63001-3333-001-2020-00134-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

ANTECEDENTES: 1.1. PRETENSIONES1: El demandante solicita como pretensiones las que se resumen a continuación: 1.1.1. Declarar la nulidad del oficio No. N.I.S 2020-01-186822 del 28 de agosto de 2020, suscrito por el Director del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - Regional Quindío, a través del cual le negó al demandante el pago de las prestaciones sociales por el tiempo que laboró para la entidad demandada. 1.1.2.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada cancelar al demandante los siguientes emolumentos: vacaciones y la compensación en dinero al no haber sido disfrutadas las mismas, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantía, así como las demás prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados públicos del SENA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5, literales c), d), e), i) del Decreto 1045 de 1978, por el periodo laborado como contratista. 1.1.3.

Se realice el pago de la suma de las cotizaciones obligatorias en pensión y salud que le correspondía pagar a la entidad como empleadora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 y 204 de la ley 100 de 1993. 1.1.4. Que las anteriores condenas económicas sean ajustadas y actualizadas en los términos del artículo 187 inciso final del CPACA. 1.1.5.

Se dé cumplimiento al artículo 192 del Código Contencioso Administrativo, en lo relacionado con el cumplimiento de la sentencia. 1.1.6. Se ordene a la entidad demandada pagar los intereses moratorios sobre las sumas reconocidas, de conformidad con el articulo 195 numeral 4 del 1 Expediente One Drive, archivos: 06Corrección demanda.pdf, pág 2-3 y 11DemandaCorregida.pdf, pág 2- 3.

Indica que, el objeto del contrato celebrado consistía en prestar los servicios personales de carácter temporal, para orientar actividades pedagógicas y de ejecución de la formación profesional integral titulada en las áreas relacionadas a su profesión, en la modalidad presencial a través del proceso de enseñanza- aprendizaje-evaluación, desde su planeación y ejecución, basado en competencias laborales y aprendizaje por proyectos, para el Centro de Comercio y Turismo en el programa de formación Titulada y Complementaria.

Arguye que, la labor realizada, se llevó a cabo dentro de las instalaciones del SENA Agropecuario, Escuela de Turismo y Gastronomía, ubicado en barrio Galán de Armenia, y en otras oportunidades en el Centro de Comercio y Turismo del Sena Agropecuario, donde debía laborar 160 horas mensuales de acuerdo a los horarios establecidos por el Coordinador Académico.

Así mismo, refiere que, debía presentar informes mensuales de actividades al supervisor del contrato, debiendo cancelar la seguridad social para poder cobrar los honorarios, así como pedir permiso para asistir a los juegos de Aprendices del SENA (Cartago y Armenia). En igual sentido destaca que, al inicio de cada mes, debía realizar el cronograma de actividades.

Resalta que, el Coordinador académico, doctor José Samuel Arbeláez Zuleta, era la persona que le exigía el cumplimiento de las ordenes en cualquier momento en cuanto al modo, tiempo y cantidad de trabajo, así como los horarios de clases. Comenta, que dentro de sus funciones específicas, le correspondía llevar a cabo aquellas encaminadas a: realizar juicios correspondientes a los resultados de aprendizaje en las fechas establecidas y en oportunidad, reportar en el sistema 2 Expediente One Drive, archivos: 06Corrección demanda.pdf, pág 3-8 y 11DemandaCorregida.pdf, pág 3- 8.

Menciona que, mediante correos electrónicos del 12 al 20 de septiembre de 2019, el doctor Héctor Castaño Velásquez, le hizo saber al Subdirector del Centro de Comercio y Servicio del Sena Regional Quindío, de la invitación de instructores a participar al zonal de aprendices del SENA en Cartago 2019, en los cuales estaba la autorización que se dio al demandante por parte del citado Subdirector para asistir al evento.

Afirma que, mediante correo electrónico del 14 de septiembre de 2019, se envió al demandante por parte del Coordinador Académico del SENA, el horario de trabajo del IV trimestre de 2019. Arguye que, mediante petición presentada al correo electrónico del SENA, Regional Quindío el 20 de agosto de 2020, el demandante solicitó la indemnización por el no pago de las prestaciones sociales por el término de la relación laboral, así como el pago de la seguridad social, siendo negada a través de oficio No. N.I.S 2020-01-186822 del 28 de agosto de 2020, quedando así agotada la actuación administrativa.

Reseña que, el articulo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, consagra las características esenciales de los contratos de prestación de servicios, los cuales solo pueden celebrarse con personas naturales, con conocimientos especializados, y no con personal de planta, por un término estrictamente indispensable, no obstante, insiste que laboró de manera subordinada, prestando sus servicios de manera personal, cumplimiento el mismo horario del personal de planta y recibiendo instrucciones por parte de sus superiores inmediatos, aspecto que encaja con los planteamientos sentados por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, debiendo su empleador reconocer el pago de las República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa prestaciones sociales a que tiene derecho.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN3: Considera que el acto administrativo demandado es violatorio de las siguientes normas: -Artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 48, 53, 90, 122, 123, 125 y 209 de la Constitución Política. -Artículos 5, 14 y 27 del Decreto 3135 de 1968. -Artículo 32 de la Ley 80 de 1993. -Artículos 11, 17, 24, 32, 33 y 40 del Decreto 1045 de 1978. -Ley 244 de 1995. -Ley 1071 de 2006.

Pone de presente de forma taxativa, las prestaciones sociales que son reconocidas a los empleados públicos y los trabajadores oficiales del sector nacional, las cuales se encuentran consagradas en el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978; en este sentido sostiene que, a raíz de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no es posible que las contrataciones bajo la modalidad de prestación de servicios se vuelvan continuas, de manera que, la contratación debe ser solo por un tiempo límite máximo; incluso, el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, impide celebrar contratos de prestación de servicios para realizar funciones públicas de carácter permanente.

Trae a colación los presupuestos reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, para declarar la primacía de la realidad sobre las hormas y el reconocimiento de las prestaciones sociales, concluyendo así que, los servicios prestados por el demandante para SENA Regional Quindío como instructor, fueron realizados de manera subordinada, personal, cumpliendo un horario y obteniendo una remuneración mensual, surgiendo entonces el derecho a que le sea reconocida la relación de trabajo y el consecuente pago de las prestaciones sociales a las que tienen derecho los funcionarios de la entidad y el pago de la seguridad social. 1.4.

ACTUACIÓN PROCESAL: 3 Expediente One Drive, archivos: 06Corrección demanda.pdf, pág 8-12 y 11DemandaCorregida.pdf, pág 8-13. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 17 de septiembre de 20204. • Inadmisión de la demanda: 14 de octubre de 20205. • Subsanación demanda: 26 de octubre de 20206. • Admisión demanda: 09 de noviembre de 20207. • Notificación a la entidad demandada, Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: 11 de noviembre de 20208. • Contestación de la demanda: 12 de enero de 20219. • Traslado excepciones: 24 de marzo de 202110. • Auto fija fecha para audiencia inicial: 21 de febrero de 202211. • Audiencia inicial: 24 de marzo de 202212. • Audiencia de pruebas: 03 de agosto de 202213. • Sentencia primera instancia: 04 de diciembre de 202414. • Notificación de sentencia: 09 de agosto de 202415. • Recurso de apelación parte demandada: 16 de diciembre de 202416. • Concesión del recurso de apelación: 19 de marzo de 202517. • Admisión del recurso de apelación y corre traslado para pronunciarse frente al recurso: 05 de mayo de 202518. 1.5.

RESPUESTA A LA DEMANDA: 4 Expediente One Drive, archivo: 03HojaRepartoNyR2020-00134E.pdf. 5 Expediente One Drive, archivo: 08Inadmision 2020-00134.pdf. 6 Expediente One Drive, archivos: 10CorreoCorrecciónDemandante.pdf, 11DemandaCorregida y 12AnexosDemandaCorregida.pdf. 7Expediente One Drive, archivo: 13Admision2020-00134.pdf. 8Expediente One Drive, archivo: 4.ConstanciaOneDriveProcesoTribunal(.pdf) NroActua 3, archivo: 14CorreoNotificandoEstado-10-11-2020.pdf. 9 Expediente One Drive, archivos: 15CorreoContestacionDemandaSena 2020-00134.pdf y 16ContestacionDemandaSena 2020-00134.pdf. 10 Expediente One Drive, archivo: 21TrasladoExcepciones 2020-00134.pdf. 11 Expediente One Drive, archivo: 23Cita AudienciaInicial-2020-00134.pdf. 12Expediente One Drive, archivos: 25ActaAudienciaInicial.pdf y 26AUDIENCIA INICIAL – grabación.mp4. 13Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), archivo: 030ACTAaudienciaPruebas(.pdf) NroActua 13. 14Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), archivo: 7SentenciaPrimera_instancia(.pdf) NroActua 16. 15Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), archivos: Soporte notificación Sentencia Primera In(.pdf) NroActua 17 y 9EnviodeNotifi_AcusesRecibidoNotifi(.pdf) NroActua 17. 16Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), archivos: 9_MemorialWeb_Recurso-RecursodeApelacion(.pdf) NroActua 18 y 10_MemorialWeb_Recurso-RemisionApelacionp(.pdf) NroActua 18. 17Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), archivo: 12Autoresuelvec_202000134Autoconcede(.pdf) NroActua 20. 18 Ídem, (2ª Inst.), archivo: 7AutoAdmiteRecursoDeApelacion(.pdf) NroActua 5.

Frente a los hechos, algunos los confirmó, mientras que otros, recalcó que debían probarse. Sostiene que, el demandante estuvo vinculado al SENA exclusivamente como contratista de prestación de servicios como instructor por horas de formación, a través de un contrato interrumpido, temporal, cuya duración fue siempre por tiempo limitado e indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, esto es, del 13 de mayo al 24 de diciembre de 2019, sin que hubiere una continuidad en la prestación del servicio, cumpliendo su labor hasta el día estipulado en el contrato de prestación de servicios, con plena autonomía para prestar el mismo.

Esgrime que, los testimonios que requerirá dentro del presente proceso, son los mismos instructores, quienes con el fin de que se les cancelen los honorarios pactados mensuales, buscan comunidades o entidades donde puedan desarrollar su objeto contractual previa solicitud elevada al SENA, por ende, y al tratarse de un contrato de prestación de servicios por resultados, los instructores tienen que ser dinámicos y no esperar a que sean los diferentes actores que accedan a los servicios del SENA, quienes soliciten las capacitaciones, ya que esto posiblemente disminuiría sus horarios a percibir.

Arguye que, en el presente caso, se tiene claro que no se configura, ni se puede demostrar la existencia de una relación laboral de la cual se puedan reconocer las prestaciones alegadas propias de una relación laboral, para cuyo reconocimiento y pago sería necesario que se encontraran probados los elementos que tipifican un contrato de trabajo y que lo diferencian de un contrato de prestación de servicios como lo es la actividad personal, la continuada subordinación y dependencia y la remuneración como sueldo o salario.

Comenta que, por su vinculación a través de contrato de prestación de servicios profesionales como instructor por horas de formación, el accionante nunca devengó salario en la entidad, ni siquiera tuvo una remuneración fija mensual, pues el SENA pagó al contratista mensualmente el valor de las horas de formación efectivamente ejecutadas o impartidas en cada periodo, basado en el control diario de horas dictadas, de acuerdo al valor unitario de cada hora de formación que fue pactado en los respectivos contratos.

Así mismo, resaltó que generalmente no se programa el mismo número de horas de formación en cada mes, por lo cual el valor pagado mensualmente a los instructores contratistas por horas de formación, por República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa regla general, es variable.

Propone aquellas excepciones que denominó: i) Inexistencia del vínculo o relación laboral; ii) Cobro de lo no debido; iii) Prescripción; iv) Incongruencia de las pretensiones de la demanda y las normas que se consideran violadas y; v) Genérica. Así las cosas, solicitó se decrete la correspondiente condena en costas en contra el accionante, quien ha acudido sin fundamento válido ante la jurisdicción de acuerdo con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por no existir vínculo laboral alguno. 1.6.

PROVIDENCIA RECURRIDA: La Juez A-quo mediante sentencia proferida el 04 de diciembre de 2024, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la existencia de una verdadera relación laboral entre el señor Julián Alfonso Rodríguez Benítez y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Regional Quindío, durante el período correspondiente de 7 meses y 11 días, derivado de la vinculación que tuvo a través del contrato de prestación de servicios No. 63/0585 de 2019, ordenando en consecuencia reconocer, liquidar y pagar a favor del demandante, el valor equivalente a la totalidad de las prestaciones sociales de orden legal que se reconocen a los empleados vinculados legalmente por parte de la entidad, tomando como base para dicha liquidación los honorarios contractuales pactados a favor del contratista.

Para ello, desarrolló el análisis correspondiente del contrato de prestación de servicios, la protección de la relación laboral de los servidores públicos, el principio de la primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas, el referente jurisprudencial del contrato realidad, el precedente del Consejo de Estado frente a los instructores del SENA, los hechos probados y finalmente, el caso concreto.

Ahora bien, en lo atinente a la prestación personal del servicio, resaltó que el demandante prestó sus servicios al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Regional Quindío, desempañando el cargo de “instructor”, servicio que fue prestado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios para la entidad demandada. En igual sentido, manifestó que las funciones detalladas y obligaciones contractuales obrantes en el contrato de prestación de servicios, dejan ver la vocación personalísima de las actividades que el demandante debía realizar.

Frente al elemento de la subordinación, mencionó que la labor desempeñada por el demandante obedece al ejercicio de una actividad tendiente al cumplimiento misional de la entidad, correspondiente a prestar servicios profesionales como instructor en el programa de formación titulada y complementaria, con el fin de ejecutar actividades de apoyo inherentes a su profesión, en los diferentes servicios requeridos por la entidad demandada.

Adicionalmente, destacó que se probaron como indicios de subordinación, aquellos relacionados con el lugar de trabajo en las instalaciones del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Regional Quindío, en el Centro de Comercio y Turismo, el horario de las labores, conforme a la ficha de horario, con fecha de inicio del 22 de julio de 2019, donde se señaló el número de horas en que se obligaba el demandante y su forma de distribución, aspectos que fueron corroborados por los testimonios rendidos por los señores Oscar Ediem Loaiza Beltrán y Héctor Castaño Velásquez, quienes igualmente manifestaron que el demandante debía solicitar permiso al para ausentarse.

De la misma manera, puso de presente como elementos de subordinación, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se lograron acreditar a través de los informes mensuales de ejecución contractual, destacando también, que estas corresponden a lo que el Tribunal Constitucional ha puntualizado sobre la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente.

Aseveró que, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, se logró demostrar que las labores desempeñadas por la parte demandante, versaban sobre el desempeño de funciones de carácter permanente en la entidad, es decir, que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad demandada, como lo es el de instructor en el programa de formación titulada y complementaria, logrando demostrar que existió una subordinación o dependencia respecto del empleador, habiendo lugar a declarar la nulidad del acto administrativo enjuiciado, al haberse acreditado la existencia de una verdadera relación laboral.

Detalló que, tratándose de aportes para pensión que son imprescriptibles y que inciden en el derecho pensional, la entidad demandada deberá determinar mes a mes durante el tiempo que duró la vinculación contractual, si existe diferencia entre los aportes realizados a nombre del señor Julián Alfonso Rodríguez Benítez y los que se debieron efectuar, tomando el ingreso base de cotización –IBC- pensional del demandante con las remuneraciones pactadas, y en caso de resultar una suma a su favor, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador durante el periodo señalado, por lo que el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema, durante sus vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Finalmente, concluyó que de conformidad con el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el fenómeno prescriptivo no operó respecto a la vinculación sostenida por el demandante Julián Alfonso Rodríguez Benítez con el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA Regional Quindío, ya que no existió interregno de tiempo al ejecutarse un único contrato.

1.7. RECURSO DE APELACIÓN: Inconforme con la decisión de la a quo, la parte demandada interpuso recurso de apelación solicitando se revoque el fallo proferido y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, por no existir vínculo laboral alguno. Para ello, trajo a colación el análisis de algunos testimonios, al considerar que no fueron tenidos en cuenta por la Juez de primera Instancia. Sobre el particular, refirió que los testigos interrogados, informaron que en la Regional Risaralda no existía ninguna diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, sin embargo, se dejó de lado que hablaron de la Regional Risaralda, no de la Regional Quindío, razón por la cual no deberían tenerse en cuenta los mismos, por cuanto no podrían hablar sobre lo que no les consta.

Arguye que, el referido testigo, aunque afirmó que el demandante tuvo que pedir permiso para que asistiera a los juegos de futsal nacionales, el Despacho dejó de lado que el señor Julián Alfonso Rodríguez Benítez, en aplicación del principio de coordinación de actividades, debía informar y coordinar con el instructor, porque debía cumplir con sus obligaciones contractuales, entre estas, atender grupos de formación. Bajo esta perspectiva, aduce que, de las versiones rendidas, se informó que el señor Julián Alfonso Rodriguez Benítez, cumplía las obligaciones contractuales de manera independiente, presentando informes que acompañaba con evidencias, pues de lo contrario, si ésta no se presentaba, podía incurrirse en un posible detrimento patrimonial.

Cita algunos apartes de Jurisprudenciales del Consejo de Estado, recalcando que, si bien en el proceso existen soportes documentales relacionados con planillas de horas de formación y reportes de actividades ejecutadas por parte del contratista, tales probanzas no conllevan a un convencimiento sobre la configuración del elemento de subordinación. En igual sentido, a pesar del posible cumplimiento de un horario de trabajo, no se puede deducir por ello que el demandante se encontrara en una relación de dependencia frente a sus superiores, pues dicha exigencia puede producirse en relaciones de coordinación, sin que pueda predicarse por ese solo hecho la configuración de una relación laboral.

Recalca que, las afirmaciones de los testigos no son precisas sobre el direccionamiento de la demandada en cuanto a la forma, método, contenido o las actividades para impartir la formación o brindar el asesoramiento, o si le daban órdenes e instrucciones de cómo debía ejecutar el contrato, o brindar formación a los estudiantes del SENA; así mismo enfatizo que, de conformidad con las pruebas aportadas al expediente no se extrae con certeza que se le exigiera al demandante que ejecutara la actividad de formación con unas condiciones de modo impuestas por la entidad demandada y, en tal sentido, no se demostró su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario del SENA.

Comenta que, en el caso particular, el demandante debía contar con los materiales de formación suministrados por el SENA para cumplir cabalmente las obligaciones contractuales, de lo contrario, podría ocasionarse un detrimento patrimonial debido a que este podría alegar que sin estos no se llevaría a cabo su función, sin dejar de lado que el SENA es un establecimiento público dedicado a impartir formación a las personas que así lo requieran.

Solicita se analice el estudio de la prescripción, teniendo en cuenta lo ordenado en sentencia del Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, a través de providencia del 09 de septiembre de dos mil veintiuno 2021, Radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317- 2016). En igual sentido, insiste se consideren las sentencias citadas y los argumentos expuestos a través de los alegatos de conclusión que no fueron tenidos en cuenta por la Juez de primera instancia, los cuales enriquecieron las razones de hecho y derecho consignadas en el escrito de la contestación de la demanda.

1.8. PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACION Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: 1.8.1. La parte demandada no se pronunció frente al recurso de apelación19.

1.8.2. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO: El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta instancia20. 19Según se lee en constancia secretarial visible en el Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), archivo: 11Aldespacho_2020134pdf(.pdf) NroActua 10. 20 Ídem. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. 2.1.

PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes y la argumentación de la apelación, entra la Sala a dilucidar los siguientes problemas jurídicos: ¿Si el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA conculcó derechos mínimos laborales al señor JULIAN ALFONSO RODRÍGUEZ BENITEZ, a través del contrato de prestación de servicios en calidad de Instructor suscrito entre ambas partes, que haga procedente la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas? De ser positiva la respuesta a los interrogantes antes plateados, se abordará el siguiente problema jurídico ¿se encuentran afectados los derechos laborales reclamados, total o parcialmente, con la prescripción? Para dar respuesta a los anteriores cuestionamientos, la Sala abordará los siguientes temas, teniendo en cuenta los planteamientos presentados en los problemas jurídicos y las particularidades del caso bajo estudio: i) El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas y la posibilidad de aplicar este principio, aun cuando se utiliza un intermediario laboral; ii) Presunción del inciso 3° del artículo 32 de la ley 80 y la necesidad de desvirtuarla demostrando la subordinación; iii) La regulación especial en caso de labores permanentes; iv) De los instructores del SENA; v) La prescripción del derecho reclamado; y vi) El caso concreto.

2.2. EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES PÚBLICAS Y LA POSIBILIDAD DE APLICAR ESTE PRINCIPIO, AUN CUANDO SE UTILIZA UN INTERMEDIARIO LABORAL: El artículo 53 de la Constitución Política consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental “… y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. De conformidad con lo anterior, en las relaciones laborales se privilegia la aplicación de las normas constitucionales para la protección al trabajo, al trabajador y los derechos irrenunciables de este, garantía dentro de la cual se encuentra la de la prevalencia de la realidad sobre la forma, dado que nos encontramos frente a unas normas superiores que consagran los derechos mínimos que los que deben gozar todos los trabajadores y por tanto cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos constitucionales anteriormente anotados.

La Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, determinó la posibilidad que existe de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, y luego de definir sus características y establecer las diferencias con el contrato de trabajo, señaló que el ejercicio de tal potestad se ajusta a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no lo utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente21.

Así las cosas, independientemente de la denominación que se le dé a una relación laboral o de lo consignado formalmente entre los sujetos que la conforman, deben ser analizados ciertos aspectos que permitan determinar si realmente la misma es o no de naturaleza laboral. Para ello, es necesario que se acredite fehacientemente los tres elementos que caracterizan el contrato de trabajo o la relación laboral y, siendo así, el trabajador estará sujeto a la legislación que regula la materia y a todos los derechos y obligaciones que se derivan de ella, como es el caso de las vinculaciones que se efectúan a través de un contrato de prestación de servicios, respecto del cual una vez verificada la permanencia y continuidad en la prestación de los servicios y 21 Corte Constitucional.

Sentencia C-154 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa la correspondiente subordinación como elementos configurativos de una relación laboral; especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público.

A contrario, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993 cuando: se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública; el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada; se le pagan honorarios por los servicios prestados; y, la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, ha aclarado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que, “se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual.”22.

El tema en debate, no ha sido pacífico al interior de la jurisprudencia del CONSEJO DE ESTADO, partiendo de la base que en múltiples ocasiones la administración contrata a su personal a través del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, para lo que efectivamente se encontraba facultado de acuerdo con el Decreto 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” y posteriormente conforme el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, pero resulta innegable que igualmente el artículo 53 de la C.P., consagra como principios en toda relación laboral, el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Así pues, encontramos como la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO, a través de la providencia radicada IJ0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal. En los apartes más importantes de esta providencia, dijo el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa: 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Sentencia de 7 de abril de 2016. Radicación 05001-23-31-000-2003- 00750-01 (2946-13). Actor Jorge Orlando Usma Sánchez. Demandado: Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE y Otro. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa “En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa.”23 No obstante, la anterior posición se tornó en una decisión aislada, dado que con posterioridad y de manera reiterada, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del Consejo de Estado, retomó su postura inicial, la cual se resume que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que, da prevalencia a los principios constitucionales ya mencionados.

Sobre este punto, esta Judicatura trae a colación, la siguiente providencia, la que por su riqueza conceptual se transcribe in extenso: “2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). 23 CONSEJO DE ESTADO.

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejero ponente: NICOLÁS PAJARO PEÑARANDA. Sentencia del 18 de noviembre de 2003. Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ). Actor: MARÍA ZULAY RAMÍREZ OROZCO. Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). … 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. … Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. - La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales” no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.24 Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200325, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,26 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios 24 Ibidem. 25 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Posteriormente, en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un empleo público, en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los funcionarios de hecho, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).

Y en sentencia de 15 de junio de 200627, esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios” (resaltado de la Sala). Recientemente, esta Sección modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que las mismas se otorgan a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación…28.”29 De la extensa cita traída a colación, podemos concluir que la posición del Consejo de Estado, privilegia la aplicación de las normas constitucionales sobre protección al trabajo, al trabajador y los derechos irrenunciables de este, garantía dentro de la cual se encuentra la de la prevalencia de la realidad sobre la forma, posición que es claramente compartida por este Cuerpo Colegiado, dado que nos encontramos frente a unas normas superiores que consagran los derechos mínimos que deben gozar todos los trabajadores, y por tanto, cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos 25 y 53 constitucionales. 28 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P, Bertha Lucía Ramírez de Páez. 29 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 1 de julio de 2009. Radicación número: 47001-23-31-000-2000-00147-01(1106-08). Actor: JOSÉ DOLORES OROZCO ALTAMAR.

Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Y CORPES. En igual sentido y citando solo a título de ejemplo, la Sala trae a colación las siguientes providencias, siendo incontable el universo existente de ellas: • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. CONSEJERO PONENTE JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.

Sentencia del 23 de agosto de 2007. EXPEDIENTE No. 050012331000199803896-01. No. INTERNO: 8053-2005. AUTORIDADES MUNICIPALES. ACTOR: GUSTAVO DE JESÚS CARVAJAL RODRÍGUEZ. • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: JAIME MORENO GARCÍA. Sentencia del 28 de febrero de 2008.

REF: EXP. No. 68001-23-15-000-2001-00688-01 No. Interno: 1064-07 P2. AUTORIDADES MUNICIPALES. ACTOR: MARÍA ISABEL REDONDO SERRANO. • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: DR. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Sentencia del 21 de octubre de 2009. Expediente No. 05001-23-31- 000-2001-03454-01.

No. Interno: 2725-08 P3. AUTORIDADES NACIONALES. Actor: JESÚS ALBINO SALDARRIAGA MOLINA. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Por lo enunciado, es claro que en caso de que se contrate a una persona a través del contrato de prestación de servicios, pero este logre demostrar juicio los elementos esenciales de una relación laboral como realidad, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, claramente debe la forma jurídica ceder ante la verdad, y el Juez debe declarar la existencia de la misma y ordenar el pago de las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en garantía de los demás derechos mínimos laborales.

El Tribunal de Cierre de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1630, lo explicó, “En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales”31.

En la misma decisión, recordó sobre la subordinación o dependencia que: “… es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Ahora bien, es menester traer a colación lo reiterado32 por el Consejo de Estado respecto que la autonomía e independencia en el manejo y desarrollo del objeto contrato, no quiere decir que el contratista que cumple un horario o recibe instrucciones de sus superiores, o reporta informes sobre resultados, configura 30 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencias del 25 de agosto de 2016.

Rad. 23001-2333-000-2013-00260-01 (0088-15). Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 31 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10). 32 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Sentencias del 17 de octubre de 2017 Rad. 52001-2333-000-2014-000062- 01(4095-15) y del 17 de agosto de 2017 Rad. 68001-23-33-000-2014-00627-01(4696-15) con ponencia ambas de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Destaca la Sala que los elementos de la misma deben mirarse en su conjunto y de manera articulada, pues no basta uno solo de ellos para acreditarla”. Igualmente, es importante resaltar que el hecho de que el contrato se realice formalmente a través de un tercero, como a título enunciativo, Cooperativa de Trabajo Asociado, de plano no determina que por este solo hecho deba descartarse la posibilidad de que se aplique el principio de primacía de la realidad sobre la forma, en caso de que se demuestren los elementos de la relación laboral como realidad, atendiendo la prohibición general a dichas entidades de obran como intermediadoras laborales34.

Sobre este punto, nos ilustra la jurisprudencia contenciosa y constitucional: “En el mismo sentido, es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.

En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Toda vez que sí se 33 La razón fáctica en la que el demandante apoya sus pretensiones. 34 De forma expresa el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, en el siguiente aparte: “Artículo 7. PROHIBICIONES: 1. Las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado. …”, prohibición reiterada en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006.

Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.

Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral.”36 “De hecho, esta Corporación reitera de manera enfática la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que utilizan formas asociativas legalmente válidas, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual y falsear la verdadera relación de trabajo.

Por ejemplo, en muchas ocasiones, las cooperativas de trabajo asociadas, que fueron creadas por la Ley 79 de 1988, modificadas por la Ley 1233 de 2008 y reglamentadas por el Decreto 3553 de 2008, para facilitar el desarrollo asociativo y el cooperativismo, se han utilizado como instrumentos para desconocer la realidad del vínculo laboral, a pesar de que expresamente el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, prohíbe su intermediación laboral.

Así, la eficacia normativa de la Constitución que protege de manera especial la relación laboral y la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma, impone a 35 “Como consecuencia de los efectos negativos de la utilización de las Cooperativas de Trabajo Asociado con el fin de ejecutar prácticas de intermediación laboral, El Presidente de la República expidió el Decreto 4588 de 2006, Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, y en el ARTÍCULO 17º dispuso: “PROHIBICIÓN PARA ACTUAR COMO INTERMEDIARIO O EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado”. (subrayado fuera de texto).

Vale recalcar que esta disposición fue proferida con posterioridad a la vinculación de la actora a través de los convenios de asociación. 36 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "B". Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Sentencia de 23 de febrero de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00041-01(0260-09).

Actor: MARÍA STELLA LANCHEROS TORRES. Demandado: HOSPITAL ENGATIVÁ II NIVEL ESE. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa los particulares y a todas las autoridades públicas, de una parte, el deber de acatar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios (norma acusada) y las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado sean utilizadas como formas de intermediación laboral (artículo 7º de la Ley 1233 de 2008) y, de otra, la responsabilidad social de evitar la burla de la relación laboral. … Así las cosas, en el análisis probatorio del caso concreto, deberá tenerse en cuenta factores como: i) la voluntariedad con la que las partes acuden a la forma contractual escogida.

Dicho en otros términos, por ejemplo, si un asociado debe afiliarse a una cooperativa para obtener un contrato de trabajo, es claro que dicha decisión no es libre y, por ese hecho, ese acto constituye una desviación de la forma asociativa legal y constitucionalmente autorizada. ii) la finalidad con la que se acude a la forma contractual, pues si se celebran contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones permanentes de la entidad, o si se acuerda la prestación de servicios personales subordinados a cambio de una remuneración económica con una cooperativa de trabajo, de tal forma que puedan retirarse trabajadores de sus nóminas, o recortarse plantas de personal, o se celebran contratos con empresas de servicios temporales para el desempeño de funciones propias del giro ordinario de los negocios empresariales, es evidente que se ha utilizado una forma contractual legal para desnaturalizar la relación laboral. iii) la prestación directa del servicio y el ánimo con el que el beneficiario del trabajo lo recibe.

En efecto, quien contrata un servicio personal de trabajo debe ser plenamente consciente de la naturaleza del vínculo acordado, pues si celebra un contrato de prestación de servicios profesionales no puede exigir subordinación del trabajador, o si celebra un contrato de prestación de servicios con una cooperativa de trabajo no puede ser ajeno a la relación laboral que se genera entre el trabajador y la cooperativa.” (Negrillas de la Sala)37 Por tanto, de tratarse de un caso en el cual se haya vinculado a través empresas de intermediación laboral, deberá demostrarse adicionalmente de manera efectiva la existencia de este vínculo jurídico, a fin de aplicar la solidaridad entre contratante (empresa usuaria) y contratista (intermediario).

También es importante llamar la atención que la contratación de servicios a través de las Empresas de Servicios Temporales solo es viable jurídicamente cuando las labores contratadas son esencialmente temporales o accidentales como de forma expresa lo consagra la ley38, por lo que se descarta de plano la contratación a través de este tipo de empresas de labores permanentes. 37 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-618 DE 2009.

M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. 38 De forma categoría consagra la Ley 50 de 1990: “Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa

2.3. PRESUNCIÓN DEL INCISO 3° DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 80 Y LA NECESIDAD DE DESVIRTUARLA DEMOSTRANDO LA SUBORDINACIÓN: El denominado contrato de prestación de servicios39 se configura entre las entidades estatales con personas naturales o jurídicas, cuando las primeras necesitan desarrollar actividades relacionadas con su funcionamiento, en aquellos casos en los que se requieren conocimientos especializados o el personal existente no suple a cabalidad los servicios prestados.

Ahora bien, en los contratos de prestación servicios regidos por el artículo 32 del Estatuto de la Contratación Estatal40, existe la presunción de que los mismos no generan de ninguna manera una relación laboral; por lo tanto, le corresponde al contratista en cada caso, demostrar la existencia de los elementos configurativos de la misma cuando se esté frente a un litigio donde se exija la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.41 En este orden, al contratante solo determina el objeto a desarrollar por el contratista, quien a su vez ejecuta las labores encomendadas con autonomía e independencia, pues en caso contrario, se configura el elemento de la subordinación, propio del contrato laboral, que a su vez tiene implicaciones económicas diversas.

En cuanto al tema de la subordinación, en varias oportunidades el CONSEJO DE ESTADO ha estructurado una serie de presunciones en torno a ciertas actividades que por su naturaleza misma son esencialmente subordinadas, frente a los cuales ha sostenido de manera pacífica que carecen de autonomía e independencia. 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2.

Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.” 39 Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 40 Ley 80 de 1993. «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable» 41 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. - Bogotá, D.C., cuatro (04) de febrero de 2016.

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). Actor: HERNÁN DE JESÚS GUTIERREZ URIBE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa

2.4. LA REGULACIÓN ESPECIAL EN CASO DE LABORES PERMANENTES: Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han concluido que en tratándose de labores que la entidad pública debe desarrollar de forma permanente, es decir, que son propias de su objeto o funciones fijadas por la norma que regula la vida de la entidad pública, existe una prohibición general de realizar contratos de prestación de servicios, lo que se deriva de la aplicación misma de la ley.

En este sentido se trae a colación las siguientes providencias sobre el tema: “En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.”42 “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.”44 42 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-614 de 2009, sentencia donde se estudia la constitucionalidad del artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968 Que dispone:” ARTICULO 1o.

Modifícase y adiciónase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: …Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.” En igual sentido, C-690 de 2011. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001- 23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 44 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Radicación número: 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11). Actor: EDUARDO NIÑO PAREDES. Demandado: MUNICIPIO DE YAGUARA, HUILA. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa “Así, aun cuando el objeto del contrato haya sido la prestación de servicios médicos, no puede utilizarse la preceptiva arriba señalada como argumento in limine para descartar la posible existencia de una relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, pues descartadas la autonomía e independencia características del mismo, desvirtuada su temporalidad -es decir, demostrada la permanencia y continuidad del servicio- y probados los elementos de una relación laboral en los términos inicialmente esbozados, se habilita el reconocimiento del contrato realidad en tales casos.

Ahora, debe precisar la Sala además, que la autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento del servicio bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente referidos.”45 (Negrilla y subrayas de la Sala para resaltar).

En cuanto a los instructores del SENA, se encuentran en el Consejo de Estado diferentes decisiones con posiciones encontradas, respecto de la subordinación, en tanto, en la siguiente providencia considera que dicho elemento debe ser apreciado con las funciones inherentes a la labor docente para dar por acreditado el mismo pese a que no se encontraban otros elementos de prueba además de los contratos, así: “Además de la configuración de la relación laboral por estar presentes sus elementos característicos, advierte la Sala que el señor Batista Andrade, ejecutaba una labor de formación en “Piscicultura”, rigiéndose por la normatividad que regula la educación en nuestro país, como se indica a continuación: La Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, establece: ARTÍCULO 4o.

FUNCIONES. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes: 45 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A". Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08488- 02(0056-10). Actor: MARITZA MERCEDES HERRERA.

Demandado: ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa 10. Expedir títulos y certificados de los programas y cursos que imparta o valide, dentro de los campos propios de la formación profesional integral, en los niveles que las disposiciones legales le autoricen.” (Negrilla y Rayas fuera del texto) Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena”, definió la Educación con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22.

EDUCACION. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Se Resalta y Subraya).

El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de Instructor conforme con las siguientes funciones: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” (Resalta y Subraya la Sala) La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha Entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que ofrece; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

Ahora bien, la Ley 115 de 1994, establece en su artículo 1°, que: “OBJETO DE LA LEY. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.

Se fundamenta en los principios República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público.

De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.

La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” (Resalta y Subraya la Sala). A su vez el artículo 2° ídem, preceptúa: “SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación.”.

Los artículos 36 y 37 de la citada Ley 115 de 1994, definen la educación no formal, con el siguiente tenor literal: “ARTÍCULO

36. DEFINICIÓN DE EDUCACIÓN NO FORMAL. La educación no formal es la que se ofrece con el objeto de complementar, actualizar, suplir conocimientos y formar, en aspectos académicos o laborales sin sujeción al sistema de niveles y grados establecidos en el Artículo 11 de esta Ley.” “ARTÍCULO 37. FINALIDAD. La educación no formal se rige por los principios y fines generales de la educación establecidos en la presente ley.

Promueve el perfeccionamiento de la persona humana, el conocimiento y la reafirmación de los valores nacionales, la capacitación para el desempeño artesanal, artístico, recreacional, ocupacional y técnico, la protección y aprovechamiento de los recursos naturales y la participación ciudadana y comunitaria.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Conforme con la normatividad citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, es decir, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal.

No puede ser otra su categoría, pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal46, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación. El artículo 42 de la Ley 115 de 1994 permite que los maestros que prestan sus servicios en los Centros de Educación para Adultos, puedan computar su tiempo para el Escalafón Nacional Docente siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el Decreto 2277 de 1979, comprobándose de esta manera que la educación no formal se rige por las normas generales de educación, con el siguiente tenor: “ARTÍCULO 42.

REGLAMENTACIÓN. La creación, organización y funcionamiento de programas y de establecimientos de educación no formal y la expedición de certificados de aptitud ocupacional, se regirá por la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO. El tiempo de servicio que presten los docentes en los Centros de Educación de Adultos, es válido para ascenso en el Escalafón Nacional Docente, siempre y cuando reúna los requisitos del Decreto-ley 2277 de 1979.” Significa lo anterior que la labor de formación en el SENA no es independiente, sino que el servicio se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los Reglamentos, fines y principios del Servicio Público de la Educación2, cumpliendo su actividad conforme a las directrices impartidas no sólo por el SENA sino por las autoridades educativas y sin gozar de independencia con respecto a la actividad desarrollada.

Mal podría sostenerse, entonces, que existió una relación de coordinación, cuando la actividad del señor Batista Andrade se cumplió de conformidad con las orientaciones emanadas por el SENA, prestando sus servicios de manera subordinada y no bajo su propia dirección y gobierno3. 46 ARTÍCULO 43 de la Ley 115 de 1994. DEFINICIÓN DE EDUCACIÓN INFORMAL.

Se considera educación informal todo conocimiento libre y espontáneamente adquirido, proveniente de personas, entidades, medios masivos de comunicación, medios impresos, tradiciones, costumbres, comportamientos sociales y otros no estructurados. 2 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Expediente No. interno 2460-2003, Actora: Sonia Stella Prada Cáceres. 3 Esta posición ha sido sostenida por fallo de esta Subsección del 4 de noviembre de 2004, Expediente No. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Ahora bien, dentro del plenario no existen pruebas documentales que demuestren claramente el elemento de subordinación, Vr.gr., llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias etcétera, que permitan afirmar que dependía del superior jerárquico, recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas, empero, tal elemento debe ser apreciado con las funciones inherentes a la labor docente, al criterio Jurisprudencial expuesto y al contenido de los Contratos de Prestación de Servicios, como uno de los indicios que contribuyen a la convicción del Juez sobre la situación fáctica materia de conocimiento.

Según obra en el expediente, se suscribieron con el señor Batista Andrade Contratos y Órdenes de Prestación de Servicios, de forma casi continua, no se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional, sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad durante más de 10 años, constituyéndose en un indicio claro de que bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios, se dio en realidad una relación de tipo laboral.

Así lo demuestran las Órdenes de Servicio obrantes…”47 En igual sentido, se pronunció el H. Consejo de Estado en sentencia del 1º de septiembre de 201448, reiterando que al tener el SENA la función permanente de impartir formación laboral y profesional y la certificación de los estudiantes, le son aplicables a los Instructores las normas generales del Servicio Público de Educación concerniente a los docentes, lo que indica que, la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los maestros, es decir, son consustanciales al ejercicio docente.

Por su parte, en las siguientes providencias aluden a la identidad entre los instructores de planta y los formadores contratistas, en cuanto a las funciones estipuladas en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, la asignación de horarios similares y en el obedecimiento tanto de las instrucciones como las órdenes de los Coordinares Académicos, sin hacer mención al servicio docente, de la siguiente manera: 150012331000199902561-01, Referencia No.3661-2003, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlen Fúquene Ramos. 47 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. CONSEJERA PONENTE: DRA. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ (E). Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014).- REF: EXPEDIENTE No. 200012331000201100312 01. NÚMERO INTERNO: 1994-2013. ACTORA: ENITH DEL CARMEN OSPINO CAMPO. AUTORIDADES NACIONALES. 48 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A". Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN. Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00503- 01(3517-13). Actor: MIGUEL JERÓNIMO PUPO ARZUAGA. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa “Así mismo, se configuró el elemento subordinación y dependencia, comprobado en la intemporalidad de la relación, en el cumplimiento de funciones y horarios de trabajo propios de la entidad, con desarrollo de idénticas funciones a las asignadas a los instructores de planta.

En efecto, las probanzas evidencian que la función desplegada por el accionante no fue de carácter transitorio o esporádico -característica propia del contrato de prestación de servicios-, sino que por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo, en la que laboró en calidad de Instructor brindando capacitación a los beneficiarios de esos programas, que a su turno le eran expresamente asignados por los Coordinadores Académicos y los Jefes del Centro Agropecuario, según los planes docentes previamente definidos por la entidad.

Y en cumplimiento del horario de labores que le fue encomendado en forma directa por dichos funcionarios, que comprendía impartir la formación durante determinadas horas por día según las áreas de instrucción que previamente le fueron definidas; situación que de todos modos implicó la ejecución de la labor asignada, con constancia y cotidianidad en los tiempos que explícitamente le fueron estipulados, teniendo en cuenta el programa a desarrollar y las metas a cumplir, además, de la entrega de reportes a su superior, referidos al cumplimiento del trabajo conferido.

Todo ello, en franco desconocimiento de sus derechos salariales y prestacionales de carácter irrenunciable y en abierta pugna, no sólo con la ley49 y con la jurisprudencia sino también con el principio constitucional de igualdad. Ligado a que desarrolló idénticas funciones a las estipuladas para los instructores de planta, de lo que fehacientemente dan cuenta los testimonios… quienes fueron contundentes en señalar que en el SENA Regional Risaralda no existía ninguna diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, habida cuenta que prestaban los mismos servicios y cumplían las mismas funciones, con la asignación de horarios similares, debiendo todos obedecer tanto las instrucciones como las órdenes de los Coordinadores Académicos, que implicaban incluso no sólo la entrega mensual de reportes de cumplimiento de actividades sino además la necesidad de solicitar el permiso correspondiente para ausentarse de la labor.

Este aspecto también lo encuentra demostrado la Sala, al cotejar las funciones desempeñadas por el actor y las establecidas para los Instructores de planta en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, relacionado en el acápite de pruebas.”50 49 El artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. // Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. // Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. // Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.// Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 50 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 66001-23-31-000-2012-00241- República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa En providencias más reciente, nuestro Tribunal de Cierre, consideró: “En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.51 De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda52 recordó que i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

(…) Por lo anterior, la Sala considera que entre el demandante y el accionado Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) existió una verdadera relación laboral, disfrazada a través de la Cooperativa de Trabajadores Asociados de Servicios (COTRASER), en el período comprendido entre el 15 de marzo de 1999 y el 19 de enero de 2009, de naturaleza permanente, como las desempeñadas por el personal de instructores de la planta de personal; y, además, carecía de autonomía e independencia para el ejercicio de las tareas encomendadas, lo que determina que se desvirtúe el carácter del contrato de prestación de servicios y se configure — se repite— la relación laboral, sin que ello implique el reconocimiento de la 01(2525-14).

Actor: JAIRO GIRALDO VALENCIA. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. 51 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). 52 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca.

Sin embargo, esta Subsección no comparte la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo de Magdalena por las siguientes razones: En primer lugar, si bien los testimonios son contestes en el hecho de que en el Centro Agropecuario de Gaira se tenía un horario de siete de la mañana a cinco de la tarde y que la demandante se apegaba al mismo, no existe referencia alguna a que la señora Dávila Suárez estuviera en la obligación de cumplir el mismo.

En ese sentido se advierte que, entre los medios de prueba allegados al proceso, no obra información alguna que permita advertir el deber de la demandante de acogerse a dicho horario o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su incumplimiento. Y de los testimonios recaudados tampoco se puede concluir que existieran órdenes por parte de los funcionarios del SENA, dirigidas a la señora Clara Patricia Dávila Suárez, tendientes al estricto cumplimiento del horario del Centro Agropecuario.

En segundo término, las respuestas de los testigos tampoco fueron lo suficientemente precisas para demostrar que la señora Dávila Suárez se encontrara subordinada a las 53 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00136- 01(2617-14). Actor: FRANCISCO JAVIER LÓPEZ CARDONA. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA). Tema: Contrato realidad. 54 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa exigencias de los funcionarios del SENA, y particularmente del coordinador de formación, pues en momento alguno hicieron referencia a órdenes que se le hubieran impartido a la demandante, ya fuera como instructora del área agrícola o como parte del proyecto de floricultura que ella desarrollaba.

Sobre la labor desarrollada en condiciones de dependencia continuada, tampoco obra referencia, por parte de los testigos, de que las actividades desarrolladas por la demandante debieron ejecutarse en forma diferente a la convenida en los contratos de prestación de servicios, es decir, no hay declaración alguna que permita corroborar que su trabajo debió ser ejecutado en la forma ordenada por los coordinadores de formación o por otro funcionario de la demandada.

Debe advertirse que, actividades como rendir informes mensuales de la ejecución del contrato, pasar planillas o hacer la planeación académica del mes siguiente, no pueden considerarse, por sí mismas, como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios.

Frente a la ejecución del proyecto de cultivo de flores exóticas, tampoco puede concluirse que haya una relación de subordinación y dependencia continuada respecto del SENA, pues los testigos no estuvieron en capacidad de confirmar que dicho proyecto se realizara por orden de la entidad contratante. En efecto, a juicio de esta Corporación y ante la ausencia de medios de prueba que permitan determinar que el proyecto citado fue desarrollado por la señora Dávila Suárez por orden de los funcionarios del SENA, debe concluirse que el mismo fue parte de la propuesta académica de la demandante para efectos del contrato de prestación de servicios.

En cuanto a la inexistencia de instructores de planta capacitados para desarrollar el proyecto del floricultivo, tampoco se puede predicar que dicha situación sea determinante para definir una relación de subordinación continuada entre el SENA y la señora Clara Patricia Dávila Suárez, ello en tanto que de los testimonios no se puede concluir que el cultivo de flores exóticas fuera un proceso permanente del Centro Agrícola de Gaira pues ambos testigos son precisos en indicar que este sólo funcionó mientras la demandante prestó sus servicios allí. En ese orden de ideas, esta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que la señora Clara Patricia Dávila Suárez laboraba de forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA.”55 Teniendo en cuenta el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a los contratos realidad, es necesario para su declaración que se demuestre la existencia de los tres elementos de la relación laboral; por tanto, depende de la actividad probatoria de la parte demandante, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y a acreditar la presencia real de: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración respectiva, y en particular, (iii) la subordinación y dependencia continuada en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, y no simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.

En este orden de ideas, se deben revisar en cada caso las condiciones bajo las cuales se prestó el servicio, en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, sin adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogenicen las causas propuestas ante esta Jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso.

2.5. DE LOS INSTRUCTORES DEL SENA56: El Sena fue creado mediante el Decreto Ley 118 de 195757 y según el Decreto 164 del 6 de agosto de 195758 sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería. Posteriormente, la Ley 119 de 199459 dispuso que el Sena sería un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e 55 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00123-01(3257- 16). Actor: CLARA PATRICIA DÁVILA SUÁREZ. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Ley 1437 de 2011. Sentencia O-068-2018. 56 Marco normativo y jurisprudencial expuesto por la Subsección “B”, de la Sala Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 04 de julio de 2024, Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021). 57 “Por el cual se decretan aumentos de salarios, se establece el subsidio familiar y se crea el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”. 58 “Por el cual se organiza el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y se dictan otras disposiciones”. 59 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones”.

Asimismo, los objetivos específicos de acuerdo con el componente misional son los siguientes: “Artículo 3. Objetivos. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, tendrá los siguientes objetivos: 1. Dar formación profesional integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes sin serlo, requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva. 2.

Fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural, para su vinculación o promoción en actividades productivas de interés social y económico”. Así, la misión especial encomendada al SENA comprende la formación y capacitación de los aprendices, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad.

Como se dijo, la entidad está adscrita al Ministerio del Trabajo y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las secretarías de educación; no obstante, ejerce una labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución. Ahora bien, el instructor es una figura propia de esa entidad y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1424 de 199860, este grupo ocupacional “comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional y desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada”.

Según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena contenido en el Decreto 986 del 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de 60 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones61: “ii.

Propósito principal Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. iii. Descripción de funciones esenciales Instructor: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.” En relación con la actividad que desarrollan los instructores, la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia del 10 de septiembre de 201462.

Al respecto, la autoridad judicial señaló: “DOCENTES O CATEDRÁTICOS OCASIONALES O POR HORAS Esta Corporación ha señalado que los profesores de cátedra también tienen una relación laboral subordinada por cuanto cumplen una prestación personal del servicio. Igual que los 61 Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/esco/sena/Paginas/manua- funciones.aspx 62 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de septiembre de 2014, radicado 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación, como se les exige a los otros, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento.

Dada la similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.

Igualmente la Corte Constitucional63 señaló que al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma, lo cual no justifica que se le restrinjan sus derechos como trabajador.

Textualmente señaló: Si su vinculación es transitoria, el reconocimiento de las prestaciones sociales será proporcional al término de la misma, pero no se podrá negar, pues ello además de contrariar el principio de igualdad que consagra la Constitución, atenta contra lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, en el sentido de que " toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.", las cuales no se dan en un régimen que establece similares obligaciones para unos y otros profesores, pero restringe los derechos y prerrogativas de los ocasionales, vulnerando la dignidad de dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad, a la cesantía, que precisamente pretende proteger al trabajador en los lapsos en que éste se encuentre desempleado, entre otros, además de ser excluido de los programas de capacitación y mejoramiento profesional.

(…) No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N. constituyen beneficios mínimos irrenunciables: La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional 63 Sentencia C-006 de 1996, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que imparte; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

Conforme con la normativa citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, o sea, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación”.

Negrillas de la Sala. En efecto, en la medida en que esta entidad ejecuta una actividad académica, debe ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en la normativa aplicable, por expresa disposición del numeral 6 del artículo 4 de la citada Ley 11964. Es decir que el contenido de los programas que ofrece el Sena está sometido al régimen académico previsto en la Ley 30 de 199265.

Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado66, que sobre su naturaleza, misión y funciones precisó: “La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley. Ahora bien, el numeral 6 del artículo 4 permite al SENA adelantar “programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”.

Integrando la ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la ley 30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones: i) En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas especiales de la ley 119 de 1994. 64 “Artículo 4o.

Funciones. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes: […] 6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. […]”. 65 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” 66 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2026 del 16 de septiembre de 2010, radicado 11001-03-06-000-2010-00089- 00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

Esto último significa que, en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de 2002.

Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio De esta manera lo dispuesto en la ley 119 en el sentido de autorizar al SENA para ofrecer programas de educación superior en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley 119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior, comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades.[…]” Negrillas de la Sala.

De esta manera el Consejo de Estado67 ha reconocido que la función prestada por el SENA a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. Sin embargo, tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de docencia. Con todo, el Consejo de Estado ha resaltado la libertad del juez a efectos de determinar la existencia de una relación laboral encubierta en los casos en los que los instructores se vincularon al SENA a través de contratos de prestación de 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00312 01, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

En específico, sobre la subordinación ha exigido que obren “elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas”69 pues, aunque se haya señalado que estas hacen parte de las funciones propias de la entidad, “tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio”, puesto que puede coincidir con el estricto cumplimiento del objeto contractual.

De esta manera, ha privilegiado un análisis del material probatorio “bajo las reglas de la sana crítica”70 a fin de establecer la configuración o no del elemento de la subordinación continuada.

2.6. LA PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO RECLAMADO71: Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-1672, pasa esta Corporación a resaltar los siguientes apartes: 3.3.1 La prescripción del derecho reclamado. Prima facie, se tiene que el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 prevé el fenómeno de la prescripción del derecho, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. 68 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del i) 27 de abril de 2016, radicado 66001-2331-000-2012- 00241-01(2525-14); ii) 15 de mayo de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-0012301 (3257-16); iii) 28 de noviembre de 2018, radicado 17001-23-33-000-2014-00282-01 (2093-16); iv) 19 de julio de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00010-01 (3928-15); v) 25 de noviembre de 2021, radicado 66001-23-33-000-2017- 00317-01(2118-20); entre otros. 69 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021; radicado 18001- 23-33-000-2016-00214-01(0008-19), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 70 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de octubre de 2020; 2500023-42- 000-2016-02481-01(5519-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 71 Marco normativo y jurisprudencial expuesto por la Sala Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 25 de agosto de 2016, Exp.

No: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. Demandante: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL y reiterado en la sentencia de 1 de marzo de 2018. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Actor: ZULY FÁTIMA NÚÑEZ PACHECO, ambas con ponencia del Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Asimismo, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, en el artículo 102 preceptúa: Acerca de esta materia, las salas de decisión de la sección segunda de esta Corporación han sostenido tesis disímiles73, … En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.

Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad74, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales75 y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales76, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas77 e irrenunciabilidad a la seguridad social78.

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de 73 Cabe anotar que con posterioridad a la sentencia de la sección segunda de esta Corporación de 19 de febrero de 2009 (expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01[3074-05]), C.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez, según la cual “En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato”. 74 Constitución Política, artículo 53. 75 Ibídem. 76 Corte Constitucional, sentencia C- 1141 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto.

“El principio de progresividad y la prohibición de regresividad representa un componente esencial de la garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y dentro de ellos los derechos de seguridad social. La exigibilidad judicial de la protección de un derecho social, debe ser complementada con la posibilidad de conformar contenidos o estándares mínimos constituidos por prestaciones concretas, cuya garantía se pueda posicionar de manera general como un punto sobre el cual avanzar, y de no retorno en cuanto al carácter incuestionable de su satisfacción”. 77 Constitución Política, artículo 25. 78 Ibídem. artículo 48, inciso 2°.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

La interpretación precedente obedece a los siguientes mandatos superiores: (…) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)79, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

(…) En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia. (…) 79 “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” Es del caso aclarar que, en la sentencia de unificación, ya referida, la Sección Segunda del Consejo de Estado también precisó: “[R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.” De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho.

Igualmente, es menester tener en cuenta la posterior sentencia de unificación sobre el tema (SUJ-025-CE-S2-202180) en donde la misma Sección del Consejo de estado aclaró: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” 80 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa De acuerdo con lo señalado por nuestro tribunal de cierre, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, se pasará a analizar la prescripción extintiva en el caso concreto, respecto de cada uno de los contratos frente a las prestaciones sociales y salariales y de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista; no obstante, la imprescriptibilidad de las diferencias existentes entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado, pasa esta Corporación a estudiar:

2.7. EL CASO CONCRETO: En relación con el reparo formulado por la apoderada judicial de la parte demandada, se ha de manifestar que, de los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, la entidad accionada reprocha específicamente la acreditación de la subordinación en la ejecución del contrato suscrito por las partes, así como la inadecuada valoración de los testimonios rendidos.

En ese orden, incumbe analizar, si las actividades previstas en el objeto del contrato de prestación de servicios suscrito fueron ejecutadas de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o si, por el contrario, el demandante estaba sujeto en el caso concreto, a la subordinación que se encontró probada en la sentencia de primera instancia. Así las cosas, es sabido que la subordinación es el elemento esencial de toda relación laboral y, además, es el factor que lo diferencia del contrato de prestación de servicios, por lo tanto, para verificar su existencia se deberá analizar el soporte probatorio que fue recaudado en el proceso para finalmente determinar si la relación que se suscitó entre las partes, cumple con los requisitos para que se configure el contrato realidad a que hace referencia el artículo 53 de la Constitución Política.

Por consiguiente, de acuerdo con los documentos allegados por las partes al plenario en la oportunidad procesal pertinente, se realiza el siguiente recuento probatorio, el cual se dividirá en los siguientes acápites: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.7.1 Pruebas relacionadas con la vinculación del demandante, con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - Regional Quindío, a través del Centro de Comercio y Turismo: De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se desprende que el señor Julián Alfonso Rodríguez Benítez prestó sus servicios para la entidad demandada, como contratista para la prestación de sus servicios en calidad de instructor, de la siguiente manera: Contrato Valor Plazo de ejecución Objeto No. 0585 del 08 de mayo de 201981. $27.107.543 13 de mayo al 18 de diciembre de 201982.

Prestar los servicios personales de carácter temporal, para orientar actividades pedagógicas y de ejecución de la formación profesional integral titulada en las áreas relacionadas a su profesión, en la modalidad presencial, a través del proceso de enseñanza- aprendizaje-evaluación, desde su planeación y ejecución, basado en competencias laborales y aprendizaje por proyectos, para el Centro de Comercio y Turismo en el programa de Titulada y Complementaria.

OTRO SI de modificación al contrato de prestación de servicios No. 63/0585 de 201983. $26.494.250 Que las partes de común acuerdo proceden a modificar la CLÁUSULA TERCERA. – Valor y Forma de Pago: del contrato de prestación de servicios No. CTO 63/0585 de 2019 de conformidad con las siguientes clausulas: CLAUSULA PRIMERA: modificar parcialmente la CLÁUSULA TERCERA. - Valor y Forma de Pago: La cual quedará así: CLÁUSULA TERCERA. -Valor y Forma de Pago: El valor total del presente contrato asciende a la suma de $26.494.250 COP incluido IVA.

Esta suma será pagada por el SENA al contratista de la siguiente manera: a) Un primer pago por valor de $2.207.854, que se cancelará en el mes de mayo de 2019. b) (6) pagos iguales por valor de $3.679.757 c) Un último pago por valor de $2.207.854. CLAUSULA SEGUNDA: Los demás parágrafos de la CLAUSULA TERCERA y demás cláusulas del Contrato de Prestación de Servicios, permanecerán indemnes.

CLÁUSULA TERCERA: La presente modificación se entiende perfeccionada, legalizada e inicia su ejecución con la suscripción de las partes. CLÁUSULA 81 Expediente One Drive, archivos: 02Anexos julian Alfonso rodriguez (armenia).pdf, pág 15-21, 12AnexosDemandaCorregida.pdf, pág 14-21, 28Julian Alfonso Rodriguez-AntecedentesAdmtvosNR2020- 134, pág 149-155. 82 Expediente One Drive, archivo: 28Julian Alfonso Rodriguez-AntecedentesAdmtvosNR2020-134, pág 167-168. 83Expediente One Drive, archivo: 28Julian Alfonso Rodriguez-AntecedentesAdmtvosNR2020-134, pág 235.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa CUARTA: De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2019, el presente documento se publicará en e l Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP. Dentro del contrato de prestación de servicios suscrito, referido en el punto anterior, además de cumplir con el objeto contractual, se impusieron, entre otras, las siguientes obligaciones específicas, resaltando especialmente las actividades relacionadas con: “1) Realizar los juicios de evaluación correspondientes a los resultados de aprendizaje en las fechas establecidas y en oportunidad. 2) Reportar en el sistema SOFIA Plus, en un plazo máximo de tres (3) días, todas las actividades y novedades que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo 3) Reportar al aplicativo SOFIAPLUS mínimo 160 horas mensuales. 4) Cumplir el objeto del Contrato. 5) Mantener su autonomía e independencia sobre la forma de cumplir el objeto del contrato. 6) Actuar de conformidad con la ética profesional y promoverla en los procesos de enseñanza – aprendizaje – evaluación. Evitando de esta manera el conflicto de interés y detrimento patrimonial de la entidad. 7) Conocer el PA 2017 y aplicarlo. 8) Participar en las reuniones que programe el SENA. 9) Estar a paz y salvo por todo concepto, en especial en el manejo de inventario si a ello hubiere lugar al momento de la liquidación del contrato. 10) Reportar las horas de ejecución del contrato en las fechas indicadas por la Coordinación Académica y/o Supervisión de Contratistas. 11) Responder por la buena calidad de los servicios contratados. 12) Presentar oportunamente en el momento que la entidad lo requiera para el pago mensual, copia del pago de seguridad social (Salud, Pensión y ARL). 13) Cumplir con la programación que le asigne la Coordinación Académica y participar con enfoque emprendedor en la ejecución y evaluación de los proyectos de formaci6n. 14) Entregar copia de los archivos producidos en desarrollo del objeto contractual. 15) Conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinario, para garantizar integralidad en la formulación de proyectos formativos. 16) Realizar las actividades de alistamiento, ejecución y cierre de los cursos oportunamente en cada estrategia de formación. 17) Participar en las actividades de difusión de la oferta académica del SENA en el caso de ser requerido. 18) Diseñar las guías de aprendizaje y los instrumentos de evaluación que se requieran para el desarrollo de cada proyecto y presentarlas a la Coordinación Académica para su revisión y aprobación y posteriormente publicarlas en las plataformas del SENA. 19) Diseñar, actualizar y fortalecer el banco de actividades de los programas de formación en caso de ser necesario. 20) Dar respuesta oportuna a las solicitudes hechas por el Subdirector de Centro, Coordinador Académico, Supervisor de Contratos y/o encargado del seguimiento técnico pedagógico. 21) Participar en la programación y ejecución del proceso de inducción de Aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendizajes previos a las necesidades del proceso de formación. 22) Hacer seguimiento a las carpetas de evidencia de los aprendices. 23) Entregar los resultados de los instrumentos de evaluación a los aprendices, oportunamente. 24) Velar por el buen aseo de los ambientes. 25) Fomentar el uso de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), el trabajo por proyectos y el trabajo en equipo. 26) Velar por el uso correcto de los ambientes de aprendizaje, así como de equipos, herramientas y materiales. 27) Propiciar el proceso de evaluación que deben hacer los aprendices, en el aplicativo SOFIAPLUS a los Instructores y a los Proyectos de formación. 28) Participar en el caso de ser requerido en los eventos de transferencia tecnológica y de cooperación nacional e internacional, en los que intervenga el SENA. 29) Promover el emprendimiento, la innovación y desarrollo tecnológico en cada uno de los aprendices a través de las actividades que orienta. 30) Contribuir con la ejecución del Plan Ambiental del Centro. 31) Aplicar las buenas prácticas de Salud Ocupacional. 32) Utilizar adecuadamente los Elementos de Protección Personal. 33) Aplicar durante el periodo de duraci6n del contrato, al proceso de certificaci6n de competencias según normas de competencias que aplican a la función instructor, así como a los procesos, que el SENA adelante para certificar habilidades pedagógicas. 34) Mantener una presentación personal impecable que contemple el use del delantal blanco y carnet institucional del Centro. 35) Exigir a los aprendices el porte adecuado de los uniformes de diario y pausas activas con el carnet institucional del Centro. 36) Diligenciar y aplicar en el proceso de enseñanza - aprendizaje evaluaciones estructuradas tipo Saber T&T, que permitan evidenciar las competencias interpretativas, argumentativas y propositivas en los Aprendices del Centro. 37) Propender por el cumplimiento de las metas dadas por la Dirección General, para la retención de aprendices en la formación titulada y complementaria, dejando debidamente evidenciado el cumplimiento de la actividad.

Esto es, evitando deserción y garantizando la estabilidad de los aprendices dentro de la formación. 38) Garantizar el cumplimiento de los artículos 8 y 9 de la Ley 1581 de 2012, o aquellas normas que lo modifique y sustituyan, en beneficio del tratamiento República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa de datos personales. 39) Garantizar el cumplimiento del Reglamento del aprendiz. 40) Actuar de conformidad con la ética profesional y promoverla en los procesos de enseñanza — aprendizaje — evaluaci6n.

Evitando de esta manera el conflicto de interés y detrimento patrimonial de la entidad. 41) El instructor contratista deberá contar con la certificación vigente de la norma de competencia “ORIENTAR FORMACIÓN PRESENCIAL DE ACUERDO AL PROCEDIMIENTO TECNICO Y NORMATIVO” en coordinación con el Sistema Nacional de Formación para el Trabajo, con el objeto de garantizar la idoneidad del instructor.

Deberá aplicar al proceso de certificación de la norma y aportar el respectivo certificado de aprobación, o la evidencia de la inscripción efectiva al mismo, al informe de ejecución contractual, con un plazo máximo a septiembre 30 de 2019. 42) Para formación virtual en todos los niveles, deberán cumplir con lo establecido en la Guía Orientación Formación ambientes virtuales de aprendizaje - GFPI – G-0014 publicada en la plataforma CompromISO. 43) Las demás asignadas dentro del marco del objeto contractual.

Así mismo, como obligaciones generales impuestas al demandante, se destacan principalmente aquellas encaminadas a: “1) Acatar la Constitución Política, la Ley, los principios de la contratación estatal y las demás normas concordantes y complementarias; 2) Responder por el adecuado y oportuno cumplimiento de las obligaciones contraídas en el presente contrato; 3) Participar en las reuniones que para la ejecución del contrato sean convocadas; 4) Entregar periódicamente y al finalizar el contrato o cuando el supervisor lo solicite, todos los documentos y archivos (físicos y electrónicos) a su cargo y que se produzcan en ejecución de sus obligaciones, debidamente inventariados conforme a las normas y procedimientos que establezca el Archivo General de la Nación y de acuerdo con el formato GD-F-004 Formato Único de Inventario Documental; 5) Entregar a la finalización del plazo de ejecución o del vínculo contractual o cuando el supervisor del contrato lo solicite, los bienes devolutivos que le hayan sido asignadas para el cumplimiento del objeto de contrato; 6) Utilizar en debida forma las claves asignadas para el ingreso a los sistemas de información y gestión del SENA requeridos para la ejecución del contrato y al finalizar el mismo, informar para su desactivación, garantizando la seguridad y reserva de la información conocida por estos u otros medios durante la ejecución; 7) Colaborar en la elaboración de respuestas y suministro de información requerida por las autoridades y organismos de control del Estado Colombiano, en relación con la ejecución del contrato y de los asuntos relacionados con el mismo; 8) Solicitar autorización escrita del SENA para utilizar el nombre, emblema o sello oficial con fines publicitarios o ajenos a los establecidos en los lineamientos de la Entidad; 9) Cumplir con las normas, reglamentos e instrucciones del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo del SENA, según la normatividad vigente. 10) Entregar el examen médico pre-ocupacional al Grupo de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Dirección General y/o sus homólogos en los Centros de Formación y Direcciones Regionales de acuerdo con el profesiograma, el objeto a desarrollar y dentro de los plazos establecidos legalmente.

(Decreto 723 de 2013 art 18); 11) Para los efectos de retención prevista en el artículo 3.2.7.5 del Decreto 1273 de 2018, el contratista estará obligado a informar al SENA al momento de la suscripción del contrato y cuando quiera que se produzca alguna modificación prevista en el artículo 3.2.7.5 del Decreto 1273 de 2018, el contratista estará obligado a informar al SENA al momento de la suscripción del contrato y cuando quiera que se produzca alguna modificación que afecte el monto y el giro de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, conforme con las variables allí establecidas. 12) Adjuntar el certificado de aprobación de los conocimientos básicos del Subsistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, para el primer pago de los honorarios; 13) Mantener actualizados los sistemas de información sobre los cuales se le haya asignado usuario y contraseña durante la ejecución del contrato y entregar al supervisor las evidenciar del estado en que se encuentre, en los informes de ejecución contractual parcial o final; 14) Realizar los pagos al SISS (salud, pensión y riesgos laborales) de acuerdo con la normatividad vigente, aportando los soportes de pago los cuales deben ser validados para constatar que en efecto el pago de la planilla haya sido recibido por la entidad correspondiente y en caso de incumplimiento total o parcial, responder por las consecuencias y sanciones que disponga la ley; 15) No subcontratar las actividades propias del objeto contractual, salvo, que dentro del desarrollo de la propuesta se haya previsto disponer de recurso humano, para lo cual deberá tener en cuenta que no podrá vincular menores de edad, dando aplicación a la Resolución No. 1677 de 2008 del Ministerio de Protección Social y los Pactos, Convenios y Convenciones Internacionales ratificados por Colombia, sobre los derechos de los niños; 16) En caso de que proceda el registro y asignación de una firma digital, usarla dentro de los límites impuestos por el objeto y las obligaciones del presente contrato y en todo caso con la debida autorización de quien corresponda; 17) Desplazarse dentro y fuera del territorio nacional cuando sea requerido para el cumplimiento de las obligaciones contractuales y legalizar las ordenes de viaje de acuerdo con los términos y lineamientos del SENA una vez culminado el desplazamiento; 18) Guardar reserva de la información asociada al objeto contractual que reposee en bases de datos, sistemas de gestión, aplicativos, archivos magnéticos, respecto de los cuales se le haya concedido acceso mediante códigos, claves o contraseñas, respondiendo penal, civil y administrativamente por su República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento, durante el plazo de ejecución del contrato y dos (2) años más, conforme a las disposiciones contenidas en la Ley 1266 de 2008, la Ley 1581 de 2012, la Ley 1273 de 2009 y las demás que las complementen, sustituyan o modifiquen; 19) En cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, del artículo 6 de la Ley 1562 de 2012 y el Decreto 1273 de 2018 el contratista deberá acreditar que se encuentra al día en el pago mensual de los aportes del Sistema de Seguridad Social Integral, estos pagos podrán acreditarse mes vencido y únicamente por el sistema pila o de planilla asistida o el que determine el Ministerio del Trabajo.

Cuando corresponda el contratista también debe acreditar el pago oportuno de los aportes al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar (cuando corresponda); 20) Las demás que sean necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual.

PARAGRAFO PRIMERO: En caso de requerirse el desplazamiento del contratista para desarrollar actividades relacionadas con objeto del contrato, será informado por parte del supervisor para que adelante las gestiones necesarias, bien sea dentro del territorio nacional o fuera de este, de conformidad con lo establecido en la Resolución 092 de 2015 o la que la modifique y se encuentre vigente.

PARAGRAFO SEGUNDO: El contratista se obliga a legalizar los gastos de desplazamiento causados en las ordenes de viaje, dentro de los 5 días siguientes a su finalización. 2.7.2 Pruebas relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones contractuales en cabeza del contratista a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Regional Quindío: -Se remitieron los informes mensuales de ejecución84 respecto de los meses de mayo – diciembre, acompañados de los informes de supervisión del contrato, formatos de pago del contrato por concepto de honorarios y/o prestación de servicios personales85, comprobantes de liquidación de aportes a seguridad social86, formato de entrega87 de bienes e información de ejecución contractual por el contratista de fecha 18/12/2019 y el informe final de supervisión del contrato de prestación de servicios personales88. -Se observa petición de invitación y aceptación, elevada el 12 de septiembre de 201989 por el doctor Héctor Castaño Velásquez, en calidad de Profesional Grado 03 de la Dirección General de Bienestar al Aprendiz, donde solicitó al Subdirector del Centro de Comercio y Servicios del SENA, Regional Quindío, doctor Juan Diego Giraldo Llano, diera asistencia al instructor Julián Alfonso Rodríguez Benítez, quien hacía parte del Comité organizador, teniendo funciones de Coordinador Técnico del Zonal Deportivo, y se encargaría de dar apoyo en el desarrollo y evaluación de los mismos, en la parte de programación y estadística, como prenda de garantía e imparcialidad, frente al zonal deportivo de aprendices 84Expediente One Drive, archivo: 28Julian Alfonso Rodriguez-AntecedentesAdmtvosNR2020-134.pdf, pág 177-192, 197-212, 219-234, 245-260, 267-282, 299-309, 313-316, 323-338, 345-360. 85Expediente One Drive, archivo: 28Julian Alfonso Rodriguez-AntecedentesAdmtvosNR2020-134.pdf, pág 171, 193, 213, 239, 261, 293, 317, 339. 86Expediente One Drive, archivo: 28Julian Alfonso Rodriguez-AntecedentesAdmtvosNR2020-134.pdf, pág 195, 215-217, 241-242, 263-266, 295-297, 319-320, 341-343. 87Expediente One Drive, archivo: 28Julian Alfonso Rodriguez-AntecedentesAdmtvosNR2020-134.pdf, pág 361. 88 Expediente One Drive, archivo: 28Julian Alfonso Rodriguez-AntecedentesAdmtvosNR2020-134.pdf, pág 365-366. 89Expediente One Drive, archivo: 12AnexosDemandaCorregida.pdf, pág 26.

Así mismo, se observa la trazabilidad de la solicitud de autorización incoada, tramitada y aceptada mediante correos electrónicos del 12, 13 y 20 de septiembre90 de 2019 respectivamente. -Se dilucida correo electrónico enviado el 21 de octubre de 201991, por el Coordinador Académico Cesar Ernesto López Villegas, perteneciente a la Escuela de Turismo y Gastronomía – Centro de Comercio y Turismo, Regional Quindío, a través del cual pone de presente la programación de la ficha del IV Trimestre de dicha anualidad, para que sea tenido en cuenta el calendario académico donde se señala el inicio de formación para el día 07 de octubre de 2019, especificando además que los ambientes de formación fueron verificados por el área de Coordinación Académica.

Igualmente se vislumbra el horario del programa de formación de Operación de Alojamientos Rurales año 201992, impuesto a los instructores del SENA, entre ellos el demandante, tal y como se evidencia específicamente, en las siguientes imágenes: 90Expediente One Drive, archivo: 12AnexosDemandaCorregida.pdf, pág 25. 91Expediente One Drive, archivo: 12AnexosDemandaCorregida.pdf, pág 27-28. 92Expediente One Drive, archivo: 12AnexosDemandaCorregida.pdf, pág 29-31.

De igual manera, reposa el Reporte de Compromiso Presupuestal de Gasto de fecha de 10 de mayo de 201998 y del 26 de julio de 201999, donde se estableció un nuevo valor de ejecución del contrato correspondiente a $26.494.250, así como Acta de aprobación Póliza del 10 de mayo de 2019100 y del 16 de septiembre de 2019101 (en virtud al OTRO SI de modificación del contrato) y Acta de inicio102 del 13 de mayo de 2019. -Junto con los antecedentes administrativos se remitió la Resolución No. 1979 de 2012103 “Por la cual se expide el Manual de Contratación de Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA”. 2.7.4 Pruebas relacionadas con la reclamación administrativa y la respuesta proferida por la entidad demandada: -A través de escrito radicado el 20 de agosto de 2020104, la parte demandante solicitó a la entidad demandada la liquidación y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos causados a su favor y que considera tiene derecho por todo el tiempo laborado como contratista con el Servicio Nacional de aprendizaje, SENA; así como el pago de la seguridad social que debió asumir durante toda la relación laboral como contratita, conforme al contrato de prestación de servicios No. 585 de 2019. -La anterior petición fue resuelta mediante el Oficio No. N.I.S. 2020-01-186822 del 28 de agosto de 2020105, a través del cual el Subdirector (E) del Centro de Comercio y Turismo del SENA, Regional Quindío, negó las peticiones incoadas, argumentando que la entidad suscribió el contrato de prestación de servicios bajo el entendido legal que dicha relación contractual no generaba vínculo laboral alguno que diera lugar al pago de las prestaciones sociales, aunado que la suscripción del 97Expediente One Drive, archivo: 28Julian Alfonso Rodriguez-AntecedentesAdmtvosNR2020-134.pdf, pág 157. 98Expediente One Drive, archivo: 28Julian Alfonso Rodriguez-AntecedentesAdmtvosNR2020-134.pdf, pág 161. 99Expediente One Drive, archivo: 28Julian Alfonso Rodriguez-AntecedentesAdmtvosNR2020-134.pdf, pág 237. 100Expediente One Drive, archivo: 28Julian Alfonso Rodriguez-AntecedentesAdmtvosNR2020-134.pdf, pág 163-166. 101Expediente One Drive, archivo: 28Julian Alfonso Rodriguez-AntecedentesAdmtvosNR2020-134.pdf, pág 283-291. 102Expediente One Drive, archivo: 28Julian Alfonso Rodriguez-AntecedentesAdmtvosNR2020-134.pdf, pág 167-168. 103Expediente One Drive, archivo: 18ManualContratacionSena 2020-00134.pdf. 104Expediente One Drive, archivos: 02Anexos julian Alfonso rodriguez (armenia).pdf, pág 3-9, 12AnexosDemandaCorregida.pdf, pág 1-8. 105Expediente One Drive, archivo: 01DemandaAnexos.pdf, pág 22-23, 25-28.

Refiere que, se tienen unas obligaciones, dentro de ellas, cumplir unos horarios, con disponibilidad de 6 de la mañana a 10 de la noche, que es la hora de formación de los aprendices. Expone que, hay subordinación, pues el Coordinador académico se encarga de hacer los cronogramas y elaborar un horario que el instructor debe cumplir. Arguye que, siempre se debe tener disponibilidad en el horario programado, así como realizar el desplazamiento a otros municipios donde hay formación del SENA y en los Centros de formación de la ciudad.

Refiere que, conoció al demandante en el SENA, Centro de Comercio y Turismo de Armenia, pues manejaba el área de Deportes en Bienestar al Aprendiz y el instructor con frecuencia llevaba sus aprendices al gimnasio o hacer actividades recreativas, aseverando que, cuando entraba a las 7 de mañana, el demandante muchas veces ya estaba dando clases o formación, al igual que cuando tenía el turno de la noche, tipo 9 o 10 de la noche, el demandante también se encontraba laborando.

Sostiene que, al igual que el demandante, también era contratista. Arguye que, le consta sobre la disponibilidad de tiempo del demandante, porque lo veía en diferentes horas del día en el centro de formación. Detalló que, la formación inicia desde las 6 de la mañana y termina a las 10 de la noche y que existen dos horarios de formación, que son de 6 a 2 y de 2 a 10, donde constantemente también trabajaba subordinado entre las 7 y 2 de la tarde o de 12 del día hasta las 8 de la noche, o a veces hacían actividades donde se quedaban hasta las 10, afirma que veía constantemente al demandante, ya que iba mucho al gimnasio a llevar a los aprendices.

Indica que, estuvo vinculado desde el 2009 hasta el 2019. Comenta que, el horario de disponibilidad de un instructor es de lunes a viernes entre las 6 de la mañana y las 10 de la noche. Sostiene que, el demandante debía registrar en formación 160 horas mensuales. Explica que, las funciones del demandante eran las de dar formación en deportes, cultura física y en los programas de las tecnologías de deportes, actividad física y entrenamiento deportivo, así como desarrollar procesos de formación. Asevera que, en los casos en que el demandante debía realizar diligencias personales como retirarse de la formación o no asistir a una clase, debía pedir permiso a la Coordinación Académica.

Comentó que, el jefe inmediato del demandante era el Coordinador Académico, José Samuel Arbeláez Zuleta. Aseveró que, se debía entregar un informe mensual de las actividades realizadas y el Coordinador Académico era el encargado de estar al frente, así como de recibir y dar el visto bueno de las actividades realizadas. Arguye que, en el Centro de Comercio y Turismo había una oficina para los instructores de deportes e igualmente una sala de instructores donde podían elaborar sus cronogramas de trabajo o, durante los espacios libres, realizar y alimentar estas actividades.

Advera que, conforme al cronograma de trabajo, el demandante debía desplazarse a la Escuela de Gastronomía que queda al lado del Centro Agroindustrial y también, había convenios con entidades o colegios de otros municipios donde debía dirigirse. Afirma que, en lo referente a juegos de la entidad y el desplazamiento a otras cuidades, por lo general ponían a trabajar a los que estaban en el área de deportes.

Mencionó que, una vez se realizaron unos juegos nacionales de futsal donde el demandante fue coordinador, desarrollando una función adicional al cronograma de trabajo que llevaba, no obstante, enfatizo no recordar puntualmente alguna situación donde el demandante se hubiera desplazado a otra ciudad. Recalca que, tenían un vínculo laboral con todos los de deportes, ya fuera de bienestar o de 106Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), archivo: 030ACTAaudienciaPruebas(.pdf) NroActua 13. 107Minuto: 25:21.

Relata que, en las reuniones llevadas a cabo, se hablaba de todo lo relacionado con la formación, las metas por cumplir y el cumplimiento de las obligaciones del contrato. Frente al interrogante si le constaba si en el SENA Regional Quindío existían o existen instructores de planta que dieran la misma formación del demandante, comento que solo había una instructora de deportes y era de planta y daba formación del deporte, tenía una programación y cumplía horarios.

El señor Héctor Castaño Velásquez108, quien manifiesta que vive en Bogotá y es licenciado en Educación Física y trabaja con el SENA desde el 2004, destacando que en un inicio estuvo por contrato y luego desde el 2013 se vinculó de planta, ya que presentó el concurso de 2005 y lo posesionaron en el año 2013, prestando siempre sus servicios en la División General en Bienestar al Aprendiz, con excepción de 11 meses, cuando lo posesionaron en la Regional Cesar en el Centro de Operaciones de Mantenimiento Minero, mientras cumplía el periodo de prueba; indicó que, partir del 15 de noviembre de 2013, lo trasladaron nuevamente a la Dirección General.

Asevera que, conoce al demandante desde hace varios años, y recuerda que en una época se realizó un torneo nacional de futbol sala en Armenia, donde el demandante les colaboró y por ende, le dieron la autorización respectiva. Comenta que, ambos solicitaron permiso por parte de la Regional Quindío de su Centro, para que los acompañara, y en igual sentido el demandante se encargó de dar la capacitación a estos grupos en las diferentes fichas, debiendo cumplir un horario, pues debían estar en las horas donde los aprendices estaban, de manera que, para poderse ausentar necesitaban unos permisos que se autorizaban por parte del Centro de Formación. Explica que, conoció al demandante en un evento, en la ciudad de Ibagué alrededor del año 2010 o 2011, pues el demandante trabajaba en unos centros de la Regional Risaralda, y participaron en varios eventos deportivos donde los acompaño y desde ahí han tenido contacto, además de que en la ciudad de Pereira es vecino de su familia.

Sostiene que, el demandante siempre los ha acompañado en los diferentes eventos, como en la parte técnica, donde les ha colaborado en el área de futbol o futbol sala, resaltando que, siempre ha tenido autorización de los diferentes centros donde incluso le han proporcionado los viáticos correspondientes para poderlos acompañar. Comenta que, a los instructores les entregan una ficha y ellos deben responder por ella e incorporarla en un programa que se llama SOFIA PLUS, donde deben registrar que enseñaron en el día, cuantos participaron, cuantas horas y que fue lo que se dictó, pues en ese programa, que es a nivel nacional, aparece todo lo que la persona hace durante el tiempo que está en el SENA y durante el tiempo que está dando formación a las diferentes fichas, debiendo dar el reporte correspondiente al Coordinador de área.

Refiere que, la vinculación del demandante en la seccional del SENA Armenia fue entre mayo y noviembre-diciembre de 2019. En cuanto al horario del demandante, señala que los instructores deben cumplir un horario, pues si los aprendices tienen clase de 7 a 8, el tiene que estar en ese horario y si es de 7 a 12 del día, él tiene que prestar el horario común y corriente como un instructor o un profesor en cualquier institución. En lo referente al cumplimiento de las horas mensuales del demandante en virtud de lo establecido en su contrato, describió que hay diferentes tipos de contratos que pueden ser de 40 horas, 80 horas o 120 horas mensuales, entonces depende, normalmente son 40 horas semanales, siendo 160 horas mensuales más o menos. Reseña que, en cuanto a las funciones que el demandante desarrolló como instructor del SENA, mencionó no recordar si el daba formación a las áreas complementarias en la parte de cultura física o dictaba clases e instrucción a grupos de entrenamiento deportivo y recreativo, pues depende del área, pero cree que el demandante hacia la parte de cultura física con los aprendices que estudian las diferentes formaciones, que es la parte complementaria de las habilidades blandas que se llama en el SENA, como parte de la formación integral profesional.

En lo atinente al retiro del demandante sin ninguna dificultad de sus labores para desarrollar diligencias personales o si por el contrario, debía pedir permiso, arguye que es muy relativo, porque si se tiene clase de 8 a 11 de la mañana pero a las 11 termina y vuelve 2, es decir el cumple eso, pero en cuestiones personales no sabe, aclarando 108Debido a problemas con la conexión se conectó de manera intermitente en los minutos: 1:09:07, 1:23:12, y 1:27:37, suspendiéndose la diligencia y retomando nuevamente en el minuto: 2:08:02.

Afirma que, el demandante debía presentar un informe mensual y un informe diario de las actividades que realiza en el programa SOFIA PLUS, para que le pagaran. Manifiesta que, el demandante al tener un contrato debía pagar su seguridad social, pensión, salud y presentar el recibo para que le dieran el pago correspondiente. Enfatiza que, el SENA proporcionaba todos los elementos de trabajo para que el demandante desarrollara su labor, conforme a las necesidades que presentara para dar la formación. Respecto a los interrogantes realizados por la apoderada de la entidad demandada en cuanto a que si le constaba de manera personal sobre el cumplimiento del horario del demandante al nunca haber estado en la Regional Quindío, explicó que tiene contacto con todos los instructores de todo el país y todos cumplen un horario, detallando que, cuando fue a hacer visitas técnicas, hablaba con el demandante y lo acompañaba, además de que va a todos los centros y eso mismo ve en todos los instructores.

Afirma que, estuvo dos veces en el Quindío, detallando que, con el demandante hablaba bastante y el a veces le comentaba que estaba en clase, en formación o se dirigía a cierto municipio a dar formación, aclarando que, las veces que estuvo en el Quindío, fue dentro del periodo de mayo a diciembre de 2019, cuando estuvo una o dos veces de visita técnica, ya que es el encargado de organizar los eventos nacionales, entonces debe mirar los escenarios y la organización del evento.

Niega la existencia de instructores de planta en la Regional Quindío, que cumplieran las mismas funciones del demandante para la época de los hechos, y si lo hay, es ahorita pero antes no, donde incluso en la mayoría de las regionales no había funcionarios de planta para ese momento. De otra parte, de acuerdo a los anteriores medios de prueba, se tiene acreditado que el señor JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ prestó personalmente sus servicios de carácter temporal, como instructor, para orientar actividades pedagogías y de ejecución de la formación profesional integral titulada en las áreas relacionadas a su profesión, en la modalidad presencial, a través del proceso de enseñanza-aprendizaje-evaluación, desde su planeación y ejecución, basado en competencias laborales y aprendizaje por proyectos, para el Centro de Comercio y Turismo en el programa de Titulada y Complementaria en el SENA Regional Quindío, entre el 13 de mayo al 11 de diciembre de 2019, siendo remunerado mediante el pago de los honorarios pactados en el contrato No. 0585 del 08 de mayo de 2019.

Por ende, se puede advertir que las actividades desempeñadas por el accionante en cumplimiento del contrato de prestación de servicios suscrito directamente con la entidad demandada, eran las de un verdadero instructor que lo requería, exigiéndosele para el ejercicio de su labor el cumplimiento de un horario laboral aunado a su disponibilidad permanente para desarrollar las labores encomendadas, supeditado a controles y seguimientos, indicador de una relación subordinada, en todo caso, se consigue probar dicho elemento al verificar las funciones determinadas y el objeto del contrato transcrito, que se constata fueron cumplidos por el demandante.

Por ello, considera esta Sala que se encuentran probados dos de los elementos necesarios para la configuración de la relación laboral, esto es, los correspondientes a la prestación del servicio de manera personal y la cual fue remunerada. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Ahora bien, en cuanto a la subordinación como elemento necesario para la configuración del contrato realidad, considera esta Sala de Decisión que también fue acreditado, no solo por el simple hecho de que el actor ejecutó actividades de instructor del SENA las cuales según la posición de la Subsección “A” del Consejo de Estado109 han sido asimiladas a la labor de los maestros, de modo que la subordinación resulta inherente -tal como lo pretende la parte actora-, sino también por la forma concreta como se ejecutaron los servicios.

Se resalta igualmente que el contratante y beneficiario del servicio personal y remunerado prestado por el accionante, fue permanente, ello teniendo de presente la propia labor desempeñada, así como las pruebas recaudadas, que vislumbra la permanencia del servicio que el accionante prestó a la entidad demandada. También se puede concluir, que la labor de profesional fue ejecutada de manera subordinada, como quiera que el contratista no poseía autonomía e independencia para realizar sus labores, pues se encontraba recibiendo órdenes y/o directrices del personal de empleados públicos que trabajan directamente para la entidad, sumado a la disposición permanente para atender aquellos casos que lo requieran; además, dentro de sus obligaciones contractuales estaba estipulado el presentar informes, así como cumplir con directrices y metas emitidas y trazadas por la Dirección General de la entidad demandada, así como por el Subdirector de Centro, Coordinador Académico, Supervisor de Contratos y/o encargado del seguimiento técnico pedagógico, y atender de estos las solicitudes que le realizaran; obligaciones que sin duda llevan implícito el componente de subordinación, de tal suerte que no gozaba de autonomía e independencia para llevar a cabo las obligaciones contractuales.

Así mismo, la disponibilidad de planta física y elementos básicos y fundamentales suministrados por la entidad para desarrollar la actividad de instructor en sedes de la entidad y en instituciones de otros municipios a donde debía dirigirse, suministrados por la misma entidad para impartir formación; incluso, debía comunicar y/o notificar que se ausentaría de su labor.

Además de asistir a las capacitaciones, reuniones o eventos que programará la entidad; condiciones que sin duda llevan implícito el componente de subordinación, de tal suerte que no gozaba de autonomía e independencia para llevar a cabo las obligaciones contractuales. Lo anterior se puede colegir de la solicitud de autorización incoada el 12 de 109 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “A”. C.P. Alfonso Vargas Rincón. Sentencia proferida el 10 de septiembre de 2014. Exp. No. 20001233100020110050301. Demandante: Miguel Jerónimo Pupo Arzuaga, Demandado: SENA. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa septiembre de 2019, a través del cual, un funcionario de la Dirección General de Bienestar al Aprendiz solicitó al Subdirector del Centro de Comercio y Servicios del SENA, Regional Quindío, diera asistencia y autorización al instructor Julián Alfonso Rodríguez Benítez para asistir al zonal deportivo de aprendices que se pensaba llevar a cabo en la ciudad de Cartago, Valle del Cauca, en el año 2019 ya que hacía parte del Comité organizador y tenía funciones de Coordinador Técnico del Zonal Deportivo.

A su vez, se pudo visualizar la comunicación de la programación de la ficha del IV Trimestre del año 2019, realizada mediante correo electrónico del 21 de octubre de 2019, por parte del Coordinador Académico, factores que denotan la existencia de un vínculo laboral, aunado que existe suficiente ilustración de que el servicio fue prestado a favor de la entidad demandada y de que existe la concurrencia de los elementos necesarios para declararlo.

De igual manera, el testigo Óscar Ediem Loaiza Beltrán afirmó que en situaciones donde el demandante debiera realizar diligencias personales, como retirarse de la formación o no asistir a una clase, debía pedir permiso a la Coordinación Académica. Por su parte, el testigo Héctor Castaño Velásquez señaló que en situaciones donde se tuviera que ausentar, o debiera asistir a eventos o actividades como lo eran los torneos nacionales del SENA, se requería tramitar el permiso correspondiente, el cual era autorizado por el Centro de Formación, toda vez que se iban a dejar de dictar clases por unas horas y siempre se debía tener disponibilidad para impartir formación a los aprendices en el horario programado.

Se resalta que la entidad contratante y beneficiaria del servicio personal, remunerado y permanente prestado por el accionante; en cumplimiento de la Ley 119 de 1994 poseen como Misión: “El SENA está encargado de cumplir la función que le corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos, ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país.”110.

Por ello, se puede decir que los servicios como instructor para orientar actividades pedagógicas en la modalidad presencial y de ejecución de la formación profesional integral, a través del proceso de enseñanza – aprendizaje - evaluación, basado en competencias laborales y aprendizaje por proyectos prestada por el demandante son de aquellos con los que la entidad demandada debe contar de forma permanente, pues están ligados a su objeto social, y está estrechamente ligada al cumplimiento del componente misional y legal, es decir, la labor desempeñada por el actor obedecía al quehacer propio de la entidad. 110 Recuperado de: https://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/misionVision.aspx.

DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3.

Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

(…). Para el año 2015 se actualiza el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de los empleados de la planta de personal del SENA, a través de la Resolución No. 1302 de 8 de julio de 2015112, disponiendo para los instructores en la Red de Conocimiento de Actividad Física, Deporte y Recreación, específicamente en las Áreas Temáticas de Actividad Física, Deporte, Gestión Deportiva y Recreación, las siguientes funciones: 111 Según lo consultado en la página web de la entidad el día 19 de junio de 2025. https://www.sena.edu.co/esco/sena/MF/manual_de_funciones_y_competencias_laborales_986_07_08_ 06_2007.zip 112 “Por la cual se actualiza y compila en un solo cuerpo normativo el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de los empleos de la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA”.

Recuperado de: https://www.sena.edu.co/es-co/sena/MF/Resolucion_1302_de_%202015_28_07_2015.pdf República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Seguidamente, para el año 2017, se actualiza el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, adoptado a través de la Resolución No 1458 del 30 de agosto de 2017113, siendo posteriormente adicionada y modificada por la Resolución 1-0674 del 26 de marzo de 2024114, no obstante, en lo atinente a la Red de Conocimiento de Actividad Física, Recreación y Deporte para los instructores, puntualmente en las Áreas Temáticas de Actividad Física, Deporte, Gestión Deportiva y Recreación, se conservaron las mismas funciones, dentro de las cuales se resaltan principalmente: 113 Según lo consultado en la página web de la entidad el día 19 de junio de 2025. https://www.sena.edu.co/es-co/sena/MF/anexos_resolucion_1458_3.zip 114Según lo consultado en la página web de la entidad el día 19 de junio de 2025. https://www.sena.edu.co/esco/sena/MF/anexo_2_adicion_modificacion__manual_Funciones_res_1458 %20_de%20_2017.pdf República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Por lo anterior, está demostrada la igualdad o similitud, que es reseñado por la jurisprudencia como el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, parangón que es posible de efectuar en este caso.

Adicionalmente, se tiene demostrado con el mismo clausulado del contrato de prestación de servicios, así como con los informes del supervisor que, en la ejecución de los contratos al señor JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ le exigían el cumplimiento de condiciones propias de una relación laboral como la asistencia a capacitaciones, el uso de elementos distintivos (carnes), la consecución de aprendices y programas de formación, la identificación del contratista en nombre de la entidad, la programación de un horario de formación y especificación de las horas de trabajo, la identificación en nombre de la entidad del contratista y el uso de herramientas necesarias para la realización de los programas de formación suministrados por el SENA.

Además, es claro que los programas dentro de los cuales prestó sus servicios eran permanentes y la entidad era quien impartía los lineamientos y las directrices que debía acatar el instructor para impartir la formación, con el fin de que se cumpla la misión de la entidad. Así las cosas, no se logra evidenciar que la labor – instructor para desarrollar actividades pedagógicas en la modalidad presencial desarrollada por el demandante este revestida de la temporalidad, autonomía e independencia que caracteriza al contrato de prestación de servicios, por lo que, a juicio de la Corporación la parte República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa logró desvirtuar la presunción consagrada en el inciso 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en torno a la contratación de los servicios del demandante a través de un contrato de prestación de servicios, incurriendo el acto administrativo demandado en violación de las normas superiores que prohíben este tipo de contrataciones, ya estudiadas en el aparte general de esta providencia, así como los artículos 25 y 53 de la C.P.; en tanto, corrió con la carga de la prueba de acreditar los tres elementos necesarios para declarar la existencia de una verdadera relación laboral como realidad, existente entre el accionante y la entidad demandada entre el 13 de mayo al 18 de diciembre de 2019.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que, ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior115.

Teniendo en cuenta que se tiene por demostrado que frente al periodo de vinculación existió una verdadera relación de trabajo entre JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, atendiendo las directrices jurisprudenciales del Consejo de Estado116, el accionante tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago, de todas las prestaciones sociales que le hubieren correspondido si la administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo, como son: cesantías, intereses a las cesantías, emolumentos legales dejados de percibir por el demandante en iguales condiciones a las percibidas por un instructor de planta de la entidad demandada.

Ahora bien, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial estudiada en el acápite de la prescripción, cuando se tiene demostrado que no hubo continuidad en la prestación del servicio, como en el presente caso ocurre, ya que solo fue suscrito un solo contrato 115 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

( )». 116 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. Sentencia de unificación CE-SUJ2- 005-16 del 25 de agosto de 2016. Radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15). Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL. Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa de prestación de servicios, este fenómeno se debe analizar a partir de la fecha de finalización del contrato suscrito.

En el presente asunto, se tiene demostrado que la finalización del contrato No. 0585 acaeció el 18 de diciembre de 2019 y la reclamación administrativa se efectuó el 20 de agosto de 2020, por lo que prima facie no operaria la prescripción, como quiera que con la presentación de la reclamación administrativa, la interrupción de la prescripción abarcaría hasta el 20 de agosto de 2023, y la demanda se presentó el 17 de septiembre de 2020, razón por la cual, respecto al interregno aducido no operó la prescripción, por cuanto se reclamó dentro de los tres años señalados como el término de prescripción extintiva.

Así las cosas, el demandante tiene derecho al pago de las prestaciones sociales derivadas de la aplicación de la primacía de la realidad sobre las formalidades respecto al contrato de prestación de servicios suscrito entre el 13 de mayo al 18 de diciembre de 2019, tal como se indicó en el acta de inicio, el Otro SI de modificación del contrato y en el informe final de supervisión y no como lo ordenó la Juez de primera instancia, quien ordenó dicho reconocimiento por el periodo correspondiente a siete (7) meses y (11) días, pactado inicialmente en el contrato de prestación de servicios, sin tener en cuenta las fechas establecidas en los documentos previamente mencionados, donde se indicó que debido al trámite de legalización del contrato, no fue posible iniciar su ejecución en la fecha que inicialmente se había proyectado.

En atención a lo anteriormente expuesto, no resultan probadas los argumentos de la parte demandada en el recurso de apelación, por cuanto existe suficiente ilustración de la concurrencia de los elementos necesarios para declarar la existencia de una verdadera relación laboral. De conformidad con lo expuesto, dispone la presente Sala de Decisión a CONFIRMAR la sentencia objeto de censura MODIFICANDO los numerales TERCERO y CUARTO en lo relacionado con la orden de reconocimiento frente el periodo laborado por la parte demandante.

3. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA: En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva117 a objetiva valorativa118, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado119 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 2018120.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandada en segunda instancia, en tanto, no aparecen causadas y comprobadas. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, 117 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 118 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 119 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 120TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa FALLA:

PRIMERO: MODIFÍQUESE los numerales TERCERO y CUARTO de la providencia impugnada, esto es, la sentencia proferida el 04 de diciembre de 2024 por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las consideraciones expuestas, los cuales quedaran así: “TERCERO. DECLARAR la existencia de una relación laboral entre el demandante JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA REGIONAL QUINDIO en aplicación del principio de la realidad sobre las formas, durante el periodo en que el demandante estuvo vinculado mediante contrato de prestación de servicios No. 63/0585 de 2019 por el periodo correspondiente entre el 13 de mayo al 18 de diciembre de 2019.

CUARTO. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA REGIONAL QUINDIO a reconocer, liquidar y pagar al demandante JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ el valor equivalente a la totalidad de las prestaciones sociales de orden legal que se reconocen a los empleados vinculados legalmente por parte de la entidad, tomando como base para dicha liquidación los honorarios contractuales pactados a favor del contratista a través del contrato de prestación de servicios No. 63/0585 de 2019 por el periodo correspondiente entre el 13 de mayo al 18 de diciembre de 2019”.

CONFÍRMESE en todo lo demás.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo previamente considerado.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00134-01 DEMANDANTE: JULIAN ALFONSO RODRIGUEZ BENITEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta N° 25.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente121 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 121La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/