SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Diva Cabrales Solano Montería, veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 23-001-3333-001-2024-00514-01 Accionante: Oscar David Arroyo Pastrana Accionado: MinDefensa – Ejército Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares – Dirección de personal y Comando de personal del Ejército Nacional Tema: Derecho a la familia, unión familiar, ius variandi, debido proceso administrativo, igualdad, dignidad humana Decisión: Confirmar sentencia de primera instancia I. ASUNTO POR RESOLVER Se pronuncia la Sala frente a la impugnación presentada por la parte demandante Oscar David Arroyo Pastrana contra el fallo de tutela calendado veinte (20) de enero de dos mil veinticinco (2025), proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral Del Circuito De Montería, dentro de la acción de tutela en referencia. II.
ANTECEDENTES 2.1 Hechos El señor Oscar David Arroyo Pastrana, Sub Oficial del Ejército Nacional, interpuso acción de tutela contra Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares – Dirección de Personal y Comando de Personal del Ejercito Nacional-, por considerar que la decisión de trasladarlo de Montería (Córdoba) a La Hormiga (Putumayo), vulneró sus derechos a la unidad familiar, debido proceso administrativo, dignidad humana, ius variandi.
Lo anterior, por cuanto dicha decisión no habría tenido en cuenta la situación particular de custodia exclusiva de su núcleo familiar conformado por dos hijos de 10 y 8 años, el cual requiere, en su criterio, de su presencia en el lugar que residen en la actualidad, esto es, el municipio de Montería (Córdoba). Precisó que en oportunidad anterior fue trasladado desde Monteria hasta Barrancabermeja 06 de diciembre del 2022; no obstante, mediante fallo de tutela del 30 de enero de 2023 SIGCMA emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá se suspendió la orden de traslado entre tanto se realizaba la verificación de mi situación familiar con de Familia y Bienestar del Ejército Nacional, sin embargo, solo recibió 1 visita de dicha área.
Luego el 20 de noviembre de 2024 fue notificado el traslado a Putumayo vulnerando sus derechos fundamentales. Manifiesta que desde el fallecimiento de su esposa y madre de sus hijos, es padre cabeza de familia y el responsable de sus hijos, su madre lo apoya en el cuidado de sus hijos menores quienes están radicados en el municipio de los Córdobas – Córdoba, sin embargo presenta importantes padecimientos de salud además de su avanzada edad. 2.2.
Pretensiones. La parte accionante solicitó se tutelen los derechos fundamentales la unión familiar, debido proceso administrativo, ius variandi por situación medica del trabajador, dignidad humana y, en consecuencia, se ordene al Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional – Director de personal del Ejercito Nacional, para que en el término de 48 (horas) ordene la reubicación en labores administrativas del actor en el departamento de Córdoba – ciudad de Montería en una de las siguientes unidades militares, Zona de Reclutamiento, Distrito Militar Nº13, Batallón de A.S.P.C N.º 11.
Adicionalmente el accionante presento solicitud de medida provisional requiriendo se ordenará a las accionadas suspender los efectos de la orden de traslado No. OAP-272 de 20 de noviembre de 2024, que lo trasfiere al Batallón Especial Energético Vial No. 9 GR. JOSÉ GAITAN DIV06/BR27/BAEEV9, ubicado en el municipio de La Hormiga, Putumayo. 2.3.
Informe de las entidades accionadas DIRECCION DE FAMILIA Y BIENESTAR DEL EJÉRCITO NACIONAL (DIFAB). El 18 de diciembre de 2024, el coronel Wilson Miguel Cardozo Nieto, Director de Familia y Bienestar del Ejército Nacional, respondió a la tutela explicando que la solicitud de traslado del accionante fue evaluada por el comité de traslados del segundo semestre de 2024, recomendando su no viabilidad.
Señaló que las decisiones de traslado se basan en factores como el plan de carrera, las necesidades de la Fuerza y los datos personales del uniformado, no siendo arbitrarias. Indicó que la Dirección de Familia y Bienestar no tiene competencias para modificar las órdenes de traslado, ya que esa corresponde a la Dirección de Personal (DIPER).
Finalmente, solicitó que se desvincule a su dirección de la acción de tutela, al no haber cometido omisiones ni afectación de derechos fundamentales en este caso. SIGCMA Adicionalmente informan que dieron el trámite correspondiente a la acción de tutela la cual fue de conocimiento del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá D.C con numero de radicado 11001310700120230000300.
DIRECCIÓN DE NEGOCIOS GENERALES DEL EJÉRCITO NACIONAL. El Coronel Roosvelt Agudelo informó que, según la estructura del Ejército Nacional, el General Comandante no tiene competencia para abordar la situación planteada en la tutela, ya que corresponde a la Dirección de Personal (DIPER) del Ejército, dirigida por el coronel Genaro Castaño. Por esta razón, el requerimiento fue transferido a DIPER para su análisis y respuesta.
Además, se solicita que debe ser desvinculado al señor General Comandante del Ejército Nacional de la acción tutela atendiendo a la falta de legitimación de la causa por pasiva. Finalmente, remite el nuevo modelo de organigrama informando que las capacidades y competencias de la dirección de personal del Ejército Nacional – DIPER son la administración, gestión y manejo del talento humano del ejército nacional, es decir, ausencias laborales, ejecución presupuestal, historias laborales, junta clasificadora y comité permanente de estudios, nómina, altas y bajas, ascensos y retiros, archivo y registro, base de datos y jurídica, carrera administrativa, traslados y, por tanto, corrió traslado del requerimiento para rendir informe sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela a dicha dependencia. DIRECCION DE PERSONAL DEL EJERCITO NACIONAL (DIPER) Mediante memorial allegado al proceso de tutela, presentó el proceso legalmente concluido referente a la solicitud de traslado por situación especial de familia por parte del accionante, enfatizando en que “el uniformado ha contado con varios apoyos esto es desde el 24 de noviembre de 2018 de permanecer en la ciudad de Montería, que, al no evidenciar factores de riesgo de haber superado el duelo, que si bien ostenta la condición de viudo cierto es que los menores no residen con el uniformado aun estando e en la ciudad de Montería y que así mismo ya cuenta con una nueva relación con otra señora (viuda con dos hijos) en la ciudad de Montería. Que la nueva unidad de traslado en caso de que decida trasladarse con su nuevo núcleo familiar y los hijos del primer matrimonio podrá mantener unión familiar sin que se genere traumatismo alguno como lo señala.” 2.5 Sentencia Impugnada Mediante Sentencia de fecha 20 de enero de 2025 el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Montería, realizó un análisis fáctico, normativo y jurisprudencial que le llevó a determinar lo siguiente: SIGCMA El a quo, no encontró cumplidos los requisitos de procedencia de la tutela y por lo tanto declaro la acción improcedente.
Respecto del requisito de subsidiariedad, destaco que el mecanismo judicial de nulidad y restablecimiento del derecho resulta eficaz para garantizar, de forma expedita, los derechos fundamentales del actor y menos cuando alega una inexistente unidad familiar, como base para edificar una situación de vulneración de derechos fundamentales, la cual no tiene sustento, como quiera que dicho presupuesto no es concordante con la realidad.
Consideró: “Hay que recordar que de acuerdo con la ley los menores tienen derecho a que la custodia y cuidado personal sea ejercido directamente por sus padres7, no obstante, es evidente en el caso en estudio, que el actor no viene actuando conforme a dicha prerrogativa de los menores, de lo que puede predicarse un correlativo desentendimiento de obligaciones parentales en lo que ha cuidado concierne, por lo que es dable predicar que el actor alega una inexistente unidad familiar, como base para edificar una situación de vulneración de derechos fundamentales, la cual no tiene sustento, como quiera que dicho presupuesto no es concordante con la realidad.
Por otra parte, y de acuerdo con el informe psicosocial tomado por la entidad accionada para emitir su decisión de no viabilidad de la solicitud de permanencia y/o traslado elevada por el señor Arroyo Pastrana y acorde con las demás pruebas obrantes en el plenario de la presente acción constitucional, el actor reside en la ciudad de Montería, mientras que sus dos hijos menores conviven con sus abuelos paternos en la vereda Galilea, jurisdicción del municipio de Los Córdobas.
A su turno los padecimientos de salud de la abuela de los menores, no tiene su origen en la orden de traslado, sino que son previos a dicha determinación, y no se advierte que el cambio de ubicación del lugar de trabajo del actor, pueda agravar dichos padecimientos, pues está demostrado que este no convive con aquella, por lo que el hecho del traslado del accionante se puede decir que en muy poco varía la situación de disgregación a día de hoy existente entre el señor Arroyo Pastrana sus hijos menores y su señora madre y por tanto no afecta y mucho menos agrava las condiciones de salud de esta última.
En esa misma línea, el accionante no acredita que con motivo del traslado, sus condiciones de trabajo se vean afectadas o desmejoradas, pues no se demuestra que el desarrollo de su labor en una ubicación geográfica distinta, implique necesariamente una mengua salarial o mayores erogaciones que afecten sus ingresos, o que varíen sustancialmente el tipo de funciones a realizar, de tal modo SIGCMA que estas signifiquen el sometimiento a un cambio al que no pueda adaptarse o que le dificulte prestar adecuadamente las actividades a su cargo.
Ahora bien, se recuerda que el empleador tiene la facultad para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar para que los servidores públicos presten sus servicios. Esto, en los términos de la Corte Constitucional, es lo que se conoce como el ius variandi, que constituye «una de las manifestaciones del poder subordinante que ejerce el empleador -público o privado- sobre sus trabajadores.
Se concreta cuando el primero (empleador) modifica respecto del segundo (trabajador) la prestación personal del servicio en lo atinente al lugar, tiempo o modo del trabajo». Tratándose de empleador público, esta facultad encuentra su fundamento en las facultades constitucionales de que dispone la administración para satisfacer el interés general.” De tal manera que el a quo resolvió: “PRIMERO: DECLARAR IMPRODECENTE la presente acción de tutela presentada por el señor Oscar David Arroyo Pastrana en contra del Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares – Dirección de Personal y Comando de Personal del Ejercito Nacional, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notificar este fallo, conforme lo dispuesto por los artículos 30 del Decreto 2591/91, Art. 5º del Decreto 306/92 y Art. 8 del Decreto 2213 de 2022. 2.6. Impugnación. Por medio de escrito presentado por el actor Oscar David Arroyo Pastrana, se impugno la decisión del a quo y se solicitó revocar la sentencia de primera instancia por las razones que se exponen a continuación: En primer lugar, consideró que no se llevó a cabo una adecuada valoración de los argumentos planteados, sino que se acudió de plano a declarar la improcedencia de la acción. En segundo lugar, alegó que el juez de primera instancia a su juicio no tuvo congruencia y no motivo sobre la protección de los derechos fundamentales.
En tercer lugar, indicó que, si bien es cierto la visita de la dirección de familia y bienestar del ejercito realizo visita a la madre fue muy breve limitándose a confirmar que ella se encarga del cuidado de sus dos hijos. De seguido reiteró las circunstancias en que se desarrolla su papel como padre cabeza de familia indicando que el traslado a Putumayo no le permitiría estar con sus hijos, los cuales no puede trasladar debido que su red de apoyo no puede mudarse con él (abuela de los SIGCMA niños).
Además, se refirió nuevamente a la jurisprudencia constitucional sobre las limitaciones del ius variandi de cara al derecho a la familia, no ser separado de ella, los derechos de los niños. III. CONSIDERACIONES 3.1. De la competencia de la Sala de Decisión. Sea del caso manifestar de primera medida que esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte accionada de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser este Tribunal el superior funcional del Juez que profirió la decisión. 3.2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala, con base a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, determinar si se vulneran los derechos fundamentales a la unidad familiar, dignidad humana, igualdad, ius variandi y debido proceso al señor Oscar David Arroyo Pastrana, por ordenar su traslado de la unidad militar GAULA CORDOBA ubicada en la ciudad de Montería, al Batallón Especial Energético Vial No. 9 GR.
JOSE GAITAN DIV06/BR27/BAEEV9, ubicado en el municipio de La Hormiga – Putumayo pese a sus circunstancias familiares. 3.3 Metodología de la decisión Para dar respuesta al problema jurídico la Sala analizará, en primer lugar, si la acción de tutela satisface los requisitos de procedibilidad, en particular para controvertir actos administrativos que ordenan traslados a servidores públicos.
En caso afirmativo, reiterará la jurisprudencia constitucional respecto al derecho de familia, unión familiar, el alcance y límites al ejercicio del ius variandi. Por último, resolverá el caso concreto. 3.4. Generalidades de la acción de tutela. En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la materia y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual solo procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto.
SIGCMA Así mismo, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, el accionante deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela y la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario. 3.5.
Procedencia de la Acción de Tutela. Conforme viene, para la procedencia de la tutela la Corte ha determinado que deben estudiarse, los presupuestos relativos a: (i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva, (ii) la inmediatez y (iii) la subsidiariedad. Respecto a la subsidiariedad el supremo Tribunal Constitucional también ha complementado factores que deben observarse respecto a la posición y situación de la parte accionante en el asunto que la motiva a solicitar el amparo.
Revisado el caso concreto se tiene que existe la legitimación en la causa por activa, teniendo en cuenta que el actor promovió la acción de tutela a nombre propio y es el titular de los derechos fundamentales cuya vulneración reclama. Asimismo, el actor plantea la vulneración de su derecho a la unidad familiar como consecuencia del traslado del lugar donde se encuentra su familia a otro batallón al que no se puede desplazar con su núcleo familiar, sin afectar la salud de su esposa ni la economía del hogar, por lo cual se considera cumplida la legitimación en la causa por pasiva, toda vez que se evidencia la cualificación del Ejercito Nacional, toda vez dicha institución por intermedio de la Dirección de Personal, ordenó el traslado del accionante al Batallón Especial Energético Vial No. 9 GR.
JOSÉ GAITAN DIV06/BR27/BAEEV9, ubicado en el municipio de La Hormiga, Putumayo, hecho que motivó la interposición de la acción de tutela. Por esta razón y en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, se considera que el Ejército Nacional es la autoridad que tiene la aptitud legal para responder por la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados.
Respecto al requisito de inmediatez, por una parte, el hecho generador de la presunta transgresión es la orden de traslado OAP-272 de fecha 20 de noviembre de 2024, mientras que la presentación de la acción de tutela aconteció el 13 de diciembre del mismo año, en consecuencia, se encuentra acreditado el requisito de inmediatez, comoquiera que el actor interpuso el amparo en un término que, a la luz de la jurisprudencia constitucional, se considera razonable.
Los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto-Ley 2591 de 1991, la acción de tutela tiene carácter subsidiario. El principio de subsidiariedad determina que este mecanismo de protección es procedente siempre que (i) no exista otro medio de defensa judicial; (ii) cuando exista, que el mecanismo no sea idóneo y eficaz en relación con las SIGCMA condiciones del caso concreto; o (iii) cuando sea necesaria la intervención del juez constitucional para conjurar o evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
En el caso de marras se tiene en principio, que existe otro medio de defensa judicial para cuestionar o reversar los efectos de la decisión del traslado del accionante contenida en la orden de traslado OAP-272 de 20 de noviembre de 2024, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de C.P.A.C.A., en el que incluso se pueden solicitar el decreto medidas cautelares como la suspensión provisional del acto administrativo objeto de control, no obstante, corresponde a la Sala analizar sobre la idoneidad y eficacia de dicha herramienta judicial, a la luz de la jurisprudencia constitucional sobre el particular, como viene a continuación. Procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que ordenan traslados de servidores públicos.
En razón al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, esta solo procede (i) cuando no existe ninguna otra acción judicial por la que se pueda resolver un conflicto relacionado con la vulneración de un derecho fundamental; (ii) cuando existiendo otras acciones, éstas no resultan eficaces o idóneas para la protección de tales derechos y;
(iii) cuando aun existiendo acciones ordinarias, resulta imprescindible la intervención del juez de tutela para evitar que ocurra un perjuicio irremediable. En desarrollo del artículo 86 superior, la Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela no es, en principio, el medio adecuado para reclamar la protección de los derechos fundamentales cuando estos resultan infringidos por la expedición de un acto administrativo.
Sin embargo, en casos excepcionales, la corte ha admitido la procedencia del amparo cuando se advierta «que la vía contencioso administrativa no es un medio adecuado, eficaz e idóneo cuando: i) se busca impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable que vulnera o amenaza derechos fundamentales o, ii) “el objeto de análisis del juez ordinario de una orden de traslado no verifica la vulneración de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden”»4.
En ese sentido, el alto tribunal ha indicado que el acto administrativo, por medio del cual se ordena el traslado de un servidor, vulnera o amenaza derechos fundamentales cuando la decisión «(i) sea ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) afecte de una forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar»5.
SIGCMA Respecto de este último evento, en la Sentencia T-468 de 2020, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional precisó que la afectación clara, grave y directa del núcleo familiar, se concreta en los siguientes supuestos: «a) la decisión sobre el traslado laboral genera serios problemas de salud, especialmente porque en la localidad de destino no existan las condiciones para brindar el cuidado médico requerido; b) la decisión sobre el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia; c) las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado; y d) la ruptura del núcleo familiar va más allá de la mera separación transitoria y de la razonabilidad de la carga que se impone con el traslado».
Sin embargo, precisó que esta evaluación inicial no constituye un pronunciamiento de fondo, sino que se trata de una fase analítica para «determinar si se cumplen los requisitos de procedencia para que la tutela sea analizada de fondo»6. En efecto, el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante, CPACA) dispone que cualquier persona puede promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando considere que un acto administrativo particular lesiona sus derechos.
En este orden de ideas y como quiera que lo que se discute en el asunto es la ruptura del núcleo familiar del actor y sus dos hijos menores de edad, más allá de una mera separación transitoria como quiera que su traslado desde el Departamento de córdoba donde viven sus hijos hacia el Putumayo es un traslado por tiempo no definido, a la vez que el accionante indica no poder trasladarse con sus hijos menores, esta Sala establecerá a continuación el marco normativo aplicable al asunto bajo estudio para determinar la procedibilidad de la protección de los derechos fundamentales que se alegan vulnerados a través de este medio constitucional. 3.6.
Pautas normativas y Jurisprudenciales. 3.6.1. Unidad familiar. Un derecho fundamental. La protección a la unidad familiar tiene sustento en la Constitución Política, en particular, en los artículos 15, 42 y 44 que reconocen la inviolabilidad de la intimidad familiar, la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia de modo que se sanciona cualquier forma de violencia que la destruya y el derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella, respectivamente.
Sobre ello, la Corte Constitucional ha mantenido su posición con relación a que la protección a la unidad familiar es un derecho fundamental de los menores y de los adultos que genera para las autoridades competentes, un deber genera de abstención, que se traduce en la prohibición de adopción de medidas infundadas e irrazonables de restablecimiento de derechos.
SIGCMA Y además ha reconocido que como derecho fundamental tiene una faceta prestacional que se materializa en la obligación constitucional del Estado de diseñar e implementar políticas públicas eficaces que propendan por la preservación del núcleo familiar. A propósito, en sentencia T-1175 de 2005, la Corte precisó que: “son los nexos familiares los primeros que se construyen y a partir de los mismos se apropian niñas y niños del lenguaje, construyen su propio mundo y comienzan a relacionarse con el mundo que los rodea.
Gran parte de la autoestima de los menores y de la seguridad en sí mismos depende de la forma como se tejan los vínculos familiares. Un niño rodeado del amor y del bienestar que le pueda brindar su familia suele ser un niño abierto a los demás y solidario. De ahí la necesidad de procurar un ambiente propicio para que los vínculos familiares se construyan con fundamento en condiciones positivas para el desarrollo integral de las niñas y de los niños y de ahí también la importancia que confiere la Constitución a la protección de la familia.” En ese sentido la obligación de las entidades estatales como las Fuerzas Militares es proteger la unidad familiar de sus integrantes, así, cualquier actuación contraria deberá ser rechazada y será susceptible de control por parte del juez de tutela quien tendrá la función de salvaguardar ese derecho que se encuentra directamente relacionado con el principio de interés superior de los niños. 3.6.2.
Derechos de los menores de edad como sujetos de especial protección en el ordenamiento jurídico colombiano. De acuerdo con el artículo 44 de la Carta Magna, los niños tienen derecho a una especial protección del Estado, este precepto constitucional consagra cinco reglas: (i) el reconocimiento del carácter fundamental de los derechos de los niños;
(ii) la protección frente a riesgos prohibidos; (iii) la corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado en la asistencia y protección de los niños; (iv) la garantía de desarrollo integral del niño; y (v) la prevalencia del interés superior del niño. Lo mismo sucede con instrumentos internacionales ratificados por Colombia como la Convención sobre los Derechos del Niño, que señala en su preámbulo que el niño «necesita protección y cuidado especial», por lo cual establece en su artículo 3 un deber general de protección, en virtud del cual «los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley».
SIGCMA De igual forma pasa con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone en su artículo 24 que todo niño tiene derecho «a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado», y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece en su artículo 19 que «todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado».
De acuerdo con estas normas superiores, la jurisprudencia constitucional ha reconocido a los niños como sujetos de especial protección de modo que «la satisfacción de sus derechos e intereses debe constituir el objetivo primario de toda actuación, sea oficial o sea privada, que les concierna». Ahora bien, en lo que respecta específicamente al principio del interés superior del niño este se encuentra consagrado en nuestra legislación en el Código de la Infancia y la Adolescencia, que lo define en su artículo 8 como un «imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e independientes» y lo reconoce como una regla de interpretación y aplicación en todos los casos relacionados con los derechos de los niños, además como criterio de favorabilidad cuando exista conflicto entre normas aplicables a los menores.
Ese mismo cuerpo normativo prevé en su artículo 10 el principio de corresponsabilidad en virtud del cual existe una «concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes». Es decir, cada familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de proteger a los niños. 3.6.3.
Límites del ius variandi en el traslado de los miembros del Ejército nacional El ius variandi es la manifestación de la voluntad del empleador, en las condiciones y lugar de desarrollo funcional de sus trabajadores, a partir de la modificación de estas, en el sector público encuentra su fundamento en la primacía de la satisfacción del interés general.1 La Corte Constitucional describe que dicha facultad no es absoluta, se encuentra condicionado.
La unidad familiar es uno de dichos límites, cuyo derecho busca garantizar interés superior de los niños, niñas y adolescentes en aras de garantizar un desarrollo integral y un crecimiento armónico. 1 Corte Constitucional Sentencia T-363 de 2022 MP. Paola Andrea Meneses Mosquera, citando la Sentencia C-096 de 2007. SIGCMA En línea jurisprudencial en sede de tutela, la Corte ha referido que el ius variandi en el traslado de los miembros del ejército nacional, permea una mayor discrecionalidad sin que esto implique un traslado arbitrario, para ello, deben estar sustentados en las necesidades del servicio y las particularidades del núcleo familiar del empleado para no afectar de manera grave sus derechos.
Puntalmente, el manejo de las solicitudes de traslado se encuentra previsto en el artículo 82 del Decreto Ley 1790 de 2000 modificado por el artículo 20 de la Ley 1104 de 2006 y demás lineamientos internos. En síntesis, el funcionario que desee solicitar su traslado debe: (i)Acercarse al centro de familia (CEFAM) de su unidad, donde verificarán su situación familiar.
(ii) Contar con el apoyo del comandante del batallón, brigada y división de la que pertenezca. (iii) Enviar un oficio dirigido al director de familia y al director de personal para exponer su situación familiar, adjuntando las pruebas de los registros civiles y de matrimonio para probar el vínculo filial y los demás documentos que prueben la situación familiar.
(iv) Recibir una visita domiciliaria del CEFAM. Luego, el CEFAM envía las solicitudes a la dirección de familia y bienestar, quien expone el caso ante la dirección de personal. Para el caso de los oficiales y suboficiales deben haber permanecido en la unidad como un mínimo dos años. 3.7. Análisis del caso concreto. Se tiene que el Juez Constitucional en primera instancia resolvió declarar improcedente la acción de tutela presentada.
El accionante argumenta en la impugnación su inconformidad con la decisión del juez de conocimiento, por considerar que no se valoraron adecuadamente las situaciones fácticas que afectan los derechos a la unidad familiar así como el ius variandi, teniendo en cuenta su condición de padre cabeza de familia sobre sus dos hijos menores, que quedarían sin su presencia en razón del traslado, lo anterior aunado a que su abuela quien lo asiste en el cuidado de los menores, no puede desplazarse con ellos por sus afectaciones de salud.
En relación con la procedencia de los actos de traslado laboral cuando se vulneran o amenazan derechos fundamentales, la Corte Constitucional en reciente sentencia T-001 de 2024 resumió en la siguiente tabla las reglas jurisprudenciales para el análisis constitucional en los casos de reubicación de funcionarios, indicando en concreto que, un acto que ordena el traslado o lo niega vulnera los derechos fundamentales cuando: SIGCMA i) Es ostensiblemente arbitrario.
Es decir, se adoptó sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo. ii) Afecta de una forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar. Para esta segunda regla se tienen en cuenta las siguientes particularidades: a) La decisión sobre traslado laboral genera serios problemas de salud, especialmente porque en la localidad de destino no existan las condiciones para brindar el cuidado médico requerido.
No basta con la simple afirmación, sino que esta circunstancia debe estar acreditada en el expediente. Además, en el expediente debe estar probado que el lugar de traslado no cuenta con los medios necesarios para atender las necesidades de salud. b) La decisión sobre traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia.
Esta causal hace referencia a que la reubicación o la negativa de otorgarlo ponga en peligro la vida o la integridad del trabajador y su familia. c) Las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado. Sobre este, es necesario que exista un nexo causal entre el traslado o su negativa y el deterioro de las condiciones de salud del familiar del trabajador. d) La ruptura del núcleo familiar va más allá de la mera separación transitoria y deriva en el rompimiento de los vínculos entre la familia o impone una carga desproporcionada para la familia.
Ahora bien, verificada la información allegada al proceso, se tiene como relevantes las siguientes pruebas: - En el documento pdf 03Pruebas del cuaderno principal de primera instancia viene agregada la decisión de tutela emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá dentro de la acción de tutela con radicado 11001310700120230000300 donde se estudió la situación familiar del actor y mediante la cual se amparó el derecho fundamental a la unidad familiar y al debido proceso del señor OSCAR DAVID ARROYO PASTRANA de forma transitoria, suspendiendo un orden de traslado de 2022 hasta que la Dirección de Familia y Bienestar del EJÉRCITO NACIONAL se pronuncié sobre su situación familiar y la pertinencia de su traslado. - En el documento pdf 16RespuestaEjercito20240514 del cuaderno principal de primera instancia obra la comunicación de la decisión de la Dirección de Familia y Bienestar del Ejercito Nacional al accionante, mediante la cual le indican que su solicitud de traslado fue valorada y estudiada en el comité de traslados del segundo semestre de 2024 es así que se realizó visita técnica el 2 de septiembre de 2024 y de las evidencias recopiladas, el comité de traslado decidió la NO VIABILIDAD de su permanencia en la SIGCMA ciudad de montería y en orden se dispuso su traslado, esta vez a una unidad en Putumayo.
Dentro de dicho informe se registraron las siguientes conclusiones: - En el documento pdf 03Pruebas del cuaderno principal de primera instancia se avizora la comunicación del comando de personal donde se ordena el traslado del Cabo Primero Oscar David Arroyo Pastrana a batallón especial energético vial #9 en Santana – Putumayo, con fecha de presentación 18/01/2025. - En el documento pdf 03Pruebas del cuaderno principal de primera instancia viene agregada una constancia de tenencia y cuidado personal de niño, niña y adolescente, suscrita por el Comisario de Familia de los Córdobas – Córdoba de fecha 7 de diciembre de 2017 en la cual se certifica que el señor Oscar David Arroyo Pastrana junto a la abuela paterna de sus menores hijos los tienen bajo su responsabilidad y cuidado compartido.
SIGCMA Analizado el acervo probatorio, encuentra la Sala que, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales no puede considerarse ostensiblemente arbitrario el traslado del accionante, puesto que no hay prueba de que el mismo se profiriera sin consultar las circunstancias particulares del actor o con motivación distinta a la necesidad del servicio.
Lo anterior, como quiera que efectivamente en cumplimiento de la sentencia de tutela emitida por el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá dentro de la acción de tutela con radicado 11001310700120230000300, la Dirección de Familia y Bienestar del Ejercito Nacional valoró y estudió su solicitud de permanencia en el segundo semestre de 2024 y teniendo en cuenta la información recopilada y la visita técnica del 2 de septiembre de 2024, decidió la NO VIABILIDAD de su permanencia en la unidad de montería y dispuso nuevamente su traslado, esta vez a Putumayo.
En ese mismo sentido, este cambio de ubicación geográfica no parece implicar desmejora en las condiciones del trabajo, pues el actor tiene la posibilidad de recibir beneficios tales como la prima de instalación, regulada en el artículo 94 del Decreto 1211 de 1992, que le permite solventar los gastos de instalación, aunado a que en la contestación la acción de tutela, la entidad accionada manifiesta que el actor puede solicitar el acceso a casas fiscales como la atención especializada que llegue a necesitar tanto él como su núcleo familiar, en el caso que decida trasladarse con sus menores hijos.
Ahora bien, observa la Sala que de las probanzas allegadas no se aprecia de manera clara que el traslado del actor pueda generar una afectación o perjuicio irremediable para su núcleo familiar que alega se constituye por él y sus dos 2 hijos, ello por cuanto puede evidenciarse que la residencia permanente de los dos hijos es en la casa de sus abuelos paternos en el municipio de los córdobas más no en la ciudad de montería con su padre - accionante-, quien previo al traslado se encontraba radicado en la ciudad capital, mientras los niños están bajo el cuidado y protección de su abuela, abuelo y tío en la vereda galilea del municipio los córdobas donde han vivido desde el fallecimiento de su madre, tal como como se registra en la visita realizada por la dirección de familia y bienestar del Ejercito Nacional.
Asimismo, se advierte que respecto a los niños se aportaron los registros médicos de control de crecimiento y desarrollo y vacunación con la acción de tutela, y no se evidencia que tengan un diagnóstico por alguna patología de salud que requiera de tratamiento, tampoco se registra discapacidad física o cognitiva, ni trastornos de la salud mental que precisen una protección especial de su salud.
Véase que en la visita realizada por la entidad 2 « ARTÍCULO 94. Prima de instalación. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo que sean trasladados o destinados en comisión permanente dentro del país y tengan por ello que cambiar de guarnición o lugar de residencia, tendrán derecho, si fueren casados o viudos con hijos a su cargo, a una prima de instalación equivalente a un mes de los haberes correspondientes a su grado.» SIGCMA accionada se deja registrada la superación del duelo y la gestión de la abuela paterna como madre sustituta de los menores.
De otra parte, si bien la abuela de los menores registra algunas patologías de salud en la historia clínica aportada, ello no sería relevante para que el actor valore la posibilidad de trasladarse a la nueva unidad asignada con sus hijos; por un lado, porque se infiera de lo registrado en las entrevistas realizada por el área de bienestar y familia que los menores se encuentran con sus dos abuelos paternos y un tío en su lugar de residencia en los córdobas, es decir que la abuela no está sola a cargo de los menores, y de otra parte, se advierte que la composición actual de la vida del accionante, que se encuentra radicado en la ciudad de montería conformando un nuevo grupo familiar con una compañera y con otros menores, lo cual constituye una nueva red de apoyo familiar para asegurar el traslado de sus hijos si así lo prefiere.
Visto lo anterior, se concluye que la decisión de traslado se adoptó previa consulta de las circunstancias familiares particulares del actor, y la Sala no vislumbra de una forma clara, grave y directa la afectación de los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar. En ese sentido, al no encontrarse acreditadas las reglas jurisprudenciales que hacen procedente la acción constitucional, el demandante debe ejercer su derecho de contradicción y defensa, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incluso con la posibilidad de solicitar medidas cautelares.
En ese orden, cuenta con la posibilidad de demandar la actuación administrativa que dispuso el traslado. Corolario, el presente caso no amerita que se habilite la intervención del juez constitucional, dada la existencia de mecanismos ordinarios para hacer valer las inconformidades contra los actos administrativos, aunado no se encuentra acreditada la ocurrencia de un perjuicio irremediable que torne procedente la acción tutela.
En consecuencia, la sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela presentada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de fecha veinte (20) de enero de 2025, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Montería, mediante la cual declaro improcedente la acción de tutela, de conformidad lo expuesto en la parte considerativa.
SIGCMA SEGUNDO: Comunicar la presente decisión al A quo, a las partes y al agente del Ministerio Público.
TERCERO: Por Secretaría, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. De no ser seleccionada la presente sentencia para revisión, envíese el expediente al juzgado de origen. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Los Honorables Magistrados, DIVA MARÍA CABRALES SOLANO (Permiso concedido) PEDRO OLIVELLA SOLANO MARIA BERNANRDA MARTINEZ CRUZ