REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Sentencia de segunda instancia No. 45 Santiago de Cali, marzo veintiuno (21) de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADO PONENTE: JUAN PABLO DOSSMAN CORTEZ Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 9 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cali, que accedió las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos1:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones denominadas: acto ajustado a la Constitución y a la Ley, cobro de lo no debido y genérica formuladas por el apoderado judicial de la entidad accionada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD de la Resolución No. 02014 del 26 de mayo de 2014, expedida por el Director General de la Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a titulo de restablecimiento del derecho ORDENAR a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA POLICÍA NACIONAL, reintegrar y reubicar al señor JORGE EDUARDO PULIDO CARDONA, identificado con cedula de ciudadanía No. 18.514.836, en un cargo dentro de la planta de personal de la entidad en el que pueda desempeñarse en forma acorde a la disminución de su capacidad psicofisica, y a sus estudios, conocimientos y lo habilidades.
CUARTO: ORDENAR a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA POLICÍA NACIONAL cancelar a favor del señor JORGE EDUARDO PULIDO CARDONA, identificado con cedula de ciudadania No. 18.514.836, el valor de los salarios, auxilios, primas, bonificaciones, prestaciones sociales y demás beneficios económicos dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculado hasta el momento en que se haga 1 Folios 419 a 429 del expediente.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho laboral Referencia: 76001-33-33-013-2015-00086-01 Demandante: Jorge Eduardo Pulido Cardona Correo: tutot07@hotmail.com Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Correo: deval.notificacion@policia.gov.co Temas: Reintegro al cargo Decisión: Modifica sentencia Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2015-00086-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 2 efectivo su reintegro, entendiéndose que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios.
De la liquidación que resulte, la entidad procederá efectuar los descuentos a que legalmente haya lugar. Las sumas que resulten de la anterior liquidación, se ajustaran en los términos del inciso 4º del articulo 187 del CPACA, de conformidad con la siguiente formula: R= RH (Indice final / Indice inicial) En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que fue desvinculado del servicio en virtud del acto acusado, por el quarismo que resulta de dividir el indice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el respectivo pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación del derecho.
QUINTO: ORDENAR a la entidad demandada cumplir este fallo en los términos del artículo 192 del CPACA. Los intereses moratorios se devengarán a partir de la ejecutoria de esta providencia en los términos previstos en el inciso 3º del artículo 192 concordante con el artículo 195 ibídem.
SEXTO: NEGAR la condena en costas conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SÉPTIMO: COMUNICAR a la entidad demandada, en firme la presente sentencia, adjuntando copia integra, para su ejecución y cumplimiento, conforme lo señala el artículo 203 del CPACA.
OCTAVO: ARCHIVAR las diligencias, previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia XXI, una vez ejecutoriada la presente providencia. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Jorge Eduardo Pulido Cardona, por conducto de apoderado, instauró demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la resolución 02014 del 26 de mayo de 2014, por medio de la se retiró del servicio activo de la Policía Nacional, por disminución de la capacidad sicofísica.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada a reintegrar al servicio activo de la Policía Nacional al mismo grado que ostentaba al momento de su retiro o al ascenso al grado que le corresponde por antigüedad al día de su reintegro. 2 El 20 de marzo de 2015 se presentó la demanda ante los juzgados administrativos, folio 210 del expediente.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2015-00086-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 3 2. Hechos El señor Jorge Eduardo Pulido Cardona ingresó a la Policía Nacional el 5 de diciembre de 1995. El 13 de marzo de 2013, tras una valoración médica, se determinó que tenía una disminución de la capacidad laboral del 12% debido a una "Lumbalgia mecánica crónica", clasificándose su incapacidad como permanente parcial y apto para el servicio.
Posteriormente, el 13 de marzo de 2014, el Tribunal Médico Laboral modificó la evaluación anterior y redujo la capacidad laboral al 11.5%, determinando que el señor Pulido Cardona no era apto para la actividad policial, aunque su condición no fue atribuida al servicio, sino a una enfermedad común. Como resultado, el 26 de mayo de 2014, el Director General de la Policía Nacional emitió la Resolución No. 02014 y retiró del servicio a Jorge Eduardo Pulido Cardona. 3.
Disposiciones violadas La parte actora señaló que la entidad demandada vulneró la Constitución Política, en sus artículos 1, 13, 23, 25, 42, 47 y 90, el Decreto 094 de 1989 y el Decreto 1791 de 2000, artículos 54, 55, 58, 59. Como concepto de violación sostuvo que el acto administrativo impugnado vulneró el derecho constitucional a la protección especial de las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, como aquellas con discapacidad.
Señaló que, desde la Constitución Política de 1991, se han consolidado los derechos de esta población y las obligaciones del Estado y la sociedad respecto de ellos. Citó el artículo 13 constitucional, que establece que el Estado debe proteger especialmente a las personas con condiciones económicas, físicas o mentales vulnerables y sancionar los abusos o maltratos cometidos en su contra, buscando garantizar una igualdad real y efectiva.
Que, tras analizar las valoraciones médicas y las normativas aplicables, se encontró una incongruencia en la calificación de la discapacidad y la aptitud del señor Pulido Cardona, pues a pesar de que la Junta Médico Laboral estableció un 12% de disminución en su capacidad sicofísica y lo declaró APTO para el servicio, lo cierto es que el Tribunal Médico Laboral redujo su porcentaje a 11.50% y lo declaró NO APTO y sin opción de reubicación, lo que llevó a su retiro, por manera que esta discrepancia demuestra una valoración inapropiada, dado que el porcentaje de discapacidad no justificaba su exclusión del servicio.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2015-00086-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 4 Argumentó que el señor Pulido Cardona estaba en condiciones de seguir desempeñando funciones administrativas, docentes o de instrucción, por cuanto no solo tenía capacidad sicofísica suficiente (incluso practicaba natación), sino también formación académica y experiencia en áreas como sistemas, servicio al cliente y derecho.
También mencionó que hasta su retiro, el demandante había trabajado como Comandante de Guardia sin afectar el servicio, según los formatos de evaluación del desempeño de la Policía Nacional. Adujo que no se realizó un análisis detallado para determinar la aptitud del señor Pulido Cardona en actividades administrativas, docentes y de instrucción, las cuales requieren esfuerzos físicos diferentes, lo cual limitó la inclusión de personas discapacitadas en la Policía, afectando sus derechos laborales.
Destacó que el actor tiene formación y cursos que podrían beneficiar a la Institución; que el acto de retiro del servicio carece de una motivación adecuada, yoda vez que la evaluación del Tribunal Médico Laboral fue deficiente y no consideró correctamente las actividades que podría desempeñar el demandante, razón por la cual solicitó la nulidad del acto demandado por falsa motivación. 4.
Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional3 sostuvo que las actas médico laborales utilizadas para emitir el acto administrativo son legales y que dicho acto corresponde a una acción de ejecución. Respecto a la no aptitud y reubicación laboral, señaló que no existen pruebas suficientes que demuestren que las capacidades del señor Jorge Eduardo Pulido Cardona pudieran aprovecharse en actividades administrativas, docentes o de instrucción, y que no representaran un detrimento para su condición médica.
Solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda, dado que no se demostró que el demandante pudiera ser reubicado en un puesto que no afectara su salud, especialmente considerando que las tareas administrativas requieren permanecer mucho tiempo sentado, lo cual no es adecuado para su patología. 5. La providencia impugnada El Juzgado Primero Administrativo de Santiago de Cali profirió la sentencia el 9 de septiembre de 20194, mediante la cual accedió a las pretensiones demanda.
Como fundamento de la decisión, consideró que, si bien el acto administrativo de retiro del servicio activo del señor Jorge Eduardo Pulido Cardona podría ajustarse a la ley, 3 Folios 253 a 264 del expediente. 4 Folios 419 a 429 del expediente. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2015-00086-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 5 dado que se basó en los artículos 55 y 59 de la Ley 1791 de 2001 y en la decisión del Tribunal Médico Laboral que determinó una disminución del 11.50% en su capacidad sicofísica y sugirió la no reubicación laboral, lo cierto es que la entidad estatal no tuvo en cuenta la situación de debilidad manifiesta del demandante debido a su estado de salud, el cual le otorgó una discapacidad parcial, lo que indicaba que debía ser tratado como sujeto de especial protección constitucional.
A juicio del juez administrativo a quo, el análisis realizado por el Tribunal Médico Laboral fue insuficiente, pues se limitó a afirmar que el demandante no podía realizar actividades administrativas, sin evaluar exhaustivamente sus capacidades para desempeñar otros roles, como actividades docentes o de instrucción, pues el demandante había realizado varios cursos que demostraban sus aptitudes para asumir funciones diferentes a las policiales, lo cual debió ser considerado antes de la decisión de no reubicarlo laboralmente.
Consideró, además, que la recomendación de no reubicación se basó en un concepto médico que, en primera instancia, había determinado que el demandante sí era apto para el servicio, lo que permitía establecer que no se evaluó adecuadamente su potencial para otras funciones dentro de la institución. Adujo que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad debido a la falta de una evaluación exhaustiva de capacidades para ser reubicado en funciones como docente o instructor.
Agregó que, aunque la disminución de capacidad sicofísica fue del 11.50%, se debió considerar la formación académica y el desempeño laboral previo del actor, dado que tenía habilidades en áreas como sistemas, administración y derecho. Sostuvo, finalmente, que el concepto Médico de Salud Ocupacional permitió que continuara prestando servicios con ciertas recomendaciones, lo que no se tuvo en cuenta y que la decisión de no reubicarlo fue insuficiente y careció de un análisis profundo sobre sus capacidades, a lo cual añadió que el acto también desconoce el derecho constitucional a la protección especial, pues no se garantizó su estabilidad laboral reforzada, una obligación del Estado hacia los miembros de la Policía Nacional con discapacidad. 6.
El recurso de apelación La entidad demandada sostuvo que el acto administrativo que retiró del servicio activo de la Policía Nacional al demandante es un acto compuesto, integrado por la Junta Médico Laboral, que inicialmente le otorgó un 12% de pérdida de capacidad laboral y lo declaró apto para el servicio, y por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que modificó la calificación a un 11.50% de pérdida de capacidad laboral y lo declaró no apto para el servicio.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2015-00086-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 6 Manifestó que hubo una indebida integración del contradictorio y, como consecuencia de ello, carece de legitimación en la causa por pasiva, pues quien debe modificar o cambiar la decisión que causó la pérdida del empleo del accionante es el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que depende del Ministerio de Defensa, que tiene la facultad de modificar la decisión sobre la pérdida de empleo, lo que no fue correctamente considerado en el proceso.
Adujo que, aunque el demandante presentó documentos, no obran capacitaciones o estudios adelantados, por lo cual no demostró que pudiera ser reubicado en actividades administrativas, dado que su formación era más operativa. La Resolución No. 02014 del 26 de mayo de 2014, que ejecutó el retiro del servicio, se basó en los actos de la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y se formó como un acto administrativo complejo, con varios actos que confluyen en un único resultado: el retiro del servicio activo del señor Pulido Cardona.
Por lo anterior, pidió que se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones de la demanda. 7. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación se admitió por auto de 20 de enero de 20205, decisión que se notificó a las partes y al Ministerio Público para que se pronunciaran. La parte demandante presentó alegatos de conclusión6 y la parte demandada reiteró los argumentos de la apelación7.
El Ministerio Público no rindió concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA8 y cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala de decisión a resolver el asunto sometido a consideración9. 5 Folio 452 del expediente. 6 Folios 460 a 462 del expediente. 7 Folios 454 a 459 del expediente. 8 “Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se condena en un efecto distinto del que corresponda”. 9 La resolución 02014 del 26 de mayo de 2014, que retiró del servicio activo de la Policía Nacional al accionante, se notificó el 27 de mayo de ese mismo año (folios 31 y 32 del expediente); no obstante que Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2015-00086-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 7 2.
Cuestión previa La parte demandada alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva, pues quien debe modificar o cambiar la decisión que causó la pérdida del empleo del accionante es el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. El Decreto 1796 de 2000 establece que la finalidad del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía es llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar, es decir, una causa remota para el retiro del servicio, no obstante, el acto de retiro del servicio fue proferido por la entidad, aquí demandada, cuya legalidad se debate en la presente litis. 3.
Retiro del servicio por disminución de capacidad El Congreso de la República expidió la Ley 578 de 2000 por medio de la cual reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional, por lo que, en cumplimiento de dicha ley, se profirió el Decreto Ley 1790 de 2000, por el cual se regula el régimen de carrera y el estatuto de personal de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
El artículo 1º del referido Decreto dispuso que “las Fuerzas Militares de la República de Colombia son las organizaciones instruidas y disciplinadas conforme a la técnica militar y constitucionalmente destinadas a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. Están constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea”.
El artículo 99 ibídem, por su parte, estableció que los oficiales y suboficiales pueden ser retirados del servicio mediante acto administrativo (decreto para oficiales generales y insignia, y resolución ministerial para los demás rangos), por las causales señaladas en el artículo 100 de la misma disposición: (…)
ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general o almirante. la demanda fue inicialmente rechazada por caducidad, lo cierto es que se apeló dicho auto por parte del accionante y mediante auto de 17 de febrero de 2017 (folio 232 a 235), esta Sala determinó que se encontraba en término. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2015-00086-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 8 3.
Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a. 8.
Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este Decreto. b. Retiro absoluto 1. Por incapacidad absoluta y permanente o por gran invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b y c. A su turno, el artículo 106 de la misma normativa dispone que el retiro por disminución de la capacidad sicofísica, se desarrolla en los siguientes términos:
ARTÍCULO 106. RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA. Los oficiales y los suboficiales de las Fuerzas Militares que no reúnan las condiciones sicofísicas determinadas por las disposiciones vigentes sobre la materia, deben ser retirados del servicio activo en las condiciones señaladas en este Decreto. Por su parte, la capacidad sicofísica es definida por el artículo 2 del Decreto Ley 1796 de 2000 como “El conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.
La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico laborales (sic) de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Sobre su clasificación, el artículo 3 del Decreto-Ley referenciado establece: CALIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA.
La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto. Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
PARAGRAFO. Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2015-00086-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 9 El numeral 2 del artículo 15 ejsudem prescribe las funciones de la Junta Médica Laboral, entre las que se encuentra: “Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite”.
Por otra parte, la Ley 361 de 1997, por la cual se establecen mecanismos de integración para las personas en situación de discapacidad, indica en el artículo 26 que “… en ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar”.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-458 del 22 de julio de 2015, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 361 de 1997, expuso sobre el modelo de protección a las personas en situación de discapacidad, lo siguiente: Este enfoque, entonces, ha abierto nuevos horizontes en el entendimiento de este fenómeno y en el diseño de herramientas para enfrentar los obstáculos de este colectivo en el goce de sus derechos.
Entre otras cosas, por ejemplo, esta nueva aproximación no solo ha tenido la virtud de enfatizar el status de las personas con discapacidad como titulares de derechos, sino que también ha promovido un “giro” en las políticas públicas relativas a la discapacidad, enfatizando en la importancia de replantear las estructuras económicas, políticas, sociales y culturales, para hacer posible la inclusión de este segmento socia. Sobre la estabilidad reforzada de los miembros de la fuerza pública en condición de discapacidad o disminución física, la Corte Constitucional, en sentencia T-328 del 19 de septiembre de 2022, sostuvo: En consideración a dichos mandatos legales y constitucionales, este Tribunal ha reconocido en diferentes decisiones que las personas con discapacidad deben gozar de una estabilidad laboral reforzada.
Así, por ejemplo, en la sentencia T-286 de 2019, resolvió una tutela presentada por un integrante de la Armada Nacional que fue desvinculado de la entidad después de que la junta médico laboral determinó que tenía una pérdida de capacidad laboral del 21.50%. En dicha decisión la Corte ordenó el reintegro de la persona y la realización de una nueva valoración al constatar una violación de los preceptos constitucionales que consagran el derecho a la igualdad y el principio de solidaridad.
Por su parte, en la sentencia T-597 de 2017, la Corte ordenó el reintegro y el respectivo pago de los salarios adeudados de un miembro del ejército tras ser calificado como no apto para el servicio después de que se determinara que tenía una pérdida de capacidad laboral del 47,11%. En dicha decisión este Tribunal indicó que el “sustento normativo de esta protección especial se encuentra en los principios de Estado Social de Derecho, la igualdad material y la solidaridad social, consagrados en la Constitución Política 10.
(…) El artículo 217 de la Constitución Política estableció un régimen especial prestacional, disciplinario y de carrera para las fuerzas militares11. Como desarrollo de este mandato 10 Original de la cita: Corte Constitucional. Sentencia T-286 de 2019. Magistrada ponente: Cristina Pardo Schlesinger. 11 Original de la cita: Constitución Política, inciso segundo del artículo 217: “La Ley determinará el sistema Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2015-00086-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 10 constitucional, el Decreto 1790 de 2000 definió el acto de retiro de las fuerzas militares como aquella situación donde, a partir de una decisión de la administración, cesa la obligación de los oficiales y suboficiales de prestar servicios como integrantes activos de la institución. Así, todo acto de retiro debe estar precedido por un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
En particular, en su artículo 106 el decreto señala que cualquier oficial o suboficial puede ser retirado cuando no reúnan las condiciones sicofísicas determinadas por la reglamentación vigente. A su vez, el artículo 100 de la Decreto 1790 de 2000 consagra entre las causales de retiro de las fuerzas militares la “invalidez” de la persona sobre la cual se expide el acto de retiro.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que esta facultad de retiro no es discrecional, arbitraria ni automática, en especial en aquellos casos cuando se alega la causal de disminución de la capacidad sicofísica de la persona. Así, por ejemplo, en la ya citada sentencia T-597 de 201712, la Corte señaló que, aunque las fuerzas militares gozan de un régimen especial de vinculación laboral no pueden omitir su deber de protección de personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta pues esta conducta supone un trato discriminatorio que no está amparado por el régimen legal y constitucional.
Bajo esta premisa, la Corte Constitucional ha protegido el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los miembros de las fuerzas militares que han sido retirados del servicio activo luego de ser calificados “no aptos” como consecuencia de la disminución en su capacidad laboral. Así, por ejemplo, en la ya citada sentencia T-440 de 201713 la Corte reiteró la regla jurisprudencial según la cual cuando la pérdida de capacidad es inferior al 50% lo procedente no es la desvinculación sino la reubicación dentro de la institución. Lo anterior como una garantía de protección que se materializa con la oportunidad que tiene la persona de seguir vinculada a las fuerzas militares en condiciones acordes con su capacidad laboral y en una actividad que tenga los mismos o mayores beneficios que el cargo que ocupaba con anterioridad.
En ese mismo sentido, la Corte ha sido enfática en rechazar que el retiro de los militares que han sufrido de alguna pérdida en su capacidad laboral se motive simplemente con el argumento de que “ya no son útiles para desarrollar las labores propias de la entidad”14. Un buen ejemplo de este precedente se encuentra en la sentencia T-382 de 201415, decisión en la que la Corte revisó una tutela presentada por un soldado que fue retirado del ejército por una disminución en su capacidad, después de que se negara su traslado a otra función por considerar que no tenía capacidades que pudieran “ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”.
En dicha providencia, la Corte encontró que este tipo de argumentos son reprochables en razón a que el Estado debe propender por la realización de la igualdad material, es decir, deberá promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, estableciendo en cabeza suya la obligación de adoptar medidas a favor de los grupos discriminados o marginados, en especial de aquellos que por su condición física o mental se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta.
En conclusión, los precedentes de la Corte Constitucional han establecido límites claros sobre el poder de desvinculación de las fuerzas militares sobre su personal. En de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” 12 Original de la cita: Op. Cit.
Sentencia T-597 de 2017. Consideración 5.2. 13 Original de la cita: Op. Cit. Sentencia T-440 de 2017. 14 Original de la cita: Corte Constitucional. Sentencia T-286 de 2019. 15 Original de la cita: Corte Constitucional. Sentencia T-382 de 2014. Magistrada Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2015-00086-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 11 particular, en los casos en donde el integrante de la fuerza pública tiene una disminución de su discapacidad laboral inferior al 50% este Tribunal ha sido contundente en afirmar que la institución debe privilegiar la reubicación laboral sobre cualquier otra medida.
Lo anterior, como una garantía de protección a la estabilidad laboral reforzada y al valor de la vocación de las personas que hacen parte de la fuerza pública. (Subrayado fuera de texto). Por su parte, el Consejo de Estado ha considerado16: 2.4. La integración laboral para la población discapacitada. Nuestro ordenamiento jurídico ha venido afianzando normas que protegen los derechos de la población con discapacidad como obligaciones del Estado y la sociedad con este grupo de personas, en ese camino, el Legislador expidió la Ley 361 de 1997, por medio del cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad.
El artículo 4 de la precitada ley establece una obligación para las ramas del poder público en la prevención, cuidados médicos y sicológicos, la habilitación y rehabilitación adecuadas, la educación apropiada, la orientación, la integración laboral y la garantías de los derechos fundamentales, económicos, culturales y sociales. En cuanto a la integración laboral el artículo 22 ibidem, establece que el Gobierno adoptará las medidas pertinentes dirigidas a la creación y el fomento de trabajo de las personas en situación de discapacidad.
Siguiendo con las medidas de protección para las personas en condiciones de situación de discapacidad, el Congreso de la República mediante la Ley 762 de 2002, aprobó la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. El Estado Colombiano al ser parte de la mencionada Convención se comprometió, a lo siguiente: ‘1.
Adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad, incluidas las que se enumeran a continuación, sin que la lista sea taxativa: a) Medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades políticas y de administración’.
En consideración a lo anterior, Colombia se comprometió en adoptar medidas legislativas para hacer efectiva la protección de las personas en condiciones de discapacidad, entre ellas, en el ámbito laboral y siguiendo con los compromisos internacionales el Estado mediante la Ley 1346 de 2009 aprobó la “Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad” adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, el cual se estableció el siguiente propósito: 16 Sección Segunda - Subsección B, providencia del 1 de agosto de 2024, radicación número: 76001-23- 33-000-2014-01463-01 (1765-2023) C.P: Jorge Edison Portocarrero Banguera.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2015-00086-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 12 ‘ARTÍCULO 1o. PROPÓSITO. El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.
Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás’. Por otra parte, esta Convención hace un llamado a los estados partes para tomar conciencia en el compromiso para adoptar medidas inmediatas y efectivas incluyendo como medida la promoción y el reconocimiento de las capacidades, los méritos y habilidades de las personas con condición de discapacidad y de sus aportes en relación con el lugar de trabajo y el mercado nacional [artículo 8 numeral 2] Más adelante, el artículo 27 ibídem, establece el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con los demás, a escoger un trabajo libremente para ello el Estado se compromete; a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos […] Con fundamento en las normas que preceden, nuestro ordenamiento jurídico protege a las personas en condición de discapacidad contra todo acto de discriminación que afecte sus derechos, entre ellos, garantiza el libre acceso laboral con el fin de lograr un proyecto de vida en condiciones dignas.
Igualmente, la protección laboral reforzada de quien sufre una discapacidad se concreta en la obligación del empleador de procurar su reubicación laboral, de modo que el trabajador tenga la posibilidad de conservar su empleo y progresar en él. En este sentido, el Convenio 159 de la OIT -aprobado mediante la Ley 82 de 1988- prescribe que los Estados deben formular una política nacional destinada a asegurar que existan medidas adecuadas sobre readaptación profesional y promoción del empleo de las personas en situación de discapacidad.
El Consejo de Estado ha precisado en el caso de miembros de la fuerza pública, que “Las personas en situación de discapacidad cuentan con una serie de acciones afirmativas, que buscan reducir los obstáculos que deben soportar día a día.”17, y que las personas <<en situación de discapacidad o con graves trastornos en su salud18 17 Consejo de Estado, Sección Cuarta, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, proceso con radicado 25000-23-41-000-2015-01836-01 AC. 18 La Corte Constitucional ha establecido que la estabilidad laboral reforzada no abarca únicamente a las personas en situación de discapacidad, sino también a aquellas que presenten serias afecciones en su salud.
En la sentencia T-198 de 2006 indicó: “En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2015-00086-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 13 tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada>>; así ha discurrido19: Por esta razón, los artículos 47 y 54 de la Constitución Política consagran expresamente que el Estado debe adelantar ‘una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran’20 y, particularmente en materia laboral, que ‘El Estado debe (…) garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud’21.
Si bien en el acta del Tribunal Médico Laboral no se sugiere la reubicación laboral por la limitación funcional para poder desempeñar labores administrativas, de oficina o de mantenimiento, lo cierto es que le correspondía a la Policía Nacional tener en cuenta la situación particular del accionante y valorar sus habilidades, aptitudes y capacidades para reubicarlo en dichas áreas y, si era el caso, capacitarlo para dar cumplimiento a los mandatos superiores de protección a personas en situación de discapacidad, de conformidad con lo establecido por la sentencia T-372 de 201822, de un miembro de la fuerza pública: En este escenario, el Ejército Nacional ha debido tener en cuenta la situación particular del accionante y valorar sus condiciones de salud, sus habilidades, sus aptitudes y capacidades, de manera que pudiera implementar medidas que permitieran continuar con la integración profesional del actor, previo a dar aplicación al artículo 8º del Decreto 1793 de 2000 y ordenar su retiro por no reunir condiciones de capacidad y aptitud psicofísica.
Empero, como no existe prueba de que se hubiere agotado dicho trámite, hay lugar a que la Corte proteja sus derechos fundamentales y le ordene a la entidad, reincorporarlo y reubicarlo. A efecto de lo anterior, la institución castrense tendrá que valorar las habilidades, capacidades y formación del actor para reubicarlo en otras funciones acordes con sus aptitudes y, si es del caso, capacitarlo para dar cumplimiento a los mandatos de integración social e igualdad material (se destaca). 4.
El caso concreto En este asunto, el señor Jorge Eduardo Pulido Cardona pidió que se declare la nulidad del acto por medio del cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional, por disminución de la capacidad sicofísica. Se encuentra probado en el expediente que el accionante prestó servicios en la Policía Nacional durante 17 años, 3 meses y 7 días, con 34 años de edad al momento de su retiro23.
Durante su tiempo de servicio, fue evaluado por la Junta Médico Laboral de Policía mediante el acta No. 175 del 13 de marzo de 2013, que le determinó una disminución del 12% en su capacidad sicofísica, pero se consideró APTO para respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitado”. 19 Ibidem 20 Original de la cita: Constitución Política.
Artículo 47. 21 Original de la cita: Constitución Política. Artículo 54. 22 Corte Constitucional, sentencia de 11 de septiembre de 2018, expediente T-6.726.217, M.P José Fernando Reyes Cuartas 23 Folio 21 del expediente. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2015-00086-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 14 continuar en el servicio activo24, la cual plasmó lo siguiente: VI.
Conclusiones: A, Antecedentes-lesiones. Afecciones-secuelas 1.- Lumbalgia mecánica crónica B- Clasificación de las lesiones o afecciones y la calificación de capacidad para el servicio: INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL - APTITUD APTO. C- Evaluación de la disminución de la capacidad laboral de: Actual: DOCE PUNTO CERO POR CIENTO 12.00% Total: DOCE PUNTO CERO POR CIENTO 12.00% D. Imputabilidad del servicio.
De acuerdo con el artículo 24 del Decreto 1796 de 2000. A1 No figura informe administrativo, se trata de enfermedad común. E. Fijación de los correspondientes índices. De acuerdo al artículo 71 del Decreto 1796/2000, modificado y adicionado por el Decreto Ley 1796 de 2000, le corresponde a los siguientes índices: A1. NUMERAL 1-061 LITERAL B 5 PUNTOS ( ) (Destacado) En este asunto se llegó a la conclusión de la disminución de la capacidad sicofísica del demandante tras una valoración de su historia clínica.
Esta decisión fue tomada por la Junta Médico Laboral, basándose en los conceptos emitidos por especialistas en fisiatría, salud ocupacional y neurocirugía, lo cuales concluyeron lo siguiente: Concepto de especialistas: 1. Fisiatría Dr. Alfredo Saa RM: 972494 PS: 0121714 dolor lumbar crónico 3 años de evolución no irradiado se ex acerva con movimientos prolongados aines leve mejor, con tto bloqueo IL4,L5,S1 Agosto de 2012 con notoria mejoría. EF: marcha normal, leve dolor paravertebral, lasage negativo, no evidencia de radiculopatia. dx: lumbalgia mecánica crónica. 2.
SALUD OCUPACIONAL. DRA. ALBA CERÓN. Iso: 718 ps: 0173449 del 05-12.2012 dx lumbalgia mecánica crónica, origen: enfermedad general, evitar factores agravantes como postura prolongada de pie, mayor de 2 horas, cargar, levantar peso mayor de 10Kq, tiempo 6 meses, 3. Neurocirugía DR. CARLOS ACEVEDO RM: 1932 del 30-11-2012, en folio 13, cuadro de 2 años de evolución de dolor lumbar sin trayecto radicular.
EF: no deformidad espinal dolor al palpar región sacra e iliaca izq. AMAS conservados, no déficit neurológico. dx: lumbalgia mecánica crónica, no encuentro patología neuroquirurjica, recomiendo manejo por fisiatría y grupos de dolor, mantener actividad física, pronóstico: bueno. El demandante, en desacuerdo con la decisión anterior, solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía para que se le calificara como no apto con reubicación laboral.
En respuesta, el Tribunal emitió el acta No. 6132 del 13 de marzo de 201425, en la cual declaró al demandante no apto para las actividades policiales y no sugirió su reubicación laboral. Además, se le otorgó una disminución de la capacidad sicofísica del 11.50%, y se incluyeron ciertas consideraciones en el documento, a saber: 1. Que el paciente presenta secuela de columna dorso - lumbar, según TAC que reportó abombamiento de L5-S1 que ha requerido infiltraciones para el manejo del dolor, con terapias y manejo médico, que no ha mejorado significativamente, con exacerbación del dolor con bipedestación, uso de motocicleta con limitación leve a la flexión de la comuna, 24 Folios 21 a 23 del expediente. 25 Folios 26 a 30 del expediente.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2015-00086-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 15 de modo que se revoca lo asignado en primera instancia y se asigna lo correspondiente a su secuela estructural de la columna lumbar; lo anterior acorde a lo evaluado por este organismo médico laboral, a los conceptos de los especialistas, a los paraclínicos solicitados y a la normatividad legal vigente. 2- El funcionario es NO APTO para las actividades policiales, ya que presenta alteración psicofísica que no le permite desarrollar normal y eficientemente la actividad policial correspondiente a su cargo, grado, empleo o funciones, además con causales de no aptitud tipificadas en la normatividad legal vigente. 3 - No se recomienda reubicación laboral, teniendo en cuenta el tipo de secuela que presenta y que no pude realizar actividades administrativas, toda vez que ellas implican en un alto porcentaje permanecer en una sola posición, como es permanecer sentado y en los antecedentes médico laborales se evidencia lo siguiente: incapacidad del 30/11/2012, 03 de abril de 2013 y del 30 de abril de 2013, expedidas por el neurocirujano; recomienda entre otras ‘‘no posturas estáticas”.
En valoración por salud ocupacional del 05/12/2012 dice, “no debe participar en actividades que impliquen permanecer de pie o sentado mayor de dos horas continuas”, con valoración por fisiatría del 04/07/2012 ‘‘paciente termino tratamiento de fisioterapia con mejoría general de un 30%, persiste dolor constante a nivel lumbar en especie durante la posición bípeda o sedente prolongada ”.
En evolución de medicina general del 31/10/2012 se evidencia: “acude con deseos de que le den incapacidad médica nuevamente que porque su neurocirujana le dio orden de valoración por medicina general para que lo evalúen y lo Incapaciten nuevamente, viene de una incapacidad de 179 días se dio prorroga por cinco días y valoración por medicina laboral" en resumen de la historia clínica de centro médico Imbanaco del 05/07/20113 y del 13/01/2014 neurocirugía recomienda no permanecer por tiempos prolongados en la misma posición, estas recomendaciones son permanentes y al levantárselas se exacerban los síntomas, incapacidad del 14/01/2014 por treinta días: “no debe levantar objetos pesados, andar en motocicleta, permanecer tiempos prolongados en la misma posición o en sillas sin espaldas (se deja destacado).
La entidad accionada emitió la Resolución No. 02014 el 26 de mayo de 201426, basándose en la decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, para retirar al señor Jorge Eduardo Pulido Cardona del servicio activo de la Policía Nacional. Esta decisión se fundamentó en la disminución de su capacidad psicofísica, que fue calificada en un 11.50%, en conformidad con los artículos 54 y 55 de la Ley 1791 de 2000.
La entidad accionada en su apelación sostiene que los documentos aportados por el demandante no demostraron que pudiera ser reubicado en actividades administrativas, pues su formación era más operativa y que, si bien el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía sugirió en el acta No. 6132 del 13 de marzo de 201427 que el demandante no podía ser reubicado laboralmente, dicha recomendación se considera insuficiente, dado que el análisis realizado se centró únicamente en la imposibilidad de realizar actividades administrativas, sin una evaluación técnica y detallada sobre la capacidad del actor para desempeñar otras funciones dentro de la institución, como las de docencia o instrucción. 26 Folio 32 del expediente. 27 Folios 26 a 30 del expediente.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2015-00086-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 16 Además, las pruebas documentales presentadas por el demandante revelan que tenía diversas capacitaciones28 en áreas como servicio al cliente, reparación de computadoras, sistemas, formación jurídica, administración y desarrollo humano, entre otras.
Estas competencias debieron haberse evaluado cuidadosamente antes de decidir que el demandante no podía ser reubicado, ya que podrían haber permitido que desempeñara funciones en áreas diferentes a las administrativas o policiales, sin que ello afectara su condición médica. En ese mismo sentido, el Tribunal Médico Laboral en segunda instancia al decidir no reubicar laboralmente al demandante, no tuvo en cuenta el Concepto Médico de Salud Ocupacional N. 410 de 5 de diciembre de 201229, que especificaba restricciones sobre actividades que implicaran permanecer mucho tiempo de pie o sentado, cargar pesos mayores de 10 kg, y realizar movimientos repetitivos.
Este mismo concepto fue utilizado en la primera instancia para determinar que el demandante sí era apto para el servicio. Esto sugiere que la decisión de no reubicarlo laboralmente fue insuficiente, ya que no se evaluaron adecuadamente todas sus capacidades para desempeñar otras funciones dentro de la institución. También se tiene que el acto administrativo que decidió retirar al demandante del servicio activo está viciado por falta de motivación adecuada, dado que no se evaluó de manera completa la información proporcionada por la Junta Médico Laboral ni por el Tribunal Médico Laboral, pues aunque la capacidad sicofísica del demandante se redujo al 11.50%, lo cierto es que no se consideró la posibilidad de que sus demás capacidades pudieran ser aprovechadas en otra área dentro de la institución. Comparte también esta Sala lo dicho por el juez administrativo a quo, en cuanto el acto administrativo acusado está viciado de nulidad por deficiencia en su motivación, dado que al momento de adoptarse la decisión de retirar del servicio activo al demandante, la entidad no evaluó en forma íntegra lo consignado tanto por la Junta Médico Laboral como por el Tribunal Medico Laboral, en las respectivas actas, pues si en segunda instancia la disminución de la capacidad sicofísica del actor disminuyó al 11.50%, era previsible que podía ser valorado nuevamente por salud ocupacional para efectos de establecer si con esa disminución, relativamente baja, podían o debían considerarse sus demás aptitudes, de tal manera que pudieran ser aprovechadas por la Institución en otra área.
En esta misma línea precisa la Sala que el acto administrativo que dispuso el retiro del servicio activo del demandante se considera viciado de nulidad, toda vez que se basó únicamente en la decisión del Tribunal Médico Laboral de no sugerir su reubicación laboral. La decisión omitió un análisis exhaustivo sobre la viabilidad de reubicar al demandante en un nuevo cargo dentro de la Institución, especialmente en áreas como 28 Folios 151 a 161. 29 Folio 39 del expediente.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2015-00086-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 17 la docencia o la instrucción, tomando en cuenta su condición especial debido a la disminución de su capacidad sicofísica. A lo anterior se agrega que el concepto médico de Salud Ocupacional No. 410 del 3 de diciembre de 201230, que sirvió como base para evaluar la capacidad sicofísica del demandante, indicaba que su diagnóstico de "lumbalgia crónica" no le impedía continuar prestando sus servicios, siempre que se le permitieran descansos laborales, pausas activas y controles médicos: Por otro lado, también se debe decir que el accionante tuvo un desempeño laboral destacado, según lo indicado por el comandante del Grupo de Fuerza Disponible MECAL en conceptos de 9 de mayo y 3 de junio de 201431, quien destacó su buen rendimiento en su cargo como Jefe de Seguridad en la Estación de Policía Seres, así como su papel como comandante de la Estación de Policía El Vallado, lo que fue respaldado por el comandante de esta estación, como se puede observar: 30 Folio 39 del expediente. 31 Folios 126 y 127 del expediente.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2015-00086-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 18 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2015-00086-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 19 Además, la defensa del demandante presentó un concepto médico emitido por la neurocirujana Adriana Milena Páez de 14 de octubre de 201432, quien indicó que, a pesar de su diagnóstico de discopatía lumbar, el demandante había mejorado un 80% gracias a los tratamientos recibidos, siendo apto para seguir trabajando.
Este concepto no fue refutado por la entidad demandada en su respuesta. 32 Folios 198 y 199 del expediente. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2015-00086-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 20 Por otro lado, el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, realizado el 20 de noviembre de 201833, prueba decretada por el a-quo, estableció que el demandante tenía una disminución de su capacidad laboral del 11%, basado en una valoración de su historia clínica entre 2012 y 2018, lo que permite concluir que la decisión de no reubicar al actor, realmente, fue tomada de manera apresurada, sin una evaluación exhaustiva de su capacidad laboral, toda vez que la disminución de su capacidad no ha aumentado y se mantiene baja debido a los tratamientos médicos recibidos. 33 Folios 394 a 397 del expediente.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2015-00086-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 21 Además, la decisión de la entidad accionada carece de un análisis adecuado sobre la posibilidad de aprovechar las capacidades del demandante, en otros roles, dentro de la institución, especialmente en áreas como la docencia o instrucción. La evaluación solo consideró su reubicación en el área administrativa, sin valorar sus conocimientos y aptitudes para otras funciones.
A pesar de la disminución de su capacidad sicofísica (11.50%), se estima que este porcentaje no es suficiente para que el demandante sea considerado para una pensión por invalidez, dado que no alcanza el 85% de pérdida de capacidad laboral. En conclusión, se considera que la sugerencia de no reubicar laboralmente al demandante, emitida por el Tribunal Médico Laboral a través del Acta No. 6132 del 13 de marzo de 2014, y la motivación del acto administrativo correspondiente, debieron basarse en una evaluación más integral, tomando en cuenta no solo las capacidades administrativas, sino también las posibilidades del actor para desempeñarse en áreas como la docencia e instrucción. Frente al reintegro y pago de salarios dejados de percibir, a título de indemnización, se ordenaba, en aras de proteger los derechos a la estabilidad laboral y el debido proceso, el reintegro de los funcionarios y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta su efectivo reintegro; sin embargo, tal postura fue revisada por la Corte Constitucional, a través de las sentencias de Unificación 556 de 2014, en el siguiente sentido: 3.6.3.13.8.
Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
Al respecto, el Consejo de Estado34 ha sostenido: En relación con este aspecto, se advierte que tanto la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia del Ministerio de Defensa – Policía Nacional y, en consecuencia, ordenó que dicte una nueva sentencia en la que aplique el precedente de la Corte Constitucional contenido en las sentencias de unificación SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015.
Al respecto, debe señalarse que en sentencia SU- 556 de 24 de julio de 2014 la Corte Constitucional estableció una regla ‘orientada a atemperar la orden [judicial] de pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir’ por los 34 Sección Segunda, Subsección B, providencia de 9 de marzo de 2017, exp. 11001-03-25-000-2013- 01217-00 (3065-13), MP Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2015-00086-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 22 empleados vinculados en provisionalidad cuando estos son retirados del servicio sin motivación alguna. Sostuvo la Corte Constitucional que era innegable la tensión constitucional que se presenta entre ‘el alcance de las medidas de protección de quien ha sido desvinculado con desconocimiento de su derecho a la estabilidad y, por otro lado, frente la proporcionalidad del reconocimiento que a título de indemnización está llamado a percibir, a la luz del carácter precario de su estabilidad y de la necesidad de que tal reconocimiento tenga una efectiva conexidad con la afectación de los derechos que se encuentran en juego’.
Por tal razón, estimó la Corte que teniendo en cuenta que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una condición excepcional y temporal de permanencia en el cargo resultaba inapropiado asumir, para efectos de la cuantificación de la indemnización originada en la ilegalidad del retiro, que éste había permanecido indefinidamente en el desempeño del empleo.
(…) Visto lo anterior, estima la Sala que si bien ‘la regla de decisión’ trazada por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 556 de 2014 fue concebida para el caso de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, la misma debe ser aplicada, indistintamente, a los asuntos referidos al retiro de los miembros de la Fuerza Pública cuando en ellos no exista motivación alguna.
Lo anterior, en aplicación del principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución Política23. Así las cosas, descendiendo al caso concreto, se observa que a la fecha han transcurrido más de 70 meses desde el retiro efectivo del servicio del señor Rubén Darío Gómez Castañeda, si se tiene en cuenta que se notificó de la Resolución 01102 de 11 de abril de 201124 el 13 de abril de 2011, razón por la cual, esta Sala con observancia de la regla de decisión prevista en la sentencia SU-556 de 2014, y reiterada para el caso del retiro de los miembros de la Fuerza Pública en sentencia SU-053 de 2015, reconocerá con carácter indemnizatorio, a favor del accionante, la suma equivalente a 24 meses de salarios y prestaciones sociales, previas las deducciones de ley a que hubiere lugar.
En todo caso, efectuándose los descuentos correspondientes a las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya percibido el demandante durante el tiempo en que permaneció separado del servicio (se destaca). Así las cosas, se confirmará el fallo de primera instancia, en cuanto decretó la nulidad del acto acusado y ordenó el reintegro de la demandante, pero se modificará su ordinal cuarto, pues han transcurrido más de 10 años desde el retiro efectivo del aquí demandante, por lo cual, atendiendo el criterio antes fijado, se dispondrá que la entidad demandada le pague al demandante, a título de indemnización, la suma equivalente a 24 meses de salarios y prestaciones sociales, eso sí, con los descuentos correspondientes a las sumas que por cualquier concepto laboral (público o privado, dependiente o independiente), haya percibido el demandante durante el tiempo en que permaneció separado del servicio.
Con base en todo lo expuesto, se modificará el fallo de primera instancia. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2015-00086-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 23 5. Costas Si bien se venía aplicando un criterio objetivo valorativo por tratarse de un asunto laboral, se acoge la postura de la Sección Segunda del Consejo de Estado35 que actualmente aplica un criterio subjetivo.
Teniendo en cuenta dicho pronunciamiento y la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Sala no evidencia temeridad o mala fe de la entidad demandada, por lo que se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sala de decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia Nro. 178 del 9 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santiago de Cali, el cual, para todos los efectos, quedará así:
CUARTO: DISPONER que la entidad demandada pague al señor Jorge Eduardo Pulido Cardona, una indemnización equivalente al monto de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de esta sentencia, descontando las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor siempre que se encuentren acreditadas, esto es, la suma equivalente a 24 meses de salarios y prestaciones sociales, contadas de manera regresiva a partir de la presente sentencia, sin perjuicio de las que se causen con posterioridad a su ejecutoria hasta el cumplimiento de la misma.
De igual forma, la entidad demandada deberá descontar el valor de los aportes que ordene la ley, a los cuales el actor está obligado a sufragar como consecuencia de su vinculación reglamentaria con la entidad accionada; la entidad no podrá descontar del valor de la condena, la suma reconocida por disminución de la capacidad psicofísica.
SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás, el fallo apelado.
TERCERO: sin costas en esta instancia.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para el trámite pertinente, previo la cancelación de la radicación en Samai. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 8 de febrero de 2024. Radicación: 52001233300020180046100 (4256-2021). C. P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2015-00086-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 24
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR EDGAR BORJA SOTO EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS (Firma electrónica en Samai) (Firma electrónica en Samai) JUAN PABLO DOSSMAN CORTEZ (Firma electrónica en Samai) vf