistiendo en una falsa motivación del acto acusado; así como en el cargo de desviación de poder, en el marco de lo cual, la entidad no tuvo en cuenta la patología psiquiátrica que padecía. 38.

Visto lo anterior, en consideración de la sala, la sentencia de primera instancia será confirmada, a partir de los siguientes argumentos: 39. (1) Revisada la sentencia censurada, encuentra la corporación, que contrario a lo afirmado en el recurso, que sí se analizó lo referente a las anotaciones positivas y felicitaciones consignadas en la hoja de vida del actor.

Ciertamente, ello correspondió al análisis del cargo de nulidad por falsa motivación. 40. Según se consignó en el fallo apelado, las felicitaciones y anotaciones positivas en la hoja de vida, y la idoneidad en el ejercicio de las funciones, no confieren al uniformado fueron de estabilidad. Dicha consideración fue sustentada a partir de diferentes pronunciamientos de la Corporación de cierre de la jurisdicción. 41.

(2) Sin perjuicio de lo anterior, no debe perderse de vista que la estructura de la planta global de la Fuerza Pública es de naturaleza piramidal. Tal situación conlleva a que, con el paso del tiempo, al personal escalar a grados superiores, también se disminuya de forma directamente proporcional, las plazas entre grados. 42. De este modo, no basta para el personal que aspira ascender en la institución tener calificaciones y anotaciones positivas en la hoja de vida, pues en realidad la entidad debe propender por mantener en la institución, no sólo a este tipo de empleados, si no, además, aquellos que muestren un grado cercano a la excelencia en la prestación del servicio.

Precisamente, en el caso del señor Jhony Arzuza López, se realizaron cuestionamientos que se ven reflejados en sus formularios de seguimiento, los cuales cuentan con un total de 32 anotaciones de afectación al servicio en cuanto a comportamiento, compromiso institucional, efectividad en el cumplimiento de tareas, disciplina, trabajo en equipo, entre otras; todo ello traducido en el incumplimiento de objetivos concertados por la entidad. 44.

Estos cuestionamientos, anotaciones y registros fueron expuestos de forma precisa por la Junta de Evaluación y Clasificación de personal de suboficiales, nivel ejecutivo y agentes de la Policía Metropolitana de Cartagena, en el marco de lo cual, se recomendó el retiro del demandante, los cuales, tal como se indicó en el fallo apelado, le fueron puestos de presente y ante ellos se elevaban compromisos de mejora por parte del señor Arzuza López. 45.

De este modo, si bien también existieron anotaciones meritorias (felicitaciones y exaltaciones al trabajo), las múltiples afectaciones en la hoja de vida del actor, no reflejan la excelencia en la prestación del servicio sobre la misión institucional de la fuerza pública. Es por ello que a la Fuerza Pública se le conceden las facultades del retiro y remoción del servicio de sus agentes cuando se advierta que es posible mejorar la prestación del servicio, con el ingreso y ascenso de uniformados que tengan mayor compromiso con la institución. 46.

(3) Para abundar en razones, conforme lo estableció el Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación citada en el marco normativo de esta providencia, las anotaciones positivas y felicitaciones en la hoja de vida, no confieren fuero de inamovilidad del agente. Ello, en atención a lo que se ha venido exponiendo, sobre la excelencia en la prestación del servicio que siempre debe propender la Fuerza Pública. 47.

Resta precisar, en lo relativo a la patología psiquiátrica que describe la parte accionante, que si bien obra en el expediente historia clínica que da cuenta que el 21 de enero de 2015, el citado acudió a consulta especializada, donde se le diagnosticó: episodio depresivo grave con síntomas psicóticos, lo cierto es que al respecto no existe pronunciamiento de la junta medico laboral de la policía nacional, y tampoco una prueba concluyente en relación con que este hecho tuviera una determinación en las razones que dan lugar al retiro que se pide anular.

De hecho, en segunda instancia se pretende una prueba pericial con el fin de lograr la calificación de la pérdida de capacidad laboral del señor Arzuza López, misma que se negó por el despacho del ponente14, al no observarse el cumplimiento de los presupuestos legales, pues no fue solicitada de común acuerdo por las partes; tampoco fue solicitada ante el Juzgado de primera instancia y mucho menos se acredita la imposibilidad de practicarse por causales de fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria, de conformidad con los postulados del artículo 212 del CPACA. 14 Archivo digital “08AutoNiegaPrueba” carpeta segunda instancia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-006-2018-00198-01 Demandante Jhony Arzuza López Demandado Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 48.

Basten los anteriores argumentos para confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que la presunción de legalidad que reviste al acto acusado, no fue desvirtuada por la parte accionante, por lo que su permanencia en el ordenamiento jurídico es incuestionable. 5.8. Costas en segunda instancia 49. Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil15.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 50. El asunto de la referencia se decidirá en forma desfavorable a la parte demandante, de modo que en principio procedería condenarla en costas. No obstante, estima la Sala que los argumentos de la demanda y apelación, si bien se desestimaron, ello no obedeció a la manifiesta carencia de fundamento legal, si no a una interpretación de las normas aplicables que no guarda relación con la adoptada por este Tribunal, la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a la materia, y al análisis probatorio aquí realizado. 51.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin CONDENA en costas procesales en segunda instancia, de conformidad con las razones expuestas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría enviar el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en Justicia Web TYBA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala No. 006 de la fecha. 15 Entiéndase CGP.