Ibagué, primero (1) de agosto de dos mil veinticuatro (2.024) Radicación Nº.: N° Interno: 73001-33-33-011-2019-00236-01 1618/2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OLGA LUCIA AQUITE SALAZAR Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA –FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial de la accionada en contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué el día 21 de noviembre de 2022, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Pretensiones1 “PRIMERA: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 3519 de noviembre 17 de 2018, el cual dispuso “negar la reliquidación solicitada por la señora Olga Lucía Aquite Salazar, identificada con C.C.47.43.352, en cuanto a la inclusión de los factores salariales percibidos en el último año de servicios.
SEGUNDA: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 0109 de junio 27 de 2018, el cual decidió “Confirmar el contenido de la Resolución No 3519 del 17 de noviembre de 2018, proferida por la Secretaría Administrativa- Dirección del Fondo Territorial de Pensiones”. TERCERA: Declarar que mi poderdante la señora Olga Lucia Aquite Salazar en calidad de compañera permanente supérstite y sustituta de la pensión de del docente Juvenal Arias Rodríguez (q.e.p.d.) tiene derecho a que el Departamento del Tolima- Fondo Territorial de Pensiones, reliquide y pague la pensión de jubilación, incluyendo para ello todos los factores salariales que devengo durante el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio (Diciembre 01 de 2003 a noviembre 30 de 2004) CUARTA: Se condene al Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones a que proceda a reconocer, reliquidar y pagar a mi poderdante la pensión de jubilación, tomando para ello la última asignación e incluyendo todos los haberes devengados, tales como el sobresueldo, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de alimentación y demás factores percibidos en el último año de servicios de mi poderdante. 1 Ver Expte Juzgado- Archivo 01- fls 9-10 Radicación Nº.: 73001-33-33-011-2019-00236-01 N° Interno: 1618/2023 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Olga Lucia Aquite Salazar Demandado: Departamento Del Tolima –Fondo Territorial De Pensiones QUINTA: Se condene al Departamento del Tolima– Fondo Territorial de Pensiones para que disponga la cancelación o pago debidamente indexado del retroactivo pensional dejado de cancelar, desde la acusación del derecho hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia, con base en la formula (…) SEXTA: Se condene a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudados a mi poderdante, se indexen los valores causados tomados como computo del IBL a valor real y presente de manera previa al trámite del punto uno. SEPTIMA: Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los intereses comerciales y moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, según lo previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
OCTAVO: Una vez agotado este procedimiento, liquide la nueva mesada pensional y en consecuencia determine la diferencia entre lo pagado y dejado de pagar tomando como base la primera mesada y en progresión aritmética y geométrica, tomando como base el I.P.C. año a año y mes a mes, en una regresión compuesta para llegar a concluir el monto total y final de la pensión.
NOVENO: En caso de ordenar su Despacho descontar aportes devengados y no cotizados, se realice a partir del momento en que comenzó mi mandante a devengar los factores reclamados.
DECIMO: Se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 192 del CPACA. DECIMO PROMERO: Se condene a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho”. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1- Mediante Resolución No 0807 de 09 de agosto de 1982, la Caja de Previsión Social del Tolima ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor Juvenal Arias Rodríguez, sobre el 75% del salario básico devengado durante el último año de servicio conforme a lo establecido en la Ordenanza 057 de 1966, sin que fuesen tenidos en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por este en su último año de servicio 2- Mediante Resolución No 00002511 de 10 de octubre de 2013 se ordenó la sustitución de la pensión del señor Juvenal Arias Rodríguez, con ocasión de su fallecimiento a favor de la señora Olga Lucía Aquite Salazar. 3- Manifestó que Juvenal Arias Rodríguez (q.e.p.d.) había nacido el 07 de mayo de 1939 y había prestado sus servicios como docente del Departamento del Tolima desde el 01 de marzo de 1961 hasta e 30 de noviembre de 2004, por lo que para el 28 de enero de 1985 contaba con más de 15 años de servicio, circunstancia esta que lo hacía beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985. 4- Mediante petición radicada el pasado 11 de octubre de 2018, la demandante solicitó la reliquidación de la mesada pensional que le fue sustituida, con la inclusión de todos los factores salariales devengados por su extinto compañero en su último año de servicios, petición que fue despachada desfavorablemente a través de la Resolución No 3519 de 17 de noviembre de 2018. 2 Ver Expte Juzgado- Archivo 1 – fls 10-11 Radicación Nº.: 73001-33-33-011-2019-00236-01 N° Interno: 1618/2023 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Olga Lucia Aquite Salazar Demandado: Departamento Del Tolima –Fondo Territorial De Pensiones 4- Por Resolución No 0109 de 27 de junio de 2019, la entidad accionada resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que negó la reliquidación pensional, confirmándola en su totalidad 3.- Contestación de la demanda3 Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la entidad demandada presentó escrito de contestación a través de su vocero judicial, en los términos que a continuación se sintetizan: Indicó que el factor salarial ordenado en el acto de reconocimiento pensional del extinto Juvenal Arias Rodríguez fue correcto y por lo tanto la aquí demandante no podía pretender el reajuste a la pensión de sobrevivientes con la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se hicieron aportes para pensión. Precisó que, conforme a lo expuesto por el Consejo de Estado, la pensión reconocida bajo el amparo Ordenanza 057 de 1966, no constituye una prestación pensional especial, sino un señalamiento de requisitos especiales para su reconocimiento, como lo era la acreditación de 20 años de servicio a cualquier edad, fijando el 75% de lo devengado en el último año de servicios como asignación salarial.
Afirmó que no era posible ordenar la reliquidación pretendida, por cuanto la norma que sirvió de sustento para su reconocimiento había sido retirada del ordenamiento jurídico, por lo que no se podía hacer un análisis de legalidad con fundamento en las Ley 6 de 1945, Ley 4 de 1966, Ley 33 de 1985 y decreto Ley 1045 de 1975, pues las mismas no habían sido aplicadas en su oportunidad y el acto administrativo enjuiciado nació a la vida jurídica como consecuencia de la Ordenanza que fue expulsada del mundo jurídico.
Propuso los siguientes medios exceptivos: Imposibilidad legal del Departamento para acceder a lo pretendido por inaplicación de las normas; Inexistencia del derecho pretendido y, cobro de lo no debido. 4.- La sentencia apelada4 Lo es la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2022, por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
Expresó que la Ordenanza 057 de 1997 en un principio había sido expedida bajo aparente competencia legal por parte de la Asamblea Departamental del Tolima, sin embargo la misma había sido declarada nula por esta Corporación; igualmente señaló, que si bien la aludida ordenanza había sido expulsada del ordenamiento jurídico, en aras de garantizar la vigencia de los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas se previó al momento de su anulación, que las pensiones que hubieran sido reconocidas bajo el amparo de dicha norma fueran respetadas.
Aseveró que conforme a las probanzas allegadas al expediente el señor Juvenal Arias Rodríguez era beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 33 de 1985, por lo que, en aras de garantizar la efectividad del principio de favorabilidad, el mismo tenía derecho a la reliquidación pensional de conformidad con lo preceptuado en la Ley 6 de 1945, Ley 4 de 1966 y Decreto 1045 de 1978, teniendo en cuenta todos los factores devengados en su último año de servicios. 3 Ver Expete Juzgado- Archivo 1- fls 94-101 4 Ver Expte Juzgado- Archivo 23 Radicación Nº.: 73001-33-33-011-2019-00236-01 N° Interno: 1618/2023 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Olga Lucia Aquite Salazar Demandado: Departamento Del Tolima –Fondo Territorial De Pensiones De acuerdo a lo anterior, el Juez de instancia declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, ordenando a la accionada reliquidar la pensión de sobrevivientes de la señora Olga Lucía Aquite Salazar, derivada de la pensión de jubilación que le fue reconocida al extinto Juvenal Arias Rodríguez, incluyendo la prima de alimentación, prima de navidad y prima de vacaciones, devengados por éste en el último año de servicios, esto es del 01 de agosto de 2003 al 30 de julio de 2004, toda vez que en el reconocimiento pensional sólo se había incluido la asignación básica y el sobresueldo.
Autorizó a la entidad demandada para descontar el valor de los aportes correspondientes a los factores salariales a incluir como base del quantum pensional y sobre los cuales no se hubiese efectuado la deducción legal. 5.- El recurso de apelación5 Interpuesto oportunamente por el apoderado de la accionada, mediante el cual solicita la revocatoria del fallo de primer grado y en consecuencia se nieguen las pretensiones de la demanda.
Además de reiterar textualmente todos los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda, trajo en cita una sentencia proferida por esta Corporación en donde se negó la reliquidación de una pensión reconocida bajo lo normado en la Ordenanza 057 de 1966. Dijo que conforme a la sentencia de unificación SUJ014 de 25 de abril de 2019, no había lugar a la reliquidación pensional pretendida por la demandante debido a que dicha prestación era de carácter ordinario y se regía bajo lo normado en la ley 33 y 62 de 1985; así mimo señaló que debía comprobarse que sobre los factores que se pretende fuesen incluidos se hubieren realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
Adujo que la posición del a quo era contraría a la asumida por este Tribunal, ya que enmarcó la pensión otorgada bajo la Ordenanza 057 de 1966 en los términos del régimen pensional establecido en el Decreto 1045 de 1978, en tanto esta Corporación lo hizo bajo lo normado en las leyes 33 y 62 de 1985, y sólo procede la reliquidación con la inclusión de los factores sobre los cuales se hubiesen realizado los correspondientes aportes a pensión. III.
TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 14 de febrero de 2024 se admitió el recurso de alzada interpuesto por el apoderado judicial de la accionada, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2081 de 2021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia 5 Ver Expte Juzgado- Archivo 26 Radicación Nº.: 73001-33-33-011-2019-00236-01 N° Interno: 1618/2023 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Olga Lucia Aquite Salazar Demandado: Departamento Del Tolima –Fondo Territorial De Pensiones Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos; asimismo, que son apelables las sentencias de primera instancia expedidas por los mismos funcionarios judiciales. 2.- Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es procedente la reliquidación de la pensión sustituida a la señora OLGA LUCIA AQUITE SALAZAR, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios por el extinto señor Juvenal Arias Rodríguez, tal como lo ordenó el juez de instancia, o si, por el contrario, y como los sostiene el recurrente, los actos expedidos por la entidad accionada, mediante los cuales se negó la reliquidación pensional de la demandante, se encuentran ajustados a derecho. 3.- Fondo del asunto 3.1.
Naturaleza jurídica de la pensión de jubilación con origen en la Ordenanza 057 de 1966. Lo primero que debe destacarse es que la pensión que le fue reconocida a la señora Juvenal Arias Rodríguez, por la Caja de Previsión Social del Departamento del Tolima, en los términos de la Resolución No. 0807 del 09 de agosto de 1982,, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de este, con fundamento en la Ordenanza No. 057 de 1966, expedida por la Asamblea del Departamento del Tolima, artículo 25, cuya disposición fue anulada por esta Corporación en decisión que fue confirmada ulteriormente por el H. Consejo de Estado en sentencia del 29 de noviembre de 1993.
El fundamento de la decisión anulatoria básicamente consistió en que, a partir de la expedición de la Constitución de 1886, las asambleas departamentales no tenían la facultad de regular regímenes prestacionales para servidores públicos, puesto que se trataba de una atribución exclusiva del Congreso de la República. No obstante, lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que, en aras de garantizar la vigencia de los derechos adquiridos, era necesario respetar los derechos que fueron reconocidos a los docentes del Departamento del Tolima en vigencia de dicha Ordenanza.
Con relación a estas pensiones, el H. Consejo de Estado, en sendas providencias como la proferida por la Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, en sentencia del 7 de junio de 2007 dictada dentro del proceso con Radicación N°. 73001-23-31-000-2000-03669- 01(4016-05), destacó que por haber sido expedidas con fundamento en un acto contrario a la Constitución que fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición de reajuste no puede prosperar, pues a las asambleas departamentales no les correspondía regular las materias relativas a las prestaciones de los empleados al servicio de los departamentos ni de sus entidades descentralizadas.
Explicó la alta Corporación, que las pensiones de jubilación reconocidas a los servidores públicos con fundamento en normas de carácter territorial mantienen su vigencia por así haberlo previsto el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por tratarse de situaciones jurídicas consolidadas. Sin embargo, ello no implicó que se legalizaran las normas que ampararon la concesión de esas pensiones.
Radicación Nº.: 73001-33-33-011-2019-00236-01 N° Interno: 1618/2023 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Olga Lucia Aquite Salazar Demandado: Departamento Del Tolima –Fondo Territorial De Pensiones En este punto la Sala debe precisar que si bien, en otros pronunciamientos el Consejo de Estado ha interpretado que si aunque la pensión de los allí demandantes fue reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966, ello no le restaba el carácter de “ordinaria”; sin embargo, dicha postura no fue acogida por esta Corporación, en la consideración de que es justamente el carácter de “especial” que se otorga a partir del reconocimiento de una pensión, bajo unas circunstancias y requisitos diferentes, que varían ostensiblemente de las condiciones generales, estableciendo un derecho solo en atención al tiempo de servicios, sin tener en cuenta la edad del beneficiario; por ende, siempre ha postulado la tesis que se trata de una pensión “especial”, no susceptible de “reliquidación”.
No obstante la anterior postura, un significativo número de sentencias expedidas por este Tribunal que han negado la reliquidación de las pensiones con origen en la Ordenanza 057 de 1966, invocando el prealudido argumento, han sido objeto de amparos constitucionales por parte de nuestro superior funcional, en las que ha indicado de manera invariable que se debe acoger el criterio más favorable en relación con el tema debatido, es decir, el adoptado en providencia del 18 de febrero de 2010 proferida dentro del proceso con radicación N°. 73001-23-31-000-2004-02509-01 (Interno 1874-2007), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve6, en donde se consideró que a pesar de la pensión haber sido reconocida en los términos de la anulada Ordenanza 057 de 1966, para efectos de su reliquidación se sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes.
En lo fundamental señaló el citado proveído: “La actora fue pensionada al cumplir el requisito “tiempo de servicio” que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero ésta sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria.
Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria es la Ley 62 de 1985…” (…) En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparte los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación…” (Subrayas fuera de texto).
Huelga agregar, que a través de la Sentencia T-024 del 05 de febrero de 2018, la Corte Constitucional se pronunció sobre la naturaleza jurídica de la pensión que nos ocupa, y la procedencia de su reliquidación, acotando que la protección constitucional se prodiga a partir de la violación directa de la Constitución y al principio de favorabilidad, y no al precedente judicial.
Sobre el particular señaló lo siguiente: “(…) Diversidad de interpretaciones desarrolladas por el Consejo de Estado sobre la reliquidación de pensiones concedidas bajo los parámetros de 6 Ver sentencia del 04 de octubre de 2017, dictada dentro de la acción de tutela con Radicación No. 11001-03-15-000-2017- 00974-00 Radicación Nº.: 73001-33-33-011-2019-00236-01 N° Interno: 1618/2023 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Olga Lucia Aquite Salazar Demandado: Departamento Del Tolima –Fondo Territorial De Pensiones la Ordenanza Nº 057 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima y declarada nula por esa Corporación 24.
Como se desprende de los antecedentes planteados en este asunto, en 1966 la Asamblea Departamental del Tolima, expidió la Ordenanza Nº 057, a partir de la cual se establecieron algunos de los requisitos para que los docentes de ese departamento adquirieran su pensión de jubilación. Sin embargo, esa Ordenanza fue declarada nula por el Consejo de Estado el 29 de noviembre de 19937.
Lo anterior, debido a que las asambleas departamentales no eran competentes para regular las prestaciones sociales de los empleados públicos, en tanto, según la Constitución de 1886 y la vigente, dicha función es exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en ejercicio de facultades extraordinarias. A pesar de esa declaratoria de nulidad, todas aquellas personas que tenían derechos adquiridos bajo esa normatividad tuvieron la posibilidad de obtener sus pensiones según lo estipulado con anterioridad, pero sólo con relación al reconocimiento de su derecho pensional como tal. 25.
Ahora bien, la controversia interpretativa surge cuando, años después del reconocimiento de dichas pensiones, algunos beneficiarios solicitaron la reliquidación de sus mesadas pensionales, al considerar que no se les incluyeron todos los factores salariales que devengaban al momento de efectuar sus retiros definitivos del servicio, lo anterior con fundamento en el mandato constitucional, también consagrado en el artículo 53 Superior, respecto del derecho que tienen los pensionados al pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones.
El problema jurídico surgió entonces respecto de la necesidad de establecer qué régimen era aplicable a tales prestaciones que fueron reconocidas bajo un supuesto que desapareció del ordenamiento jurídico nacional (la Ordenanza), debido a que su expedición fue inconstitucional. En esa medida, las personas acudieron a las distintas instancias judiciales para buscar una solución a sus peticiones de reliquidación, y ese ejercicio litigioso dio como resultado la posibilidad de dos interpretaciones de la situación jurídica de estos docentes. 25.1.
La primera interpretación indica que los docentes que obtuvieron su pensión bajo los parámetros de la Ordenanza Nº 057 de 1966, no pueden ser beneficiarios de otro tipo de emolumentos, ya que, el fundamento jurídico de su prestación es ilegal. Esta postura fue reconocida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en especial, en la sentencia del 7 de junio de 20078, que expresamente indicó: “Conforme a lo expuesto, si la reliquidación de la pensión a la que aspira el demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea del Tolima, y tal acto por ser contrario a la Constitución fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición no puede prosperar… (…) En estas condiciones mal podría la Sala reconocer un emolumento con base en una norma que ya fue declarada nula.
En otras palabras, la Ordenanza no le sirve al demandante de sustento de su pretensión. La administración en el acto administrativo demandado negó el derecho al peticionario, entre otros, bajo el argumento de que la liquidación pensional se efectuó con fundamento en la Ordenanza 57 de 1966. El estudio de legalidad del acto conforme a los argumentos que expresa el demandante y que adujo ante la administración, tendientes a que se incluyan en su liquidación todos los sueldos devengados en el último año de servicios, incluidos la prima de navidad y académica, implicaría para la Sala, necesariamente, revisar la decisión acusada a la luz de la 7 C. P. Álvaro Lecompte Luna. 8 M. P. Alejandro Ordoñez Maldonado.
Radicación Nº.: 73001-33-33-011-2019-00236-01 N° Interno: 1618/2023 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Olga Lucia Aquite Salazar Demandado: Departamento Del Tolima –Fondo Territorial De Pensiones disposición (Ordenanza) que sirvió de sustento al acto de reconocimiento y liquidación de la prestación, disposición que ya ha desaparecido del ordenamiento jurídico, motivo por el cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda”. 25.2 La segunda interpretación es aquella que precisa que a pesar de que el fundamento normativo de las pensiones de estos docentes fue declarado nulo, ello no puede suponer que tales prestaciones queden en un vacío jurídico respecto de los demás aspectos que pueden surgir a partir del reconocimiento de una pensión. En esa medida, es claro que para efectos de la reliquidación de las pensiones concedidas bajo la Ordenanza anulada, tales pensiones están sujetas a las normas que regulan las pensiones ordinarias de los docentes.
En efecto esta postura, fue recogida, entre otras por la sentencia del 18 de febrero de 20109, expedida por la misma Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que al analizar un caso análogo al presente sostuvo: “La actora fue pensionada al cumplir el requisito ‘tiempo de servicio’ que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero ésta sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria.
Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria, es la Ley 62 de 1985… (…) En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación ” 26.
En conclusión, es claro que respecto de esta situación jurídica existen dos interpretaciones judiciales concurrentes, que evidentemente desatan una duda seria y razonable que, en los términos expuestos, amerita la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral para buscar la mejor satisfacción de los derechos de los trabajadores/pensionados, so pena de incumplir un mandato constitucional.
Las autoridades judiciales acusadas no incurrieron en desconocimiento del precedente. (….)” - Las autoridades judiciales sí incurrieron en violación directa de la Constitución, al inaplicar el principio de favorabilidad en materia laboral 33. Aunado a lo anterior, es necesario establecer si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en violación directa de la Constitución, al elegir entre dos interpretaciones vigentes y concurrentes sobre su situación, la que le era desfavorable.
Es decir, al omitir el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Como se desprende de los antecedentes, el Juzgado 6º Administrativo de Oralidad de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima guardaron silencio 9 M. P. Gerardo Arenas Monsalve.
Radicación Nº.: 73001-33-33-011-2019-00236-01 N° Interno: 1618/2023 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Olga Lucia Aquite Salazar Demandado: Departamento Del Tolima –Fondo Territorial De Pensiones respecto de la aplicación del principio de favorabilidad, al resolver la solicitud de reliquidación pensional que la accionante realizó. Esta omisión, desde el punto de vista constitucional, es reprochable, en tanto, ese era uno de los puntos neurálgicos en el análisis del caso concreto.
Lo anterior, porque como se reseñó, la presente controversia se edifica sobre la eventual vulneración del derecho a la igualdad y sobre el contenido de las garantías constitucionales de los docentes que: (i) obtuvieron su pensión bajo los parámetros de la Ordenanza Nº 057 de 1966, y (ii) solicitaron la reliquidación de su mesada pensional. 34.
Como se indicó ut supra, el contenido y alcance de la garantía de la favorabilidad, es entendida como el derecho a la interpretación que resulte más benéfica al trabajador/pensionado en caso de duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales del derecho. En el caso bajo estudio se presenta una situación que, según los postulados constitucionales, debía necesariamente ser resuelta a partir de los elementos conceptuales del principio de favorabilidad, porque como se mostró en los fundamentos 24 a 26 de esta sentencia, el problema jurídico propuesto alrededor de la solicitud de reliquidación pensional podía ser resuelto, de manera razonable a partir de, por lo menos, dos ejercicios hermenéuticos. 34.1 Una de las opciones interpretativas, que fue la acogida por las entidades judiciales accionadas, conduce a desconocer el derecho de la accionante a buscar la reliquidación pensional, a partir del decaimiento de la validez jurídica de un fundamento normativo, lo cual, sin duda es una construcción seria y objetiva que puede ser aceptada en un sistema jurídico como el nuestro, ante el juez natural del caso.
De esta tesis, se destacan las siguientes reglas: a) No se puede acceder a la reliquidación de una pensión concedida de conformidad con la Ordenanza Nº 057 de 1966, debido a que la declaratoria de nulidad de ésta implica que cualquier emolumento adicional tienen un fundamento jurídico ilegal. b) Las pensiones otorgadas en virtud de la Ordenanza nula, tienen carácter especial y, por ello, no les es aplicable el régimen general. 34.2 La otra tesis, que favorecía los intereses de la accionante también expone argumentos sólidos y constitucionalmente viables, pues desde este punto de vista se indica que, si bien se reconoce la invalidez del fundamento de la pensión, las circunstancias que rodean a la misma no pueden caer en un vacío normativo que desconocería los derechos de esos pensionados.
Por tanto, se argumenta que, al desaparecer el fundamento de esas pensiones, éstas deben ser asumidas por la regulación general aplicable al caso (normas ordinarias de pensiones de docentes a nivel nacional). En efecto, de esta opción hermenéutica puede extraerse que: a) Los docentes que fueron pensionados en virtud de la Ordenanza Nº 057 de 1966 no tienen un régimen especial, porque a pesar de que el reconocimiento pensional se dio bajo unos requisitos especiales (tiempo de servicio), ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión. b) La Ordenanza que fue declarada nula reguló el derecho a la pensión como tal, no a la reliquidación que debe ser reconocida con fundamento en las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación de docentes. 35.
Como se desprende de este debate, en este escenario, es evidente que se configuran los dos elementos señalados en el fundamento 22 de esta sentencia, que hacen necesario que se resuelva el caso a partir del principio de favorabilidad. En efecto: i) En este caso existe una duda seria y objetiva que obliga a los jueces a elegir entre dos interpretaciones jurídicas.
Radicación Nº.: 73001-33-33-011-2019-00236-01 N° Interno: 1618/2023 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Olga Lucia Aquite Salazar Demandado: Departamento Del Tolima –Fondo Territorial De Pensiones ii) Existe una plena concurrencia de interpretaciones para dar solución al caso concreto. Probados estos dos elementos, era necesario que los jueces, al tomar su decisión, constataran cuál de los dos ejercicios hermenéuticos debían seguir para no contrariar o violar directamente el mandato constitucional de favorabilidad.
En la respuesta a esa pregunta, esta Corte encuentra evidente que la segunda opción interpretativa de las fuentes formales del derecho aplicables a estos casos es aquella que respeta de manera clara y efectiva los derechos de los pensionados a solicitar la reliquidación de sus pensiones. Por tanto, no podría admitirse una conclusión diferente a que los operadores jurídicos escogieran la interpretación más favorable a la pensionada.
En esa medida, es evidente para esta Sala de Revisión que el Juzgado 6º Administrativo de Oralidad de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima debieron dar efectividad al principio de favorabilidad en este caso concreto y, en consecuencia, justificar su decisión en la tesis que avala la reliquidación pensional de la señora Policarpa Villanueva de Melendro, so pena de incurrir en violación directa de la Constitución.”. 4.
Marco jurisprudencial sobre la pensión ordinaria de jubilación de los docentes. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de Jurisprudencia proferida el 28 de agosto de 2018, sentó jurisprudencia sobre la interpretación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sentando las siguientes subreglas que para este grupo de beneficiarios del régimen de transición para efectos de liquidar el IBL: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: 1) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y 2) Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
No obstante lo anterior, precisó la Sala Plena que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues estos servidores fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198910.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Indicó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.
Pensiones: […] Radicación Nº.: 73001-33-33-011-2019-00236-01 N° Interno: 1618/2023 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Olga Lucia Aquite Salazar Demandado: Departamento Del Tolima –Fondo Territorial De Pensiones B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.
Y agregó, que solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).
Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003). La segunda subregla determinada en la precitada Sentencia de Unificación se relaciona con que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
En síntesis, de acuerdo con la referida Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, se concluye que de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el sistema integral de seguridad social previsto en dicha normativa, no tiene aplicación para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.11 Por consiguiente, de acuerdo con la Ley 91 de 1989, los docentes nacionalizados mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando con fundamento en las normas vigentes.
Posteriormente, la alta Corporación profirió la nueva Sentencia de Unificación jurisprudencial No. SUJ-014-CE-S2 - 2019G dentro del expte. 680012333000201500569-01 (Número Interno: 0935-2017), de fecha 25 de abril de 2019, en la que abordó puntualmente el tema relacionado con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / Docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional.
Su régimen es el previsto en la Ley 91 de 19891/ Docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005, de la cual la Sala considera pertinente destacar los siguientes aspectos: - En primer término, advirtió que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no constituye precedente frente al régimen pensional de los docentes por dos razones 11 Ley 100 de 1993.
“Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
Radicación Nº.: 73001-33-33-011-2019-00236-01 N° Interno: 1618/2023 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Olga Lucia Aquite Salazar Demandado: Departamento Del Tolima –Fondo Territorial De Pensiones fundamentales: i) No hay similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el presente caso, y ii) se trata de problemas jurídicos distintos tal como lo explicitó en la misma providencia. Sin embargo, precisó que en dicho pronunciamiento se fijó una subregla sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, subregla que tuvo en cuenta en la nueva Sentencia de Unificación como criterio de interpretación, señalando que: 1.- Alcance de la subregla fijada [en la sentencia de 28 de agosto de 2018] sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, en el sentido que: “solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional”.
La Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó así de definir si esta subregla aplica para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989. 2.- Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con las reglas señaladas en el artículo 15, numeral 2, literales A y B de la Ley 91 de 1989.
En este tema abordó la interpretación del régimen previsto en los literales A y B de la norma citada, que comprende, según la fecha de vinculación al servicio: A. Una pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que es compatible con la pensión gracia. B. Una única pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley. 3.- Finalmente, sobre el Régimen pensional de prima media establecido en las leyes del Sistema General de Pensiones, aplicable a los docentes en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005.
Como ya se indicó, la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fijó la regla y las subreglas sobre el Ingreso Base de Liquidación en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se precisó igualmente que la regla establecida en esa providencia, así como la primera subregla, “no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 e 1993, entre otras razones, porque conforme al artículo 279 ibídem, a dichos servidores no se aplica dicha legislación en materia pensional. Sin embargo, se hizo mención de la normativa aplicable a los docentes concretamente, al Literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 Radicación Nº.: 73001-33-33-011-2019-00236-01 N° Interno: 1618/2023 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Olga Lucia Aquite Salazar Demandado: Departamento Del Tolima –Fondo Territorial De Pensiones “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, para precisar lo siguiente: i. “Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 «…». ii.
“Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15) «…». iii. “Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”.
La segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, en el sentido que solo se incluyen aquellos sobre los que se haya realizado el aporte o cotización, es una norma jurídica o regla de interpretación que contiene una tesis distinta a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010.
Esa postura interpretativa que adoptó la Sección Segunda sobre la inclusión de la totalidad de los factores salariales en la base de liquidación se venía aplicando al resolver los asuntos sobre pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que han consolidado su estatus pensional en las condiciones previstas en el régimen general de la Ley 33 de 1985, según lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.
En este orden de ideas, el Consejo de Estado empezó por definir, si el criterio de interpretación que adoptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación, bajo el régimen general de la citada Ley 33 de 1985, aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la Ley 91 de 1989, tema que abordó una vez establecidos los siguientes aspectos: - Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. - Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. - El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.
Radicación Nº.: 73001-33-33-011-2019-00236-01 N° Interno: 1618/2023 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Olga Lucia Aquite Salazar Demandado: Departamento Del Tolima –Fondo Territorial De Pensiones - De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales. 5.
El caso concreto 5.1 De las pruebas allegadas al proceso - Resolución No. 0807 del 09 de agosto de 1982, por medio de la cual la Caja de Previsión Social del Tolima, reconoció la pensión de jubilación del señor Juvenal Arias Rodríguez.12. - Resolución No. 0117 del 17 de febrero de 2005, expedida por la secretaría Administrativa – Fondo Territorial de Pensiones del departamento de Tolima, mediante la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Juvenal Arias Rodríguez13. - Resolución No. 00002511 del 10 de octubre de 2013, por medio de la cual la Secretaría Administrativa – Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima, sustituyó la pensión del extinto Juvenal Arias Rodríguez a favor de su compañera permanente Olga Lucía Aquite Salazar14r. - Resolución No 3519 del 17 de noviembre de 2018, por medio de la cual el Departamento del Tolima, niega la reliquidación pensional solicitada por la demandante15. - Resolución No. 0109 del 27 junio de 2019, por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que negó la reliquidación pensiona, confirmándola en su totalidad16 - Certificado de salarios devengados por el señor Juvenal Arias Rodríguez, expedido por la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima, donde se constata que en su último año de servicios (2003-2004) devengó además de la asignación básica, sobre sueldo supervisor, las primas de vacaciones, de alimentación y de navidad.17 5.2 Análisis sustancial Previo a adentrarnos al estudio del caso concreto, es menester para esta Colegiatura hacer un breve recuento factico sobre las circunstancias que rodearon el reconocimiento pensional de la demandante, para luego determinar cuál es el régimen legal aplicable a la pensionada. 12 Ver Expte juzgado – Archivo 1 – fl 31-32 13 Ver expte Juagado – archivo 21 14 Ver expte Juzgado – Archivo 1 – fls 37-38 15 Ver Expte juzgado – Archivo 1- fls 46-47 16 Ver expte Juzgado – Archivo 1 – fls 55-67 17 Ver Expte Juzgado - Archivo 1 – fl 73 Radicación Nº.: 73001-33-33-011-2019-00236-01 N° Interno: 1618/2023 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Olga Lucia Aquite Salazar Demandado: Departamento Del Tolima –Fondo Territorial De Pensiones A través de la Resolución número 0807 del 09 de agosto de 1982, la Caja de Previsión Social del Tolima, reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Juvenal Arias Rodríguez, reconocimiento que tuvo en cuenta para integrar el IBL el salario devengado en el último año de servicios, la prima de navidad, prima de vacaciones, y “otras Primas”- Luego, mediante Resolución No. 0117 del 17 de febrero de 2005, la entidad accionada ordenó la reliquidación de la pensión del extinto Juvenal Arias Rodríguez, teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual de la asignación básica devengada en su último año de servicios (2003-2004), suprimiéndole en IBL las primas de navidad, y de vacaciones.
Por Resolución No 0002511 del 10 de octubre de 2013, la Secretaría Administrativa - Dirección Fondo Territorial de Pensiones, ordenó la sustitución pensional del extinto Juvenal Arias Rodríguez a favor de la señora Olga Lucía Aquite Salazar en calidad de compañera permanente. Mediante petición radicada el pasado 11 de octubre de 2018, la accionante solicitó la reliquidación de su mesada pensional, con la inclusión de todos los factores devengados por su extinto compañero permanente en su último año de servicios, petición esta que fue despachada desfavorablemente a través de la Resolución No 3519 del 17 de noviembre de 2018, y confirmada por la Resolución 0109 del 27 junio de 2019.
Ahora bien, señala el apoderado judicial de la accionada en el recurso de alzada, que la demandante no tiene derecho a la reliquidación pensional solicitada, por cuanto el régimen pensional que gobernaba la situación del extinto Juvenal Arias Rodríguez era el contemplado en las leyes 33 y 62 de 1985 y no el establecido en el Decreto 1045 de 1975 como se indicó en la sentencia censurada; igualmente señaló, que esta Corporación en asuntos donde se pretendía la reliquidación de las pensiones reconocidas bajo lo reglado en la Ordenanza 057 de 1966, siempre daba aplicación a lo dispuesto en las citadas leyes, por lo que indicó que la posición del a quo era contraria a la establecida por este Tribunal.
Precisado lo anterior, se advierte que el fallecido Juvenal Arias Rodríguez estuvo vinculad a la docencia como maestro oficial a partir del 01 de marzo de 1961 hasta el 31 de julio de 2004, sin que se pueda indicar, que al mismo lo regulaba el régimen pensional contemplado en las leyes 33 y 62 de 1985 como lo señala el recurrente, pues para la fecha de entrada en vigencia de las leyes citadas, el aludido señor Arias Rodríguez ya había consolidado su derecho pensional, tal como se advierte en el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación, toda vez que la misma fue reconocida mediante Resolución No. 0807 del 09 de agosto de 1982 y con efectos fiscales a partir del 01 de marzo de 1981, lo que conlleva a establecer, que en materia pensional le es aplicable el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, en este caso, el consagrado en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2267 de 1947 y Decreto Ley 3135 de 1968.
Por su parte el artículo 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945 precisó lo siguiente: “ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) … b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados ” Radicación Nº.: 73001-33-33-011-2019-00236-01 N° Interno: 1618/2023 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Olga Lucia Aquite Salazar Demandado: Departamento Del Tolima –Fondo Territorial De Pensiones Esta ley de carácter general, que no es especial, aplicó en principio a los servidores públicos nacionales y luego se extendió a los territoriales, a quienes cobijó teniendo en cuenta el Art. 1º del Decreto 2267 de 1947 que hizo extensivo a los empleados y obreros al servicio de departamentos y municipios las prestaciones consagradas en la cita Ley 6ª, así: “Art. 27.
El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio (Derogado por el Art. 25 de la Ley 33 de 1985).” El referido Decreto se expidió y aplicó a los servidores de la Rama Ejecutiva Nacional del Poder Público y aunque en algunos eventos fue destinado a servidores territoriales, lo cierto es que éstos últimos continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 que se aplicó hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”, que derogó de manera expresa el artículo 27 citado y se aplicó de manera inmediata a los empleados oficiales, excepto a los cobijados por el régimen de transición en el previsto.
La precitada disposición estableció lo siguiente: “Artículo Primero. (…) Par. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Asimismo, el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, derogado por el art. 25 de la Ley 33 de 1985, en relación con la pensión de jubilación o vejez dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO
27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.
No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.
PARÁGRAFO 1 o. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro; el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.
PARÁGRAFO 2 o. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido diez y ocho años continuos o discontinuos de servicios continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto.
PARÁGRAFO 3 o. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”.
(Se destaca fuera de texto). Radicación Nº.: 73001-33-33-011-2019-00236-01 N° Interno: 1618/2023 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Olga Lucia Aquite Salazar Demandado: Departamento Del Tolima –Fondo Territorial De Pensiones Igualmente, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del D.L. 3135 de 1968 determinó respecto a la cuantía de la pensión lo siguiente: “Artículo 73.
Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.
(Subrayas de la Sala). Y con relación a los factores salariales para el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 determinó los factores de salario para su liquidación en los siguientes términos: “Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.
Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.
Modificado posteriormente. Como se indicó en antelación, no nos encontramos frente a un beneficiario del régimen pensional establecido en Ley 33 de 1985, ni en la transición contemplada en la misma, pues respecto de los beneficiarios de la transición y en relación a reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios, la postura asumida actualmente por esta Corporación tiene que ver con el hecho de que el citado régimen de transición solo es aplicable respecto de la edad y tiempo de servicios, pues en relación con los factores salariales, estos se regulan expresamente por la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año. Ha de decidir este Colectivo, conforme a las disposiciones normativas y jurisprudenciales señaladas en precedencia, que los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplica el régimen pensional previsto en la Ley 91 de 1989, y como quiera que dicha norma no contempló las condiciones para adquirir la prestación pensional, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, en el sub examine, el previsto en la Ley 6 de 1945, Decretos 1045 de 1978, 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y no en el previsto en la Ley 33 de 1985, pues, se itera, el reconocimiento pensional del extinto Juvenal Arias se produjo con anterioridad a la vigencia de esta última ley.
Ahora bien, arguye el apelante que la posición adoptada por el Operador Jurídico Primario era contraria a la postura adoptada por este Tribunal, para lo cual trajo en cita una providencia en donde esta Corporación denegó la Radicación Nº.: 73001-33-33-011-2019-00236-01 N° Interno: 1618/2023 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Olga Lucia Aquite Salazar Demandado: Departamento Del Tolima –Fondo Territorial De Pensiones reliquidación de una pensión que había sido reconocida con sustento en la Ordenanza 057 de 1966; en tal sentido, resunta del caso precisar, que en la sentencia traída a colación por el apelante como sustento de su petitorio, se negó la reliquidación de la pensión reconocida con fundamento en la ordenanza 057 de 1966, al señalar, “Esta Sala concluye que, se debe acoger la línea jurisprudencial que fijó el Consejo de Estado en la sentencia SUJ014 del 25 de abril de 2019, para lo cual se vislumbra que no es posible ordenar la reliquidación de la mesada pensional del actor en los términos que esta lo solicitó y que ordenó el juez de primera instancia, pues los factores que pretendía se le incluyeran en la base liquidataria no se encuentran previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 aplicable al derecho pensional”, es decir, que en dicho caso se estudió la reliquidación de un beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985 o beneficiario de la transición establecida en esta, situación está totalmente disímil a los presupuestos que aquí se analizan, pue como se indicó en precedencia, el reconocimiento pensional del fallecido Juvenal Arias se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985.
Aclarado lo anterior, y como quedó anotado en precedencia, la entidad accionada reliquidó la pensión de jubilación del de cujus Juvenal Arias Rodríguez, teniendo en cuenta para el efecto el 75% del promedio mensual de la asignación básica y el sobresueldo devengados en su último año de servicios (2003-2002-4); así mismo, se pudo determinar que el fallecido señor durante su último año de servicios devengó, además de la asignación básica, las primas de vacaciones, de alimentación y de navidad, factores todos estos que se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por lo que evidentemente en el sub examine resulta procedente la reliquidación pensional con la inclusión de los factores enunciados, tal como lo ordenó el Juez de instancia. Igualmente, la apoderada de la accionada sostuvo en el escrito de la apelación, que no era procedente la inclusión de los referidos factores salariales, en virtud de que no se había probado que sobre los mismos se hubiesen realizado los correspondientes aportes pensionales.
Ha decirse que no son de recibo los argumentos expuestos en la alzada, pues, se itera, la posición asumida por este Tribunal, consiste en que efectivamente es procedente la reliquidación pensional sobre las factores salariales que se ordenen incluir, independientemente que sobre ellos se hubiese o no realizado los correspondientes aportes para pensión, pues los mismos se hicieron obligatorios a partir de la expedición de la Ley 33 de 1985, y dicha legislación no le es aplicable a la demandante en materia pensional.
En efecto, la citada Ley 33 de 1985 estableció un régimen pensional general, señalando lo siguiente: “Art. 1º El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Como se observa dicha normativa limitó el reconocimiento pensional, pues este sólo se ordenará con base en el promedio de los factores sobre los cuales hubiese aportado el trabajador en el último año de servicios, presupuesto o requisito ese, que no se advierte en régimen pensional regulado en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2267 de 1947 y el Decreto Ley 3135 de 1968, como pasa a verse.
La Ley 6 de 1945 en su artículo 17 dispuso: Radicación Nº.: 73001-33-33-011-2019-00236-01 N° Interno: 1618/2023 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Olga Lucia Aquite Salazar Demandado: Departamento Del Tolima –Fondo Territorial De Pensiones “ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (..) c) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados ” El Decreto 2267 de 1947 que hizo extensiva la ley 6 de 1945 a los funcionarios del orden territorial en su artículo 27 señaló: “Art. 27.
El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio (Derogado por el Art. 25 de la Ley 33 de 1985).” Y la Ley 3135 de 1968, derogado por el art. 25 de la Ley 33 de 1985, en relación con la pensión de jubilación dispuso: “ARTÍCULO
27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.
Como se observa, ninguna de las disposiciones normativas anteriores a la Ley 33 de 1985, condicionaron el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación sobre los factores sobre los cuales se hubiese realizado aportes, pues las citadas disposiciones sólo ordenan el reconocimiento pensional con base en el salario devengado en el último año de servicios; en tal razón en el sub examine, no es procedente ordenar el descuento de los aportes sobre los factores salariales que se ordenaron incluir en la mesada pensional de la demandante.
No obstante lo anterior, no podrá modificarse la sentencia censurada, que ordenó realizar los correspondientes descuentos sobre los factores no cotizados, pues sobre el particular nada dijo el apoderado de la parte actora y en virtud del principio de la no reformateo in pejus no se puede hacer más gravosa la situación del apelante único.
Bajo ese entendido considera este Colectivo que no le asiste razón a la accionada, pues fue acertada la decisión del Juzgado de Instancia al acceder a la reliquidación pensional peticionada, por lo cual la sentencia recurrida será confirmada en su totalidad. 6. La condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el Radicación Nº.: 73001-33-33-011-2019-00236-01 N° Interno: 1618/2023 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Olga Lucia Aquite Salazar Demandado: Departamento Del Tolima –Fondo Territorial De Pensiones recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.
Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la accionada, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte actora hubiera realizado alguna actuación ante este Colectivo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué el día 21 de noviembre de 2022, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión del día de hoy.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6b5964744ba395eaeae34923592a51182ebd6177eaa5ba25d207ebf5637ce649 Documento generado en 02/08/2024 04:31:55 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica