SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, primero (1º) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE DIGITAL RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO TEMA: Contrato Realidad – Atención al usuario.

OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala los recursos de apelación formulados por la parte demandante y le entidad accionada, contra el fallo proferido el 19 de abril de 2022, por el cual el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor HARBEY QUIJANO TIFARO, actuando por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda en contra del HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO, elevando las siguientes: “PRETENSIONES ”PRIMERO: Se decrete LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO oficio expedido por la Gerente del Hospital La Misericordia ESE de San Antonio Tolima el oficio sin numero de fecha 14 de septiembre de 2017, el cual me fue entregado solo hasta el día 14 de octubre de 2017, negó la existencia de una relación laboral con mi cliente por existir un contrato de prestación de servicios y EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO consistente en reintegrar a HARBEY QUIJANO TIFARO a su cargo en Hospital La Misericordia ESE de San Antonio Tolima código 211 grado 05, reconociéndole además todos los emolumentos y derechos laborales a los que tenia derecho desde el día de su ingreso a la institución el 1 de octubre de 1993 hasta la fecha de su reintegro sin solución de continuidad.

SEGUNDO: Se indemnicen los perjuicios morales ocasionados HARBEY QUIJANO TIJARO los cuales estimo en la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($35.000.000) como consecuencia de los actos administrativos de los cuales se solicita la nulidad. 2 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO TERCERO: RECONOCER Y PAGAR las anteriores sumas de manera indexada, de acuerdo a la perdida del poder adquisitivo de la moneda teniendo en cuenta la variación del Índice de precios al consumidor que certifique el DANE.

CUARTO: RECONOCER Y PAGAR los intereses corrientes y moratorios sobre las sumas antes anotadas en los términos del artículo 177 del CCA.

QUINTO: Condenar al HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE de San Antonio – Tolima a dar cumplimiento al fallo que le de fin al proceso dentro de los términos del articulo 192 y ss de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO: Que se condene en costas a la parte demandada. Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes:

HECHOS “1. Mi mandante laboró al servicio del HOSPITAL SAN ANTONIO DE NATAGAIMA, desde el 1 de octubre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2016, en la cual mi prohijado laboró como auxiliar de estadística, auxiliar de farmacia y almacen, orientador del usuario y en los últimos años como encargo de la oficina de atención al usuario, en las labores propias de este cargo y en los horarios descritos en los hechos de esta reclamación. 2.

Mi prohijado cumplió los siguientes horarios: De martes a sábado de 07:00 am a 12:00 y de 02:00 pm a 06:00 pm 3. Las labores de mi mandante fueron realizadas de manera personal, continua e ininterrumpida, bajo la subordinación y dependencia completa para con la entidad. 4. Por las labores desempeñadas y tratarse de una entidad pública se trata de un verdadero trabajador, indistintamente de la modalidad de contrato. 5.

Como contraprestación por sus labores, a mi mandante se le cancelaba el ultimo año de servicios la suma de UN MILLON TRESCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($1.350.000) mensuales, sin que le fueran pagadas durante la relación laboral horas extras, dominicales y festivos, el auxilio de transporte, cesantías e intereses a las mismas, prima de servicios, vacaciones proporcionales y demás prestaciones legales correspondientes a los empleados y trabajadores oficiales. 6.

A mi mandante se le debió haber liquidado con base al último salario devengado en el año 2016, mas los días festivos laborados y las horas extras, 3 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO mas salarios no cancelados y teniendo en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales contenidas en el CST y de la SS 7.

No se adjuntan copias de los documentos tales como comprobantes de pago, control de turnos, planillas de pago, órdenes de prestación de servicios, compromisos presupuestales, en atención al articulo 13 del decreto 2150, el cual enseña que PRHIBICIÓN DE EXIGIR COPIAS O FOTOCOPIAS DE DOCUMENTOS QUE SE POSEEN. En todas las actuaciones públicas queda prohibida la exigencia de copias o fotocopias de documentos que la entidad tenga en su poder o a los que la entidad pública tenga facultad legal de acceder. 8.

Durante el tiempo de la vigencia del presente contrato de prestación de servicios, el señor Harbey Quijano fue obligado a pagar su seguridad social y su póliza de seguros de responsabilidad por cuenta propia, de acuerdo a lo establecido por ley para un contrato de servicios profesionales común y corriente. (…) 10. Mediante derecho de petición de fecha 8 de septiembre de 2017 mi representado por mi intermedio solicitó a la Gerente del Hospital La Misericordia de San Antonio se le reconozca la existencia de un contrato laboral al señor HARBEY QUIJANO TIFANO, para efectos de reconocerle y pagarle al mismo, las acreencias laborales causadas en razón de dicha relación laboral durante el tiempo que realizó prestó sus servicios comprendidos desde el 1 de octubre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2016, en la cual mi prohijado laboró como auxiliar de estadística, auxiliar de farmacia y almacén, orientador del usuario y en los últimos años como encargado de la oficina de atención al usuario en las labores propias de este cargo y en los horarios descritos en los hechos de esta reclamación. Se le cancelen al peticionario a titulo de liquidación la prima de vacaciones, la prima de servicios, la prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, horas extras y cualquier otro factor que constituya salario de acuerdo a lo determinado para un funcionario publico del hospital.

Se le devuelva al peticionario, los montos que este canceló a titulo de seguridad social y pólizas de responsabilidad, cuyas constancias de pago reposan en la entidad hospitalaria, ya que dichos montos deben ser cancelados por el ente hospitalario y no por el funcionario. 11. La gerente del hospital violando por demás los derechos adquiridos por HARBEY QUIJANO TIFARO expidió el oficio sin número de fecha 14 de septiembre de 2017, el cual me fue entregado solo hasta el día 14 de octubre de 2017, negó la existencia de una relación laboral con mi cliente por existir un contrato de prestación de servicios. 12.

Mi mandante para la fecha de declaración de insubsistencia, devengaba un sueldo básico mensual de $1.350.000 4 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO Durante el término de traslado, guardó silencio.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el día 19 de abril de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando:

PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de PRESCRIPCIÓN con respecto a las sumas adeudadas con anterioridad al 01 de noviembre de 2013, conforme las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del oficio sin número de fecha 14 de septiembre de 2017, expedido por el Hospital la Misericordia de San Antonio - Tolima, mediante el cual se negó la existencia de la relación laboral con el demandante y el consecuente pago de las prestaciones sociales reclamadas.

TERCERO: CONDÉNESE al Hospital la Misericordia de San Antonio – Tolima, a reconocer y pagar al señor HARBEY QUIJANO TIFARO identificado con cédula de ciudadanía N° 6.002.969, el valor de las prestaciones sociales adeudadas, las cesantías y los intereses de las cesantías, correspondientes a las devengadas y efectivamente pagadas a un auxiliar de la entidad demandada, desde el 01 de noviembre de 2013 y hasta el 31 de diciembre de 2016, teniendo en cuenta para ello los honorarios contractuales fijados y devengados mensualmente por el demandante en los términos expuestos en la parte considerativa de la demanda.

CUARTO: Condenar al Hospital la Misericordia de San Antonio – Tolima, que proceda a realizar la devolución de las sumas de dinero aportadas por el demandante y que le correspondían como empleador por concepto de pensión en los términos de la ley 100 de 1993, durante el periodo del 1 de noviembre de 2013 y hasta el 31 de diciembre de 2016, en virtud del fenómeno de la prescripción. QUINTO.- Las sumas que arrojen los numerales anteriores deberán ser actualizadas, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la providencia. 5 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO SEXTO.- La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. SÉPTIMO.- CONDÉNESE en costas a la parte accionada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, para lo cual se fija la suma equivalente al 4% de lo pedido, como agencias en derecho.

OCTAVO. - Negar las demás pretensiones de la demanda Como fundamento de su decisión sostuvo: Establecido entonces lo anterior, y como quiera que no existen más pruebas de las vinculaciones con las que contó el accionante en el Hospital, es claro para el despacho que la vinculación del año 2006, tenía una función específica y concreta y que dicho contrato fue ejecutado en el término de 1 año, pudiendo concluirse entonces que la contratación estuvo ajustada a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, por necesidad del servicio y como quiera que fue para la prestación específica de una función sin que se hubiese hecho bajo contratos sucesivos se puede concluir que no se presentó bajo la figura del contrato realidad.

Teniendo claro lo anterior, entrará el despacho a establecer si la vinculación del accionante desde el año 2011 y hasta el 2016, se ejecutó bajo la modalidad de prestación de servicios ocultando una verdadera relación laboral. De lo expuesto en precedencia, se arriba a la conclusión que la actividad desarrollada por el accionante no fue transitoria, como lo sugieren los contratos de prestación de servicios antes relacionados, sino que era de carácter permanente, al punto que prestó sus servicios desde el año 2011 y, hasta el mes de diciembre de 2016, ejerciendo las mismas funciones.

De los contratos aportados al plenario, se encuentra acreditado que el demandante en su actividad, debía desarrollar, como objeto contractual las siguientes: “ EL CONTRATISTA se obliga para con la entidad CONTRATANTE de manera autónoma e independiente a desarrollar actividades de ATENCIÓN AL USUARIO conforme a las necesidades de la institución y a la hoja de vida presentada, PARÁGRAFO PRIMERO: ALCANCE DEL OBJETO: Recepcionar quejas, sugerencias y reclamos presentadas por los usuarios ante el hospital, generar diferentes reportes exigidos por los entes de control y por la Secretaría de Salud del Tolima, general y cargar solicitudes de autorizaciones ante la Secretaria de Salud del Tolima, realizar reuniones de los diferentes comités institucionales periódicamente y de acuerdo a las directrices de la institución” Las anteriores funciones, fueron las mismas en todos y cada uno de los contratos celebrados por las partes hoy demandante y demandada, desde el año 2011 y hasta el 2016, es decir que era la persona encargada en el Hospital La Misericordia de San Antonio de atender y direccionar al usuario 6 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO del servicio de salud de dicho municipio y de presentar todos y cada uno de los informes que fueren requeridos por las entidades de Salud del departamento y por los órganos de control.

De acuerdo con el objeto contractual y, las obligaciones a su cargo, se colige que la labor que desarrolló el actor era subordinada, toda vez, que para ejecutar la actividad debía acudir y permanecer en el lugar en que se recepcionaba al usuario, sus solicitudes, quejas y reclamos, debía atender y orientar a la comunidad del municipio en lo que tenía que ver con la asignación de citas, labor que presupone cumplimiento de horario y, acatar órdenes de un superior, sea del Gerente o del administrador del Hospital, sin perder de vista además que debía realizar actividades que debían ser aprobadas por la entidad competente dentro del ente territorial nacional, departamental y municipal, es decir las Secretarías de Salud y los órganos de control, requerimientos que eran solicitados, tal y como bien se expresa en los contratos, por parte del Gerente de la Institución. Debe decirse también, que la labor desarrollaba por el demandante guarda relación con las funciones requeridas semanalmente por las entidades de salud, de ahí que se infiera que no gozaba de autonomía, sino que recibía órdenes relacionadas con las actividades a ejecutar; además de que la prestación del servicio al usuario es de aquellas relacionadas directamente con el servicio de salud al que se dedica el hospital demandado, desvaneciéndose entonces cualquier argumento de coordinación o temporalidad del servicio público.

Sobre las condiciones que rodearon la prestación del servicio, se cuenta con la declaración de Carlos Alfonso Criollo, quien señaló que conocía al actor porque fueron compañeros de trabajo en el hospital, desde el año 2006 y hasta el 2016, refiriendo que el tenía como funciones las de atención al usuario, además de las estadísticas y en otras oportunidades la asignación de citas.

En cuanto a las ordenes que recibía, señala el declarante que el jefe inmediato era el gerente de cada época, que ellos le daban las órdenes directamente al señor Quijano Tífaro, exponiendo sobre las funciones que cumplía siendo ello concordante con las relacionadas en los contratos de prestación de servicios antes relacionados (…) Prestación personal del servicio Finalmente, de lo antes discurrido surge con claridad que de acuerdo con los contratos de prestación de servicio antes relacionados, en concordancia con las documentales relacionadas con los informes de las funciones desempeñadas, y las declaraciones recaudadas a lo largo de la actuación, sin 7 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO lugar a duda el demandante prestó de forma personal sus servicios a la entidad demandada, concluyéndose entonces que este elemento se encuentra probado.

En orden a lo anterior, se declarará que tuvo lugar una verdadera relación laboral entre el hospital la Misericordia de San Antonio – Tolima en calidad de empleador, y el señor HARBEY QUIJANO TIFARO como empleado, pese a haber sido ocultada bajo la figura de contrato de prestación de servicios, configurándose un verdadero contrato realidad traído en virtud de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 constitucionales, relación laboral que considera el despacho se encuentra demostrada desde el 1 de diciembre de 2011 y hasta diciembre de 2016.

De la tacha de sospecha Hay que mencionar que la apoderada de la entidad demandada tachó de sospechoso el testimonio de la señora Nubia Cecilia Sanabria por tener proceso judicial en contra de la entidad accionada con similares pretensiones que el demandante. (…) En el caso concreto, se afirmó que la testigo adelantada demanda en contra de la entidad demandada, no obstante, este hecho por sí solo, no demuestra en forma inequívoca que sea sospechoso su testimonio, por el contrario se colige que la testigo conoce lo manifestado en su relato, precisamente por su vinculación con el Hospital accionado y ser la persona encargada del manejo del personal, la tesorería y otras funciones más como profesional universitario durante la época en que trabajó con el accionante, porque de que otra manera no se entiende como pudo observar lo ocurrido al interior a la entidad, y en el evento que hubiere presentado demanda en contra de la misma, esto no desvirtúa por si solo su testimonio, por lo que la tacha de sospecha no está llamada a prosperar y por lo tanto el Despacho valorara esta prueba, con la rigurosidad que la norma exige.

La señora Nubia Cecilia Sanabria, quien de profesión es administradora financiera, refiere conocer al accionante porque vivía en San Antonio, que lo conoció desde 1993 y para esa época ya laboraba en la entidad accionada, primero en el área de farmacia y almacén, luego en atención al usuario, constándole ello de manera directa por cuanto laboró en ese hospital como profesional universitario desde el 2012 y hasta el 2016.

En cuanto a las ordenes que recibía el actor para el cumplimiento de sus funciones, señala que eran dadas por la gerencia y el encargado de manejo de personal, que fue por un tiempo ella directamente, por lo que le consta que debía desarrollar sus labores de manera personal y devengaba la suma de $1.350.000, pues ella era la que manejaba la pagaduría y tesorería, en cuanto a las obligaciones adicionales, dijo que el debía pagar la seguridad 8 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO social y presentar los pagos en los informes mensuales a los que estaba obligado.

Norma Esperanza Urrego Sosa, de igual manera afirmó haber trabajado en el hospital accionado del 2010 al 2016, como contadora pública externa, quien señaló conocer al accionante porque es del Municipio de San Antonio y porque fueron compañeros, afirmando que las funciones de él eran las de atención del usuario, daba citas, y rendía informes de producción del hospital, siendo direccionadas sus obligaciones por parte de la gerencia, la administración y del jefe de enfermería. Por último, el señor Edgar Ricardo Ladino dice conoce al actor porque trabajaron juntos en el hospital, desde 1994 hasta el 15 de marzo de 2013, y con respecto a las funciones que el hoy demandante tenía en esa época afirma eran varias, entre ellas las de auxiliar, de orientación al usuario y que las órdenes de las funciones que debía cumplir eran dadas por los gerentes de la ESE, tareas que cumplía de manera personal.

En cuanto al horario desempeñado, todos los testigos señalaron que se cumplía de 7 a 12 y de 1 a 5 pm de martes a viernes y los sábados hasta las 3 de la tarde. Se precisa que las anteriores declaraciones merecen credibilidad en razón a que son consistentes, coherentes y expresan hechos percibidos sobre las circunstancias de modo y lugar en el que el actor prestó sus servicios, pues todos los declarantes fueron compañeros de trabajo del actor.

(…) PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES SOLICITADAS. (…) De manera que, en relación con aquellas prestaciones comunes u ordinarias, esto es aquellas que corresponde en exclusiva al empleador, ha advertido la jurisprudencia del órgano de cierre que no existe dificultad para su condena, pues deberá acudirse a las normas especiales que rigen dicha situación. En tal sentido, se ordenará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales adeudadas, además de las cesantías y los intereses a las mismas, que devengue un empleado público del nivel al que correspondería al accionante en su calidad de auxiliar del Hospital la Misericordia de San Antonio - Tolima, teniendo en cuenta para su liquidación los honorarios contractuales que fueron pactados y pagados tal y como se estableció en el numeral anterior PRESCRIPCIÓN (…) Así las cosas, como quiera que se verifica que entre uno y otro contrato medio un lapso de interrupción superior a 30 días, para efectos del reconocimiento de las prestaciones sociales adeudadas con respecto a lo 9 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO debido, los contratos celebrados con anterioridad al 1 de noviembre de 2013, se encuentran prescritos, razón por la cual así se declarará y por lo tanto se reconocerá lo pretendido con efectos a partir de esa fecha en adelante y hasta el 31 de diciembre de 2016.

DEVOLUCIÓN DE LOS APORTES A SEGURIDAD SOCIAL: SALUD y PENSIÓN (…) Además se observa en las cláusulas de los diferentes contratos que el accionante debe acreditar el pago al Sistema de Seguridad Social Integral para poderle cancelar su sueldo, en los términos del artículo 50 de la Ley 828 de 2003, artículo 23 de la Ley 1150 de 2007. Pese a lo anterior y con respecto a esta pretensión de devolución de dineros que fueron sufragados por el demandante, solo es procedente respecto de la cuota parte legal que la entidad demandada no trasladó al correspondiente fondo de pensiones durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios desde el mes de noviembre de 2013 y hasta diciembre de 2016.

En virtud de lo anterior, deberá la entidad accionada conforme a las disposiciones contempladas en el régimen general de seguridad social – ley 100 de 199312 – pagar al actor, la cuota parte que le correspondía cancelar en calidad de empleador, al encontrarse acreditado que en efecto los montos cotizados a pensión fueron hechos exclusivamente por el señor HARBEY QUIJANO TIFARO.

(…) Frente a la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud que sufragó bajo el régimen contractual, de acuerdo con las reglas de unificación establecidas en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 no es procedente su devolución. DE LA SANCIÓN MORATORIA En lo que tiene que ver con la pretensión de reconocer la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, la misma se negará, toda vez que esta sentencia es constitutiva de derecho y es a partir de ella que nacen las prestaciones en cabeza del beneficiario, por lo cual no hay viabilidad para reconocer esta sanción por incumplimiento, de conformidad con lo señalado reiteradamente por el Consejo de Estado.

DEL REINTEGRO Por último y en cuanto a la pretensión de reintegro al cargo que venía desempeñando el señor Quijano Tífaro, la misma no tiene vocación de prosperidad, como quiera que la terminación de la vinculación se dio como consecuencia de la finalización del término del contrato 016 de 2016, por 10 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO medio del cual había sido contratado para suministrar sus servicios al hospital, razón por la que no podría hacerse un análisis adicional frente a este punto de derecho, en el entendido de que la declaratoria de existencia de un contrato realidad no da lugar a la configuración de la calidad de empleado público del contratista, afirmación que ha reiterada por la jurisprudencia del Consejo de Estado en todos los casos estudiados sobre temas similares al que hoy nos ocupa.

Además, por cuanto obra a folio 30 del expediente el acta de terminación bilateral del contrato de prestación de servicios No. 016 de 2016, la cual se encuentra firmada por el contratista y hoy demandante señor Harbey Quijano Tífaro y en la que se señaló que las partes daban por terminado el mencionado acuerdo, por haberse cumplido el objeto y las obligaciones del mismo RECURSOS DE APELACIÓN ENTIDAD DEMANDADA El apoderado judicial de la entidad accionada interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia impugnada y se nieguen las pretensiones de la demanda al disentir ostensiblemente de la argumentación expuesta en la providencia y en la que se reconoció la existencia del contrato realidad y en forma especial, en lo relacionado con las condenas dinerarias impuestas en el sentido de ordenar el pago de las prestaciones sociales, derivadas de la vinculación contractual de la demandante para con la ESE Hospital La Misericordia Municipio de San Antonio.

En sustento de la alzada, alegó que los procesos contractuales de la demandante para con el Hospital demandado, no tuvieron la continuidad permanente y tuvieron interrupciones, lo que indica que la contratación de la demandante se realizaba cada vez que existía la necesidad del servicio, en virtud del incremento de atención de los pacientes y por ello, facultado por la ley, el Hospital La Misericordia de San Antonio, procedía a hacer uso una de las herramientas jurídicas, para vincular personal ajeno a la planta de empleados de la Institución, a fin de dar continuidad al servicio de salud, y prestarlo dentro de los parámetros de eficacia, eficiencia y efectividad Aduce, que fuera de la prescripción decretada por el Juzgado de conocimiento en primera instancia, la que comparto plenamente, también existe prescripción en relación con los contratos 164 del 1 de noviembre de 2014, que tuvo vigencia hasta el 12 de noviembre de 2014 y como quiera que el siguiente contrato fue el número 33 del 6 de enero de 2015, existe más de treinta (30) días hábiles. 11 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO Afirma, que otra de las premisas de inconformidad con relación a las decisiones asumidas en la sentencia impugnada, es el hecho de la tacha de testigos presentada por el Hospital la Misericordia E.S.E. de San Antonio con relación a la señora a Nubia Cecilia Sanabria en virtud que esta persona tiene demandado al Hospital la Misericordia por hechos muy semejantes y por ello, le asiste interés que el sea favorable al señor HARBEY QUIJANO TIFARO, pues en este evento, sus pretensiones tendrían similares resultados.

Señala que no comparte los argumentos respecto a la subordinación pues con base al caudal de las pruebas recaudadas en el proceso las súplicas de la demanda debieron ser declaradas que no tenían vocación de prosperidad, toda vez que las obrantes en el expediente se encuentran contratos de prestación de servicios, entre la demandante y el representante legal del Hospital la Misericordia ESE, relacionados con actividades técnicas como como orientador al usuario y otros contratos como auxiliar de estadística, auxiliar de farmacia, oficina de orientación al usuario y en almacén; lo que significa que las actividades contratadas eran disimiles y se demuestra que en el desarrollo de las mismas, el actor tendría plena autonomía para cumplir las actividades encomendadas, además refiere que esos documentos no permiten determinar que exista subordinación continuada y órdenes impartidas a la demandante.

Explica, que los declarantes coinciden al dar cuenta del vínculo contractual existente entre el accionante y la entidad demandada, del horario de ingreso y el de salida del lugar de trabajo, de los honorarios pactados y que el tipo de vinculación con la entidad fue por medio de contrato de prestación de servicios, sin embargo, ninguno de ellos indicó las actuaciones de subordinación a las que se refiere la demandante.

Finalmente, indica que tampoco se comparte la decisión de ordenar el reintegro de los aportes en seguridad social al demandante, por cuanto resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el demandante, sino que únicamente es dable consignar los correspondientes al fondo de pensiones PARTE DEMANDANTE Inconforme parcialmente con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte accionante interpuso recurso de apelación, al considerar que existió una inadecuada interpretación de la norma y de la valoración de la prueba, frente a los extremos de la relación laboral y en especial a su declaración oficiosa de la configuración de una prescripción desde el 1 de noviembre de 2013, frente a la relación laboral probada entre las partes, porque según el Juzgado los contratos tuvieron solución de continuidad, tomando como base para ello única y 12 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO exclusivamente la prueba documental (contratos de prestación de servicios) aportados por el demandante, cuando existen otros elementos probatorios (testimonios ) que el juzgado no valoró, tampoco tuvo actitudes asumidas por el demandado (hospital) que conforme al código general del proceso y la legislación procesal y sustantiva vigente, presentan indicios y presunciones que avalarían los hechos y pretensiones de la demanda y que concreto en que el Hospital La Misericordia no contestó la demanda, guardó silencio y no aportó las pruebas que se le requerían, por ser ella la propietaria y custodia del archivo del hospital, donde se encuentran la totalidad de los contratos suscritos por ARBEY QUIJANO, los comprobantes de pago que mes a mes realizaba al demandante desde 1993.

Asegura que no solo se probó esta continuidad en el cargo con los documentos aportados, sino con los testimonios que rindieron de manera clara, detallada y especifica los señores Norma Esperanza Urrego, Nubia Cecilia Sanabria, Ricardo Ladino y Carlos Alfonso Criollo ex servidores públicos del Hospital La Misericordia, demuestran de manera impajaritable que existía una relación laboral entre mi cliente y la E.S.E. pues se evidenció que hubo subordinación, cumplimiento de horario y pago de un salario, lo que configura un verdadero contrato de trabajo, independientemente de las maniobras evasivas del hospital, para ocultar la realidad contractual y laboral de Harbey Quijano. Expone, que en virtud de la declaratoria de un contrato de trabajo por aplicación al principio de primacía de la realidad, se consolida a su favor la prerrogativa de exigir el reconocimiento de las garantías o beneficios previstos en la ley para este sector de servidores del Estado y, naturalmente la aplicación de la convención colectiva que en la gran mayoría, conlleva el reintegro de trabajadores oficiales Sostiene, que en cuanto a las prestaciones sociales, una vez declarado el contrato realidad, deben reconocerse los derechos laborales que ostenta un trabajador de planta como auxilio de cesantías, prima de navidad, intereses de las cesantías, prima especial, indemnización moratoria, indemnización por despido sin justa causa.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 8 de agosto de 2022, se ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (Documento No. 005_Admite Recurso de Apelación de la Carpeta Tribunal del Expediente Digital). CONSIDERACIONES COMPETENCIA 13 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, en segunda instancia, tal como lo establece el artículo 153 del C.P.A.C.A. PROBLEMA JURÍDICO En el presente caso bajo estudio, se contrae a establecer si es procedente declarar la existencia de un contrato realidad, al considerar que se configuraron los elementos (i) prestación personal del servicio, (ii) remuneración y (iii) subordinación con la entidad accionada, declarando probada la excepción de prescripción, o si, por el contrario, como lo alega la accionada no le asiste el derecho deprecado.

Dado el caso de encontrarse probados los elementos de una relación laboral, se deberá entrar a resolver si es procedente el reconocimiento de todas las prestaciones sociales y el reintegro del accionante. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1.997, con ponencia del Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.” (Se destaca) Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad 14 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber: • La subordinación, • La prestación personal del servicio y, • La remuneración por el trabajo cumplido. Es pertinente destacar que el reconocimiento de un servicio laboral a favor del estado no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado nuestro órgano de cierre, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.

La circunstancia de trabajar para el Estado no confiere la condición de empleado público.”.1 (Se destaca) Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.” Es pues, que son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor, de conformidad con lo preceptuado en el Art. 32 de la Ley 80 de 1993.

Además, porque si bien la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad y que conlleva a que deban someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran 1 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda 15 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO coordinadas las distintas actividades.

Sin que por ello deba predicarse, que, en todos los casos, lo que se presenta es un contrato realidad. Bajo este entendido, en el fallo que se viene refiriendo, el Consejo de Estado ha precisado que, por tal razón, resulta obvio que las actividades a desarrollar en el ejercicio de la labor contratada, se encuentre coordinada según las pautas de la entidad contratante, así: “Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.

Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.

En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se destaca) Por otro lado, específicamente, el tema de la subordinación en el contrato de prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, al analizar la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral, definió: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales-contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta 16 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Destaca la Sala) Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. En este mismo sentido, nuestro órgano de cierre en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, razonando de la siguiente manera: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

( ) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:(…) 17 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolla su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…).” (Resalta la Sala) Lo anterior traduce, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independiente de la denominación jurídica que se les haya dado a dicha relación. Lo anterior, ha sido el lineamento que nuestro órgano de cierre ha venido manejando es así como en sentencia del 08 de mayo de 2014, proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2008-00919-01(0480-12), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, quien al tratar nuevamente sobre el elemento subordinación al tratar de acreditar una relación laboral, expuso: “En sentencia de 18 de noviembre de 20031, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. 1 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 18 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,2 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos (…)” Así las cosas, y acuerdo con lo anteriormente expuesto se recoge que, para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos inicialmente referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

En ese orden de ideas, tenemos que la prosperidad de las pretensiones con el fin de demostrar la verdadera existencia de una relación laboral, depende exclusivamente de la actividad probatoria desplegada por la parte demandante tendiente a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita, y ello es posible cuando se acredita con suficiencia los elementos ya reseñados, en especial el que corresponde a la subordinación, en tanto que el mismo teje un delgada línea que diferencia las relaciones contractuales en que se enmarca el contrato de prestación de servicios de una relación laboral.

DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), donde unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato, recordando los elementos que se deben probar 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001- 23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 19 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO para configurarse, y además de ello, estableció 3 reglas, una que define el término del concepto “término estrictamente indispensable”, el cual gira en torno a demostrar la necesidad del servicio para contratar mediante prestación de servicios, de forma temporal y no permanente, para lo cual indicó: “En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» (…) los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente.” Así mismo, nuestro máximo órgano de cierre de lo contencioso administrativo previó la segunda regla en cuanto a la flexibilización que debe tener en cuenta el Juez al momento de determinar si hubo solución de continuidad, previendo un término de 30 días hables entre un contrato y otro, señalando: “[C]onviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción. Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose.

Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte. […] [L]a Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.

Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que 20 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Finalmente, prevé una tercera regla de unificación en cuanto a la improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por parte del contratista en seguridad social, donde manifestó “En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social (…) tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos.

Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.

Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. [ ] En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” La Sala Plena del Consejo de Estado, en su sentencia de unificación resume las reglas, así: “(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 21 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SOBRE PRESCRIPCIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD El H. Consejo de Estado en decisión de fecha 25 de agosto de 2016, con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente Nro. 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015), unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato realidad en cuanto a la prescripción, sobre el cual efectuó las siguientes precisiones: “En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.

Respecto a la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tiene lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social. 22 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

(….) Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintita no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por no tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

(….) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a un pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

(…) En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia.” De igual manera, es en esta decisión que se fijan unas reglas jurisprudenciales que han de ser los derroteros para resolver asuntos relacionados con el contrato de realidad: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá 23 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro-operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hecho por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidente al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso – administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto 24 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro – contratista corresponderá a los honorarios pactados.” Sobre la posición de la prescripción en torno al contrato realidad, fue reiterada en la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), donde señaló: “Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia. En lo atinente a la prescripción de derechos laborales en el orden administrativo, […] esta Sección unificó su criterio y, en la actualidad, cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios. […] esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. […] [A]unque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. […] (subraya fuera del texto original) A su vez, el Consejo de Estado complementó la anterior regla, indicando3: “[C]omo complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que 3 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 25 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” En ese orden de ideas, en cuanto al tema de la prescripción en los procesos en que se alegue la existencia de un contrato realidad, la Sala Plena del Consejo de Estado, reiteró que su término es trienal, el cual cuando concurran todos los elementos constitutivos de una relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, no han transcurrido más de 30 días hábiles, y dado el caso, de establecerse que no hay solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

CASO CONCRETO En el caso bajo estudio, encontramos que el señor HARBEY QUIJANO TIFARO mediante apoderado judicial, instauró el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del Hospital la Misericordia de San Antonio - Tolima, pretendiendo que se declare la existencia de un contrato laboral (realidad) desde 1993 hasta cuando se produzca el reintegro al cargo que venía desempeñando y como consecuencia de ello, el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales causadas durante dicho tiempo, afirmando, que el ente demandado disfrazó la relación laboral a través de sucesivos contratos de prestación de servicios.

Por su parte, la apoderada judicial de la entidad demandada dentro sus intervenciones durante el trámite de primera instancia, manifestó que entre las partes no se configuró relación laboral alguna, al no haber existido subordinación en el cumplimiento del objeto contractual celebrado, siendo el contrato de prestación de servicios el que conforme a la Ley 80 de 1993, podía celebrar la entidad para la prestación del servicio que requería la entidad. 26 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO Una vez agotadas las correspondientes etapas procesales, el Juez de primera instancia profirió sentencia el día 19 de abril de 2022, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que las pruebas aportadas al plenario eran suficientes para acreditar que la labor que desplegó la demandante, a pesar de haber sido vinculada a través de contratos de prestación de servicios, fue subordinada, derivando ello de las directrices, cumplimiento de horario y servicios de forma permanente.

Sin embargo, sostuvo que los periodos laborados por la actora fueron de manera interrumpida, encontrando probado de forma parcial el fenómeno de la prescripción. Inconforme con la anterior decisión, entidad accionada interpuso recurso de apelación, argumentando que, no se configuran los requisitos para la declaratoria de la existencia del contrato realidad y en lo relacionado con las condenas dinerarias impuestas en el sentido de ordenar el pago de las prestaciones sociales, derivadas de la vinculación contractual de la demandante para con la ESE Hospital La Misericordia Municipio de San Antonio.

En sustento de la alzada, alegó que los procesos contractuales de la demandante para con el Hospital demandado, no tuvieron la continuidad permanente y tuvieron interrupciones, lo que indica que la contratación de la demandante se realizaba cada vez que existía la necesidad del servicio, lo cual influye en la prescripción, señalando que también existió prescripción en relación con los contratos 164 del 1 de noviembre de 2014, que tuvo vigencia hasta el 12 de noviembre de 2014 y como quiera que el siguiente contrato fue el número 33 del 6 de enero de 2015, existen más de treinta (30) días hábiles.

Afirma, que está inconforme con la tacha de testigos presentada por el Hospital la Misericordia E.S.E. de San Antonio con relación a la señora a Nubia Cecilia Sanabria en virtud que esta persona tiene demandado al Hospital la Misericordia por hechos muy semejantes por lo que le asiste interés que este proceso sea favorable al accionante.

Indica que tampoco se comparte la decisión de ordenar el reintegro de los aportes en seguridad social al demandante, por cuanto resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el demandante, sino que únicamente es dable consignar los correspondientes al fondo de pensiones De igual forma, la parte demandante presentó recurso de apelación parcial contra la decisión de primera instancia respecto a la declaratoria oficiosa de la prescripción en tanto el juzgado tomó como base únicamente la prueba documental, omitiendo que existen otros elementos probatorios (testimonios ) que el juzgado no valoró, y la actitud procesal de la entidad accionada al no 27 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO contestar la demanda, ni remitir los documentos que tenía en su poder, debiendo además ordenarse el reintegro y el pago de todas las prestaciones sociales.

En este orden de ideas, la Sala procede a resolver la litis del sub judice, el cual se contrae a establecer si es procedente declarar la existencia de un contrato realidad, al considerar que se configuraron los elementos (i) prestación personal del servicio, (ii) remuneración y (iii) subordinación con la entidad accionada, declarando probada la excepción de prescripción, o si, por el contrario, como lo alega la accionada no le asiste el derecho deprecado.

Dado el caso de encontrarse probados los elementos de una relación laboral, se deberá entrar a resolver si es procedente el reconocimiento de todas las prestaciones sociales y el reintegro del accionante. 1. Elementos constitutivos de una relación laboral Sobre los elementos constitutivos de una relación laboral, el Honorable Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, reiteró que la figura del contrato realidad se aplica cuando se acredita la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.

En virtud de lo anterior, se procede analizar si en el caso bajo estudio se configuran los elementos para configurarse un contrato realidad, tales como la prestación del servicio de manera personal, si dichos servicios fueron remunerados, y finalmente, si hubo subordinación. 1.1 Prestación personal del servicio Frente al primer elemento de la relación laboral, concerniente a la prestación personal del servicio, se advierte que, se encuentra acreditado a través de los contratos de servicios que suscribió el señor Harbey Quijano Tifaro con el Hospital La Misericordia ESE de San Antonio NUM OBJETO FECHA INICIO FECHA FINAL VALOR 02 Desarrollo de actividades de administración estadística 02-01-2006 31-12-2006 11.560.839.oo 28 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO 162 Desarrollo de actividades de atención al usuario conforme a las necesidades de la institución y hoja de vida presentada 01-12- 2011 31-12 - 2011 1.323.000.oo 18 Desarrollo de actividades de atención al usuario conforme a las necesidades de la institución y hoja de vida presentada 03-01-2012 02- 03- 2012 2.646.000.oo 75 Desarrollo de actividades de atención al usuario conforme a las necesidades de la institución y hoja de vida presentada 03-03-2012 30-04-2012 2.646.000.oo 117 Desarrollo de actividades de atención al usuario conforme a las necesidades de la institución y hoja de vida presentada 02-05-2012 31-05-2012 1.243.000.oo 153 Suministrar al hospital sus servicios técnicos como coordinador de atención al usuario 01-06-2012 31-08-2012 3.900.000.oo 219 Suministrar al hospital sus servicios técnicos como coordinador de atención al usuario 01-09-2012 31-10-2012 2.600.000.oo 262 Suministrar al hospital sus servicios técnicos como coordinador de atención al usuario 01-11-2012 31-12-2012 2.600.000.oo 008 Suministrar al hospital sus servicios técnicos como coordinador de atención al usuario y tramites de autorizaciones a especialistas 01-01-2013 31-03-2013 4.050.000.oo 055 Suministrar al hospital sus servicios técnicos como coordinador de atención al 01-04-2013 31-05-2013 2.700.000.oo 29 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO usuario y tramites de autorizaciones a especialistas 221 Desarrollo de actividades de atención al usuario conforme a las necesidades de la institución y hoja de vida presentada 01-11-2013 30-11-2013 1.350.000.oo 249 Desarrollo de actividades de atención al usuario conforme a las necesidades de la institución y hoja de vida presentada 01-12-2013 31-12-2013 1.350.000.oo 003 Suministrar al hospital sus servicios técnicos desarrollando actividades de atención al usuario 01-01-2014 30-06-2014 8.100.000.oo 069 Suministrar al hospital sus servicios técnicos desarrollando actividades de atención al usuario 01-07-2014 31-07-2014 1.350.000.oo 089 Suministrar al hospital sus servicios técnicos desarrollando actividades de atención al usuario 01-08-2014 31-08-2014 1.350.000.oo 117 Suministrar al hospital sus servicios técnicos desarrollando actividades de atención al usuario 01-09-2014 30-09-2014 1.350.000.oo 140 Suministrar al hospital sus servicios técnicos desarrollando actividades de atención al usuario 01-10-2014 31-10-2014 1.350.000.oo 164 Suministrar al hospital sus servicios técnicos desarrollando actividades de atención al usuario 01-11-2014 08-11-2014 360.000.oo 033 Suministrar al hospital sus servicios técnicos 06-01-2015 28-02-2015 2.520.000.oo 30 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO desarrollando actividades de atención al usuario 082 Suministrar al hospital sus servicios técnicos desarrollando actividades de atención al usuario 01-03-2015 31-05-2015 4.050.000.oo 130 Suministrar al hospital sus servicios técnicos desarrollando actividades de atención al usuario 01-06-2015 31-10-2015 6.750.000.oo 185 Suministrar al hospital sus servicios técnicos desarrollando actividades de atención al usuario 01-11-2015 30-11-2015 1.550.000.oo 210 Suministrar al hospital sus servicios técnicos desarrollando actividades de atención al usuario 01-12-2015 31-12-2015 1.350.000.oo 016 Suministrar al hospital sus servicios técnicos desarrollando actividades de atención al usuario 02-01-2016 31-12-2016 16.200.000.oo Precisa esta Corporación que los anteriores contratos son los únicos que reposan en el plenario, y si bien los testigos Carlos Alfonso Criollo, Nubia Cecilia Sanabria y Norma Esperanza Urrego señalaron que el señor Harbey Quijano Tifaro prestaba sus servicios en el Hospital demandado desde 1993 porque lo veían en el pueblo, lo cierto es que la vinculación que tuvieron en la entidad fue posterior, por lo que no conocían a través de qué figura jurídica se encontraba contratado.

En efecto, el señor Criollo se vinculó del 2010 al 2016, la señora Urrego del 2006 al 2016, la señora Sanabria del 2012 al 2016. El único testigo que ingresó con anterioridad a prestar sus servicios a la entidad fue el señor Edgar Ricardo Ladino, desde 1994 al 2013 afirmando que conoció al señor Harbey Quijano Tifaro porque laboraban juntos, no obstante, conforme la certificación de pensiones del Fondo Obligatorio Porvenir, se aprecia que quien cotizaba era el Hospital La Misericordia ESE. 31 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO Conforme lo anterior, tal y como lo indicó el juez de primera instancia, no se tomará en cuenta dicho periodo para declarar contrato realidad.

En el mismo sentido, se aprecia que mediante contrato No. 02 de 2006, la entidad accionada contrató al señor Quijano Tifaro para el desarrollo de actividades de administración estadística desde el 2 de enero al 31 de diciembre de 2006, advirtiéndose que cumplía una función específica para cubrir una necesidad del servicio, sin que se hubiesen realizado contratos sucesivos, por lo que no se aprecia que se haya configurado la figura del contrato realidad, como lo señaló el A-quo.

En ese orden de ideas, se dilucida que el accionante prestó sus servicios de manera personal en el Hospital La Misericordia ESE de San Antonio, servicios que se ejercieron de manera directa y personal en actividades de atención al usuario, configurándose el primer elemento del contrato realidad, el cual no ha sido controvertido dentro del proceso. 1.2 Remuneración En cuanto al segundo elemento referente a la remuneración, este se encuentra plenamente acreditado, ya que dentro de los contratos de prestación de servicios que suscribió la demandante y el ente accionado, se pactaron el pago de unas sumas, para que el señor Harbey Quijano Tifaro suministrara sus servicios técnicos desarrollando actividades de atención al usuario, lo que en realidad devienen a constituir en la remuneración respectiva en virtud a la ejecución de la actividad por la que fue contratado el demandante.

Como quiera que los elementos de la prestación personal del servicio y remuneración se encuentran debidamente acreditados, se procede a estudiar el último elemento y más importante, correspondiente a la subordinación, para determinar si efectivamente hubo una relación laboral, como quiera que es dicho elemento en el que existe discrepancia entre las partes. 1.3 Subordinación Finalmente, en cuanto al elemento subordinación la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016), consolidó la definición de dicho elemento, de acuerdo a su reiterada jurisprudencia, así: “Subordinación continuada. […] [L]a subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del 32 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo estrcit (sic), obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” 33 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO Conforme a lo precisado por nuestro máximo órgano de cierre, la subordinación radica sobre la potestad de dirección del empleador, la cual se configura cuando se destina un lugar de trabajo específico, se imponen horarios laborales, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar ya sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

Ante ello, es menester reiterar que el demandante se desempeñaba en actividades de atención al usuario al servicio del HOSPITAL LA MISERICORIDIA ESE DE SAN ANTONIO, por lo cual se trae a colación el objeto de los contratos por prestación de servicios suscritos entre las partes, el cual contempla lo siguiente4: " El contratista se obliga para con la entidad contratante de manera autónoma e independiente a desarrollar actividades de ATENCIÓN AL USUARIO conforme a las necesidades de la institución y a la hoja de vida presentada la cual hace parte integral del presente contrato.”.

Así mismo, se establecieron las siguientes obligaciones contractuales que debía cumplir el contratista, hoy demandante: ALCANCE DEL CONTRATO: Recepcionar quejas, sugerencias y reclamos presentadas por los usuarios ante el Hospital, generar diferentes reportes exigidos por los entes de control y por la Secretaría de Salud del Tolima, generar y cargar solicitudes de autorizaciones ante la Secretaría de Salud del Tolima, realizar reuniones en los diferentes comités institucionales periódicamente y de acuerdo a las directrices de la institución. RESULTADOS MINIMOS ESPERADOS: Con el fin de mantenerse actualizado por la prestación del servicio con calidad se hace necesario asistir y recibir capacitación en aspectos relacionados de su profesión y administrativos que respondan al direccionamiento estratégico institucional.

Para tener documentado el proceso asistencial se deben diligenciar todos los registros de su competencia sobre la atención (físicos o electrónicos), cumpliendo con las normas sobre manejo de la historia, documentos clínicos y sobre la confidencialidad de la información o el secreto profesional. El uso racional de los elementos, materiales y equipos asignados a su área se logra con la custodia de los mismos.

Para contribuir al cumplimiento de la plataforma estratégica institucional se debe participar en el desarrollo de los planes, programas y proyectos de la institución. 4 Ver folio 1047 del CD que reposa en el cartulario. 34 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO De conformidad con las obligaciones contractuales que debía cumplir el demandante como contratista, se evidencia que, las mismas no podían ser atendidas de forma autónoma y con independencia como quiera que el empleo ejercido fue requería recepcionar quejas, sugerencias y reclamos presentados por los usuarios ante el Hospital, el cual entiende la Sala que requiere sujeción frente al usuario.

Ahora bien, el principio de coordinación consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito Al contrario, la subordinación conlleva la sujeción del trabajador hacia su empleador, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. En el sub-judice, no se aprecia que exista coordinación, pues el demandante ejercía sus funciones bajo órdenes de la entidad demandada, tales como: la imposición de horario, imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, ejercía un cargo que su naturaleza es de categoría subalterna, se le exigían capacitaciones e incluso el uso racional de los elementos, materiales y equipos asignados A pesar de que, en el objeto de los contratos se indicó que, el servicio prestado era de libre autonomía e independencia, lo cierto es, que, en las obligaciones contractuales y la ejecución de ésta, demostraron que entre el demandante y la entidad accionada se dio una inequívoca relación de trabajo.

Ahora, que no se haya acreditado en el sumario que la demandada tuviera en la planta de personal un cargo igual o con similares funciones a las ejercidas por la actora, no es óbice para colegir que sea la única forma de establecer las condiciones de tiempo, modo y lugar, en que se prestó sus servicios, y la sujeción a los mismos horarios y superiores jerárquicos.

Pues, las pruebas en conjunto incorporadas oportunamente al proceso, permitieron establecer los mentados presupuestos. Adicionalmente, para probar la subordinación, reposan los testimonios de los señores Carlos Alfonso Criollo, Noma Esperanza Urrego, Nubia Sanabria y Edgar Ricardo, los cuales fueron recaudados en la audiencia de pruebas celebrada por 35 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO el A Quo, de los cuales se extrae que el accionante recibía ordenes para el cumplimiento de sus funciones, las cuales eran dadas por la gerencia y el encargado de manejo de personal y precisaron que as funciones que cumplía se encontraban dirigidas a la atención de los usuarios de la entidad.

Cabe precisar que, el apoderada judicial de la entidad accionada tachó de sospechoso el testimonio de la señora Nubia Cecilia Sanabria, en virtud de que se encontraba en la misma situación de la demandante e igualmente, tiene demandada al Hospital La Misericordia ESE de San Antonio por hechos de idénticos contornos al que se suscita en el presente medio de control.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, el artículo 211 del CGP establece que, cuando se proponga y sustente una tacha sobre la imparcialidad o credibilidad del testigo, como en el sub judice, "el juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso", dicha duda no puede generar de entrada la necesidad de juzgar la admisibilidad y validez de la prueba.

Lo anterior, permite dilucidar que, esta duda no genera de entrada la necesidad de enjuiciar la admisibilidad o no de la prueba, sino que obliga a examinar con mayor rigor la declaración para verificar que sea consistente y objetiva, y que los criterios de valoración deban ser más exigentes y rigurosos en esta providencia. Por esta razón, la Sala tiene en cuenta dicho testimonio recaudado en la diligencia de pruebas, siendo necesario analizarlos de forma rigurosa, escudriñando sus afirmaciones de manera estricta y confrontándolos con el material probatorio restante para verificar si el motivo que generaba la duda respecto de su imparcialidad había afectado efectivamente la objetividad de la declaración. Aclarado lo anterior, se tiene que, de acuerdo a lo manifestado por los testigos, se evidencia que, se encuentra probada la subordinación, en tanto, son concordantes al afirmar que el señor Harbey Quijano Tifaro debía cumplir con el horario de la entidad, atender a los usuarios, rendir informes, obedecer las ordenes del gerente de la entidad, el servicio debía prestarse en las instalaciones de la entidad contratante y con los elementos que le brindaban, limitando absolutamente la autonomía y la coordinación del tiempo del demandante.

De conformidad con los precedentes jurisprudenciales señalados en el marco normativo de esta providencia y de acuerdo al material probatorio aportado al plenario, reitera la Sala que, no son de recibo los argumentos esbozados por la parte recurrente, al afirmar, que las funciones desempeñadas por la accionante fueron ejercidas de forma autónoma y que solo hubo coordinación, pues la figura de prestación de servicios, no puede ser usada para ocultar el desarrollo de actividades misionales, como ocurrió en el caso bajo estudio. 36 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO Por consiguiente, no existe duda para la Sala que en el sub judice, se configuraron los elementos de una relación laboral tal y como lo consideró el Juez de primera instancia, razón por la cual, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, la situación de la accionante amerita especial protección del Estado.

En este orden de ideas, se mantendrá incólume la decisión del A Quo, en lo que respecta a la declaratoria de existencia de contrato realidad de la accionante con el Hospital La Misericordia ESE de San Antonio, al estar acreditados los tres elementos de la relación laboral, esto es: Prestación personal del servicio, subordinación y remuneración, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Así las cosas, procederá el Tribunal a resolver los aspectos relacionados con la prescripción, al ser un aspecto recurrido tanto por la parte demandante como por la entidad accionada 2.

Del tiempo laborado por el demandante Al revisar el material probatorio que reposa en el plenario, se desprende los siguientes tiempos: NUM OBJETO FECHA INICIO FECHA FINAL INTERRUPCIÓN 162 Desarrollo de actividades de administración estadística 01-12- 2011 31-12 - 2011 --- 18 Desarrollo de actividades de atención al usuario conforme a las necesidades de la institución y hoja de vida presentada 03-01-2012 02- 03- 2012 1 día hábil 75 Desarrollo de actividades de atención al usuario conforme a las necesidades de la institución y hoja de vida presentada 03-03-2012 30-04-2012 --- 117 Desarrollo de actividades de atención al usuario conforme a las 02-05-2012 31-05-2012 --- 37 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO necesidades de la institución y hoja de vida presentada 153 Desarrollo de actividades de atención al usuario conforme a las necesidades de la institución y hoja de vida presentada 01-06-2012 31-08-2012 --- 219 Suministrar al hospital sus servicios técnicos como coordinador de atención al usuario 01-09-2012 31-10-2012 --- 262 Suministrar al hospital sus servicios técnicos como coordinador de atención al usuario 01-11-2012 31-12-2012 --- 008 Suministrar al hospital sus servicios técnicos como coordinador de atención al usuario 01-01-2013 31-03-2013 --- 055 Suministrar al hospital sus servicios técnicos como coordinador de atención al usuario y tramites de autorizaciones a especialistas 01-04-2013 31-05-2013 --- 221 Suministrar al hospital sus servicios técnicos como coordinador de atención al usuario y tramites de autorizaciones a especialistas 01-11-2013 30-11-2013 --- 249 Desarrollo de actividades de atención al usuario conforme a las necesidades de la 01-12-2013 31-12-2013 --- 38 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO institución y hoja de vida presentada 003 Desarrollo de actividades de atención al usuario conforme a las necesidades de la institución y hoja de vida presentada 01-01-2014 30-06-2014 --- 069 Suministrar al hospital sus servicios técnicos desarrollando actividades de atención al usuario 01-07-2014 31-07-2014 --- 089 Suministrar al hospital sus servicios técnicos desarrollando actividades de atención al usuario 01-08-2014 31-08-2014 --- 117 Suministrar al hospital sus servicios técnicos desarrollando actividades de atención al usuario 01-09-2014 30-09-2014 --- 140 Suministrar al hospital sus servicios técnicos desarrollando actividades de atención al usuario 01-10-2014 31-10-2014 --- 164 Suministrar al hospital sus servicios técnicos desarrollando actividades de atención al usuario 01-11-2014 08-11-2014 --- 033 Suministrar al hospital sus servicios técnicos desarrollando actividades 06-01-2015 28-02-2015 37 días hábiles 39 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO de atención al usuario 082 Suministrar al hospital sus servicios técnicos desarrollando actividades de atención al usuario 01-03-2015 31-05-2015 --- 130 Suministrar al hospital sus servicios técnicos desarrollando actividades de atención al usuario 01-06-2015 31-10-2015 --- 185 Suministrar al hospital sus servicios técnicos desarrollando actividades de atención al usuario 01-11-2015 30-11-2015 --- 210 Suministrar al hospital sus servicios técnicos desarrollando actividades de atención al usuario 01-12-2015 31-12-2015 --- 016 Suministrar al hospital sus servicios técnicos desarrollando actividades de atención al usuario 02-01-2016 31-12-2016 --- En este punto es menester advertir, que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de estado, de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), se pronunció sobre el término para determinar si hay o no solución de continuidad, donde estableció: [L]a Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.

Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de 40 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado” Atendiendo la tesis, de nuestro máximo órgano de cierre, se dilucida que la Sala Plena acogió como término general 30 días hábiles, sin que esto impida que el Juez en cada caso particular tenga en cuenta un término mayor, para lo cual, dando aplicación a dicho precepto jurisprudencial de tal envergadura, esta Corporación advierte, que de acuerdo al certificado de pensiones de Porvenir, así como los testimonios aportados al plenario, si en algún momento llegó a existir alguna interrupción, la Sala dando aplicación a los principios de favorabilidad y el in dubio pro operario, favorecerá al trabajador, por lo que se entenderá que la relación laboral fue sin solución de continuidad, desde el 1 de diciembre de 2011 al 31 de diciembre de 2016 Por tal razón, el señor HAREY QUIJANO TIFARO se hace acreedora al reconocimiento y pago de todos los emolumentos laborales, y de toda especie relacionada con el cargo que ostentó el demandante, de conformidad con lo dispuesto por el Honorable Consejo De Estado, periodo dentro del cual deberá pagar a favor de la parte actora todas las prestaciones sociales, teniendo en cuenta el monto mensual pagado por concepto de honorarios contractuales. 3.

De la prescripción de los derechos laborales Resulta importante señalar, que la postura inicialmente adoptada por el Consejo de Estado5, en torno a la prescripción de los derechos derivados de un contrato realidad, se edificaba sobre la premisa según la cual, en tratándose de estos asuntos, el derecho surge desde el momento en que mediante sentencia judicial se declaraba la existencia de una relación laboral, a ello se le conoce como sentencia constitutiva de derechos, por lo tanto afirma dicha corporación, no era posible predicar la prescripción de derechos frente a una obligación que no había nacido a la vida jurídica.

Sin embargo, la anterior posición fue morigerada por el órgano de cierre, al precisar que, pese al carácter constitutivo de la sentencia en este tipo de asuntos, y aun cuando el término de prescripción comience a contarse a partir de su ejecutoria, ello no faculta al interesado para radicar la petición ante la administración en cualquier tiempo, en la medida que debe reclamar sus derechos dentro de un plazo razonable. 5 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo-.

Sentencia del 19 de febrero de 2009. C.P. Dra. Bertha Lucia Ramírez. Radicado Nro. 2000-03449-01. 41 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO Sobre el particular señaló: “(…) En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.

Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan.

En los casos analizados en épocas anteriores por la Sala, como el estudiado en la sentencia cuyo aparte se transcribió previamente, la relación contractual terminó en mayo de 2000 y la reclamación de reconocimiento de las prestaciones sociales se hizo en ese mismo año y dio origen al oficio acusado expedido en el mes de septiembre, es decir, no había vencido el término para que el demandante reclamara sus derechos laborales, consistentes en la declaración misma de la relación laboral.

Igual ocurrió en el caso analizado en el proceso con radicación No. 23001-23- 31-000-2002-00244-01 (No. Interno 2152-06), Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, en cuyo caso estudiado la relación contractual terminó en el año 2000 y la reclamación de las prestaciones en sede administrativa se realizó antes de que transcurrieran 3 años, originando una respuesta negativa por parte de la administración de fecha enero 30 de 2002, es decir, tampoco había vencido la oportunidad para que el demandante reclamara sus derechos laborales.

No ocurre lo mismo en el caso bajo análisis, cuando se trata de relaciones contractuales extinguidas algunas en el año 1994, otras en los años 2000, 2001, 2002 o máximo hasta el año 2003, pero la reclamación en sede administrativa se hizo hasta el año 2010, mediante escrito radicado el 30 de julio (fl. 2). Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda en la sentencia trascrita, solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral, debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de 42 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.”6 (Negrillas fuera del texto original) En ese orden de ideas, para la Sala resulta claro que: ➢ La sentencia que reconoce la existencia de una relación laboral es constitutiva de derechos, y en consecuencia la exigibilidad de las prebendas reconocidas solo puede predicarse a partir de la ejecutoria de la respectiva decisión judicial. ➢ La prescripción trienal de los derechos reconocidos se cuenta a partir de la ejecutoria de la sentencia constitutiva. ➢ El interesado debe acudir en un término razonable ante la administración para reclamar el reconocimiento de sus prestaciones sociales y demás acreencias laborales, que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe hacerse dentro de los tres (3) años siguientes al rompimiento del vínculo contractual.

Así las cosas, no hay duda de que, con el material probatorio que reposa en el plenario y los precedentes jurisprudenciales, se lograron acreditar los elementos necesarios para configurarse una relación laboral sin solución de continuidad entre el señor HARBEY QUIJANO FITARO y el HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO, desde el 1 de diciembre de 2011 al 31 de diciembre de 2016 Por lo tanto, si el último contrato de servicios suscrito entre las partes finiquitó el 31 de diciembre de 2016, el accionante contaba hasta el 31 de diciembre de 2019, para solicitar el reconocimiento de la relación laboral, observándose que la reclamación administrativa se hizo el 8 de septiembre de 2017, y la demanda se instauró el 8 de mayo de 2018, es decir, sin que hubiere superado el término para que operara el fenómeno de la prescripción. Por lo tanto, en contraposición a lo referido por la entidad accionada y por el juez de primera instancia, en el sub-judice, no hay lugar a declarar la prescripción sobre ningún periodo contractual, pues, se itera, solo existió una única vinculación laboral sin solución de continuidad, desde el 1 de diciembre de 2011 al 31 de diciembre de 2016, razón por la cual, se revocará lo relacionado con este aspecto.

Corolario a lo anterior, y al haberse reclamado oportunamente la declaración de la existencia de la relación laboral, en los periodos referenciados en parte 6 Consejo de Estado, - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda -. Sentencia del 09 de Abril de 2014. C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación Nro. 20001-23-31-000-2011-00142-01(0131-13) 43 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO precedente, lo que se impone es el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que hubiese tenido derecho los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, teniendo en cuenta para ello, el valor pagado mensualmente por los servicios.

Respecto a la solicitud de reintegro, se confirmará lo señalado por el A-quo, en tanto, la terminación de la vinculación se dio como consecuencia de la finalización del término del contrato 016 de 2016, sin que se pueda analizar adicionalmente, como quiera que la declaratoria de existencia de un contrato realidad no da lugar a la configuración de la calidad de empleado público del contratista, mas aún cuando reposa acta de terminación bilateral del contrato de prestación de servicios No. 016 de 2016, suscrita por el señor Harbey Quijano Tífaro y en la que se señaló que las partes daban por terminado el mencionado acuerdo, por haberse cumplido el objeto y las obligaciones del mismo.

En el mismo sentido, atendiendo que el Sistema de Seguridad Social Integral, previsto en la Ley 100 de 1993, prevé que los aportes por estos conceptos, corresponden en forma compartida por el empleador y el empleado, es menester precisar, que la accionada deberá tener en cuenta el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2011 al 31 de diciembre de 2016, tomando el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sobre el porcentaje que el correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar que las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar completar, según el caso, el porcentaje que le incumplía como trabajadora, tal y como se dejó señalado por el H. Consejo de Estado, en su Sentencia de Unificación, lo anterior, con el fin de evitar que se verifique un doble pago por este concepto.

Las sumas reconocidas deberán ajustarse en su valor con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, 44 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Conforme lo anterior, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal7, razón por la cual se procederá a revocar este aspecto de la sentencia de primea instancia. En consecuencia, se CONFIRMARÁ PARCIALMENTE la sentencia de fecha 19 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, debiéndose modificar los numerales primero, tercero, cuarto y quinto de la resolutiva de la providencia recurrida, los cuales quedarán de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción.

TERCERO: CONDÉNESE al Hospital la Misericordia de San Antonio – Tolima, a reconocer y pagar al señor HARBEY QUIJANO TIFARO identificado con cédula de ciudadanía N° 6.002.969, el valor de las prestaciones sociales adeudadas, las cesantías y los intereses de las cesantías, correspondientes a las devengadas y efectivamente pagadas a un auxiliar de la entidad demandada, desde el 1 de diciembre de 2011 al 31 de diciembre de 2016, teniendo en cuenta para ello los honorarios contractuales fijados y devengados mensualmente por el demandante en los términos expuestos en la parte considerativa de la demanda.

CUARTO: CONDENAR a la entidad demandada, a cubrir los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor del señor HARBEY QUIJANO TIFARO, desde el 1 de diciembre de 2011 al 31 de diciembre de 2016, tomando para estos efectos como ingreso base de cotización (IBC) pensional del accionante los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios.

Así mismo, se dispondrá que la parte actora deberá acreditar que las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, y dado el caso que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar completo, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, tal y como se dejó señalado por el H. Consejo de Estado, en su Sentencia de Unificación, siendo improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal8. 7 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 8 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 45 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO QUINTO.- Los valores adeudados por concepto de la prestación reconocida, deberán actualizarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. DE LA CONDENA EN COSTAS Sin costas al haber prosperado parcialmente los recursos de apelación interpuestos por ambas partes.

D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 19 de abril de 2022, mediante la cual el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor HARBEY QUIJANO TIFARO en contra del HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - MODIFICAR los numerales numerales primero, tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva de la providencia recurrida, los cuales quedaran así: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción.

TERCERO: CONDÉNESE al Hospital la Misericordia de San Antonio – Tolima, a reconocer y pagar al señor HARBEY QUIJANO TIFARO identificado con cédula de ciudadanía N° 6.002.969, el valor de las prestaciones sociales adeudadas, las cesantías y los intereses de las cesantías, correspondientes a las devengadas y efectivamente pagadas a un auxiliar de la entidad demandada, desde el 1 de diciembre de 2011 al 31 de diciembre de 2016, teniendo en cuenta para ello los honorarios contractuales fijados y devengados mensualmente por el demandante en los términos expuestos en la parte considerativa de la demanda.

CUARTO: CONDENAR a la entidad demandada, a cubrir los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor del señor HARBEY QUIJANO TIFARO, desde el 1 de diciembre de 2011 al 31 de diciembre de 2016, tomando para estos efectos como ingreso base de cotización (IBC) pensional del accionante los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios. 46 RADICACION: 73001-33-33-006-2018-00141-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE(S): HARBEY QUIJANO TIFARO DEMANDADO(S): HOSPITAL LA MISERICORDIA ESE DE SAN ANTONIO Así mismo, se dispondrá que la parte actora deberá acreditar que las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, y dado el caso que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar completo, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, tal y como se dejó señalado por el H. Consejo de Estado, en su Sentencia de Unificación, siendo improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal9.

QUINTO. - Los valores adeudados por concepto de la prestación reconocida, deberán actualizarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

TERCERO: Sin costas CUARTO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado - Salva voto parcialmente - 9 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).