SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, treinta (30) de enero del año dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001333300320220060001 Demandante: JESÚS MIGUEL GÓMEZ DE LA BARRERA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG, DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Tema: Pensión docente Tipo de providencia: Sentencia Decisión: Confirma Procede el tribunal a desatar el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería1.
I. LA DEMANDA2 1.1. Antecedentes fácticos Refiere que el señor Jesús Miguel Gómez de la Barrera nació el 5 de marzo de 1962, por lo que en la actualidad cuenta con 55 años. Indica que el demandante aportó 90.71 semanas al ISS, hoy Colpensiones. Señala que tuvo las siguientes vinculaciones en la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba: - Decreto 877 de 14 de agosto de 2001, como docente, desde el 14 de agosto de 2001 hasta el 30 de noviembre del mismo año. - Orden de prestación de servicios, como docente, desde el 8 de abril de 2002 hasta el 8 de agosto de 2002. - Orden de prestación de servicios, como docente, desde el 12 de febrero de 2003 hasta el 12 de diciembre de 2003. - Decreto 797 de 15 de mayo de 2004, como docente. - En periodo de prueba mediante Decreto 474 de 5 de septiembre de 2006, como docente. - Nombrado en propiedad mediante Decreto 345 de 25 de marzo de 2008, como docente. 1La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. 2 Ver archivo 01Demanda.pdf en expediente digital.
Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320220060001 Demandante: Jesús Miguel Gómez de la Barrera Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 2 CO-SC5780-99 Refiere que al completar 20 años de servicios y cumplir 55 años de edad, solicitó a la Nación, Ministerio de Educación – FOMAG, el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación a partir del 1 de agosto de 2019, fecha en la que adquirió el status.
Mediante el acto administrativo demandado le negaron el reconocimiento de la pensión por aplicación del Decreto 812 de 2003. 1.2. Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo Nº 002580 del 21 de junio de 2022, mediante el cual se negó el derecho a una pensión de jubilación. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicita se declare que el actor tiene derecho a que la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación del departamento de Córdoba, le reconozca y ordene el pago de una pensión de jubilación efectiva a partir del 1 de agosto de 2019, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas anteriores al cumplimiento del status de pensionado.
Depreca se ordene el pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas, intereses moratorios, así como la condena en costas. Finalmente, se ordene a la demandada la inclusión en la nómina de pensionados y dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y 195 CPACA. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación Cita como disposiciones violadas: Ley 33 de 1985, artículo 1° inciso 2°. Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2. Ley 60 de 1993, artículo 6. Ley 115 de 1993, artículo 115. Ley 100 de 1993, artículo 279. Ley 812 de 2003, artículo 81. Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2. En síntesis, consideró que atendiendo a que el docente acredita que el nombramiento acaeció con anterioridad al 23 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable la Ley 91 de 1989 en lo referente al régimen pensional.
Así mismo, se demuestra el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio, por tanto, el demandante es beneficiario del reconocimiento y pago de una pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 1.3. Sentencia de primera instancia3 En sentencia proferida el 22 de marzo de 2024, el A quo resolvió declarar no probada las excepciones denominadas “Falta de legitimación en la causa por pasiva” y “Buena 3 Ver archivo 25Sentencia.pdf en expediente digital.
Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320220060001 Demandante: Jesús Miguel Gómez de la Barrera Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 3 CO-SC5780-99 fe” propuestas por el FOMAG. Declaró la nulidad de la Resolución No. 002580 del 21 de junio de 2022, por medio de la cual se niega el derecho pensional reclamado por el actor.
En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación – Ministerio de Educación Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer pensión de jubilación al señor Jesús Miguel Gómez de la Barrera teniendo en cuenta una tasa de remplazo del 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes salariales establecidos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, sobre los cuales cotizó, así como los referentes a la bonificación mensual y la doceava parte de la bonificación pedagógica, siempre y cuando hayan sido devengados por el demandante en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional -3 de mayo de 2020 y el 3 de mayo de 2021-.
También condenó a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar al señor Jesús Miguel Gómez de la Barrera las mesadas causadas a partir del día siguiente de la adquisición del estatus pensional, esto es, 4 de mayo de 2021, hasta la fecha en que se haga efectiva la misma, a los ajustes de ley, conforme al porcentaje ordenado para cada año por el Gobierno Nacional según lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y a ajustar el valor de la condena impuesta conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE.
También realizó condenas referidas a las cotizaciones pensionales. Finalmente ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que, sobre el reconocimiento pensional, efectúe los respectivos descuentos con destino al sistema de seguridad social en salud en la proporción establecida en la ley. Advirtió que, el señor Jesús Miguel Gómez de la Barrera se vinculó al servicio de la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba mediante Decreto No. 000877 de 14 de agosto de 2001, posesionado el día 24 del mismo mes y año, esto es, se probó el vínculo del demandante con el servicio docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003.
Señaló: «Cumplimiento de los 20 años de servicios por parte del demandante. Como se señaló se acredita en el proceso tiempos cotizados de manera discontinua, entre el 19 de enero de 1984 y 30 de abril de 2003, para un total de 90.71, número de semanas que se traducen en un (1) año, ocho (8) meses y veintiséis (26). Igualmente se acreditó que, con ocasión al Decreto No. 00087720 de 14 de agosto de 2001, el señor Jesús Miguel Gómez de la Barrera laboró como docente de tiempo completo, entre el 24 de agosto de 2001 y el 30 de noviembre del mismo año, esto es, 3 meses y 16 días.
A folios 3121 y 32 a 3322 obran órdenes de prestación de servicios No. 00248 de 2002 y No. 00139 de 12 de febrero de 2003, por un término de cuatro (4) y diez (10) meses respectivamente, comprendidos entre el 15 de abril y el 15 de agosto del año 2002, y entre el 12 de febrero de 2003 y el 12 de diciembre de 2003, que dan cuenta del servicio prestado por parte del demandante como docente en el Centro Educativo Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320220060001 Demandante: Jesús Miguel Gómez de la Barrera Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 4 CO-SC5780-99 Playas del Viento del Municipio de San Bernardo del Viento, en ese contexto se tiene que laboró por un término de 14 meses bajo la anotada figura contractual, documentos que gozan de autenticidad conforme lo previsto en el artículo 244 de C.G.P. Conforme a lo anterior, el actor ha laborado en forma ininterrumpida desde el día 21 de julio de 2004, cuando tomó posesión del cargo en provisionalidad con ocasión al nombramiento efectuado mediante Decreto No. 000797 de 15 de julio de 2004, vínculo que se encontraba vigente a 25 de Octubre de 2020, tal y como lo evidencia el certificado de historia laboral visible a folios 43 a 46 de la demanda,29 en tanto, señala al demandante como docente activo, para lo cual, habían trascurrido entre una y otra fecha 16 años 3 meses y 10 días, tiempo que adicionado al antes señalado, arroja un total de diecinueve (19) años cinco (5) meses y veintidós (22) días30, es decir, que para completar los 20 años de servicios le faltarían seis (6) meses y ocho (8) días.
Conforme a lo dicho y atendiendo lo señalado con la demanda, en el sentido de que al momento de la presentación de la misma -22 de septiembre de 2022- el docente aun laboraba para la entidad, sin que tal afirmación hubiese sido controvertida por las demandadas, se tiene que el actor alcanzó el estatus pensional el 3 de mayo de 2021, cuando completó los 20 años de servicios, en tanto la edad pensional -55 años- la alcanzó el 5 de marzo de 201731 En ese contexto al haberse acreditado que el actor prestó sus servicios como docente oficial nombrado mediante Decreto No. 00087732 de 14 de agosto de 2001, suscrito por el Gobernador de Córdoba y por el respectivo secretario de educación, antes de la expedición Ley 812 de 2003, además de acreditar los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en la ley, resulta plausible declarar la nulidad del acto que vulneró los derechos del demandante».
Concluye que al haberse acreditado que el actor prestó sus servicios como docente en periodo anterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en la ley, tiene derecho al reconocimiento pensional a cargo del Fomag. 1.4. Recurso de apelación4 El apoderado judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación contra la providencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. El recurrente expuso: «Dentro del proceso de la referencia, la señora Juez de Primera Instancia, accedió a las pretensiones de la demanda y ORDENO a mi representada a reconocer y pagar en favor de señor JESÚS MIGUEL GÓMEZ DE LA BARRERA, una pensión ordinaria de jubilación incluyéndose como factores salariales para calcular el ingreso base de liquidación de su mesada pensional los factores sobre los cuales cotizó y que se encuentren enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, sobre los cuales cotizó, sin tener en cuenta que a los docentes nacionales, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante al último año de servicio SOBRE LOS FACTORES SALARIALES Y SENTENCIA DE UNIFICACION SUJ -014 DEL 25 DE ABRIL DE 2019». –sic- 4 Ver archivo 28Recurso.pdf en expediente digital.
Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320220060001 Demandante: Jesús Miguel Gómez de la Barrera Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 5 CO-SC5780-99 Se refiere al régimen prestacional aplicable a los educadores, al régimen pensional de prima media para afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, especialmente se pronunció sobre la aplicabilidad de la Ley 812 de 2003 a los docentes.
Agregó: «En este orden de ideas, la accionante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como es visible en la documental, por lo tanto le es aplicable el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 (modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985) y el Decreto 1045 de 1978 en cuanto a los factores salariales que constituyen el Ingreso Base de Liquidación pensional; fijan estas la edad de 55 años, un tiempo de servicios de 20 años y el monto de la pensional en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
Es así, como el legislador de manera reiterativa e inequívoca ha establecido que son los factores que sirvieron de base para los aportes los que se deben tener en cuenta al momento de liquidar la pensión, es así como no le es dada la interpretación en otro sentido a las autoridades judiciales y administrativas Es así como el criterio para realizar la liquidación de las pensiones, donde el IBL va a estar conformado únicamente por los factores sobre los que se realizaron cotizaciones al sistema.
(…) La jurisprudencia del Consejo de Estado señaló en reiteradas ocasiones que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, comprende la edad, el tiempo y el monto del régimen pensional al que se venía cotizando, entendiendo este último, no solo como un porcentaje, sino como un conjunto de conceptos, que incluye la manera y el tiempo de liquidación (I.B.L.) que disponía cada régimen pensional, así como los factores a tener en cuenta al momento de realizar el reconocimiento de la pensión».
En lo demás, el recurrente se pronunció genéricamente sobre los siguientes temas: liquidación de la pensión de jubilación, factores salariales y sentencia de unificación SUJ -014 del 25 de abril de 2019, principio de solidaridad y sostenibilidad presupuestal. Finalmente, sobre la condena en costas manifestó que conforme el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, no procede la condena en costas, pues a estas solo hay lugar cuando se pruebe de manera objetiva su causación. Refiere que la condena en costas no es objetiva, sino que debe el juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales. 1.5.
Trámite de segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 8 de noviembre de año 20245, sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes y el Ministerio Público intervinieran en esta instancia. 5 Ver archivo 04AutoAdmiteRecurso.pdf en expediente digital. Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320220060001 Demandante: Jesús Miguel Gómez de la Barrera Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 6 CO-SC5780-99 II.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1 Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería. 2.2.
Problema jurídico La Sala determinará si hay lugar a confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia en virtud de la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda, o si, por el contrario, amerita ser modificada o revocada en cuanto, como argumenta el recurrente, la pensión se debe liquidar con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante al último año de servicio, y no como los ordenó el juez: “incluyéndose como factores salariales para calcular el ingreso base de liquidación de su mesada pensional los factores sobre los cuales cotizó y que se encuentren enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985”.
Así mismo, se deberá verificar si la decisión del juez de primera instancia de imponer condenas en costas debe ser revocada, en atención a la buena fe de la entidad demandada, o si, por el contrario, se debe confirmar la condena en costas. Para desatar el fondo del asunto, la sala efectuará el siguiente análisis: i) Marco normativo del régimen de transición, artículo 36 de Ley 100 de 1993; ii) Régimen pensional de los docentes oficiales, iii) De la condena en costas, y, iv) Del caso concreto. 2.2.1.
Marco normativo del régimen de transición artículo 36 de Ley 100 de 1993. El artículo 48 vigente6 de la Constitución Política establece garantías en materia de seguridad social para todos los habitantes, entre otras cosas consagra el respeto por los derechos adquiridos, el establecimiento de los requisitos y beneficios pensionales en las leyes del sistema general de pensiones, además, se precisa que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores salariales sobre los cuales se hubieren efectuado cotización. Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 19937 se fijó el conocido régimen de transición contenido en el artículo 368 ídem, cuya finalidad debido al cambio 6 Modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005. 7 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 8 “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320220060001 Demandante: Jesús Miguel Gómez de la Barrera Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 7 CO-SC5780-99 legislativo, es la protección en materia pensional de las personas que, aunque no hubieren consolidado el derecho, están próximos a cumplirlos.
La garantía consiste en mantener las exigencias de requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, siempre que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994) cuenten con una edad de 35 años o más si son mujeres, 40 años o más si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados.
Para el caso de los servidores públicos del nivel departamental, distrital, y municipal, la citada ley entró en vigencia el 30 de junio de 1995 de conformidad a lo normado en el parágrafo del artículo 1519 de ese precepto. Ahora bien, el parágrafo transitorio 410 del Acto Legislativo 01 de 2005 fijó el día 31 de julio de 2010 como límite temporal para la aplicabilidad del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, exceptuando a quienes tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigor del Acto Legislativo, esto es, a 25 de julio de 2005, los trabajadores que cumplan ese requisito se les mantendrá el régimen de transición hasta el año 2014. 2.2.2.
Régimen pensional de los docentes oficiales Conforme la Ley 91 de 1989, Ley 60 de 1993, el Acto Legislativo 01 de 2005 y la Ley 812 de 2003 los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de ésta última norma -el 27 de junio de 2003-, se encuentran cobijados por el régimen pensional que se encontraba vigente para el magisterio en esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985.
La Ley 33 establece una pensión de jubilación a todos los empleados públicos. Señala el artículo 1° como requisitos para acceder a la pensión ordinaria de jubilación los siguientes: i) Que el empleado hubiere servido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos; y ii) Tenga cincuenta y cinco (55) años de edad. Por su parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 -modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 – indica como factores salariales para liquidar la pensión, los cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” 9 “Artículo 151. vigencia del sistema general de pensiones. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.
PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.” 10 “Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”.
Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320220060001 Demandante: Jesús Miguel Gómez de la Barrera Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 8 CO-SC5780-99 siguientes: «asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio».
La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 2019, fijando las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, “existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
En la citada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita original) En ese orden de ideas, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años para hombres y mujeres Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75%.
Mientras que: “los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320220060001 Demandante: Jesús Miguel Gómez de la Barrera Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 9 CO-SC5780-99 El criterio expuesto ha sido acogido en su integridad por esta corporación en razón al carácter obligatorio y vinculante del mismo, según lo dispuesto en los artículos 10 y 270 de la ley 1437 de 2011, en virtud de los cuales al decidir se deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen disposiciones constitucionales y legales. 2.2.3.
De la condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -norma vigente para la época de los hechos-, establecía que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil hoy Código General del Proceso, codificación que en su artículo 365, establece las reglas sobre la condena en costas, así: “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso, previstos en el numeral 4 del artículo 171 del CPACA, y otros, como los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.
Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320220060001 Demandante: Jesús Miguel Gómez de la Barrera Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 10 CO-SC5780-99 en los numerales 3° y 4º del artículo 366 del CGP11, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 numeral 8º de la ley 1123 de 200712.
La Sección Segunda - Subsección “A”, sostenía que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera “automática” u “objetiva”, frente a aquel que resultara vencido en el litigio. Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no13.
Sin embargo, la misma sección en providencia del 7 de abril de 2016, radicación número 13001-23-33-000- 2013-00022-01 varió la anterior posición, en el sentido de acoger un criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho), al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), en cambio sí, se debe valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación al artículo 365.
En suma, en la referida providencia se precisó lo siguiente: i) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -CPACA-; ii) Es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP; iii) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Recalcando, que en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes; iv) Las 11 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. 12 Regula la norma como deber de los abogados, el de “…fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto” 13 Ver entre otras, sentencias de 15 de abril de 2015, C.P. Alfonso Vargas Rincón (E), expediente No. 1343-2014.
Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, sentencia de 15 de octubre de 2015, Expediente: 4383-2014, Actor: Rosa Yamile Ángel Arana, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), sentencia de 20 de enero de 2015, expediente número: 4583-2013, Actor: Ivonne Ferrer Rodríguez, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320220060001 Demandante: Jesús Miguel Gómez de la Barrera Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 11 CO-SC5780-99 estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.
El anterior criterio objetivo-valorativo relativo a la condena en costas y agencias en derecho ha sido reiterado por la Sección Segunda del Consejo de Estado14. 2.2.4. Solución de caso En primer lugar, es importante resaltar que, atendiendo a los argumentos expuestos en la alzada, los reproches del recurrente solo se dirigen contra la liquidación de la pensión reconocida y la condena en costas impuestas.
En estos términos, dado que no se presentó inconformidad respecto a la causación de la pensión, a la norma pensional aplicada, al cumplimiento de los requisitos de la pensión y a otros aspectos que el a quo tuvo por acreditados y que dieron lugar a las condenas establecidas en la sentencia, la sala no emitirá pronunciamiento sobre estos temas debido a las limitaciones de competencia funcional del juez de segunda instancia. Sobre el particular el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia de fecha 26 de noviembre de 2014, radicación 76001-23-31-000-1998- 01093-01(31297), consideró: “La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia.” -Subrayado de la sala- Pues bien, en el acápite considerativo el a quo al referirse a la liquidación de la pensión expuso lo siguiente: «Por lo que sigue, se condenará a la Nación Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer pensión de jubilación al señor Jesús Miguel Gómez de la Barrera teniendo en cuenta una tasa de remplazo del 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes salariales establecidos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, sobre los cuales cotizó, así como los referentes a la bonificación mensual y la doceava parte de la bonificación pedagógica, siempre y 14 Ver entre sentencia de 18 de enero de 2018, Radicado Interno No. 1575-2016.
Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320220060001 Demandante: Jesús Miguel Gómez de la Barrera Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 12 CO-SC5780-99 cuando hayan sido devengados por el demandante en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional -3 de mayo de 2020 y el 3 de mayo de 2021-, conforme lo señalado en esta providencia. Ahora, como quiera que en este caso se tuvieron en cuenta tiempos servidos bajo la figura contractual de prestación de servicios, tal y como lo señaló la Subsección “A” del Consejo de Estado, en providencia del 19 de enero de 202334 antes referenciada, la autoridad responsable de realizar los pagos es quien ocultó el vínculo de trabajo bajo la señalada figura, y que este caso corresponde al Departamento de Córdoba, siguiendo para el efecto el mismo entender fijado por el Consejo de Estado en la unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 201635, esto es, en la proporción que conforme a la ley, le correspondan tanto al empleador como al empleado.
Conforme a lo expuesto se condenará al señor Jesús Miguel Gómez de la Barrera, en cuanto a las cotizaciones pensionales a que, acredite documentalmente al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista del Departamento de Córdoba36 en caso de haberlas hecho.
De lo contrario, si no realizó tales aportes, indicar lo propio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio37». Así, la primera instancia estableció la liquidación pensional con los siguientes parámetros: - Tasa de remplazo del 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes salariales. - Año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional: 3 de mayo de 2020 al 3 de mayo de 2021. - Factores salariales establecidos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985. - Inclusión de la bonificación mensual y la doceava parte de la bonificación pedagógica, siempre y cuando hayan sido devengados por el demandante en el año inmediatamente anterior. - Que sobre los factores salariales incluidos se hubieren efectuado cotizaciones, siempre y cuando hayan sido devengados por el demandante en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.
Vistos los parámetros establecidos en la sentencia de primer grado para la liquidación de la mesada pensional, sin lugar a equívocos se concluye que la misma se acompasa con las disposiciones jurisprudenciales citadas en el marco normativo ut supra. Es necesario acudir al criterio de unificación sentado por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019, en virtud del cual se determina que la pensión jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se debe liquidar teniendo en cuenta los factores salariales sobre los que haya cotizado al sistema pensional en el año anterior al estatus pensional o al retiro del servicio para la reliquidación y que estén expresamente determinados en la ley 33 de 1985.
De manera que, como el personal docente vinculado antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, no se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, norma que en Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320220060001 Demandante: Jesús Miguel Gómez de la Barrera Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 13 CO-SC5780-99 el inciso tercero del artículo 18 indicó que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992, resulta evidente que todo emolumento prestacional creado en virtud de la citada ley marco, solo afectará el ingreso base de cotización de los docentes que se encuentran bajo la égida de la ley general de pensiones En estos términos, los factores salariales ordenados en la sentencia objeto de examen, son los factores que hayan servido de base para calcular los aportes salariales establecidos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, sobre los cuales cotizó. Para el caso debe entenderse que el citado artículo 3º de la Ley 33 ídem, fue modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
De esta manera, es claro que los argumentos del FOMAG relacionados con la liquidación de la pensión no tienen vocación de enervar la fórmula de liquidación pensional determinada en primera instancia. Ahora bien, en lo que respecta a la condena en costas, de acuerdo con los lineamientos trazados por el Consejo de Estado en materia de costas procesales, se debe realizar un estudio objetivo-valorativo, el cual excluye como criterio de decisión la mala fe o temeridad de las partes.
Descendiendo al caso concreto, basta con revisar el acápite resolutivo de la sentencia impugnada para colegir que el juez de primera instancia no impuso condena en costas a la entidad demandada. Así las cosas, se impone confirmar la decisión proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería. 2.2.3. Costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia toda vez que la contraparte no intervino en el trámite de alzada.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 22 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320220060001 Demandante: Jesús Miguel Gómez de la Barrera Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 14 CO-SC5780-99 Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA Magistrada Ponente Firmado electrónicamente Aclaración de voto MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ DIVA CABRALES SOLANO Magistrada Magistrada La presente providencia fue firmada electrónicamente por las magistradas que integran la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Córdoba en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento al escanear el siguiente código QR: SIGCMA Aclaración De Voto Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001333300320220060001 Demandante: JESÚS MIGUEL GÓMEZ DE LA BARRERA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG, DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Doctora NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrado Ponente Mediante el presente escrito, me permito aclarar el voto en la providencia que hoy nos ocupa, donde se confirma la sentencia proferida en primera instancia que accedió a las suplicas de la demanda, ordenando el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación al actor.
No obstante, la aclaración de voto gira en torno a que si bien el objeto de apelación es lo relativo al monto y factores de liquidación de la pensión reconocida al actor, conforme lo establecido en el artículo 328 del CGP; quiero sentar mi postura respecto al tiempo de servicios prestado por el actor bajo contrato de prestación de servicios y que fue tenido en cuenta por el A-quo para conceder el derecho pensional; toda vez que la jurisprudencia frente al presente asunto no ha sido pacifica al interior del Consejo de Estado, dado que han existido sentencias que avalan que procede incluir los tiempos de contrato de prestación de servicios para reconocer la pensión de jubilación, como lo es el fallo del 11 de febrero de 20211, en el cual se consideró: «… Para el caso de la referencia, es necesario aclarar que lo deprecado puntualmente como declaración, además de la nulidad del acto administrativo cuestionado, es que se considere el tiempo de servicio prestado por la libelista como docente en el Departamento de Arauca por medio de soluciones educativas, como un período computable con el desempeñado en razón de una vinculación legal y reglamentaria posterior en calidad formal de educadora oficial, debido a que el primer lapso aludido cumplía las características propias de una relación laboral que tendría que repercutir en su situación jurídica pensional.
Con base en estos planteamientos se observa que, en síntesis, lo pretendido en el sub examine es la declaratoria de configuración de una relación laboral subrepticia derivada de la celebración de sendos contratos de prestación de servicio, pero solo con efectos directos en lo atinente al reconocimiento pensional de la libelista como docente oficial.
Es decir, no se busca adicionalmente el pago de otro tipo de prestaciones derivadas de tal hecho, ni la concesión de la calidad de empleada pública con sus respectivos derechos. […] si bien no se niega la existencia de los referidos contratos de prestación de servicios y órdenes de servicios celebrados entre la demandante y el Departamento de Arauca, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de las actividades desarrolladas por la primera, fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que no se hubiese declarado la existencia de una relación laboral en su momento.
En el caso sub lite resulta aun más ostensible lo asegurado, si se tiene en cuenta que el vínculo en comento se desarrolló en el marco del programa de soluciones educativas de la autoridad en comento, el cual como se aprecia del contrato de prestación de servicios 0003-006 (folio 155), tenía como objeto la ejecución específica de labores inherentes a personal del magisterio. […] En conclusión: a lo largo del período en el que la demandante se desempeñó como docente del Departamento de Arauca vinculada mediante contratos de prestación de servicios, efectivamente se consolidó una relación de trabajo que para efectos 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00079-01(4021-14). 2 pensionales como esta lo deprecó en la demanda y como fue fijado al momento de determinar el litigio, conlleva el imperioso cómputo de dicho lapso en el cálculo del tiempo de servicio acumulado de 20 años que se prevé como requisito para acceder a la pensión de jubilación conforme el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, ello sin que hubiese sido necesario la declaratoria administrativa o judicial previa de tal situación. Bajo este entendido y luego de verificar el cumplimiento de las exigencias de la norma en cita, se encuentra que la libelista sí consolidó el derecho a la referida prestación, tal como lo estimó el a quo…» (Negrilla subrayada de la Sala) No obstante, han existido otros pronunciamientos del Alto Tribunal que consideran improcedente tomar los tiempos laborados bajo contrato de prestación de servicios y específicamente de docentes, para cómputo de tiempo de servicios a efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. Al respecto se cita reciente jurisprudencia de fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022)2 C.P. Cesar Palomino Cortez, que señaló lo siguiente: “Prima facie se considera necesario precisar que, en casos análogos al presente, esta Subsección ha considerado que los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios docentes no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
Esta posición ha sido reiterada en las sentencias del 22 de abril de 2021, 5 de agosto de 2021, 26 de agosto de 2021 y 9 de septiembre de 2021. Particularmente se manifestó lo siguiente3: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)” Acorde la jurisprudencia en cita, las personas vinculadas por contrato de prestación de servicios docente deben acreditar haber realizado los respectivos aportes para pensión, durante el tiempo que mantuvieron la relación contractual, a efectos de que posteriormente les sean computables estos términos para el reconocimiento pensional.
Este argumento se mantiene en otro fallo del Consejo de Estado de fecha 03 de marzo de 20223, el cual se transcribe: Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Al respecto, se observa que el demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial por medio de contratos de prestación de servicios, situación de cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes a pensión por cuenta propia; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello.
En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados. 2 Consejo de estado- SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B- CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022)., Radicado: 81001-23-33-000-2014-00050- 01, Nº Interno: 2631-2015 3 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, tres (03) de marzo de dos mil veintidós (2022).
Radicado: 81001-23-33-000-2013-00108-01 Nº Interno: 4784-2014 3 La Corte Constitucional, en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (Subrayado fuera de texto) Por su parte, en un caso análogo al presente, esta Subsección manifestó lo siguiente: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.
De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el señor Pedro Elías Vera Bohórquez, para la fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, no contaba con los 20 años de servicios requeridos, habida cuenta de que no logró acreditar haber realizado cotizaciones durante el tiempo en que laboró bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios; y, en ese sentido, se reitera que los contratistas están obligados a realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en virtud de lo dispuesto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas complementarias.
Así las cosas, como quiera que el actor no realizó cotizaciones durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, los tiempos laborados bajo dicha modalidad no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales.” Así las cosas, es obligatorio realizar aportes para pensión por parte de los contratistas del Estado, lo cual tiene su base en el principio de sostenibilidad financiera del sistema y de solidaridad, ya que aún antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, tanto empleador, como empleados y contratistas debían realizar los aportes pensionales, situación confirmada con la expedición de la Ley 80 de 1993.
Esta posición también ha sido acogida en providencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, fecha 22 de abril de 2021, Expediente 54001-23- 33-000-2012-00182-02 (4134-2016), con ponencia de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, entre otras. Siendo así, la suscrita acogió este criterio del Consejo de Estado, el cual abarca temas análogos al hoy analizado, respecto del tiempo de servicios bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios docentes, para cómputos pensionales, y para lo cual es imperioso que el contratista docente acredite haber realizado aportes para pensión. En los términos antes descritos, se presenta la aclaración de voto.
Atentamente, (Firmado electrónicamente) DIVA CABRALES SOLANO Magistrado Fecha ut supra.