REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, primero (01) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE DIGITAL Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por los apoderados judicial de la parte demandante y demandada, contra el fallo de fecha 12 de febrero de 2021, mediante el cual, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Los señores ARBEY CALDERON MORENO (víctima directa), MARIA ASNEDIA MORENO e ISIDRO CALDERON PEREZ (en calidad de padres), ANA GRACIELA CALDERON MORENO (en calidad de hermana), ERICK SANTIAGO RAMIREZ CALDERON (en calidad de sobrino), y OSWALDO RAMIREZ CUSMA (en calidad de cuñado), actuando por conducto de apoderado judicial, ejercitan el medio de control de REPARACIÓN DIRECTA, consagrado en el artículo 140 del CPACA, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, invocando las siguientes: PRETENSIONES1 “(…) 1 Fls. 55-71.
Cuaderno Principal – Carpeta del Juzgado. Expediente Digital. Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 2
1. LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, es administrativamente responsable de los perjuicios morales, materiales y daño a la vida en relación daño a la salud; como consecuencia del daño antijurídico cometido al señor ARBEY CALDERON MORENO, cuando fue lesionado al prestar servicio militar obligatorio en el mes de abril de 2013.
2. LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, pagará a favor de los actores las siguientes sumas: 2.1. a) Al señor ARBEY CALDERON MORENO, el equivalente a CIENTO CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, por concepto de perjuicios morales, la angustia el dolor de haber sufrido la lesión contra su integridad física y psíquica. b) Al señor ARBEY CALDERON MORENO, el equivalente a CIENTO CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, por concepto del daño a la vida en relación, al perjudicársele su salud y su entorno con la sociedad. c) PERJUICIOS MATERIALES: Lucro cesante: Equivale a lo que va a dejar de percibir mi poderdante, de acuerdo a la pérdida de capacidad laboral expedida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima.
Lucro Cesante consolidado: El señor ARBEY CALDERON MORENO, se le otorgara en la modalidad de Lucro Cesante Consolidado un valor equivalente desde el día de los hechos hasta el día que se profiera sentencia si esta fuera a favor del actor. Lucro Cesante Futuro: El señor ARBEY CALDERON MORENO, se le otorgara en la modalidad de lucro cesante futuro un valor equivalente desde el día de la sentencia si esta fuera a favor, hasta la expectativa de vida del actor. 2.2 a) Al señor ISIDRO CALDERON PEREZ, y la señora MARÍA ESNEDIA MORENO, el equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para cada uno, por concepto de perjuicios morales, la angustia el dolor de haber sufrido las lesiones en la integridad física y psíquica de su hijo ARBEY CALDERON MORENO. b) Al señor ISIDRO CALDERON PEREZ, y la señora MARÍA ESNEDIA MORENO, para cada uno, el equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 3 LEGALES MENSUALES VIGENTES, por concepto del daño a la vida en relación, al perjudicársele la salud a su hijo, y su entorno con la sociedad. 2.3 a) A la señora ANA GRACIELA CALRDERON MORENO, el equivalente a CIENTO CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, por concepto de perjuicios morales, la angustia el dolor de haber sufrido las lesiones en la integridad física y psíquica de su hermano ARBEY CALDERON MORENO. b) A la señora ANA GRACIELA CALDERON MORENO, el equivalente a CIENTO CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, por concepto del daño a la vida en relación, al perjudicársele la salud a su hermano, y su entorno con la sociedad. 2.4 a) Al señor OSWALDO RAMÍREZ CUSMA, el equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, por concepto de perjuicios morales, la angustia el dolor de haber sufrido las lesiones en la integridad física y psíquica de su cuñado ARBEY CALDERON MORENO. b) Al señor OSWALDO RAMIREZ CUSMA, el equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, por concepto del daño a la vida en relación, al perjudicársele la salud a su cuñado, y su entorno con la sociedad. 2.5 a) Al menor ERICK SANTIAGO RAMÍREZ CALDERON, representado legalmente por ANA GRACIELA CALDERON MORENO, OSWALDO RAMÍREZ CUSMA, el equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, por concepto de perjuicios morales, la angustia el dolor de haber sufrido las lesiones en la integridad física y psíquica de su tío ARBEY CALDERON MORENO. b) Al menor ERICK SANTIAGO RAMÍREZ CALDERON, representado legalmente por ANA GRACIELA CALRDERON MORENO, OSWALDO RAMÍREZ CUSMA, el equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, por concepto del daño a la vida en relación, al perjudicársele la salud a su tío, y su entorno con la sociedad. 3.
La condena respectiva, el monto total de la indemnización será actualizada de conformidad con lo previsto en el Art. 195 del C.P.A.CA, mediante la aplicación de los mecanismos y procedimientos y fórmulas adoptadas por el consejo de Estado en diferentes oportunidades, actualización que se hará con sus correspondientes intereses legales desde la fecha de la ocurrencia de los hechos dañosos, hasta cuando se dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso o hasta cuando quede ejecutoriado el fallo definitivo.
Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 4 4.
Las sumas liquidas reconocidas en la sentencia devengarán intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia, conforme al Art. 195 del C.P.A.CA. 5. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido por el Art. 192 del C.P.A.C.A. 6. De ser procedente se condene en costas a la entidad demandada.
(…)” (sic).
HECHOS Como sustento fáctico de la causa petendi, indicó el apoderado judicial de la parte actora, que el señor Arbey Calderón Moreno ingresó a prestar servicio militar obligatorio a finales del año 2011 como auxiliar regular en la Policía Nacional, siendo asignado al Departamento de Policía del Tolima. Posteriormente, fue enviado al municipio de Natagaima, zona considerada de alta peligrosidad.
El 9 de abril de 2013, mientras realizaba labores de aseo y carga pesada en el puesto de Policía Cerro Velú, en el corregimiento del mismo nombre, Calderón Moreno se resbaló y cayó, lesionándose gravemente la pierna izquierda. Expuso que, el incidente ocurrió mientras el auxiliar se encontraba bajo el mando del Intendente Jefe Alexander Rojas Mayorquín, comandante de la estación Cerro Velú. Como resultado de la caída, Calderón Moreno sufrió una traumaluxofractura de cuello de pie izquierdo y fractura de maléolo medial, lo que le ocasionó inflamación, dolor intenso y limitación en su movilidad.
En consecuencia, fue trasladado inicialmente al Hospital San Antonio de Natagaima y posteriormente, a la Clínica Ibagué para ser intervenido quirúrgicamente. Como consecuencia de lo anterior, se informó al comandante de Policía del Departamento del Tolima, quien mediante el Informe Administrativo por Lesiones radicado bajo el número 2013-031, declaró que las lesiones a la integridad personal del auxiliar regular de policía Arbey Calderón Moreno ocurrieron en el servicio, por causa y razón del mismo.
Enfatizó que antes de ingresar al servicio militar, Arbey Calderón era un joven sano, sin problemas físicos o mentales, que llevaba una vida normal y practicaba fútbol. Sostuvo que, debido a la lesión, su vida cambió radicalmente, impidiéndole realizar las actividades que antes practicaba. Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 5 Argumentó que, la Policía Nacional no tomó las precauciones necesarias para evitar que el auxiliar sufriera lesiones que afectaran su integridad personal, pues destacó que los auxiliares de policía no reciben la misma formación especializada que los patrulleros graduados en las escuelas de policía, pero se les exige cumplir las mismas funciones y asumir los mismos riesgos.
Adicionalmente, manifestó que, la incorporación de su representado no fue voluntaria, sino obligada por el ordenamiento jurídico, y que, por prestar el servicio militar obligatorio, no debía asumir una carga pública desproporcionada, que no tenía por qué soportar; por tanto, consideró que, existió una falla en el servicio por parte de la Policía Nacional al no prever los riesgos asociados a las órdenes impartidas a un auxiliar sin la preparación suficiente.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional2 Durante el término de traslado, la entidad demandada contestó la demanda mediante un escrito registrado en las páginas 213 a 225, en el cual se opuso a la aceptación de las pretensiones, argumentando que, no tienen fundamento jurídico. En relación con los hechos de la demanda, en primer lugar, indicó que, contrariamente a lo afirmado por la parte demandante, el demandante no estaba sometido a carga pesada ni eso causó su caída, ya que, según los registros, estaba realizando labores de aseo, una actividad habitual en las estaciones de policía. Además, señaló la falta de pruebas que demuestren la alta peligrosidad del lugar donde prestaba su servicio militar y su relación con la lesión sufrida.
En segundo lugar, refutó que, se le hubiera ordenado al demandante levantar maderos u objetos similares, sugiriendo que esto crea una imagen de mártir que no corresponde a los hechos. De otra parte, en cuanto a los exámenes realizados al ingreso del servicio militar, manifestó que estos solo evalúan superficialmente las condiciones generales de los conscriptos, siendo la lesión, una hipótesis que debe ser demostrada por el demandante, tal como lo ha establecido la jurisprudencia en casos similares.
Para respaldar este punto, citó una sentencia del Consejo 2 Fls. 213-225. Cuaderno Principal – Carpeta del Juzgado. Expediente Digital. Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 6 de Estado en la que se absolvió de responsabilidad administrativa al Ejército Nacional por las lesiones permanentes sufridas por un conscripto.
En este sentido, rechazó categóricamente la existencia de negligencia por parte de la entidad en el reconocimiento y pago de indemnizaciones, según las normas de calificación de capacidad psicofísica; señaló que es el demandante quien ha sido renuente ante los requerimientos de la entidad para continuar con el trámite de calificación de la junta médica laboral en materia policial y así generar la liquidación de la indemnización. Solicitó como prueba, que se ordene al demandante presentarse ante el área de medicina laboral de la Policía en el Tolima para calificar su porcentaje de pérdida de capacidad laboral y proceder con el trámite de reconocimiento y pago de indemnización. Una vez liquidadas las sumas de dinero, serán aportadas como prueba de la entidad en relación con las pretensiones de la demanda.
Así mismo, resaltó que, al consultar el FOSYGA, el demandante figura como cotizante ante CAFESALUD E.P.S. S.A. en el régimen contributivo, lo que sugiere su vinculación como trabajador. Por ello, solicitó como prueba que se ordene a CAFESALUD E.P.S. S.A. informar a qué empresa o empleador está vinculado el demandante y, una vez se obtenga esta información, se detalle el salario que percibe, si por su trabajo se le paga menos que a quienes realizan las mismas actividades debido a las minusvalías que presenta, el tipo de vínculo laboral, antigüedad y soporte de vinculación, si manifestó estar en condiciones de minusvalía al ingresar a trabajar, y si puede realizar actividades recreativas, de ejercicio y esparcimiento.
Con estas pruebas, afirmó que, era posible desvirtuar la afirmación de que el demandante no puede trabajar, cuando la realidad es distinta, visible a través de la consulta a la página oficial del FOSYGA, que demuestra que es un trabajador activo del sistema laboral, dejando sin fundamento las pretensiones y hechos de la demanda. Seguidamente, señaló que, es una realidad que al demandante se le entregaran sumas de dinero por concepto de indemnización, según el régimen prestacional especial de la fuerza pública, algo que omitió manifestar en la demanda, ya que actualmente se adelanta, en trámite, su valoración de capacidad psicofísica por las autoridades competentes.
Por ello, consideró incongruente que solicite valoraciones por la Junta Regional De Calificación De Invalidez. Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 7 Indicó que, no basta la simple calidad de servidor público o de policía para establecer la responsabilidad del Estado, sino que debe probarse que el agente actuó en su calidad de miembro de la fuerza pública o dentro de su esfera personal.
Para sustentar este punto, citó una sentencia del Consejo de Estado en la que se consideró que lo relevante es que, en el momento de los hechos, el agente estaba evadido del Ejército y, por tanto, sus acciones no están relacionadas con el servicio ni son por causa o con ocasión del mismo, sino que se encuadran dentro de la categoría de actos personales del agente, que no tienen la capacidad de vincular a la administración. En relación con el peritaje solicitado en la demanda, argumentó que, no es viable pretender una valoración por un órgano médico laboral distinto al del régimen propio del demandante, es decir, la junta médico laboral establecida por el Decreto 1796 de 2000.
Señaló que, esta norma regula la capacidad psicofísica en la Policía Nacional y define quiénes son las autoridades competentes para emitir conceptos en este campo. Citando partes del mencionado decreto, subrayó que, esta norma es la dispuesta para fijar los parámetros de valoración de capacidad laboral y aptitud de los miembros de la fuerza pública, indicando su campo de aplicación, definiendo la capacidad psicofísica de los militares y policías, cómo se califica la capacidad laboral de estos funcionarios, quién es considerado apto o no apto para el servicio policial y quiénes son las autoridades y organismos competentes para tomar decisiones en este campo.
En cuanto al trámite en materia prestacional del actor, manifestó que, tal vez por desconocimiento del abogado que representa los intereses del demandante, se solicita una valoración por la junta regional de calificación de invalidez. Sin embargo, indicó que el trámite a seguir, basado en la celebración de una junta médico laboral, es remitir todo el expediente al área de prestaciones sociales de la Policía Nacional para efectuar el pago de una indemnización que cubra las pretensiones de la demanda.
Respecto a los perjuicios que se solicitan indemnizar, el abogado señaló la falta de pruebas para la pretensión de daño a la salud o de vida de relación, ya que no existe prueba técnico-científica que lo justifique y no se explica por qué se pide esta cuantía de dinero a personas distintas al afectado directo, cuando la jurisprudencia del Consejo de Estado ha fijado topes de indemnización por este concepto de manera general y excepcional solo para la víctima y/o afectado directo.
Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 8 En cuanto a los perjuicios morales, argumentó que, sin tener un marco de referencia de porcentaje de merma laboral, se solicita incluso para cuñados del actor principal, desconociendo las tablas y topes fijados por el órgano de cierre en materia contenciosa administrativa en caso de lesiones, donde es requisito indispensable contar con un porcentaje específico.
En consecuencia, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 En sentencia proferida el día 12 de febrero de 2021, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su decisión, indicó: “(…) Tesis del Despacho Analizados los argumentos de hecho y de derecho de la demanda, y los medios de prueba regular y oportunamente allegados al proceso, considera el Despacho que en el presente asunto se debe acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, bajo el régimen de responsabilidad objetivo, toda vez que no existe prueba de que la administración haya incurrido en falla del servicio, sin embargo resulta suficientemente acreditado el vínculo con el servicio, pues el señor Arbey Calderón Moreno era un conscripto cuando sufrió la lesión en su integridad, de manera que se encontraba en medio de esa relación de especial sujeción con el Estado.
(…) Sobre la base de todo lo anterior, el Despacho concluye que la parte demandante acreditó a través del material probatorio allegado al expediente, el daño antijurídico que pretenden sea resarcido a través de la vía contencioso administrativa, consistente en la lesión que sufrió en su extremidad izquierda, más concretamente en el peroné el señor Arbey Calderón Moreno en desarrollo de las actividades propias del servicio militar obligatorio, pues, a pesar de que la institución no allegó informe detallado sobre las circunstancias en las que ocurrió el accidente, lo cierto es que está acreditado que ocurrió cuando realizaba labores de aseo a la estación de policía de Cerro Velú municipio de Natagaima, por órdenes 3 Documento No. 05.
Sentencia de Primera Instancia – Carpeta del Juzgado. Expediente Digital. Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 9 del comandante del puesto policial, tal como lo certifica la calificación de informe por lesiones Nro. 031 del 2013 “en el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo” (fl. 24 cuaderno principal) Así las cosas, para el Despacho resulta suficientemente acreditado el vínculo con el servicio, por el hecho de tratarse de un conscripto y de haber ocurrido la lesión justamente cuando se encontraba en medio de la relación de especial sujeción para con el Estado, esto es en servicio activo.
Tampoco la parte demandada hizo esfuerzo probatorio por desestimar los hechos probados por la parte demandante, ni por acreditar algún eximente de responsabilidad. Por lo anterior, se puede concluir que la entidad demandada es responsable por el daño ocasionado al entonces auxiliar bachiller Arbey Calderón Moreno y a sus familiares aquí demandantes en virtud a una obligación de protección reforzada del Estado en relación con quienes son sometidos a cumplir con el servicio militar obligatorio como requisito legal.
Indemnización de perjuicios. Por concepto de daño material Los perjuicios materiales solo pueden decretarse previo estudio motivado y razonado que tenga en cuenta las pretensiones y las pruebas aportadas por la parte; así, solo se puede conceder a la demandante el perjuicio reclamado, a partir de la apreciación razonada y específica que el juzgador realice de los medios probatorios obrantes en el expediente, no puede existir ningún reconocimiento oficioso, de manera que lo que no se pida en la demanda no puede ser objeto de reconocimiento alguno. Sobre el particular, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en relación con el reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante en los casos de privación injusta de la libertad, no obstante, aquellos criterios resultan extensivos a otra clase de eventos como ocurre en el sub judice.
Para el caso específico del perjuicio material - lucro cesante la Corporación fijo los criterios necesarios para: i) acceder al reconocimiento de este tipo de perjuicio, y ii) proceder a su liquidación. De esa manera, expuso: La precisión jurisprudencial tiene por objeto eliminar las presunciones que han llevado a considerar que la indemnización del perjuicio es un derecho que se tiene per se y establecer que su existencia y cuantía deben reconocerse solo: i) a partir de la ruptura de una relación laboral anterior o de una que, aun cuando futura, era cierta en tanto que ya estaba Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 10 perfeccionada al producirse la privación de la libertad o ii) a partir de la existencia de una actividad productiva lícita previa no derivada de una relación laboral, pero de la cual emane la existencia del lucro cesante.
(…) En este caso frente al reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante futuro y consolidado, se tiene que la parte demandante incumplió con el deber de la carga de la prueba, pues aunque al terminar la prestación del servicio militar le correspondería ejercer una actividad remunerada laboralmente lo cierto es que no se acreditó que así hubiese acontecido por lo que aplicando la actual jurisprudencia no hay lugar a presumir sino a proceder conforme lo probado dentro del proceso.
El artículo 177 del Código Contencioso Administrativo en armonía con el artículo 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.
El Despacho insiste de manera enfática en aplicación del artículo 167 del Código General del Proceso, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)”, esto quiere decir si los demandantes pretendían el reconocimiento y liquidación de los perjuicios materiales, tenían la carga procesal de acreditarlos, pero ello no sucedió y en razón de ello, el Despacho debe denegarlos (…) Por concepto de daño moral.
El concepto de perjuicio moral se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo Para la reparación del perjuicio moral en caso de lesiones se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas, los cuales se encuentran recogidos como sigue a continuación en sentencia de unificación del Consejo de Estado: (…) Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 11 Los perjuicios morales, en estos casos se presumen por corresponder a las relaciones afectivas de niveles 1 y 2; debiendo simplemente acreditar la parte actora la relación de parentesco con la prueba del estado civil, por el contrario, para los niveles 3, 4 y 5, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva; así que revisadas las pruebas documentales aportadas al plenario, puede decir el Despacho que frente al señor Oswaldo Ramírez Culma no se encuentran demostrada la relación familiar que se aduce (cuñado), tan es así que no se aportó tampoco prueba alguna de que el demandante referido tuviese unión marital o sociedad conyugal con la señora Ana Graciela Calderón Moreno hermana del directo afectado Arbey Calderón Moreno. Tampoco la relación afectiva con el menor Erick Santiago Ramírez Calderón, hijo de la señora Ana Graciela Calderón Moreno. De manera que frente a los citados demandantes el Despacho no hará reconocimiento alguno. A efectos de determinar la procedencia del reconocimiento de los perjuicios morales, esta decantado, según la documental Acta de Junta Medica Laboral Nro. 1118023414-305 del 25 de enero del 2019, al señor Arbey Calderón Moreno, le fue dictaminado un porcentaje de disminución de la capacidad laboral de 4.50%, y en tal sentido, se reconocerá a favor de Arbey Calderón Moreno la suma de 10 s.m.l.m.v., en calidad de directo afectado, 10 s.m.l.m.v. para Isidro Calderón Pérez y María Asnedia Moreno, para cada uno en calidad de padres; y 5 s.m.l.m.v. para Ana Graciela Calderón Moreno, en calidad de hermana del señor Arbey Calderón Moreno, a título de perjuicios morales.
Por concepto de daño a la salud Debe recordarse que el daño a la vida de relación se presenta cuando la víctima sufre una alteración psicofísica que le impide o dificulta gozar de actividades rutinarias o bienes de la vida que disfrutaba antes del hecho lesivo. Se partió del concepto que la privación de la posibilidad de realizar actividades como bailar, practicar deportes, viajar, escuchar música o realizar actividades rutinarias implicaba la existencia de un perjuicio resarcible.
No obstante lo anterior, forzoso es aclarar que el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 12 sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, Exp. 2007–00139- 01 (38222) C.P.: ENRIQUE GIL BOTERO, dejó claro que si el daño tenía como causa una lesión corporal, los únicos perjuicios indemnizables son los siguientes a) Los materiales de daño emergente y lucro cesante y; b) los inmateriales correspondientes al moral y a la salud o fisiológico; el primero tendiente a compensar el padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el segundo encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal.
De tal suerte que la tipología del daño inmaterial se estructuro así: a) perjuicios moral b) Daño a la salud – perjuicio fisiológico o biológico y c) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de daño corporal o afectación a la integridad psicofísica.
Tesis que fue ratificada por sentencias posteriores, entre ellas sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. 1997– 01172–01 (31170), C.P: ENRIQUE GIL BOTERO. Consecuencia de lo anterior, se denegará esta pretensión frente al daño a la vida de relación, como quiera que, a partir de la sentencia de unificación referida del año 2011, el daño a la vida de relación desapareció de la tipología del daño inmaterial.
Condena en Costas. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C. de P.A. y de lo C.A., en consonancia con lo indicado en el artículo 365 numeral 1 del C.G. del P., habrá lugar a condenar en costas a la parte vencida en el proceso. En consecuencia, se condenará en costas a la parte demandada y se fijarán como agencias en derecho a su cargo y a favor de la parte demandante, la suma de $363.410,4 pesos, equivalente al 4% de la mayor pretensión reconocida22, las cuales deberán ser incluidas en las costas del proceso.
(…)”. En consecuencia, decidió: “(…)
PRIMERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por los perjuicios causados a los demandantes, como consecuencia de la lesión que padeció el señor Arbey Calderón Moreno durante la Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 13 prestación de su servicio militar obligatorio, de conformidad con lo expuesto.
SEGUNDO: CONDENAR como consecuencia de la anterior declaración a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar a los siguientes demandantes las siguientes sumas por concepto de perjuicios morales:
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto.
CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Fíjense como agencias en derecho a favor de la parte demandante, y a cargo de la parte demandada la suma de $363.410,4 pesos. Por secretaría liquídese.
QUINTO: ORDENAR que la entidad demandada de cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C. de P.A. y de lo C.A.
SEXTO: ORDENAR la devolución de los remanentes que por gastos ordinarios del proceso consignó la parte demandante, si los hubiere.
SÉPTIMO: En firme la presente decisión, archívese el expediente. (…)” RECURSO DE APELACIÓN PARTE DEMANDANTE4 Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la parte actora, interpuso recurso de apelación. En sustento de la alzada, se refirió al dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, el cual estableció que el señor Arbey Calderón Moreno sufrió una pérdida de capacidad laboral del 4,50%.
Según los peritos médicos, la fractura de peroné que sufrió el demandante produjo una merma en su actividad ordinaria, al no encontrarse al ciento por ciento de su potencial para realizar las tareas que exige la vida; en tal sentido, la lesión afectó sus 4 Documento No. 08. Carpeta del Juzgado – Expediente Digital. Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 14 competencias para ingresar al mercado laboral, colocándolo en desigualdad frente a otras personas aptas para trabajar.
En tal sentido, en cuanto a la solicitud de reconocimiento de lucro cesante, tanto consolidado como futuro, argumentó que, este perjuicio corresponde a la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado al patrimonio de la víctima. Señaló que, la pérdida de capacidad laboral ocasiona una disminución en el desempeño y los ingresos de la persona, y citó jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se ha aplicado la presunción de que una persona que desempeña una actividad productiva devenga al menos un salario mínimo, ante la falta de prueba de ingresos.
Indicó que, el señor Calderón Moreno se encontraba en edad lucrativa y no en condición de discapacidad, por lo que procedería dicha presunción. Respecto al daño a la salud, el recurrente señaló que el fallador de primera instancia no reconoció este perjuicio, argumentando que, "el daño a la vida en relación desapareció de la tipología del daño inmaterial".
Sin embargo, citó una sentencia de la Corporación, en la que se indicó que, si bien en la demanda se solicitó el reconocimiento del perjuicio denominado perjuicio fisiológico y daño a la vida de relación, se debía entrar a estudiar esta pretensión, teniendo en cuenta que el Consejo de Estado los unificó en un único concepto de "daño a la salud", no siendo procedente su negatoria por la modificación del referido nomen iuris.
Argumentó que, su poderdante ostenta una pérdida de capacidad laboral que afecta su salud de forma física y psicológica, ya que la lesión le produjo alteraciones en su comportamiento y desempeño personal dentro de su entorno social y cultural, por la anormalidad en sus miembros inferiores, siendo procedente el reconocimiento de esta pretensión. Finalmente, por lo expuesto, solicitó se revoque parcialmente el fallo de primera instancia, respecto a la negación de los perjuicios materiales y daño a la salud, y en su defecto, reconocer dichos perjuicios al señor Arbey Calderón Moreno. Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 15 PARTE DEMANDADA5 El apoderado judicial de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, interpuso recurso de apelación. En su escrito, señaló que, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, la jurisprudencia ha establecido que el régimen bajo el cual debe resolverse sus situaciones es diferente al que se aplica frente a quienes de manera voluntaria ejercen funciones de alto riesgo.
Indicó que, lo anterior se debe a que el sometimiento de los soldados conscriptos a los riesgos inherentes de la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de un deber constitucional. Por lo tanto, se ha considerado que cuando la persona ingresa a prestar el servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar el servicio en condiciones similares, surgiendo entonces la responsabilidad del Estado cuando lesiones como las del actor se presentan, durante la prestación del servicio, y con ocasión del mismo.
En tal sentido, recordó que, el Estado adquiere con la persona que está prestando el servicio militar obligatorio una obligación de protección, que se materializa en que mientras el conscripto permanezca en los lugares de reclusión o en la prestación del servicio, la Administración deberá responder por su vida e integridad, devolviéndolo en las mismas condiciones de salud similares a las que tenía cuando ingresó. En cuanto a los títulos de imputación, el recurrente señaló que, la jurisprudencia contenciosa ha indicado que es posible que se dé aplicación a títulos de imputación objetiva, como el daño especial o el riesgo excepcional, y también el título de imputación subjetiva de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y pruebas de la demanda se encuentren acreditados.
De otra parte, citó el Decreto 1796 de 2000, norma vigente durante el vínculo laboral con la Policía Nacional y que aún sigue vigente, el cual regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública.
Resaltó que es esta norma, y no otra, la encargada de fijar los parámetros de valoración de capacidad laboral y aptitud de los miembros 5 Documento No. 07. Carpeta del Juzgado – Expediente Digital. Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 16 de la Fuerza Pública, definiendo quiénes son las autoridades y los organismos competentes para tomar decisiones en este campo.
En tal sentido, al respecto del trámite en materia prestacional del actor, el apoderado señaló que, el expediente debe ser remitido al área de prestaciones sociales de la Policía Nacional, para que se efectúe el pago de una indemnización que supla las pretensiones de la demanda, pues las lesiones sufridas por el señor Calderón Moreno serán amparadas por la Policía Nacional, al evidenciarse que lo ocurrido se ampara en los riesgos inherentes en desarrollo del servicio militar.
Finalmente, en relación con los perjuicios reclamados, el recurrente solicitó que se tuviera en cuenta el pronunciamiento del Consejo de Estado sobre los topes indemnizatorios por concepto de perjuicios inmateriales. Así mismo, señaló que, el señor Calderón Moreno obra como cotizante ante su EPS en el régimen contributivo, lo que permite colegir que estuvo vinculado como trabajador, por lo que no habría lugar al reconocimiento de lucro cesante.
En consecuencia, solicitó al Tribunal que, una vez se surta el trámite ante los organismos médico-laborales de la Policía Nacional para la valoración de la capacidad psicofísica del señor Calderón Moreno, se permita a la entidad aportar dicho informe al plenario, de cara a cubrir los perjuicios reclamados. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 6 de agosto de 20216 se admitieron los recursos de apelación, interpuestos oportunamente por las partes, y se notificó personalmente al Agente del Ministerio Público para que emitiera su concepto, respecto de este asunto.
Vencido el término anterior, conforme constancia secretarial del 6 de septiembre de 20217, se evidencia que el Agente del Ministerio Público guardó silencio. 6 Documento No. 07. Carpeta del Tribunal – Expediente Digital. 7 Documento No. 11. Carpeta del Tribunal – Expediente Digital. Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 17 CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL – COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de las apelaciones a sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos.
PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER Corresponde a esta Corporación determinar, en primer lugar, si la decisión del A Quo fue acertada al acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda; o si, por el contrario, procede la revocatoria de la providencia, dado que corresponde a la entidad demandada, la estimación de la indemnización de la lesión sufrida por el señor Calderón Moreno, con ocasión y por causa de la prestación del servicio, como fue señalado en el recurso elevado por esta.
De no determinarse la revocatoria de la providencia de primera instancia, en segundo lugar, la Sala deberá establecer si hay lugar a modificar la decisión frente a la negativa en el reconocimiento del lucro cesante, consolidado y futuro y frente al perjuicio derivado del daño a la vida en relación, como estima la parte actora, en la alzada.
ASPECTO PREVIO RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD Se desprende de los hechos y pretensiones de la demanda, que se ejercita la acción de reparación directa, prevista en el Art. 140 del C.P.A.C.A, como aquella que tiene cualquier persona para demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, omisión, operación administrativa, ocupación temporal o permanente de inmuebles por trabajos públicos, o cualquier otra.
Este precepto tiene sustento constitucional en el art. 90 de la C.P. que reza: “ARTÍCULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 18 gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste” (negrilla para resaltar).
Se deduce del citado artículo, que la Responsabilidad del Estado, exige necesariamente la existencia de un daño antijurídico y el título de imputación para que el Estado resulte obligado a repararlo. El daño antijurídico se define como aquel perjuicio que una persona no tiene el deber jurídico de soportar. De esta manera lo definió la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 2006: “Los elementos centrales del régimen de responsabilidad consagrado constitucionalmente son la noción de daño antijurídico y su imputación al Estado, razón por la cual la jurisprudencia constitucional se ha ocupado de delimitarlos conceptualmente.
Sobre el daño antijurídico se pronunció extensamente en la sentencia C-333 de 1996, donde luego de estudiar los debates en la Asamblea Nacional Constituyente concluyó que la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90 estuvo inspirada en la doctrina española, la cual ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo, postura acogida por la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana.8 De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”9, lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa” (subrayas en el original)10…” 11. 8 El Consejo de Estado he definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo".
Por consiguiente, concluye esa Corporación, "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva" Consejo de Estado. Sentencia del 13 de julio de 1993. Loc-cit. 9 Sentencia C-533 de 1996. 10 Sentencia C-043 de 2004.
En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original). 11 Corte Constitucional.
Sentencia C-038 de febrero 1º de 2006. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 19 En consecuencia, para establecer la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado corresponde analizar: a) la existencia de un daño antijurídico, b) la imputación jurídica y fáctica. c) la existencia del nexo causal entre el daño y el actuar de la administración. En lo relativo a la imputación, se entiende que se trata de la atribución de la respectiva lesión; en consecuencia, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo señala el artículo 90 de la Constitución Política.
LO PROBADO EN EL PROCESO En este orden ideas, procede la Sala hacer una relación de los hechos jurídicamente relevantes, que se encuentran acreditados en el plenario, a través del siguiente cuadro ilustrativo: HECHO PROBADO MEDIO DE PRUEBA Arbey Calderón Moreno prestó servicio militar como auxiliar bachiller del 30 de noviembre del 2011 al 30 de mayo del 2013.
Tarjeta de conducta Nro. 1118023414 (fl. 51 – Cdno Ppal. Carpeta del Juzgado.) El 13 de febrero de 2013, el señor Calderón Moreno ingresó al servicio de urgencias del Hospital San Antonio de Natagaima, refiriendo haber sufrido una caída, alojando un golpe en la rodilla derecha. Historia clínica del Hospital San Antonio de Natagaima (fls. 27 a 32 - Cdno Ppal.
Carpeta del Juzgado.) El 9 de abril de 2013, el señor Calderón Moreno sufrió una luxofractura de cuello de pie izquierdo y fractura de maléolo medial, refiriendo haber estado realizando aseo en la Estación de Policía de Cerro Velu. Historia clínica del Hospital San Antonio de Natagaima (fls. 33 a 41 - Cdno Ppal. Carpeta del Juzgado.) El 10 de abril de 2013, Arbey Calderón Moreno ingresó a la Clínica Ibagué, se le diagnosticó fractura del maléolo externo izquierdo.
Historia clínica emitida por la Clínica de Ibagué (fls. 151 a 191 - Cdno Ppal. Carpeta del Juzgado.) El señor Calderón Moreno fue sometido a cirugía el 15 de abril de 2013, en la que se obtuvo como diagnóstico post-operatorio: “S824 FRACTURA DEL PERONE SOLAMENTE”. Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 20 La lesión de Arbey Calderón Moreno se calificó como ocurrida en el servicio y por causa del mismo, por parte del Comandante del Departamento de Policía Tolima.
Calificación del Informe prestacional por lesiones No. 031-2013 (fls. 43 a 47 - Cdno Ppal. Carpeta del Juzgado.) Arbey Calderón Moreno fue licenciado del servicio a partir del 29 de mayo del 2013 Resolución No. 0105 del 2013 (fls. 127 a 130 - Cdno Ppal. Carpeta del Juzgado.) El señor Arbey Calderón Moreno no pudo continuar practicando deporte regularmente, o haciendo actividades de esfuerzo físico, debido a que presenta diversas molestias, incomodidades y dolores, como secuelas directas de la lesión sufrida en abril de 2013.
Testimonio del señor Víctor Alfonso Hernández Agudelo en audiencia de pruebas, calendada 6 de diciembre del 2016 (CD fl. 139 - Cdno Ppal. Carpeta del Juzgado.) El 25 de enero de 2019, Arbey Calderón Moreno fue calificado con una pérdida de capacidad laboral y ocupacional del 4.50% Dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del 25 de enero de 2019 (fls. 3 a 11 - Cdno Dictamen Pericial.
Carpeta del Juzgado.) CASO CONCRETO Como quedó visto, en el presente caso, se pretende la responsabilidad de la entidad demandada por los daños sufridos por el señor Arbey Calderón Moreno durante la prestación de su servicio militar obligatorio como auxiliar bachiller en la Policía Nacional. Para ello, se tiene que el 9 de abril de 2013, mientras realizaba labores de aseo en la Estación de Policía de Cerro Velú, el señor Calderón Moreno sufrió una caída que le ocasionó una luxofractura de cuello de pie izquierdo y fractura de maléolo medial, lesión que fue calificada como ocurrida en el servicio y por causa del mismo por el comandante del Departamento de Policía Tolima, en Calificación del Informe prestacional por lesiones No. 031-2013.
En el fallo impugnado, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. En tal sentido, se tiene que el A Quo estimó procedente el reconocimiento de perjuicios morales a favor de los demandantes, y negó las pretensiones relacionadas con el lucro cesante y el daño a la vida de relación. Ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la referida sentencia. En sustento, la parte demandante solicita el reconocimiento del lucro cesante, tanto consolidado como futuro, argumentando que, la pérdida de capacidad laboral del 4.5% dictaminada al señor Calderón Moreno afecta Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 21 sus ingresos y su desempeño laboral, y que, a pesar de que no se encuentra acreditado el monto de los referidos ingresos dejados de percibir, el Consejo de Estado ha reconocido que, bajo tales circunstancias, se presume como monto base, el Salario Mínimo Mensual Legal Vigente.
Así mismo, insiste en el reconocimiento del daño a la salud, alegando que la lesión produjo alteraciones en el comportamiento y desempeño personal del afectado dentro de su entorno social y cultural; además de lo anterior, expuso que, a pesar de que en la demanda se solicitó el reconocimiento de esta pretensión, por concepto de “Daño a la vida de relación”, tipología que desapareció del ámbito del daño inmaterial, lo cierto es que ello no puede ser un impedimento para su estudio, habida cuenta de que fue subsumida por la tipología de “Daño a la Salud”, conforme a la vigente jurisprudencia del H. Consejo de Estado.
Por su parte, la entidad demandada sostiene que la valoración y liquidación de la indemnización correspondiente debe realizarse conforme al Decreto 1796 de 2000, que regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública. En consecuencia, solicita que se permita a la entidad aportar el informe de valoración de la capacidad psicofísica del señor Calderón Moreno, una vez se surta el trámite ante los organismos médico-laborales de la Policía Nacional, para determinar la cuantía de los perjuicios reclamados.
CUESTIÓN PREVIA Precisado lo anterior, se advierte que, en el asunto sub examine no existe controversia respecto a la responsabilidad de la entidad demandada. En efecto, la propia administración ha reconocido de manera categórica su responsabilidad frente a los hechos alegados por la parte actora. Esta aceptación inequívoca se evidencia en el recurso de apelación interpuesto por la entidad, donde se manifiesta lo siguiente: "( ) Así comoquiera que la lesión que sufrió el hoy actor se produjo en el servicio y, por causa y razón del mismo (nexo causal) como dan cuenta los documentos que obran en el plenario y según pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en casos similares, la responsabilidad de la entidad emerge en este caso, pues el estado está en la obligación de brindarle protección a los conscriptos y preservar el status quo psicofísico existente al momento del ingreso.
Por ello toda afectación o desmejora que se produzca estando en buen recaudo, es imputable a la entidad en este caso en concreto pues están Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 22 probados los elementos o presupuestos de la responsabilidad del Estado en cabeza en la Policía Nacional tanto con el informativo prestacional por lesión No.031/13 en la cual se calificó la lesión como ocurrida en "ACTOS DEL SERVICIO Y CON OCASION DEL MISMO " es decir ACCIDENTE DE TRABAJO de lo que se establece que la lesión sufrida por el hoy actor tuvo su origen en una actividad ejecutada mientras prestaba su servicio militar obligatorio y que dicha lesión representa un DAÑO ESPECIAL dado por un resquebrajamiento de las cargas públicas y no por otros títulos de imputación, ya que no se demostró que su etiología haya sido por una falla del servicio (régimen subjetivo) o por la concreción de un riesgo excepcional al cual se le hubiese sometido (actividades peligrosas por manipulación de artefactos de guerra o vehículos ) ( )" (Énfasis del Despacho.) En virtud de lo expuesto, se colige de manera incontrovertible que lo relativo a la responsabilidad del Estado no constituye un punto de divergencia entre las partes.
Tanto la entidad demandada como la parte actora convergen en una postura unívoca respecto a la configuración de la responsabilidad estatal en el caso que nos ocupa. Esta concordancia de criterios entre los extremos procesales reviste particular relevancia, pues delimita el ámbito de análisis que debe abordar esta Corporación. Consecuentemente, el examen subsiguiente se circunscribirá a los aspectos específicos planteados por las partes en sus respectivos recursos de apelación. Estos puntos de controversia, que constituyen el núcleo del debate jurídico en esta instancia, han sido delineados en los problemas jurídicos formulados en líneas precedentes.
Así, la Sala centrará su estudio en aquellas cuestiones que, no obstante, la aceptación de responsabilidad, persisten como objeto de discrepancia en la presente litis. ESTUDIO DE FONDO Bajo tales circunstancias, la Corporación entrará a determinar, en primer lugar, si la decisión del A Quo fue acertada al acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda; o si, por el contrario, procede la revocatoria de la providencia, dado que corresponde a la entidad demandada, la estimación de la indemnización de la lesión sufrida por el señor Calderón Moreno, con ocasión y por causa de la prestación del servicio, como fue señalado en el recurso elevado por esta.
Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 23 En ese sentido, si bien la entidad demandada alega que la competencia para determinar la indemnización correspondiente a la lesión sufrida por el señor Calderón Moreno radica en cabeza de los organismos médico- laborales de la Policía Nacional, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1796 de 2000, a pesar del tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los hechos, y obrando incluso un acto administrativo en el que se califica la lesión, como ocurrida por causa, y con ocasión a la prestación del servicio, lo cierto es que, en el plenario no se observa que se haya surtido dicho trámite.
En efecto, la entidad contó con un lapso más que suficiente para adelantar la respectiva valoración de la capacidad psicofísica del afectado, sin que en esta sede se haya informado sobre actuación alguna al respecto. Por el contrario, se evidencia que fue la parte demandante quien, asistida por el interés procesal, acudió a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para obtener el dictamen que se encuentra incorporado en el expediente, visible a folios 3 a 11 del Cuaderno de Dictamen Pericial, en la Carpeta del Juzgado.
Sea del caso aclarar que, se avizora que la entidad demandada no realizó observación o reparo alguno respecto al dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, durante el trámite procesal en que fue ordenado para ser incorporado al expediente. En efecto, consta en las actas de audiencia inicial (Fls. 235 a 245) y de audiencia de pruebas (Fls. 257 a 265) que la entidad fue notificada en estrados de dicha decisión, sin que hubiese manifestado oposición o desacuerdo con este.
Así mismo, se observa que el Juzgador de primera instancia requirió en múltiples oportunidades a la entidad demandada para que adelantara la respectiva valoración médico-laboral del señor Calderón Moreno, sin obtener una respuesta satisfactoria. Muestra de ello, son los siguientes proveídos: i. Auto del 25 de mayo de 2017, obrante en Fls. 285 y 286 ii.
Auto del 22 de enero de 2018, obrante a fl. 315 y 316 iii. Auto del 9 de octubre de 2020, mediante el cual se requirió a la Policía Nacional - Dirección de Sanidad - Área Tolima, para que informara si el 21 de julio de 2020 a las 10:30 horas fue posible la valoración del señor Calderón Moreno, y para que aportara el resultado de la misma (Fl. 445) Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 24 En oficio del 4 de noviembre de 2020, la referida dependencia informó que, el señor Calderón Moreno cumplió con la citación por parte de Medicina Laboral, sin allegar copia de los resultados o de las órdenes médicas.
Ante la respuesta incompleta, el juzgado insistió mediante comunicación del 9 de noviembre de 2020, frente a lo cual se allegaron únicamente las órdenes médicas visibles de Fls. 1 a 3 del CD. obrante a Fl. 236 del Expediente Digital. Con todo, se evidencia que a la fecha no se ha aportado el dictamen de la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional, ni se observa un interés real de la entidad en informar sobre la actuación adelantada, inclusive en esta sede, a pesar de los múltiples requerimientos efectuados por el juez de primera instancia. Lo anterior refuerza la conclusión a la que arribó esta Corporación, en el sentido de que la ausencia de valoración por parte de los organismos médico-laborales de la Policía Nacional no puede erigirse en un obstáculo para que la jurisdicción adopte una decisión de fondo, máxime cuando la entidad tuvo amplias oportunidades para allegar la respectiva experticia, sin que hubiese desplegado una actuación diligente en tal sentido.
Sobre este particular, resulta pertinente traer a colación lo señalado por el H. Consejo de Estado en un caso de similares contornos jurídicos. En sentencia del 28 de octubre de 2019, con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, en el proceso con Rad. 73001-23-33-000-2015-00225-01, se indicó: "El Decreto 1796 de 2000 prevé que la Junta Médico Laboral Militar o de Policía y el Tribunal de Revisión Militar y de Policía, son las autoridades competentes para establecer la disminución de la capacidad sicofísica y calificar la enfermedad como de origen profesional o común.(…) Cabe advertir entonces que prima facie la competencia para determinar la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública corresponde a las autoridades militares, no obstante, los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez tienen la calidad de peritajes, que auxilian la valoración del juez sobre el estado de salud del interesado.
Por consiguiente, se evidencia que las autoridades judiciales pueden otorgar valor probatorio a las actas de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, aunque el interesado pertenezca al régimen especial de la Fuerza Pública, caso en el cual el dictamen deberá valorarse como prueba pericial en conjunto con el acervo probatorio y acorde con las reglas de la sana crítica.
(…) Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 25 En cuanto al alcance probatorio del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, se señala que si bien la competencia para evaluar la capacidad psicofísica del ex soldado voluntario correspondía a las autoridades médico militares, en los términos de los artículos 14 a 13 del Decreto 1796 de 2000, lo cierto es que el Ejército Nacional incumplió la obligación de realizarle al actor los exámenes de retiro, según lo ordenaba para esa época el numeral 1 del artículo 5 del Decreto 094 de 1989, y tampoco se acreditó en el proceso la celebración de la Junta Médico Laboral Militar y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar." (Énfasis del Despacho).
De la cita jurisprudencial en mención, se extrae con meridiana claridad que, si bien la competencia para evaluar la referida valoración psicofísica de los miembros de la fuerza pública radica, en principio, en las autoridades médico-laborales castrenses, ello no le resta mérito probatorio a las valoraciones efectuadas por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, las cuales tienen la calidad de peritajes que auxilian la labor del juez en la apreciación del estado de salud del afectado.
Lo anterior, aunado a que, como fue expuesto en líneas precedentes, se observa que ha sido la entidad demandada, quien ha propendido por dilatar innecesariamente el trámite de calificación, sin que a la fecha se haya incorporado al cartulario, la referida valoración con la que sustenta su defensa en el presente asunto. En consecuencia, el dictamen pericial allegado por la parte actora, si bien no fue realizado por los organismos médico-laborales de la Policía Nacional, sí ostenta pleno valor probatorio y debe ser apreciado por esta Corporación, en conjunto con los demás elementos de convicción obrantes en el plenario, a la luz de las reglas de la sana crítica, siendo un elemento válido para ilustrar la pérdida de capacidad laboral y ocupacional del señor Calderón Moreno. Corolario de lo expuesto, la Sala encuentra que no resulta de recibo el argumento esgrimido por la entidad demandada en su recurso de alzada, en tanto la ausencia del trámite de valoración por parte de las autoridades médicas policiales no constituye óbice para que el juez de conocimiento adopte una decisión de fondo, con base en el acervo probatorio legalmente recaudado, tal como acertadamente lo hizo el A Quo en el sub examine.
Estudiado el punto anterior, como quiera que, no existe lugar a la revocatoria de la providencia impugnada, procederá la Sala a analizar el segundo problema jurídico, relacionado con la indemnización de perjuicios. Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 26 INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Así las cosas, en segundo lugar, la Sala deberá establecer si hay lugar a modificar la decisión frente a la negativa en el reconocimiento del lucro cesante, consolidado y futuro, y frente al perjuicio derivado del daño a la vida en relación, como estima la parte actora, en la alzada.
1. PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE, FUTURO Y CONSOLIDADO Respecto a este punto, de entrada, advierte la Sala que se confirmará la decisión del A Quo de negar el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, tanto consolidado como futuro, solicitados por la parte actora en el recurso de apelación. Si bien es cierto que, el H. Consejo de Estado ha acudido en ocasiones a la presunción de que una persona que desempeña una actividad productiva devenga al menos un salario mínimo legal, ante la falta de prueba de sus ingresos, tal presunción resulta aplicable únicamente cuando se encuentra debidamente acreditada la existencia de dicha actividad lucrativa, cuyo ingreso se deja de percibir como consecuencia del daño. En el sub examine, la parte demandante no logró demostrar que, el señor Calderón Moreno, antes de la ocurrencia de la lesión, se encontrara desarrollando alguna actividad productiva generadora de ingresos, de la cual se pueda inferir, con la certeza requerida en estos casos, la existencia de una merma económica derivada del daño. Sobre este particular, resultan ilustrativos los lineamientos trazados por el máximo órgano de esta jurisdicción en diversas providencias.
Así, en sentencia del 4 de diciembre de 2006, con ponencia del Dr. Mauricio Fajardo Gómez, radicación No. 25000-23-26-000-1994-09817-01, se señaló: "El lucro cesante, de la manera como fue calculado por los peritos, no cumple con el requisito uniformemente exigido por la jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido de que el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.
Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública." (Énfasis del Despacho.) Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 27 En tal sentido, reviste especial importancia, traer a colación la sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, con ponencia del Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación No. 73001-23-31-000-2009-00133-01, la Sala Plena de la Sección Tercera precisó: "2.
Unificación jurisprudencial en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante Esta corporación concibe el lucro cesante como "… la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima.
(sic) Pero que (sic) como todo perjuicio, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna". De manera insistente, la Sala de esta Sección ha dicho que, para que un perjuicio resulte indemnizable, se debe tener certeza del mismo ( )" (Énfasis del Despacho.) De las citas jurisprudenciales en mención, se extrae con nitidez que para que el lucro cesante sea objeto de indemnización, debe revestir las características de un perjuicio cierto, quedando por fuera de dicho ámbito los perjuicios meramente eventuales o hipotéticos.
En otros términos, el reconocimiento de este tipo de perjuicios exige la plena certidumbre en cuanto a la existencia de una actividad productiva actual o futura, cuyo provecho económico se dejó de reportar como consecuencia directa del daño. Pues bien, al valorar el acervo probatorio del sub lite, no se avizora elemento de convicción que permita tener por acreditado que, para el momento del accidente, el señor Arbey Calderón Moreno ejercía alguna ocupación, oficio o profesión de la cual derivara un ingreso económico, o que tuviese una expectativa legítima y concreta de desarrollar una labor remunerada en el futuro, frustrada con ocasión de la lesión sufrida.
Por el contrario, se encuentra demostrado que el afectado se encontraba prestando el servicio militar obligatorio como auxiliar de policía, actividad que por su propia naturaleza no es generadora de ingresos para quien la desempeña, comoquiera que, constituye un deber constitucional que no conlleva vinculación laboral ni remuneración. Ahora bien, el hecho de que se le haya dictaminado una pérdida de capacidad laboral del 4.5%, si bien implica una afectación a su integridad psicofísica, no conduce indefectiblemente a dar por sentada la existencia de un perjuicio material derivado de la merma de ingresos, por cuanto, se Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 28 insiste, no está acreditado que, el señor Calderón Moreno tuviera una actividad productiva al momento de los hechos o una expectativa seria de desarrollarla.
En tales condiciones, ante la falta de elementos de prueba sobre este específico punto, la Sala comparte la decisión del A Quo de negar el reconocimiento del lucro cesante reclamado, en tanto no se encuentran satisfechos los presupuestos requeridos por la jurisprudencia para acceder a este tipo de pretensiones resarcitorias, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada en este aspecto.
2. PERJUICIOS INMATERIALES POR CONCEPTO DE DAÑO A LA SALUD Aclarado lo anterior, sobre este punto, se precisa que, dentro del cuerpo de la demanda, solicitó la parte actora, se condene al pago de Ciento Cincuenta Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes, por concepto de “Daño a la vida de relación”. Dicho perjuicio lo deriva del hecho que, el señor Calderón Moreno ha visto disminuido su entorno con la sociedad, con ocasión a las lesiones que dieron origen a la presente litis.
Pues bien, consideró el A Quo, procedente la negatoria de esta pretensión, atendiendo que, la modalidad referida por el actor en el líbelo, desapareció de la tipología de daño inmaterial, según fue expuesto por el Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación del 14 de septiembre de 2011, Exp. 2007– 00139-01 (38222) con ponencia del Dr. ENRIQUE GIL BOTERO.
Atendiendo a ello, resulta necesario traer a colación lo expuesto por el Alto Tribunal, en sentencia del 28 de enero de 2015, con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en el proceso con Rad. 05 001 23 31 000 2002 03487 01 (32912), en el que expuso: “(…) Al respecto la Sala estima oportuno precisar que, no obstante que en la demanda se pidió el reconocimiento del perjuicio, denominándolo “perjuicio fisiológico”; se entrará a estudiar esta pretensión habida cuenta de la pluralidad de los nomina iura que se utilizaron en el pasado para denotar el daño corporal.
Sabido es que esta Corporación unificó esas distintas denominaciones en un único nomen iuris: “daño a la salud”; por tanto, no podría el recurrente ver negada su pretensión so pretexto la denominación del perjuicio ha cambiado. (…)” (Énfasis del Despacho) Extraído lo anterior, se tiene que no es admisible erigir como obstáculo ritual la subsunción de una tipología de perjuicio dentro de otra, aunque se Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 29 denominen de manera diferente.
Tal postura, que carece de sustento jurídico, contraviene el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, consagrado en nuestra Constitución. El acceso a la justicia debe ser entendido no solo como el derecho a iniciar un proceso judicial, sino también como la garantía de que dicho proceso se desarrolle sin trabas formales que impidan el examen de fondo de las pretensiones de las partes.
En tal sentido, la negatoria de una pretensión basándose únicamente en la nomenclatura utilizada, sin atender al contenido y sustancia del agravio alegado, supone una denegación de justicia y una vulneración del principio de primacía del derecho sustancial, por sobre las formas. Por tanto, no es justificable fundamentar la negación de esta pretensión en el argumento de que una denominación es correcta, y la otra no. Se precisa que, dicho criterio ha sido reiterado jurisprudencialmente, a saber, la sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 01 de junio de 2020, proferida dentro del Expediente con radicado interno No. 45.437, C.P. Nicolás Yepes Corrales, se ocupó de analizar este tipo de perjuicios, expresando lo siguiente: “ (…) Con relación a este tópico, la Sala debe advertir que las denominaciones “perjuicio fisiológico” y “daño a la vida de relación”, dada la nueva categoría de perjuicio reconocida por la jurisprudencia, fundamentada en el daño corporal, se ajustan al concepto de daño a la salud y debe ser reconocida conforme a los lineamientos jurisprudenciales12, según los cuales, la indemnización está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la víctima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 SMLMV, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla: 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencias del 28 de agosto de 2014. Rad.: 31.170 y 28.832. Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 30 Así, se estableció en cabeza del juez el deber de determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Para lo anterior el juez debe considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.
Para estos efectos, de acuerdo con el caso, el juez debe considerar: la pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente); la anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental; la exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano; la reversibilidad o irreversibilidad de la patología; la restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria; los excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria; las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado; los factores sociales, culturales u ocupacionales; la edad y el sexo de la víctima; las situaciones que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima; y toda otra variable que se acredite dentro del proceso13.
(…) (Énfasis del Despacho). Bajo el anterior panorama jurisprudencial, esta Corporación procederá a analizar si en el sub examine se encuentran acreditados los presupuestos requeridos para el reconocimiento del daño a la salud a favor del señor Arbey Calderón Moreno. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias del 28 de agosto de 2014.
Rad.: 31.170 y 28.832. Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 31 Pues bien, en el sub judice, se tiene por demostrada la existencia de una afectación a la integridad corporal del demandante, derivada de la lesión sufrida mientras prestaba su servicio militar obligatorio.
En efecto, obra en el plenario el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, visible a folios 3 a 11 del Cuaderno de Dictamen Pericial, en el cual se determinó que el señor Calderón Moreno presenta una pérdida de capacidad laboral del 4.50%, como consecuencia de la luxofractura de cuello de pie izquierdo y fractura de maléolo medial que padeció, además de que fue calificado con ocasión, y por causa de la prestación del servicio en Calificación del Informe prestacional por lesiones No. 031-2013.
Ahora bien, más allá del porcentaje de pérdida de capacidad laboral dictaminado, se encuentran acreditadas en el proceso una serie de consecuencias extrapatrimoniales que desbordan el ámbito netamente ocupacional, para proyectarse en diversos aspectos de la vida del afectado, alterando su desempeño en el entorno social y sus actividades cotidianas.
En efecto, al interior de la foliatura obra el testimonio rendido por el señor Víctor Alfonso Hernández Agudelo en audiencia de pruebas, quien, en síntesis, dio cuenta de las limitaciones que actualmente aquejan al demandante para la práctica deportiva y la realización de actividades que implicaran esfuerzo físico, debido a los dolores y molestias derivados de la lesión. Manifestó el declarante que, él y el señor Calderón Moreno, desde su infancia, compartían regularmente actividades deportivas como el fútbol y el voleibol, con una frecuencia de dos a tres veces por semana, durante varias horas.
Sin embargo, con posterioridad al accidente, el demandante ya no pudo continuar practicando dichos deportes con la misma intensidad, viéndose obligado a suspender la actividad a los pocos minutos de iniciarla, por el dolor que sentía en su tobillo. Así mismo, señaló que, el afectado tiene dificultades para levantar objetos pesados o realizar actividades que demanden esfuerzo.
Lo anterior denota que, si bien la lesión sufrida no generó una invalidez severa o una pérdida significativa de la capacidad ocupacional, sí produjo en el demandante una alteración relevante de sus funciones, al punto de impedirle ejecutar actividades deportivas y recreativas que hacían parte de su cotidianidad, limitando su desempeño en el entorno social más allá del ámbito laboral.
Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 32 Se configura así una afectación a la integridad psicofísica del señor Calderón Moreno que, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales ya reseñados, engloba no solo la disminución porcentual de la capacidad laboral, sino también la perturbación de las esferas funcionales, biológicas y psíquicas, reflejada en este caso concreto en la imposibilidad de continuar desarrollando actividades placenteras y rutinarias con la frecuencia e intensidad acostumbradas.
Aunado a lo anterior, se evidencia que la situación es irreversible, comoquiera que, pese al tiempo trascurrido desde la ocurrencia de los hechos, el demandante aún padece dolores y molestias que le impiden retomar su vida en las condiciones en que se encontraba antes de sufrir el daño, lo que denota la permanencia de las secuelas derivadas de la lesión. Corolario de lo expuesto, encuentra la Sala que, en el sub lite están plenamente acreditados los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para la prosperidad del reconocimiento del daño a la salud, razón por la cual se modificará la sentencia apelada en este punto específico.
En cuanto a la tasación del perjuicio, acudiendo a los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en líneas precedentes, se accederá a la suma de 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes, quantum que se estima proporcional y razonable, considerando que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y ocupacional dictaminado (4.50%) se enmarca en el rango del 1% al 10%, para el cual está prevista dicha cuantía, acorde con la gravedad de la lesión y sus repercusiones en los distintos ámbitos de la vida del demandante.
Finalmente, atendiendo que, el perjuicio bajo estudio resulta procedente, solo para la víctima directa, se negará esta pretensión para los demás demandantes, de conformidad con los lineamientos esbozados por el Consejo de Estado, en renglones anteriores. En virtud de lo expuesto, la Corporación MODIFICARÁ la sentencia del 12 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de adicionar el NUMERAL TERCERO, el cual quedará así: "TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a pagar al señor ARBEY CALDERÓN MORENO, la suma de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 33 concepto de perjuicios inmateriales derivados del daño a la salud, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.” Así mismo, la Sala CONFIRMARÁ en todo lo demás la providencia impugnada, de conformidad con lo esbozado en este considerativo.
DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, y en concordancia con el numeral 4 del artículo 365 y el artículo 366 del Código General del Proceso, condénese en costas de esta instancia a la entidad accionada, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO. - MODIFICAR la sentencia del 12 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de adicionar el NUMERAL TERCERO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: "TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a pagar al señor ARBEY CALDERÓN MORENO, la suma de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicios inmateriales derivados del daño a la salud.”
SEGUNDO. - CONFIRMAR en todo lo demás la providencia impugnada, de conformidad con lo esbozado en este considerativo. Expediente: 73001-33-33-005-2015-00222-01 No. Interno: 411-2021 Acción: Reparación Directa Demandantes: ANA GRACIELA CALDERÓN MORENO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Lesiones a Conscripto por Causa, y con Ocasión a la Prestación del Servicio Militar Obligatorio 34 TERCERO. - Condénese en costas de esta instancia a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas, de conformidad con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.
Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
CUARTO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala, a través del aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado