República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia, Quindío, treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticinco (2025) Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío S.A. E.S.P 005-2025-172 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de mayo de 2025, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
La demanda.1 El Departamento del Quindío presentó demanda en ejercicio del medio de control de la referencia contra las Empresas Públicas del Quindío EPQ S.A. E.S.P., a fin de que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones. Que se declare la responsabilidad de Empresas Públicas del Quindío EPQ S.A. E.S.P. por la vulneración o amenaza del derecho colectivo a la moralidad administrativa, contenido en el literal b) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, con ocasión de la vulneración de normas imperativas y de orden público establecidas para la gestión y administración de los servicios públicos.
Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la entidad accionada que cesen los efectos de los siguientes apartes del artículo 45 numerales 14 y 25, así como del artículo 51 incisos 1 y 4 de los estatutos de la demandada EPQ: 1 SAMAI. Juzgado índice 00002 e índice 00007 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 2 “ARTÍCULO 45.- FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA.
Son atribuciones de la junta directiva: (…) 14. Elegir, nombrar y remover al Gerente General de una terna presentada por la Asamblea General de Alcaldes, cuyo cargo es designado para un período de cuatro años, por votación de la mayoría de los miembros de la junta directiva. Cuando se demuestre eficiencia, de acuerdo a lo establecido en los indicadores de este estatuto, el Gerente General podrá ser reelegido para un nuevo período.
(…) 25. Remover al Gerente únicamente en el evento en que la entidad presente durante dos períodos anuales consecutivos en nivel de riesgo alto en la prestación de todos los servicios públicos domiciliarios a cargo de E.P.Q. S.A. E.S.P., de conformidad con los indicadores y la metodología señalada por la CRA, la CREG y organismos competentes.
(Negrilla y subrayado fuera de texto)..” “ARTÍCULO 51.- GERENCIA GENERAL, CONDICIÓN, NOMBRAMIENTO, PERIODO, FALTAS Y REMOCIÓN, La administración inmediata de la sociedad, su representación legal y la gestión de los negocios sociales estarán a cargo del Gerente General, quien tiene la calidad de Empleado Público elegido por períodos personales de 4 años, por la Junta Directiva.
Las faltas absolutas del Gerente darán lugar a encargo por alguno de los subgerentes o directores, siempre y cuando cumplan los requisitos básicos de ejercicio del cargo. Las faltas temporales darán lugar a encargo de un funcionario por parte del Gerente General. El Gerente será removido por la Junta Directiva en el evento en que la entidad presente indicadores con riesgo alto en la prestación de todos los servicios públicos domiciliarios a cargo de E.P.Q. S.A-E.S.P., de conformidad con los indicadores _y la metodología señalada por la CRA y la CREG y organismos competentes” (Negrilla del texto) Ordenar a la entidad demanda que al efectuar reforma a sus estatutos no impida la participación del Departamento del Quindío en la escogencia de la terna para el nombramiento del Gerente de la entidad, y que no se restrinja las facultades de la junta directiva en sus facultades de libre nombramiento y remoción del Gerente General.
Como pretensión subsidiaria, solicita que se ordene a EPQ inaplicar de forma parcial y con efectos interpartes las frases antes referidas del artículo 45 numerales 14 y 25, así como del artículo 51 incisos 1 y 4 de los estatutos de la demandada EPQ. Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 3 Indica que la Asamblea Departamental del Quindío a través de Ordenanza 006 del 8 de noviembre de 1988 autorizó al Gobierno Departamental para celebrar contrato de sociedad con entidades de derecho público o privadas con el fin de conformar una empresa de servicios públicos de orden departamental, que se encargue de la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado.
Señala que el 26 de abril de 1989 fue elevada a escritura pública No. 1826 de la Notaría Primera del Círculo de Armenia el contrato de sociedad anónima entre el Departamento del Quindío y otros municipios, bajo la denominación Empresa Sanitaria del Quindío S.A. “ESAQUIN S.A.” con el objeto de prestar el servicio público de acueducto y alcantarillado Refiere que en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas realizadas el 21 de diciembre del 2015 y el 4 de octubre de 2019 plasmadas en actas Nos. 038 y 061, respectivamente, cambió la denominación de la entidad al nombre Empresas Públicas del Quindío S.A. E.S.P. y sigla comercial E.P.Q. S.A. E.S.P., también se creó una Asamblea de Alcaldes para la elección del Gerente de la entidad con un periodo personal de 4 años y se estableció solo una causal para su remoción por parte de la Junta Directiva antes del vencimiento del referido periodo.
Dice que la señalada reforma estatutaria, es parte del denominado contrato societario de la entidad, y el cual al ser celebrado por entidades públicas se debe clasificar entre los llamados, contratos estatales, de conformidad con la definición señalada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Además, considera que como la exclusión del departamento del Quindío de la Asamblea de Alcaldes recae sobre una de las potestades de la función administrativa como lo es la de nominación del gerente, el referido acto jurídico, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, cumple con las características para ser considerado un acto administrativo.
Destaca que EPQ es una sociedad constituida bajo la tipología de sociedad anónima para la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado y tiene la siguiente composición accionaria: Refiere que conforme los estatutos de EPQ, los órganos de dirección y administración son la Asamblea General de Accionistas, la Junta Directiva Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 4 conformada por siete miembros elegidos para periodos de un año y la Gerencia General.
Relata que la Junta Directiva actualmente está conformada por el Municipio de Montenegro que dada su participación accionaria le representan dos (2) miembros, el Municipio de Quimbaya representado por un (1) miembro, el Municipio de Circasia representado por un (1) miembro y el Departamento del Quindío representado por tres (3) miembros, para un total de siete (7).
Indica que el Gerente General es elegido por la Junta Directiva de una terna elegida por la “ Asamblea General de alcaldes” para un periodo personal de 4 años, según lo dispone el numeral 14 del artículo 45 en consonancia con el artículo 51 de los Estatutos de la empresa, pese a que la señalada asamblea no es un órgano de la persona estatutaria y que con dicho procedimiento se restringe la facultad de la junta directiva para escoger al Gerente General de la Entidad prestadora de servicios públicos.
Manifiesta que el numeral 1° del artículo 14 en consonancia con el inciso 2° del artículo 21 de los Estatutos de EPQ indican que los accionistas tienen derecho a participar en las asambleas y votar en ellas, teniendo cada socio, tantos votos como acciones posea. Agrega que de conformidad con el numeral 25 del artículo 45 de los referidos estatutos, la Junta Directiva es el órgano competente para remover al Gerente, pero únicamente en el evento que la entidad presente 2 periodos anuales consecutivos en nivel de riesgo alto en la prestación de todos los servicios públicos a cargo de EPQ, restringiéndose en consecuencia las facultades de la junta directiva de la entidad para remover libremente al Gerente General, tal y como lo dispone el Código de Comercio y el Consejo de Estado.
Aduce que de conformidad con el informe de auditoría financiera efectuado por la Contraloría General del Quindío y valorado en algunas decisiones del Tribunal Administrativo del Quindío, es claro que EPQ ha venido incumpliendo con el Plan de Obras de Inversión Reguladas, generándose ineficiencia y deterioro de la infraestructura, lo que incide no solo en la prestación actual del servicio sino también a futuro.
Señala que, en sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Cuarta de Decisión, con ponencia del Magistrado Luis Carlos Marín Pulgarín se decretó la nulidad del Acuerdo que declaró la elección del Gerente General de EPQ S.A. E.S.P., providencia que se pronunció frente a las características de ese cargo e indicó que la Asamblea General de Alcaldes es un órgano inexistente.
Expone que el 29 de julio de 2024 el Departamento del Quindío radicó reclamación ante EPQ a fin de agotar el requisito de procedibilidad de Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 5 presentación de la renuencia y obtuvo respuesta a través de oficio del 21 de agosto de 2024 en el que acepta que el cargo de gerente es de libre nombramiento y remoción, pero no accede a la solicitud de reformar los estatutos.
Fundamentos de derecho – normas violadas y concepto de vulneración. Como fundamento jurídico de las pretensiones elevadas, refiere que el derecho colectivo vulnerado es la moralidad administrativa contenido en el literal b) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998. Aduce que se presenta una inadecuada dirección y administración de Empresas Públicas del Quindío EPQ S.A. E.S.P., causando que se afecte el suministro de agua potable y alcantarillado en los municipios donde opera, situación que en su criterio se ve reflejada en las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro de las acciones populares con radicados Nos. 63001-2333-000- 2023-00069-00 y 63001-2333-000-2024-00003-00, providencias que se pronuncian sobre la falta de mantenimiento y reposición de la infraestructura de acueducto y alcantarillado en los municipios de Circasia y Montenegro, pese a que se presupuestó la financiación de estas obras con recursos tarifarios y, por ende, incluidas en el Plan de Obras e Inversiones Reguladas POIR; sin embargo, asegura, la entidad accionada decidió no cumplir con este plan durante varias vigencias y no realizó las reservas correspondientes para ejecutarlo en las vigencias posteriores.
Señala que dentro del informe de auditoría financiera efectuado por la Contraloría General del Quindío que hizo parte del material probatorio analizado por el Tribunal Administrativo en las acciones populares atrás referidas, se evidenció el incumplimiento de EPQ en el Plan de Obras de Inversión Reguladas -POIR- que se financia vía tarifa que se recauda de lo pagado por los usuarios, generado por malas decisiones en el manejo y dirección de la entidad, en las cuales no ha podido participar el Departamento del Quindío, dado que fue excluido con la Asamblea de Alcaldes que escoge la terna para elegir gerente de la entidad aquí accionada.
Expone que la situación relatada constituye una afectación al patrimonio público de los quindianos que es causada por malas decisiones en la dirección de la empresa demandada y en las que no ha podido participar el Departamento del Quindío de forma efectiva porque si bien es socio mayoritario de EPQ S.A. E.S.P., en tanto es propietario del 44.70% de las acciones, la elección del gerente debe someterse a una asamblea de alcaldes, es decir se excluye al Departamento.
Destaca que el Tribunal Administrativo del Quindío en decisión adoptada dentro de los radicados 63-001-2333-000-2024-00032-00 y 63-001-2333-000- 2024-00033-00 declaró la nulidad de la elección del gerente de EPQ S.A. E.S.P. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 6 indicando que la asamblea de alcaldes era un órgano inexistente de la persona estatutaria de servicios públicos, creada con el único propósito de excluir al socio mayoritario y que su gerencia era de libre nombramiento y remoción, pese a que actualmente el nombramiento del gerente está sometido a periodos personales de 4 años.
Estima que la existencia de la asamblea de alcaldes y el periodo personal del gerente establecidos en los estatutos de la demandada transgreden el derecho colectivo a la moralidad administrativa en el aspecto objetivo porque se desconocen las normas que regulan la correcta administración y gestión de la empresa de servicios públicos y en el ámbito subjetivo por cuanto se valora el actuar de la accionada desde las reglas de la experiencia con el fin de excluir al Departamento del Quindío de las decisiones que conciernen a la dirección de la entidad demandada.
Refiere que uno de los requisitos para considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa es que se transgreda el principio de legalidad y tratándose del periodo y forma de remoción del gerente, ante el vacío en la Ley 142 de 1994 se acude a los artículos 198 y 440 del Código de Comercio que contemplan la exclusión de cláusulas del contrato social que contemplen la inamovilidad del gerente, pues puede ser apartado del cargo en cualquier tiempo, sumado a que el Consejo de Estado, Sección Quinta, en decisión del 28 de abril de 2022 señaló que los gerentes de las empresas oficiales de servicios públicos son de libre nombramiento y remoción y la Junta Directiva puede encomendar la elección del gerente a la Asamblea General de Accionistas, así que EPQ no debió designar esa función a la Asamblea de Alcaldes, porque con ello excluyó al máximo accionista de la empresa, esto es, al Departamento del Quindío. Arguye que la característica de libre nombramiento y remoción del gerente también se evidencia del artículo 14 ordinal 14.5 de la Ley 142 de 1994 según el cual EPQ es una empresa de servicios públicas oficial porque es de capital 100% público y si bien en principio el régimen laboral es el de las empresas industriales y comerciales del estado conforme el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, en el que por regla general los empleados son trabajadores oficiales, los estatutos de la empresa precisan las actividades de dirección o confianza que deben desempeñar personas en calidad de servidores públicos y en este caso el artículo 51 de los estatutos de EPQ indican que el cargo de gerente general es un empleo público que atendiendo el artículo 5 numeral 2 de la Ley 909 de 2004 es de libre nombramiento y remoción, pero el artículo 45 numeral 25 de los estatutos limita la libertar para removerlo señalando solo una causal para retirarlo del cargo antes de cumplir el periodo personal de 4 años, lapso que, destaca, es superior a la de un año de la Junta Directiva y la expresión “periodo personal” restringe la facultad de libre remoción. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 7 Aduce que el aspecto subjetivo requerido para demostrar la vulneración del derecho a la moralidad administrativa se refleja en los resultados del Informe de Auditoría Financiera y de Gestión que obran en las acciones populares conocidas por el Tribunal Administrativo del Quindío, donde se evidencia la desviación de recursos por parte de EPQ S.A. E.S.P. para dar cumplimiento al POIR generando deterioro en la infraestructura por falta de mantenimiento y falencias en la ejecución de las inversiones planeadas, lo que también es corroborado con el testimonio del señor Fernando Andrés Salazar Rojas en calidad de subgerente de servicios públicos domiciliarios de EPQ, rendido al interior de las acciones populares ya referidas que cursaron ante el Tribunal Administrativo del Quindío. Asegura que las reformas estatutarias efectuadas en Asambleas Generales de Accionistas celebradas los días 21 de diciembre de 2015 y 4 de octubre de 2019, donde se fijó el periodo personal del gerente de cuatro años y determinó solo una causal para su remoción por parte de la Junta Directiva, hacen parte del contrato societario que al ser celebrado entre entidades públicas se clasifica como un contrato estatal, atendiendo la definición contenida en los artículos 2 y 32 de la Ley 80 de 1993, sin importar que sea regulado por el derecho administrativo o por normas especiales.
Señala que las referidas reformas estatutarias también reúnen las características de acto administrativo porque recaen sobre una de las potestades de la función administrativa, cual es la nominación del gerente como funcionario público, es decir, estima que las reformas estatutarias que controvierte tienen doble connotación de acto administrativo y acto contractual; en todo caso, en cualquiera de las dos interpretaciones, el juez popular debe adoptar las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración o amenaza de los derechos colectivos.
Argumenta que como ente territorial representa el interés general de los habitantes del Departamento del Quindío y excluirlo de la elección del gerente de EPQ S.A. E.S.P., limitar el motivo por el que puede ser removido y fijarle un periodo individual de cuatro años transgrede derechos colectivos y va en contravía de la regulación establecida en el Código de Comercio para las sociedades anónimas.
Destaca que este juzgado dentro de la acción popular radicado 63001-3331-006- 2021-00210-00 ordenó la cesación inmediata de los efectos de una ordenanza y de un contrato, decisión confirmada en segunda instancia, por ello solicita que se acoja este mismo argumento, cesando los efectos de las modificaciones estatutarias aquí controvertidas.
Contestación de la demanda.2 Manifiesta que no está probado el deterioro en la infraestructura de los sistemas de acueducto y alcantarillado en los municipios donde EPQ SA ESP tiene 2 SAMAI Juzgado índice 00032 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 8 incidencia, como lo alega la parte actora; por el contrario, asegura que viene invirtiendo importantes recursos en los periodos temporales 2016 a la actualidad, para mejorar la prestación del servicio público, con los recursos del POIR y aquellos que los municipios han destinado para apoyar dicha calidad, mientras que el Departamento del Quindío, pese a estar obligado a prestar apoyo técnico y financiero para la mejora de los servicios públicos, no ha hecho ninguna inversión y pretende trasladar esa obligación a EPQ SA ESP.
Aduce que es improcedente que el juez popular anule los efectos de un acto societario, y menos cuando el mismo de ninguna manera contraviene las disposiciones legales vigentes en materia de organización societaria. Señala que el Gerente General, tal como lo dispone el Código de Comercio en su artículo 440, es designado por la Junta Directiva de la sociedad que está conformada por los miembros que tienen mayor representación accionaria, esto es, el Departamento del Quindío (3 votos), el municipio de Montenegro (2 votos), el municipio de Circasia (1 voto) y el municipio de Quimbaya (1 voto).
No obstante, en virtud a modificación estatutaria adoptada en el año 2015 para equilibrar el poder mayoritario del Departamento, se estableció un órgano ad hoc de selección, la Asamblea General de Alcaldes, cuya única función es filtrar los aspirantes a gerente general, conformar una terna, entregarla a la Junta Directiva, y finalmente es ésta, conforme a la ley, la encargada de la designación de gerente de la sociedad.
Refiere que, si bien los estatutos contemplan causales especiales de remoción del gerente, tiene como fin determinar justas causas para la terminación del vínculo, no se restringen las facultades de la junta directiva para removerlo. Afirma que el departamento del Quindío es accionista y por ende miembro de la Junta Directiva y de la Asamblea General de Accionistas, así que está obligado a tomar decisiones administrativas internas cuando establezca que hay un mal desempeño de la entidad; además, ha incidido en la prestación del servicio porque acompañó con su voto la designación de los gerentes anteriores y debido a la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones legales, ha aportado al deterioro de la infraestructura de servicios públicos, puesto que ha omitido realizar las inversiones que le corresponden en virtud del artículo 7.2. de la Ley 142 de 1994.
Arguye que el accionante ha omitido acudir a los medios estatutarios para modificar los estatutos ante la Asamblea de Accionistas y pretende que sea un juez quien adopte decisiones que ni siquiera han sido discutidas dentro de la entidad. Indica que tratándose de reformas estatutarias la competencia no es de la gerencia de EPQ sino de los socios, representados en la Junta Directiva en la que el Departamento del Quindío tiene 3 votos.
Propone las siguientes excepciones: - Indebida integración del contradictorio, sustentada en que quienes tienen la potestad de definir o no una reforma Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 9 estatutaria son los socios y no la sociedad conforme el artículo 187 del Código de Comercio, por ende, se requiere vincular a esta actuación a cada uno de los municipios con propiedad accionaria, a fin de que se pronuncien sobre la alegada vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa. - “Inexistencia de violación o amenaza a la moralidad administrativa” Sustentada en que no está probado que en EPQ existan hechos de corrupción administrativa o afectación real de su patrimonio y del capital social.
Destaca que el Plan Departamental de Aguas (PDA), adscrito a la Secretaría de Aguas e Infraestructura de la Gobernación del Quindío contiene los elementos necesarios para realizar inversiones en la prestación de servicios públicos relacionados con el objeto social de EPQ SA ESP. Y como el departamento del Quindío no tiene territorio, debe ser concurrente con los municipios y con la empresa en la inversión de recursos de destinación específica en el mejoramiento del servicio y tiene inversión a 15 de octubre de 2024 por la suma de $9.083.757.667,27.
Frente a la alegada vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa afirma que no se configura el aspecto objetivo, en tanto los estatutos no transgreden el ordenamiento jurídico, porque el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 señalan que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones, en su artículo 19 refiere que el régimen jurídico está en el Código de Comercio y este último en su artículo 440 determina un periodo determinado para el representante legal de las sociedades anónimas, norma que según lo indicó la Corte Constitucional en sentencia C-384/2008 no genera una expectativa de estabilidad en ese cargo y el artículo 198 del Código de Comercio prohíbe establecer la imposibilidad de remoción de los administradores, o establecer una mayoría distinta para ello, lo que no está contemplado en los apartados estatutarios controvertidos por la parte actora.
Expone que la reforma estatutaria que estableció los apartes que ataca el accionante fue objeto de proceso de nulidad simple radicado No. 63001333300620180030100 que culminó con decisión ejecutoriada, demostrando con ello que no existe ilegalidad; además, la Superintendencia de sociedades en cumplimiento de sus funciones realizó observaciones a los estatutos sociales de EPQ SA ESP, sin que evidenciara ilegalidad o irregularidad alguna en los aspectos discutidos por el demandante.
De lo anterior concluye que a) El período de gerente de EPQ SA ESP no es irregular, por cuanto la Corte Constitucional reconoció que el período de representante legal de sociedad anónima está ajustado a la Constitución Política; b) El establecimiento de causales de terminación del vínculo jurídico del representante legal, no es ilegal o irregular, lo que constituye ilegalidad es generar que el gerente no tenga causales de remoción o que deban tenerse en cuenta quórum especiales para su remoción. Frente al aspecto subjetivo que lleva a considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa, Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 10 indica que no hay prueba que existan hechos amañados o corruptos en EPQ, pues las decisiones judiciales referidas en la demanda o los hallazgos administrativos son aislados y no acreditan este elemento subjetivo, pues entender lo contrario, implicaría entender que cualquier apertura de investigación disciplinaria o penal transgrede la moralidad administrativa.
Coadyuvante.3 El 15 de enero de 2025, es decir vencido el término de contestación de la demanda, el señor Jesús Antonio Obando Roa solicitó ser tenido como coadyuvante de la empresa accionada EPQ S.A. E.S.P. Manifiesta que en las acciones populares referidas por la parte actora, se solicitó la protección de derechos colectivos distintos a los referidos en la demanda y el medio de control de nulidad que menciona EPQ en su contestación, fue promovido contra las acta de las Asambleas Generales celebradas en los años 2015 y 2019, donde se determinó que tales documentos no eran susceptibles de control judicial; por tanto, estima que el ente territorial está induciendo en error y vulnera los derechos al debido proceso, defensa e igualdad.
Señala que si la Asamblea General de accionistas de las Empresas Públicas del Quindío E.P.Q. – S.A. – ESP, determinó que la junta directiva designa al gerente, es válido, legal y constitucional mientras los estatutos conserven esa manera de otorgarle facultades plenas a la junta directiva y esta figura se conserva mientras no sea revocada, modificada o derogada por la misma Asamblea o por vía judicial de nulidad; por tanto, considera improcedentes las pretensiones de la demanda y solicita negarlas en su totalidad.
Sentencia apelada 4 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, profirió sentencia de primera instancia el 26 de mayo de 2025 por medio de la cual i) declaró probada la excepción denominada “Inexistencia de violación o amenaza a la moralidad administrativa” formulada por Empresas Públicas del Quindío EPQ S.A. E.S.P; ii) negó las pretensiones de la demanda; iii) No condenó en costas ni agencias en derecho.
Señala que para analizar el elemento objetivo que debe reunirse para entender configurada la vulneración de la moralidad administrativa, debía tenerse en cuenta las consideraciones del Consejo de Estado al resolver el recurso de apelación contra la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Quindío, dentro del medio de control de nulidad electoral contra el acto de elección del señor José Alejandro Guevara como gerente general de Empresas Públicas del Quindío S.A. E.S.P, indicando que si bien la sentencia fue emitida 3 SAMAI Juzgado Índice 00043 4 SAMAI.
Juzgado 00086 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 11 dentro de medio de control distinto, nulidad electoral, allí se examinó la legalidad de la regulación estatutaria frente a la elección del gerente, análisis que también compete a esta actuación porque el derecho a la moralidad administrativa requiere examinar si las actuaciones discutidas transgreden la legalidad.
Argumenta que respecto al procedimiento de elección del representante legal de EPQ, el Consejo de Estado consideró que no se presenta una contradicción (antinomia) entre los artículos 45 y 54 de los estatutos, sino que la figura de Asamblea General de Alcaldes fue establecida en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada y como una figura transitoria de organización de la empresa que dice que en relación con el periodo de elección y la posibilidad de remoción en cualquier tiempo del representante legal de EPQ, el Consejo de Estado trajo apartes del pronunciamiento emitido por esa corporación judicial en providencia del 28 de abril de 2022 donde precisó que los representantes legales de las empresas oficiales de servicios públicos son servidores públicos de libre nombramiento y remoción, cuya designación si bien se realiza para un periodo determinado, ello no impide que la Junta Directiva pueda removerlo en cualquier tiempo.
Señala que frente al periodo fijo de cuatro años del gerente de EPQ, así como la posibilidad de removerlo por una causal específica, regulada en los estatutos, el Tribunal Administrativo del Quindío consideró que estas disposiciones en modo alguno desconocían que el cargo es de libre nombramiento y remoción, postura que no fue modificada por el Consejo de Estado.
Por lo anterior, manifiesta que no se reúne el elemento objetivo para la configuración de la moralidad administrativa. De otro lado, sostiene que respecto a las acciones populares en las que se ponen de presentes las deficiencias de EPQ en la prestación del servicio público en lugar de probar que la forma de elección del gerente de EPQ al no incluir al Departamento del Quindío en la conformación de la terna para su designación es la causa de esa deficiencia, como se alega en la demanda, en realidad refleja que el ente territorial departamental también le asiste responsabilidad específica, no solo como accionista de EPQ, en la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y no está cumpliendo a cabalidad con ese deber; por tanto, si el Departamento del Quindío no ha acatado las funciones a su cargo, menos aún es lógico aceptar que su participación al elegir el gerente garantice que EPQ prestará un servicio sin falencias o que la vulneración de derechos colectivos imputable a EPQ sea causada por la existencia de la Asamblea General de Alcaldes que le impide conformar la terna para elegir al gerente, máxime cuando se advierte que sí tiene injerencia y participación directa en la elección del mejor candidato de la terna que le es presentada.
Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 12 En consecuencia, aduce, no está probado que las situaciones alegadas en la demanda frente a la forma de elección del gerente de EPQ estén vulnerado el patrimonio público, como lo invoca la parte actora.
Argumenta que, si bien la entidad accionada afirma que ya se resolvió sobre la legalidad de los estatutos de EPQ dentro del medio de control de simple nulidad en sentencia emitida por este juzgado el 8 de febrero de 2022, radicación No. 63001- 3333-006-2018-00301-00, en esa actuación se resolvió sobre asunto distinto, esto es, frente al Acuerdo No. 08 del 23 de diciembre de 2015 proferido por la en ese entonces ESAQUIN hoy EPQ S.A. E.S.P. “Por medio de la cual modifica la planta de personal de la empresa sanitaria del Quindío Esaquin S.A. E.S.P., se crean unos cargos y se establece el sistema de clasificación, nomenclatura, códigos, grados, la estructura organizacional y escalas de remuneración de los cargos de Esaquin S.A. y se dictan otras disposiciones”, es decir, no profirió ningún pronunciamiento acerca de la regulación estatutaria de la elección del gerente ni de la naturaleza de ese cargo.
En cuanto al elemento subjetivo aduce que el demandante no logró probar que esa reforma estatutaria que consagró la Asamblea de Alcaldes hubiese sido motivada en intereses particulares o de terceros, pues lo que se demostró es que desde la creación de la empresa se han implementado mecanismos para que los municipios tengan participación preponderante en sus decisiones directivas, ante la posición mayoritaria del departamento del Quindío y que para el 2019 se había recibido concepto en el cual se explicaba la inconveniencia de eliminar la Asamblea de Alcaldes, toda vez que la misma no solo derivaba de un acuerdo estatutario que es válido entre los accionistas, sino que la misma se encaminaba a brindar mayor participación a los alcaldes en la elección del gerente de la empresa que presta servicios públicos en sus municipios teniendo en cuenta que en la decisión final de la junta directiva el Departamento del Quindío cuenta con pluralidad de asientos.
Señala que, además, Empresas Públicas del Quindío también propuso en el año 2019 que se eliminara la figura de la Asamblea General de Alcaldes, evidenciando que la modificación de los estatutos que controvierte la parte actora fue el resultado del ejercicio del derecho de deliberación que tienen los accionistas al interior de la empresa, actividad propia de su naturaleza de sociedad anónima en la que se adoptan decisiones a través del voto y que, con las mayorías previamente establecidas, obligan a todos los socios, como lo refiere el artículo 188 del Código de Comercio, determinación frente a la cual el Departamento del Quindío puede presentar nuevamente proyecto de reforma estatutaria a fin de modificar esa disposición a través de los mecanismos dispuestos para ello, más aun tomando en cuenta que es el socio mayoritario.
Manifiesta que si bien el demandante asegura que su exclusión al momento de elegir la terna para designar al gerente transgrede el interés general, la Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 13 democracia representativa así como los derechos político del Departamento del Quindío porque representa los intereses de todos los quindianos, no se probó que la decisión de aprobar la reforma de estatutos por parte de los demás municipios esté desligada o desconozca el fin de proteger los intereses de los habitantes de cada uno de sus correspondientes territorios y en todo caso tampoco impide que el Departamento participe en la elección del Gerente de la entidad accionada, pues aunque no participa en la elección de la terna si tiene voz y voto en la selección del funcionario a partir de la terna que le es presentada.
Dice que la regulación actual del trámite para elegir al gerente no coarta completamente las facultades del Departamento del Quindío para ejercer control sobre el cumplimiento efectivo de las funciones de EPQ, pues como socio mayoritario, integra uno de los órganos de dirección y administración de la empresa, la Junta Directiva, a quien se le atribuye, entre otros aspectos, la competencia para “aprobar el presupuesto anual, el plan financiero, las adiciones y traslados necesarios, los planes y programas para las obras que se proyecten en los Municipios” como lo señala el artículo 45 numeral 14, además la Junta Directiva se encarga de efectuar la evaluación anual de la gestión de la empresa y “si el resultado no es satisfactorio, a juicio de la Junta, se recomendará a la Asamblea General de Accionistas que se tomen las medidas administrativas que correspondan”, conforme el artículo 75 de los estatutos.
Afirma que el demandante no logró probar los elementos objetivo ni subjetivo propio del derecho a la moralidad administrativa, no cumplió con la carga de acreditar que la reforma de estatutos se fundó en conductas deshonestas, no demostró la intención de favorecer intereses propios o de terceros. Señala que tampoco se probó la vulneración de otros derechos colectivos, en particular a la defensa del patrimonio público, pues no se acreditó que la forma de elección del gerente de EPQ sea la causa eficiente de las irregularidades advertidas en la prestación del servicio.
Finalmente, afirma, en cuanto a los derechos políticos la acción popular no es el mecanismo procesal pertinente para discutirla y valorarlo, no obstante, tampoco se observa que el ente territorial demandante haya sido excluido del proceso de selección del gerente de las Empresas Públicas del Quindío EPQ S.A. E.S.P Recurso de apelación. Departamento del Quindío.5 La parte demandante presentó recurso de apelación indicando que formula dos cargos en contra de la sentencia de primera instancia: 5 SAMAI Juzgado índice 000089 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 14 i) Indebida interpretación y aplicación de las normas imperativas de derecho comercial.
Señala que no discute que en ejercicio de la autonomía judicial la A quo haya optado por acoger los argumentos del Consejo de Estado, sino que no establezca una exposición razonable de los motivos por los cuales la manifestación de la voluntad en la creación de la asamblea de alcaldes contiene el lleno de requisitos de existencia y están libres de vicios invalidantes.
Manifiesta que conforme a lo establecido en el artículo 110 del Código de Comercio la creación de un nuevo órgano societario debería indicar como mínimo: 1) las facultades del órgano creado, sin que dichas facultades invadan la órbita de competencia de los órganos societarios existentes. 2) La forma de convocar y constituir el órgano societario. 3) Periodo para el que actúan. 4) manera de deliberar y tomar decisiones. 5) elección de sus miembros que la conduzcan (presidente, secretario etc.). 6) que su creación no vulnere normas imperativas y que en su funcionamiento respete la igualdad y participación de los demás accionistas.
Sostiene que sería extraño exigir unos elementos específicos legales para la existencia de los órganos esenciales que componen una sociedad, y no exigir ningún tipo de requisitos para los demás órganos. Dice que conforme se encuentra ubicado el numeral 14 del artículo 45 de los Estatuto que supuestamente crea la asamblea general de alcaldes, entraría en una franca contradicción de los principios de unidad normativa y jerarquía estructural interna, pues dicho numeral está ubicado en el artículo normativo de funciones de la junta directiva, y de repente en el numeral 14 enuncia una asamblea de alcaldes, tornándose dicho precepto contrario al que se debería subordinar que son las funciones de la junta conforme señala el artículo 45.
Argumenta que el artículo 419 del Código de Comercio establece que la asamblea general la constituirán los accionistas y que, por lo tanto, la asamblea general sería el único órgano autorizado para que en los estatutos se encomiende la elección del representante legal. Afirma que al contener los Estatutos de EPQ un supuesto órgano creado dentro del texto normativo de funciones de la junta directiva, y que a su vez está invadiendo o por lo menos restringiendo las facultades plenas de la junta directiva, está no solo vulnerando normas de orden público para su creación, sino también para la asignación de funciones, las cuales a su vez vulneran los derechos colectivos al patrimonio público de todos lo Quindianos, al impedir que el departamento del Quindío pueda participar de forma plena en la elección del gerente general y por ende de la gestión eficaz del patrimonio público encomendado.
Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 15 Dice que además el artículo 27.6 de la Ley 142 de 1994 establece que en las empresas de servicios públicos del orden Departamental los miembros de la junta directiva corresponden al Gobernador; manifestándose vulneración de los Estatutos a una norma de aplicabilidad especifica como es el caso de EPQ que es una entidad prestadora de servicios públicos departamental.
De otro lado, aduce, que la limitación a causales únicas y específicas contenidas en los estatutos para ejercicio de la libertad de remoción del Gerente General de EPQ, desfiguran la figura de libre nombramiento y remisión, pues se entendería que la remoción no es libre, ya que se debe atener únicamente a unas causas específicas, y respetar un derecho adquirido por el funcionario a completar un periodo personal, lo que en términos prácticos limita la facultad de libertad de remoción del nominador; siendo así que ya dicho funcionario no sería un servidor de libre nombramiento y remisión, sino de otra categoría del empleo público como lo es la de empleado público de periodo fijo; existiendo por ende evidentemente una vulneración de los Estatutos a las normas que regulan el Empleo Público que son de reserva legal y no contractual.
Argumenta que el empleo público de periodo fijo es una categoría distinta al de libre nombramiento y remoción y que, en tal sentido cada una de dichas categorías tiene su propia regulación en la Ley, no siendo permitido su regulación a través de ningún mecanismo contractual (como ocurre con los trabajadores oficiales), pues dicha relación es legal y reglamentaria; teniéndose que en el presente caso se estaría regulando por parte de los estatutos demandados un empleo de libre nombramiento y remoción para convertirlos en periodo fijo.
Manifiesta que el juez de instancia erró al exigir la demostración de intencionalidad deshonesta o corrupta, pues, en su criterio, lo exigible es que los actos administrativos o contractuales (como los estatutos en este caso) no desvíen los fines estatales ni vulneren principios de legalidad, eficacia y eficiencia en la gestión pública.
De otro lado, sostiene que conforme con la normatividad constitucional y legal, la responsabilidad en la prestación de servicios públicos domiciliarios primera recae en los Municipios (art. 311 de la Constitución Política en armonía con el artículo 6º de la Ley 142 de 1994), quienes podrán garantizar la prestación de dicho servicio a través de Empresas Públicas, privadas o mixtas, como para el caso que corresponde a Empresas Públicas del Quindío-EPQ S.A. E.S.P. (artículos 5° y 18 de la Ley 142 de 1994), y de solo de forma subsidiaria los Entes Departamentales serán llamados a prestar dicho servicio (literal C del artículo 3º de la Ley 1551 del 2012 en armonía con el numeral 7.2. del art. 7° y el numeral 8.4. del artículo 8º de la Ley 142 de 1994), precisándose que para que ocurra dicha situación los directos responsables de la prestación del servicio público de acueducto deberán acreditar la imposibilidad técnica/operativa y financiera, único caso en el cual directamente el Departamento del Quindío Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 16 podría a entrar operar directamente la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado en los distintos Municipios del Departamento; precisándose en ese sentido que la prestación de servicios públicos no es una obligación concurrente entre las Empresas prestadoras de Servicios Públicos con los Entes Departamentales.
Señala que el Departamento del Quindío desde que no esté ejerciendo de forma directa competencias en la prestación del servicio público de acueducto en los Municipio del Departamento, no se le pueda atribuir ninguna responsabilidad en lo atinente a la prestación del mismo. Argumenta que en lo correspondiente al elemento subjetivo de la moralidad administrativa en lo correspondiente a la atribución de responsabilidades en el deterioro de la infraestructura para la prestación de servicios públicos a cargo de EPQ, contrario a lo señalado por el despacho judicial de primera instancia, está acreditado el nexo causal entre dicha situación y la falta de posibilidad de intervención efectiva del Departamento del Quindío en la designación del Gerente, pues precisamente al ser propietario y máximo accionario en EPQ debería haber podido desplegar de forma efectiva sus derechos políticos en la designación del gerente, y así poder realizar una gestión más efectiva de los intereses de los Quindianos. ii) Indebida valoración y apreciación de los Estatutos Sociales de EPQ, Señala que existe una antinomia entre los artículos 45 y 54 de los Estatutos de EPQ pues: El numeral 14 del artículo 45 establece: 1- La asamblea de alcaldes confecciona una lista de tres (3) personas. 2- De dicha lista por mayoría absoluta la junta selecciona el gerente.
Y lo manifestado en el artículo 54 indica el siguiente procedimiento de elección del Gerente: 1- La Junta Directiva confecciona una lista. 2- De dicha lista por mayoría absoluta selecciona el gerente. Concluye que como se ve salta a la vista una verdadera antinomia, que debe ser solucionada conforme a lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 5º de la Ley 57 de 1887 "Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior"; en tal sentido dicha situación debe solucionarse aplicando el articulo 54 atribuyendo la competencia plena de la junta directiva de confeccionar la lista, y de dicha lista escoger el representante legal de la entidad.
Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 17 Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 20 de junio de 20256, se admitió y se informó a la parte contraria que dentro del término de ejecutoria de dicha providencia podrían pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado y que el Ministerio Público podría rendir el respectivo concepto hasta antes de que el proceso ingresara a despacho para sentencia. Intervención de segunda instancia. Empresas Públicas del Quindío EPQ S.A. E.S.P.7 Indica que está demostrado que fue la voluntad de los socios de Empresas Públicas del Quindío, entre ellas del Departamento del Quindío, en el año 2015, realizar una modificación institucional que permitiera una mejor y mayor participación de los municipios, como socios minoritarios de la empresa, a través de la Asamblea General de Alcaldes, con una única función, que es revisar las hojas de vida de los aspirantes a Gerente, filtrar la misma y presentar a la Junta Directiva una terna para que ésta proceda a elegir el Gerente.
Señala que la anterior es la única función otorgada por parte de los estatutos, respondiendo a la autonomía de la voluntad y al querer de los socios. No se trata de un caballo de troya, o de un mecanismo para atentar contra la posibilidad de administración, puesto que se conserva en cabeza de la Junta Directiva la potestad de elección, junta en la cual el departamento mantiene una mayoría de votos, con 3 votos.
Dice que no existen elementos veraces y contundentes en relación con una marcada ilegalidad o irregularidad de los estatutos, más allá de las conjeturas del demandante los cuales no cuentan con soporte normativo, sino que se queda en una intuición, acorde con los intereses del actual gobernador. Manifiesta que conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código de Comercio los gerentes o representantes legales de las sociedades anónimas (tipo societario en el cual se encuentra ubicada EPQ) serán elegidos para periodos determinados, con lo cual se derruye la presunción y afirmación del actor, en cuanto a que no son de periodo.
Dice que es distinto el hecho que pueden ser removidos por la misma Junta Directiva por mal desempeño administrativo, que en el caso de los estatutos de EPQ SA ESP están atados a la calificación negativa de la autoridad reguladora de servicios públicos, puesto que dicho indicador permite colegir que la empresa va por mal camino. 6 SAMAI.TAQ.
Índice 00004. 7 SAMAI.TAQ. Índice 00010 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 18 Acorde con lo anterior, aduce, no está dado el elemento objetivo de la violación de la moralidad administrativa que se ha predicado en el marco de la demanda.
Sostiene que comparte el concepto del Ministerio Público, en cuanto a que el elemento subjetivo de la moralidad administrativa no está configurado y no existe prueba alguna de ello, tratándose exclusivamente de una afirmación del impugnante. Argumenta que, en el trámite de las acciones populares por presunta vulneración de la moralidad administrativa por actos administrativos, ha sido una posición pacífica y unívoca del Consejo de Estado exigir que se demuestre (no sólo que se afirme), a través de las pruebas, que el acto administrativo fue expedido para beneficiar a alguien en particular, yendo en contravía del interés general.
Aduciendo que dicha prueba brilla por su ausencia, y no permite acceder a la pretensión del recurso de apelación. Por lo anterior, solicita confirmar la sentencia de primera instancia. Ministerio Público8. La Procuraduría 13 Judicial para Asuntos Administrativos de Armenia Quindío, presenta concepto en el que manifiesta que la parte demandante en este proceso sólo ventila argumentos de ilegalidad propios de una acción de simple nulidad, pero en ningún momento trae a colación comportamientos dolosos o de mala fe que recaigan sobre un servidor público en particular.
Señala que, en efecto, el actor plantea que los estatutos son ilegales en unos apartes pertinentes, sin que haya prueba alguna que atribuya la adopción de dichos estatutos a uno o varios servidores públicos en particular para su propio beneficio. Dice que se puede concluir que en el caso que nos ocupa no se presenta una vulneración o amenaza al derecho colectivo a la moralidad administrativa lo que impone despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda respecto a este punto e imposibilita el estudio de los demás elementos propios de la procedencia de la acción popular.
Por lo anterior que se confirme la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 y artículo 37 de la Ley 472 de 1998 esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. 8 SAMAI. TAQ. Índice 00009 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 19 Ahora bien, los presupuestos procesales de: capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos.
De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. Problema jurídico. ¿Constituye la expedición del artículo 45 (numerales 14 y 25) y del artículo 51 (incisos 1 y 4) de los Estatutos de Empresas Públicas del Quindío S.A. E.S.P., una amenaza o vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, al regular el órgano que conforma la terna para el nombramiento del Gerente General, establecer un período para el ejercicio del cargo y establecer una causal para su remoción, restringiendo con ello la participación plena del Departamento del Quindío en dicho proceso y afectando potencialmente la gestión eficiente del patrimonio público encomendado? Para efectos de resolver el anterior problema jurídico, se analizarán los siguientes aspectos: (i) naturaleza de la acción popular ii) derechos e intereses colectivos invocados; iii) caso concreto.
Naturaleza de la Acción Popular. A la luz del artículo 88 de la Constitución Política de Colombia, las acciones populares se encuentran instituidas para la protección de los derechos e intereses colectivos (supraindividuales e indivisibles), relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que a bien debe definir la ley que reglamente la materia, la cual, para el caso en particular, corresponde a la Ley 472 de 1998.
A su turno, resulta oportuno señalar que, en virtud de las disposiciones legales, la finalidad de las acciones populares no es otra que la de hacer cesar el peligro, amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, así como la restitución de las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, frente a las acciones u omisiones de las autoridades públicas o de los particulares, que violen o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
Es decir, que existen varias hipótesis para su procedencia: 1. Cuando se pretende hacer cesar el peligro o la amenaza sobre el derecho colectivo, lo cual supone que se alteró el goce pacífico del mismo, pero no ha iniciado la lesión, Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 20 2.
Cuando se pretende hacer cesar la lesión de los derechos colectivos, es decir, que la lesión al derecho colectivo ya inició, pero no ha finalizado, continúa produciendo efectos, y 3. Cuando se pretende restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, es decir, que la lesión al derecho colectivo ya es definitiva. En virtud a lo anterior, el legislador consagró en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, que la sentencia que acoja las pretensiones del demandante en una acción popular puede contener “una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible”.
Se tienen, entonces, como supuestos sustanciales de las acciones populares, tal como lo ha definido el Consejo de Estado9, los siguientes: A) Una acción u omisión de la parte demandada. B) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana, y, C) La relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses.
Derechos e intereses colectivos invocados como vulnerados o amenazados. En el caso concreto, los derechos e intereses colectivos invocados como vulnerados o amenazados son i) moralidad administrativa; ii) patrimonio público. Sobre la moralidad administrativa. La moralidad está consagrada como uno de los principios de la función administrativa, tal como lo establece el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia.
Así mismo, fue consagrada por el constituyente como un derecho e interés colectivo, tal como lo establece el artículo 88, y luego en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998. Al respecto la Corte Constitucional ha indicado: “En tanto que en principio, se trata de un mandato de textura abierta inspirado en el principio de la prevalencia del interés general, que guía el ejercicio de la actividad administrativa hacia el actuar pulcro, probo y honesto, no desde un punto de vista de la subjetividad o consciencia moral de quien ejerce la función 9 Ver por ejemplo.
Sentencia del CE SCA. Sección Primera. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010). Radicación Número: 68001-23-15-000-2004-00848-02(Ap). Actor: Yolanda Correa Ayala. Demandado: Municipio De Florida Blanca. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 21 administrativa, sino a partir de referentes objetivos tales como la defensa del patrimonio público, del interés general y del ordenamiento jurídico.
Como derecho e interés colectivo, la moralidad administrativa es una legitimación respecto de cualquier persona para exigir la fiscalización judicial del adecuado ejercicio de la función administrativa no referido exclusivamente al sometimiento formal al orden jurídico. “ Sobre la moralidad administrativa la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado10 indicó: - La moralidad administrativa está referida a la lealtad del funcionario con los fines de la función administrativa; - Para que se configure su trasgresión desde el punto de vista del interés colectivo tutelable a través de la acción popular, es necesario que se demuestre el elemento objetivo que alude al quebrantamiento del ordenamiento jurídico y el elemento subjetivo relacionado a la comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública; y - En cumplimiento del artículo 18 de la Ley 472 de 1998 y el 167 del Código General del Proceso, debe existir respecto de tal derecho colectivo una imputación y carga probatoria por parte del actor popular.
Específicamente en cuanto a los elementos indicó: “Constituyen elementos esenciales para la configuración de la moralidad administrativa, desde el punto de vista de derecho colectivo amparable a través de la acción popular: 2.2.1. Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho.
(i) El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública. El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública.
Esta conexión “moralidad - legalidad” no ha tenido divergencia jurisprudencial al interior del Consejo de Estado. Pero también ha sido uniforme la jurisprudencia en señalar que no toda ilegalidad constituye vulneración a la moralidad administrativa; que el incumplimiento per se no implica la violación al derecho colectivo: en palabras de la misma Corporación “no se puede colectivizar toda transgresión a la ley”.
Esto quiere decir, que si bien el principio de legalidad es un elemento fundante de la moralidad administrativa y, por ende, un campo donde se materializa en primer término la violación del derecho 10 CE Sala Plena SCA Sentencia de 01 de diciembre de 2015 Radicación: 11001-33-31-035-2007-00033-01(AP). Actor: Fernando Torres y otro. Reiterada CE Sala Plena SCA Sentencia de 13 de febrero de 2018.
Rad 25000-23-15-000-2022-02704-01 (SU). Reiterada en CE SCA Sección Tercero Subsección C M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Sentencia de 18 de julio de 2022. Rad. 05001-23-33-000-2015- 01517-01. Demandante: Alejandro León Rivera Correa. Demandado: Ministerio de Comunicaciones y otros. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 22 colectivo, éste no es el único, pues debe concurrir un elemento subjetivo para que se configure tal transgresión. Por ello, ha sido enfática la jurisprudencia en cuestionar y rechazar aquellas acciones populares erigidas únicamente sobre una argumentación pura de ilegalidad, en las que so pretexto de proteger un derecho colectivo ponen a consideración del juez constitucional un litigio particular, cuyo debate y decisión debiera hacerse mediante el ejercicio de otro instrumento judicial, como los ahora denominados medios de control contenciosos, entre ellos el de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho, o la acción de cumplimiento si lo que se pretende es el acatamiento de una norma con fuerza de ley o acto administrativo.
Son esos escenarios los propios para ejercer el control jurisdiccional de la legalidad administrativa. (ii) Pero también forman parte del ordenamiento jurídico Colombiano aquellos principios generales del derecho consagrados en la Constitución y la ley, como los concretos de una materia. En este contexto y para efectos del derecho colectivo, la acción u omisión reputada de inmoral en el ejercicio de una función administrativa debe transgredir un principio del derecho, ya sea de carácter general o que se aplique a un tema determinado, de manera que éste se convierte, al lado de la regla, en otro criterio de control para la protección de la moralidad administrativa.
Aparte de estas dos manifestaciones, han existido pronunciamientos en los que se ha incluido como medio amenazante, o vulnerante de este derecho, cualquier acción material del Estado o sus agentes, que no implicara transgresión a la ley o a un principio general. Se consideró que no siempre el acto controlado por medio de la acción popular era un contrato o un acto administrativo -susceptibles de confrontarse con las normas positivas- pues las puras actuaciones materiales también podían amenazar o violar la moral administrativa.
Esta concepción no mantuvo un criterio pacífico al interior de la Corporación. Quienes no compartieron esta nueva tesis cuestionaron la vaguedad e imprecisión de la noción. Indicaron que la moralidad que se protege como derecho colectivo debía estar incorporada en una norma legal o en los valores y principios que inspiran la actuación administrativa, para que fuera susceptible de protección por esta vía. En decisiones posteriores se señaló que que lo ‘correcto’, lo ‘bueno’ y la ‘razón’, son determinantes a efectos de fijar los límites para la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pero no como fuentes autónomas extranormativas.
Afirmaron que era la fijación de la moralidad en las normas constitucionales y legales lo que posibilitaba que su infracción fuera sancionada. La Sala Plena no desconoce que existen otros espacios donde tiene manifestación la moralidad, pero tratándose de la moralidad administrativa, la discusión surge al precisar en qué campo se expresa su violación, si es en el ámbito meramente personal del servidor como miembro de una sociedad o en el ámbito de la función administrativa, que es reglada.
Si es en el primero, sería complejo determinar si puede darse la violación del derecho colectivo, en la medida en que éste está íntimamente ligado al ejercicio de la función pública, pero que, sin embargo, existe una regulación normativa que sigue al servidor aún por fuera del ejercicio de sus funciones administrativas. Si es en el segundo campo, se piensa que podría darse la violación del derecho colectivo teniendo una fuente extranormativa, en la medida, a título de ejemplo, en que no exista una regulación sobre alguna materia y el funcionario amparado y aprovechándose de ese “vacío normativo” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 23 actúe de manera desviada o deshonesta, con el convencimiento de que no se le podrá imputar violación a la ley.
Sin embargo, lo hipotético del asunto impide a la Sala adoptar una posición definitiva al respecto, por cuanto este caso no ofrece elementos de juicio que permitan llegar a una conclusión sobre este aspecto. Por el momento, y atendiendo el asunto que se debate, la Sala sólo atenderá como manifestaciones de quebrantamiento del ordenamiento jurídico la violación del principio de legalidad y de los principios generales del derecho. 2.2.2.
Elemento subjetivo No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública. Aquí es donde se concreta el segundo elemento.
Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. Este presupuesto está representado en factores de carácter subjetivo opuestos a los fines y principios de la administración, traducidos en comportamientos deshonestos, corruptos, o cualquier denominación que se les dé; en todo caso, conductas alejadas del interés general y de los principios de una recta administración de la cosa pública, en provecho particular.
Sobre el patrimonio público. Respecto este derecho colectivo el Consejo de Estado ha indicado: “El patrimonio público, en este contexto, abarca: • Bienes de uso público (calles, parques, etc.). • Bienes fiscales (propiedad del Estado pero no de uso público). • Bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables del Estado. • Bienes que integran el territorio colombiano (artículos 63 y 101 de la Constitución). • Bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario y que utiliza para sus fines. • Patrimonio cultural, histórico y arqueológico de la Nación. • Bienes inmateriales que tengan importancia sociopolítica o económica.
La protección del patrimonio público implica: • Eficiencia y transparencia en la gestión de los recursos. • Uso de los recursos de acuerdo con su finalidad y con la función social del Estado. • Cumplimiento de las normas presupuestales y de planificación del gasto. El derecho colectivo al patrimonio público alude no solo a “la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos sino también a la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y, en especial, Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 24 con la finalidad social del Estado”11.
En tal virtud, si el funcionario público o el particular administraron indebidamente recursos públicos, bien “porque lo hizo en forma negligente o ineficiente, o porque los destinó a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas, afectaron el patrimonio público”12 El concepto de patrimonio público “cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo”13.
Adicionalmente, el Consejo de Estado ha reconocido que el concepto de patrimonio público también se integra por “bienes que no son susceptibles de apreciación pecuniaria y que, adicionalmente, no involucran la relación de dominio que se extrae del derecho de propiedad, sino que implica una relación especial que se ve más clara en su interconexión con la comunidad en general que con el Estado como ente administrativo, legislador o judicial, como por ejemplo, cuando se trata del mar territorial, del espacio aéreo, del espectro electromagnético etc., en donde el papel del Estado es de regulador, controlador y proteccionista, pero que indudablemente está en cabeza de toda la población”14 Asimismo, el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público implica que los recursos públicos sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, con lo cual se evita el detrimento patrimonial15.
A su vez, el Consejo de Estado ha concluido en múltiples ocasiones “que la afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa” por cuanto generalmente supone “la falta de honestidad y pulcritud en las actuaciones administrativas en el manejo de recursos públicos”16 Por último, es preciso resaltar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que el derecho a la defensa del patrimonio público ostenta doble finalidad: “la primera, el mantenimiento de la integridad de su contenido, es decir prevenir y combatir su detrimento; y la segunda, que sus elementos sean eficiente y responsablemente administrados; todo ello, obviamente, conforme lo dispone la normatividad respectiva”17.18 11 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 13 de febrero de 2006. Exp. AP- 1594 de 2001. 12 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 6 de septiembre de 2001. Exp. AP– 163 de 2001. C.P.: Jesús María Carrillo Ballesteros. 13 6 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Cuarta. Sentencia de 31 de mayo de 2002. Exp. 13601. C.P.: Ligia López Díaz. 14 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 21 de febrero de 2007. Exp. AP 2004- 00413C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de mayo de 2008.
Exp. 01423-01.C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. 15 bídem. Véase también la Sentencia del 31 de mayo del 2002. Exp. AP-300 que “ (…) la regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular”. 16 Véase CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 12 de octubre de 2006. Exp. AP 857-01.C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. 17 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de mayo de 2008. Exp. 01423-01. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. “De allí su consagración expresa en el literal e) y f) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, como derecho a la “defensa del patrimonio público” y “defensa del patrimonio cultural de la Nación”. 18 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Seccion Tercera Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa Bogotá, D.C., Ocho (8) De Junio De Dos Mil Once (2011) Radicación Número: 25000-23-26-000-2005-01330-01(Ap) Actor: Fernando García-Herreros Castañeda Demandado: Ministerio De Ambiente, Vivienda Y Desarrollo Territorial Y Contraloría General De La República.
Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 25 Caso concreto. Los Estatutos de Empresas Públicas del Quindío E.P.Q S.A. E.S.P.19, aprobados en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, el día 21 de diciembre de 2015 y 04 de octubre de 2019 según consta en actas No. 038 y 061 respectivamente20, establecen en su artículo 1° que dicha entidad es una sociedad anónima entre entidades públicas, clasificada legalmente de conformidad con el régimen de servicios públicos domiciliarios contenido en la Ley 142 de 1994, como empresa de servicios públicos oficial y en lo no previsto en la misma se regirá por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas, tal como lo señala el 19.15 de aquella ley.
Por su parte en los artículos 45 (numerales 14 y 25), 51 (incisos 1 y 4) y 54 de dichos estatutos se estableció: “ARTÍCULO 45.- FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA. Son atribuciones de la junta directiva: (:..) 14. Elegir, nombrar y remover al Gerente General de una terna presentada por la Asamblea General de alcaldes, cuyo cargo es designado para un período de cuatro años, por votación de la mayoría de los miembros de la junta directiva.
Cuando se demuestre eficiencia, de acuerdo a lo establecido en los indicadores de este estatuto, el Gerente General podrá ser reelegido para un nuevo período. (…) 25. Remover al Gerente únicamente en el evento en que la entidad presente durante dos períodos anuales consecutivos en nivel de riesgo alto en la prestación de todos los servicios públicos domiciliarios a cargo de E.P.Q. S.A. E.S.P., de conformidad con los indicadores y la metodología señalada por la CRA, la CREG y organismos competentes.
(….)
ARTÍCULO 51. - GERENCIA GENERAL, CONDICIÓN, NOMBRAMIENTO, PERIODO, FALTAS Y REMOCIÓN. La administración inmediata de la sociedad, su representación legal y la gestión de los negocios sociales estarán a cargo del Gerente General, quien tiene la calidad de Empleado Público elegido por períodos personales de 4 años, por la Junta Directiva.
(:..) El Gerente será removido por la Junta Directiva en el evento en que la entidad presente indicadores con riesgo alto en la prestación de todos los servicios públicos domiciliarios a cargo de E.P.Q. S.A. E.S.P., de conformidad con los indicadores y la metodología señalada por la CRA y la CREG y organismos competentes. 19 SAMAI Juzgado índice 00002 Demanda y AnexosPágs. 152-171 20 SAMAI Juzgado índice 00032 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 26 (:..)
ARTÍCULO 54. - ELECCIÓN. El procedimiento para la elección de Gerente General de E.P.Q. S.A. E.S.P. en propiedad, será el siguiente: 1. Una vez declarada en vacancia el cargo, se procederá por parte de la Junta Directiva a realizar una convocatoria pública, mediante la cual se diseñe una lista de candidatos aptos (que cumplan los requisitos del cargo) para ocupar el cargo. 2.
De dicha lista de candidatos aptos (que cumplan los requisitos para ocupar el cargo), se elegirá por la mayoría de los votos de la Junta (la mitad más uno de los votos presentes en la sesión de elección). 3. Bajo ninguna circunstancia podrá tenerse como candidato una persona que no se encuentre incluida dentro de la lista previamente configurada por la Junta Directiva.” (Se resalta en negrita) Teniendo en cuenta lo anterior, procede la Sala a pronunciarse sobre los cargos formulados en el recurso de apelación. Manifiesta el recurrente que: i) se presenta una antinomia entre los artículos 45 y 54 de los Estatutos de EPQ en cuanto al procedimiento de elección del Gerente General; ii) se vulnera lo establecido en el artículo 110 del Código de Comercio al crear la Asamblea General de alcaldes sin el cumplimiento de requisitos mínimos allí establecidos; ii) se vulnera el principio de unidad y jerarquía estructural interna pues se establece la Asamblea General de alcaldes dentro de los artículos correspondientes a las funciones de la junta directiva; iii) se vulnera el artículo 419 del Código de Comercio que establece que la Asamblea General la constituirán los accionistas y que, por lo tanto, la asamblea general sería el único órgano autorizado para que en los estatutos se encomiende la elección del representante legal; iv) se restringen las facultades de la junta directiva de la cual hace parte el Gobernador en la elección del Gerente General.
Respecto a los cargos formulados por el recurrente, esta Corporación en virtud al principio de seguridad jurídica se está a lo resuelto por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Consejo de Estado21, quien de manera reciente se pronunció sobre la regulación del procedimiento de elección del Gerente General de la Empresas Públicas del Quindío S.A. E.S.P por cargos similares a los que formula el recurrente en este proceso judicial, sin que se encuentre en esta oportunidad algún argumento que permita apartarse de tal pronunciamiento.
En efecto, el Consejo de Estado indicó: “137.Ahora bien, para efectos de resolver la censura esgrimida en los recursos de apelación, relacionada con la ausencia de irregularidades en el trámite eleccionario del gerente general, la Sala advierte que, contrario a la argumentación del Tribunal Administrativo del Quindío, no se presenta contradicción alguna entre los artículos 45, numeral 14 y 54 de los estatutos en cuanto a la regulación de la asamblea general de alcaldes y la elección del gerente por parte de la junta directiva. 21 SAMAI Juzgado índice 00081.
CE SCA Sección Quinta MAGISTRADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 63001-23-33-000-2024-00032- 01 (PRINCIPAL) 63001-23-33-000-2024-00033-01 Demandantes: ÁNGELA MARÍA AGUDELO RODRÍGUEZ Y OTRO Demandado: JOSÉ ALEJANDRO GUEVARA – GERENTE GENERAL DE EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 27 138.De la lectura del numeral 14 del artículo 45 es claro que se contempló la asamblea general de alcaldes como una figura dentro de la organización de la empresa con la única función de elaborar la terna de los aspirantes aptos para el cargo de gerente general para que, con fundamento en esta, la junta directiva lo designara. 139.Para la Sala, el significado de la existencia de una asamblea general de alcaldes debe determinarse según su entendimiento razonable y a partir del efecto útil de la norma, esto es, que se trata de un órgano de carácter transitorio creado con un propósito específico, que se agota una vez elaborada la terna de los candidatos inscritos que cumplieron los requisitos legales para aspirar al cargo de gerente general. 140.Se debe tener presente que los estatutos constituyen la regulación del funcionamiento interno de la sociedad, los cuales obedecen a la autonomía de la voluntad privada, que permite que los asociados pacten libremente aquellas estipulaciones convenientes a sus intereses particulares y colectivos, siempre que no sean contrarias al orden público. 141.Así pues, al realizar una interpretación sistemática y teleológica de las disposiciones contenidas en los estatutos de EPQ SA ESP, se encuentra que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad de los accionistas, se consagró que la elección del gerente general debía estar precedida de la conformación de una terna por la asamblea general de alcaldes, la cual se realiza con los candidatos aptos, conclusión a la que se arriba con sustento en lo previsto en el artículo 54. 142.Se destaca que en la regulación societaria no está previsto el número de alcaldes que integran la asamblea general, por lo que se deduce que corresponde al total de mandatarios locales accionistas de EPQ SA ESP, que, según lo consignado en el acta del 24 de enero de 2024, corresponde a diez.
(:..)” (Se resalta en negrita) En consecuencia, al extrapolar los argumentos del Consejo de Estado, puede inferirse que no existe contradicción entre los artículos 45, numeral 14, y 54 de los estatutos en lo relativo a la regulación de la asamblea general de alcaldes y la elección del gerente por parte de la junta directiva. Una interpretación sistemática y teleológica de las disposiciones estatutarias de EPQ S.A. E.S.P. permite concluir que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad de los accionistas, se estableció que la elección del gerente general debe estar precedida por la conformación de una terna por parte de la asamblea general de alcaldes, integrada por candidatos aptos, conclusión a la que arriba el órgano de cierre con sustento en lo previsto en el artículo 54.
Por otro lado, no es cierto, como lo afirma el recurrente, que se haya vulnerado el artículo 110 del Código de Comercio, ya que los requisitos allí establecidos aplican exclusivamente para la constitución de sociedades. En este caso, no se trata, ni de la creación de una sociedad, ni de un órgano permanente dentro de ella, sino de una figura de carácter transitorio, creada con un propósito específico: la elaboración de una terna de candidatos que cumplan con los requisitos legales para aspirar al cargo de gerente general.
Esta figura se Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 28 extingue una vez cumplida dicha finalidad y responde a una manifestación legítima de la autonomía de la voluntad de los accionistas, de la cual hizo parte el Departamento del Quindío.22.
Lo anterior, también permite inferir que tampoco resulta aplicable lo establecido en el artículo 419 del Código de Comercio, pues dicha disposición establece la constitución de la asamblea general de accionistas, órgano esencial de la sociedad que tiene múltiples funciones conforme lo establece el artículo 30 del mismo estatuto, y que no puede equipararse con la asamblea general de alcaldes que fue establecida como una figura dentro de la organización de la empresa con la única función de elaborar la terna de los aspirantes aptos para el cargo de gerente general para que, con fundamento en esta, la junta directiva lo designara.
Por otro lado, no se evidencia una restricción a las funciones de la Junta Directiva de la entidad, ya que la elección del Gerente General continúa siendo competencia de dicha junta. Lo que se ha regulado es únicamente el procedimiento para la conformación de la terna que será presentada a la Junta Directiva, en atención a la voluntad de los accionistas expresada en la solicitud de reforma de los estatutos de la entidad, tal como lo concluye el Consejo de Estado.
Las funciones de la junta directiva fueron consagradas en el artículo 45 de los Estatutos de EPQ, estableciéndose como atribución la elección, nombramiento y remoción del Gerente General, y es por ello que no encuentra inconsistente, incongruente o incoherente que se haya consagrado en dicha norma que la elección sea por terna enviada por la asamblea general de alcaldes, pues se encuentra en una íntima relación temática.
De otro lado, aduce el recurrente que el establecimiento de un periodo fijo y la limitación a causales únicas y específicas contenidas en los estatutos para la remoción del Gerente General de EPQ, desfiguran la figura de libre nombramiento y remisión. Al respecto, se encuentra que lo anterior también fue un asunto analizado por esta Corporación dentro del proceso 63001-23-33-000-2024-00032-00 acumulado con el 63001-23-33-000-2024-00033-00, interpretación que, como lo indica la A quo, no fue modificada por el Consejo de Estado, y que, por lo tanto, será acogida dentro de este proceso.
Así pues, se debe tener en cuenta que los estatutos de la entidad remiten a lo establecido en el Código de Comercio que establece en su artículo 198 que la elección de los administradores “se hará para los períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que los nombramientos sean revocados libremente 22 SAMAI Juzgado índice 00032 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 29 en cualquier tiempo.”, lo cual se reitera en el artículo 440 de ese mismo código en relación con la elección de representantes legales de sociedades anónimas.
La Corte Constitucional en sentencia C 384 de 2008 declaró exequible, por el cargo analizado, la expresión "sin perjuicio de que los nombramientos sean revocados libremente en cualquier tiempo" contenida en el inciso 2° del artículo 198 de Decreto 410 de 1971 [Código de Comercio], y la expresión " o removidos en cualquier tiempo" contenida en el artículo 440 del mismo Decreto, al concluir que: “ hecho de que la ley mercantil prevea que la elección de los administradores deba realizarse para unos períodos determinados, no modifica la naturaleza jurídica de la relación que se establece entre la compañía y su gestor, ni genera por sí mismo la expectativa de estabilidad que plantea el demandante; constituye simplemente un requisito estatuario que provee un razonable margen de seguridad a la relación contractual, y que pretende garantizar la ejecución del objeto social mediante un principio de continuidad en la gestión”.
En ese sentido, el establecimiento del periodo, como lo establece la Corte Constitucional, no desnaturaliza la facultad de libre remoción, por lo tanto, no le asiste razón al recurrente en tal sentido. De igual forma, el hecho de que se haya establecido una causal de remoción por parte de la Junta Directiva esta es, en el “evento en que la entidad presente indicadores con riesgo alto en la prestación de todos los servicios públicos domiciliarios a cargo de E.P.Q. S.A. E.S.P., de conformidad con los indicadores y la metodología señalada por la CRA y la CREG y organismos competentes.”, tampoco es una limitante, pues debe ser interpretada como meramente enunciativa, que además está relacionada con el desarrollo del buen servicio público que en ultimas es la finalidad de las normas, pero por la misma remisión de los estatutos debe acudirse los artículos 198 y 440 del Código de Comercio que establece que los nombramientos de los administradores y representantes legales pueden ser revocados libremente en cualquier tiempo, por la junta directiva, es decir, que la consagración de una causal de remoción no hace al gerente de EPQ inamovible.
Así las cosas, esta Sala comparte lo indicado por la A quo en cuanto a que no se reúne el elemento objetivo para la configuración de la moralidad administrativa, pues no se evidencia un quebrantamiento del ordenamiento jurídico, es decir, no se acredita la violación al principio de legalidad y los principios generales del proceso. En ese sentido, al no configurarse el elemento objetivo, no es posible avanzar en el análisis del elemento subjetivo, ya que este requiere, como condición previa, la existencia de una vulneración al ordenamiento jurídico.
Esta ha sido la postura reiterada de la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual ha sostenido Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 30 que no procede un reproche basado exclusivamente en consideraciones de orden moral.
Pero en todo caso, tampoco se logró demostrar que la reforma a los estatutos de la Empresas Públicas del Quindío S.A. E.S.P para regular lo relacionado con la elección del gerente general haya tenido como finalidad favorecer intereses particulares o de un tercero, a través de conductas amañadas, corruptas o arbitrarias apartadas de la correcta función pública y los intereses generales, pues contrario a lo aducido por el Departamento del Quindío, dicho aspecto sí constituye un presupuesto para entender configurada la vulneración de la moralidad administrativa, según el desarrollo jurisprudencial que le ha dado el Consejo de Estado a tal derecho.
En efecto, manifiesta el recurrente que en este caso el elemento subjetivo consiste en la deficiencia en la prestación de servicios públicos a cargo de EPQ y el deterioro de la infraestructura, lo cual atribuye a la falta de posibilidad de intervención efectiva del Departamento del Quindío en la designación del Gerente. Al respecto, se tiene que si bien al presente proceso se incorporaron las sentencias proferidas dentro del radicado No. 63001-33-33-006-2024-00003-00 y radicado No. 63001-23-33-000-2023-00069-00 acumulado al proceso 63001- 33-33-001-2023-00112-0023 en la que se declaró la responsabilidad de Empresas Públicas del Quindío por la vulneración de derechos colectivos por la prestación ineficiente de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado a la población de Montenegro Quindío y el Municipio de Circasia, lo cierto es que dicho daño es imputado al incumplimiento de las obligaciones de la entidad en la prestación de los servicios públicos, pero de ninguna al procedimiento de elección, nombramiento y remoción del gerente general de EPQ.
Igualmente, los hallazgos de la Contraloría General del Quindío resultados del informe de Auditoría Financiera y de Gestión vigencia 2021 de Empresas Públicas del Quindío EPQ S.A. E.S.P24, tampoco se encuentra relación de causalidad con la reforma estatutaria al procedimiento de elección, nombramiento y remoción del gerente general de EPQ.
Además, debe aclararse que, si bien el Departamento del Quindío no participa en la designación de la terna para el cargo de Gerente General de EPQ, sí interviene en la elección final realizada a partir de dicha terna, la cual es presentada por la asamblea general de alcaldes. Esto se debe a que el Departamento hace parte de la Junta Directiva, órgano que no solo participa en la elección y nombramiento del Gerente General, sino también en su eventual remoción. 23 SAMAI Juzgado índice 0003 5_MemorialWeb_Otro-ANEXOSYPRUEBAS(.pdf) NroActua 6 pags. 142-272 y 300 a 419 24 SAMAI Juzgado 100Recepcionmemor_RespuestaRequerimien(.pdf) NroActua 55 pags. 10-94 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 31 De igual forma, comparte la Sala lo indicado por la A quo, en cuanto a que la regulación actual del trámite para elegir al gerente no impide al Departamento del Quindío ejercer control sobre el cumplimiento efectivo de las funciones de EPQ, pues como socio mayoritario y miembro de la Junta Directiva, cuenta con múltiples facultades para la gestión de los recursos y actividad de la entidad, inclusive ante un deficiente ejercicio del cargo, puede proponer la remoción del Gerente General ante dicha junta o presentar proyecto de reforma estatutaria a fin de modificar el procedimiento de elección del representante legal de la sociedad.
Lo anterior lleva a inferir, por sustracción de materia, que no se presenta la vulneración o amenaza al patrimonio público, pues no se probó que la expedición del artículo 45 (numerales 14 y 25) y del artículo 51 (incisos 1 y 4) de los Estatutos de Empresas Públicas del Quindío S.A. E.S.P haya afectado la gestión de los recursos públicos.
En ese orden de ideas, no se encuentran configurados los cargos de indebida interpretación y aplicación de las normas imperativas de derecho comercial, ni indebida valoración y apreciación de los Estatutos Sociales de EPQ formulados en el recurso de apelación. En ese orden de ideas, acogiendo en parte el concepto del Ministerio Público, deberá confirmarse la sentencia de primera instancia. Sobre las costas.
Recientemente el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación sobre la condena en costas en acciones populares estableciendo las siguientes reglas: “PRIMERO: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar el alcance de la interpretación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y su armonización con las disposiciones que regulan el reconocimiento, la condena y la liquidación de las costas, así. 2.1 El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho. 2.2 También hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas y gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya obrado con temeridad o mala fe.
En este último evento, también habrá lugar a condenarlo al pago de la multa prevista en la disposición 38 ibídem. 2.3 Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 32 el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.
No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código general del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia. 2.4 Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente. 2.5 En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación, conforme con lo previsto en el artículo 366 del Código general del Proceso. 2.6 Las agencias en derecho se fijarán por el juez aplicando las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo. El juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el actor popular, con independencia de si actuó directamente o mediante apoderado, u otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.”2526 Aplicando las reglas al caso concreto en este proceso no se evidencia temeridad o mala fe de la parte demandante, por lo tanto, no habrá lugar a imponer multa establecida en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, ni tampoco a condenar en costas al no acreditarse su causación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el día 26 de mayo de 2025 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, por las razones expuestas. 25 CE SCA Sección Primera C.P Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 16 de mayo de 2019 Radicación número: 17001-23-33-000- 2017-00452-01(AP) Actor: ENRIQUE ARBELÁEZ MUTIS Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CALDAS – CORPOCALDAS 26 CE SCA Sala Plena C.P: Rocío Araújo Oñate., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-33-33-007- 2017-00036-01(AP)REV-SU Actor: Yesid Figueroa García Demandado: Municipio de Tunja Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Radicado: 63001-33-33-006-2024-00321-01 Demandante: Departamento del Quindío Demandado: Empresas Públicas del Quindío 33 Segundo: En firme este fallo, devuélvase el expediente al juzgado de origen para su cumplimiento, previa anotación en el Sistema SAMAI.
Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta No.24.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente27. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co) 27 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados Alejandro Londoño Jaramillo, Luis Carlos Marín Pulgarín y Luis Javier Rosero Villota.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento puede consultarlo en el enlace que antecede.