SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

Sincelejo, veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticinco (2025)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, mediante apoderada, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), para que se declare la nulidad de la Resolución Sanción de Declaración de Proveedor Ficticio No. 900001 del 10 de octubre de 2012; de la Resolución que decide el recurso de reposición interpuesta contra la anterior y de la Resolución recurso de reconsideración No. 900010 del 11 de octubre de 2013.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se pide, revocar (sic) la declaración de proveedor ficticio en el acto declarado nulo. Así mismo, se proceda al pago de los perjuicios por daño emergente y moral, tasados en las sumas que se indican en la demanda. Adicional a lo anterior, se pide la condena en costas del ente demandado. 2.2.

Hechos a. El día 16 de septiembre de 2009, la demandante registró e inscribió el establecimiento de comercio “Depósito y Granero el Baratón E.A.”, con dirección calle 15 No. 17 - 52 María La Baja, destinado a la compra y venta de víveres y abarrotes por menor, productos agropecuarios, aceite, verduras, pollo, productos lácteos, azúcar, arroz, bebidas gaseosas y otras. b. El día 19 de septiembre de 2011, funcionarios de la DIAN visitaron el establecimiento de la demandante y levantaron el ACTA DE VISITA DE FACTURACIÓN, consignándose en la misma: que según dijo el administrador el domicilio del establecimiento se hallaba en Sincelejo. c. Acepta la demandante, que el cambio de domicilio para efectos de notificaciones de toda índole, incluidas las tributarias, era la calle 22 número 27 - 48 en Sincelejo, Sucre, cambio que dice se hizo por motivos de seguridad, que no por facturación, pues, a la demandante la estaban extorsionando y era de conocimiento general, que en el lugar donde se encontraba el establecimiento había una ola de criminalidad sin precedentes. d. El día 24 de octubre de 2011, la División de Gestión de Fiscalización, a través de funcionarios comisionados visitó a la demandante en la calle 22 No. 27 - 48, en donde fueron atendidos por un auxiliar contable, quien indicó que los libros de contabilidad y los soportes contables fueron entregados en préstamo a la señora SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO, quien se encontraba en proceso de demostrar la autenticidad de sus operaciones. e. En la visita antes indicada se informa a la DIAN, que a través de la factura SIN 156, Resolución de facturación 000-4618 de 2010-04-05 (sic) del SIN 1 - SIN 20000, se realizaron operaciones con la señora SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO y los productos vendidos fueron: 33 kilos de esterlina, 90 kilos de azúcar, 16 pacas de panela, por un valor de $ 58.522.940.oo. f. La Resolución de facturación, anota la demandante, es del 15 de abril de 2010 proferida por la DIAN y la factura a su vez, tiene como fecha de expedición el 30 de junio de 2010, por lo que afirma, la DIAN falta a la verdad al afirmar que existen inconsistencias en la facturación del establecimiento de comercio de la demandante. g. También dice la demandante, que no existió entre SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO y la demandante ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS relaciones comerciales con productos de pollo, pues, los productos vendidos en realidad correspondían a: ESTERLINA, AZÚCAR, PACAS DE PANELA, como se puede ver en la SIN 156, con Resolución de facturación 000-4618 de 2010-04-05 del SIN 1-SIN 200000. h. La DIAN, a través de Pliego de Cargos No. 23238201200001 de fecha 25 de enero de 2012, sancionó a ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, declarándola proveedora ficticia por el término de cinco (5) años de conformidad con el art. 671 del Estatuto Tributario (E. T.). i. La demandante afirma, que nunca fue notificada del Pliego de Cargos No. 232382012000001 de fecha 25 de enero de 2012, en el lugar que se afirma en el expediente, pues, en el caso que la comunicación hubiese llegado hubiese (sic) sido recibida, ya que en ese lugar se encontraba la oficina en la cual se llevaba la contabilidad de su establecimiento de comercio y en el cual, se habían realizado las visitas para la verificación de la contabilidad, hecho que dice es demasiado sospechoso. j. Los funcionarios de la DIAN Sincelejo, como la DIAN Cartagena ya habían realizado en otros casos relacionados con una devolución de una empresa de Barranquilla, esta práctica de supuestamente intentar notificar a un contribuyente valiéndose de medios no idóneos, como fueron los casos de SANDRA LAMBRAÑO y OSCAR RAMOS. k. Llamando la atención, afirma, que la DIAN haya señalado que: ” ( ) dentro del proceso que nos ocupa, se puedo determinar, una vez realizados todos los medios probatorios establecidos en el Estatuto Tributario, que a pesar que… ARISTIZABAL HOYOS ESTEFANY JASMINE, fue incluido como proveedor en la contabilidad de SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO, según lo analizado son inexistentes", entendiéndose así, que no fue analizadas en su totalidad y de manera acorde con los postulados constitucionales, las pruebas aportadas. l. Además de lo anterior, señala, se realiza la mención de varias personas con las cuales la demandante ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, no tiene ningún tipo de relación comercial, como lo es AGROGANADERIA DE LA COSTA S.A.S. m. Sin estudiar el acervo probatorio que reposa en el expediente, se profirió la RESOLUCIÓN SANCIÓN DE DECLARACIÓN DE PROVEEDOR FICTICIO No. 900001 de 10 de octubre de 2012, en la cual se concedió el recurso de reposición, en subsidio de apelación. n. El día 30 de Octubre de 2012, la demandante, encontrándose en término para ello, procedió a interponer el recurso de reposición, en subsidio de apelación, el cual se le concedió en la RESOLUCIÓN SANCIÓN DE DECLARACIÓN DE PROVEEDOR FICTICIO No. 900001 de 10 de octubre de 2012, en la cual les manifestó la vulneración de su derecho al debido proceso, como lo es que no se le había notificado de los pliegos de cargo. o. En la respuesta a dicha resolución también se cuestiona el margen de rentabilidad que la DIAN manifiesta debía tener la contribuyente y es de resaltar, que almacenes ÉXITO S.A, para el año 2010, percibió unos ingresos operacionales de cuantía de $7"510.079.000.000 o sea, $7"510.079 billones de pesos y la utilidad de ALMACENES ÉXITO S.A, fue por debajo de 10.5% ordenado por la Coordinación de estudios económicos de gestión de análisis operaciones; pues, el margen de utilidad que debería tener según lo arroja la investigación que se adelanta en contra de mi poderdante en un margen de utilidad en cifra igual a $788.558.000.000, tal como se muestra con el soporte que obra en el expediente (sic). p. Además la DIAN posee en sus archivos información exógena de ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, declaraciones de IVA, retefuente y renta y complementarios por los años 2009, 2010, 2011 y 2012. q. En dichas relaciones que reposan en los archivos de la DIAN y que aporto como pruebas, afirma, se puede ver que la contribuyente realizó operaciones con reconocidas empresas de este país como son RUQUIM S.A.S., DISTROPICAL DE BOLIVAR, etc. y pagó sus impuestos de manera cumplida. r. El día 19 de Noviembre de 2012, la demandada, mediante Resolución 900001 decide el recurso de reposición interpuesto, en el cual, bajo los mismos argumentos banales y la falta de valoración de las pruebas, confirma la Resolución Sanción de Declaración de Proveedor Ficticio No. 900001 de 10 de octubre de 2012. s. Mediante oficio No. 123202201-0016 de 14 de Marzo de 2013, la Directora Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Sincelejo remite el expediente a la Directora de Gestión Jurídica para que resuelva el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución SANCIÓN DE DECLARACIÓN DE PROVEEDOR FICTICIO No. 900001 de 10 de octubre de 2012. t. Mediante comunicación de Abril 8 de 2013, la Directora de Gestión Jurídica le comunica a la Directora Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Sincelejo, que de conformidad con el artículo 720 del Estatuto Tributario "Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección General de Impuestos Nacionales, procede el Recurso de Reconsideración".

En consecuencia y de conformidad con el artículo 40 del Decreto 4048 de 2008, la competencia para conocer del mencionado recurso era de la Seccional de Impuestos y Aduanas de Sincelejo. u. El día 29 de Octubre de 2013, la Directora Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Sincelejo envió el oficio No. 123201242013-0440 al Personero Municipal de Sincelejo, en el cual manifiesta que no se ha podido notificar a la poderdante de la aquí accionante, quien por demás estaba facultada para tal efecto, del acto administrativo que decidió el recurso de reconsideración No. 900010 de 11 de Octubre de 2013, hecho que dice la demandante es falso, pues, mediante escrito de fecha 20 de Noviembre de 2013 se dijo que el poder otorgado por la señora ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, no cumplía con los requisitos legales, documento que fue redactado en los siguientes términos: "por este medio me permito manifestarles, que el escrito de la referencia, no cumple con los requisitos formales como lo son: otorgamiento, aceptación, presentación y reconocimiento, como lo dispone los artículos 65, 66 y 67 de! Código Civil ( )". v. La demandada, continua la accionante, realizó actuaciones irregulares y contrarias a derecho, al tratar de conseguir a través de la Personería Municipal de Sincelejo que quedara notificado dicho acto, ya que el poder no era suficiente para que me suministraran copias del expediente, pero si para notificarme de una resolución, la cual, afirma es una decisión que afecta los derechos de la demandante. w. Aunado al hecho anterior, agrega, dentro del escrito se manifestó que trataron de notificar tal decisión en una dirección en la que no residía desde hace más de tres años, tratando de crear una prueba de la supuesta renuencia frente a la notificación. y. El mismo día, 29 de Octubre de 2013, llegó por correo certificado de SERVIENTREGA, a la apoderada de la demandante y con acuse de recibido de la misma fecha, la comunicación de que tenía que notificarse de la resolución mencionada, dentro de los 10 días siguientes a dicha notificación; sin embargo tal cosa no ocurrió, pues, el poder no era suficiente, tal y como se había manifestado al momento de solicitar copias del expediente. z. Los hechos antes mencionados evidencian, en criterio de la demandante, una grave vulneración de sus derechos, pues, con acciones irregulares de la DIAN, vulneraron los derechos y garantías constitucionales. aa.

El día 13 de noviembre de 2013, la DIAN fijó el Edicto No. 00126 por 10 días, los cuales finalizaron el día 26 de noviembre de 2013 y con el cual, quedó notificado el acto administrativo recurso de reconsideración No. 900010 de 11 de Octubre de 2013. bb. En dicha Resolución, se dejó sin efecto el recurso de reposición y se confirmó la Resolución No. 900001 de fecha 10 de octubre de 2012, en la cual, se reafirma la sanción de proveedor ficticio por cinco (5) años. cc.

Dicha actuación fue notificada legalmente el día 26 de noviembre de 2013; es decir, según afirma la demandante, la DIAN tardó más de un año para resolver el recurso, vulnerando lo dicho por el art. 732 E. T. dd. Siendo así, agrega, operó el fenómeno del silencio administrativo positivo de acuerdo con el artículo 734 y la directora de la DIAN y otros funcionarios de jurídica, incurrieron en falta gravísima. ee.

Las acciones de la demandada han causado daños en la vida comercial de la poderdante, pues, por la sanción ha sido tachada por sus clientes como una persona que ha incumplido las normas comerciales. ff. Así mismo, añade, ha ocasionado daños en la vida moral y de relación, pues, la falta de ingresos que le generaba el negocio que tenía, ha ocasionado problemas en el núcleo familiar, haciéndola padecer necesidades. 2.3.

Concepto de violación Como normas violadas cita las siguientes: Art. 13, 15 y29 de la C. P. Artículos 671, literal a, 720, 732, 734, 741, 742 y 743 del E. T. Alegando que se vulneró el art. 13 Constitucional, en tanto, no recibió el mismo trato que otras personas inmersas en investigaciones administrativas, ya que, las Resoluciones demandadas, transgredieron sus derechos y garantías afectando su buen nombre, pues, jamás vendió productos para pollos y tampoco participó de fraude fiscal.

Agrega, que también se vulneró el art. 15 Constitucional, pues, con los actos demandados y la investigación adelantada se puso en tela de juicio su integridad como compradora y vendedora y su imagen comercial frente a sus compradores habituales, clientes y de la comunidad comercial en general, pues, generó dudas sobre la calidad de los productos distribuidos y las prácticas comerciales.

Igualmente dice, se vulneró el art. 29 de la C. P., pues, fue víctima de una larga lista de irregularidades por parte de la DIAN, entre ellas, no tener en cuenta las pruebas aportadas en su defensa y emitir una decisión contraria a derecho, cuando ha sido una comerciante que paga puntualmente sus impuestos y mantiene operaciones mercantiles con reconocidas empresas de este país como RUQUIM SAS, DISTROPICAL DE BOLÍVAR, etc., sin que tales negociaciones hayan sido simuladas y por el contrario, lo que el legajo contiene es pruebas sin soporte legal, que distorsionan la verdad.

Añade, que “La factura tiene como fecha de expedición treinta (30) de Junio de 2010, por lo que la DIAN miente al afirmar que existen inconsistencias en la facturación del establecimiento de comercio de mi poderdante, aquí la DIAN, manejó la factura de un periodo de ESTEFANY ARISTIZABAL, y trató de hacerla parecer como un montaje, pero llama la atención, es que los productos mencionados en su supuesto fraude fiscal fueron por pollos y alimentos para los mismos y en ninguna parte de la investigación la DIAN, hace referencia a ello, sino que en su desespero por mostrar resultados violentó todo el ordenamiento jurídico y en especial el debido proceso que ella misma juro respetar como institución y que tanto pregona en sus escritos Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ¿cuál es el cargo que se le imputa a la demandante?, el haber vendido panela, azúcar y esterina, no es un delito y tampoco estaba tipificado en ese momento el venderles a estos contribuyentes”.

Así mismo, que “No existió entre SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO y mi poderdante ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, relaciones comerciales con productos de pollo, pues los productos vendidos fueron: ESTERINA, AZÚCAR, PACAS DE PANELA, como se puede ver en la SIN 156, con resolución de facturación 000- 4618 de 2010-04-05 del SIN 1 - SIN 200000, en ninguna parte de la investigación la DIAN, hace referencia a ello, sino que en su desespero por mostrar resultados, violentó todo el ordenamiento jurídico y en especial el debido proceso que ella misma juró respetar como institución y que tanto pregona en sus escritos, Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ¿cuál es el cargo que se le imputa a /a demandante?, el haber vendido panela, azúcar y esterina, no es un delito y tampoco estaba tipificado en ese momento el venderles a estos contribuyentes”.

También señala que: “La DIAN - Sincelejo, a través del pliego de cargos No. 232382012000001 de fecha 25 de Enero de 2012, sancionó a mi mandante ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, declarándola proveedora ficticia por el termino de cinco (5) años de conformidad con el artículo 671 del Estatuto Tributario, sin tener pruebas, manejando de manera ilegal la información y tratando de darle visos de ilegalidad a las operaciones de la demandante, además usó unos porcentajes de unos estudios "serios" para poder rellenar el expediente, con más falsedades y mentiras, los cuales les desmintió con la información financiera del ÉXITO, y les dejó claro cuáles fueron sus operaciones con SANDRA LAMBRAÑO, pero la DIAN, trató de satanizar de manera maquiavélica la información y encaminar la panela, el azúcar y la esterina, como una operación ilegal que hacía parte de un supuesto fraude fiscal, además con la empresa SERVIENTREGA, intentaron hacer creer que enviaban las notificaciones y después lo publicaban en un diario, sabiendo que las publicaciones en los diarios casi nunca las ve nadie, pero quedaron sin argumentos y se les cayó el montaje cuando la señora ESTEFANY ARISTIZABAL, se enteró y presentó los recursos de ley, lo mismo intentaron hacer con la señora SANDRA LAMBRAÑO”.

Además, indica: “Mi mandante nunca fue notificada del pliego de cargos No. 232382012000001 de fecha 25 de Enero de 2012, en el lugar que se afirma en el expediente, pues en el caso que la comunicación hubiese llegado hubiese sido recibida ya que en ese lugar se encontraba la oficina en la cual se llevaba la contabilidad de su establecimiento de comercio y en el cual se habían realizado las visitas para la verificación de la contabilidad, hecho que nos pareció demasiado sospechoso”.

Así mismo, afirma, “los funcionarios de la Dian Sincelejo, como la DIAN Cartagena ya habían realizado en otros casos relacionados con una devolución de una empresa de Barranquilla, esta práctica de supuestamente intentar notificar a un contribuyente valiéndose de medios no idóneos, como fueron los casos de SANDRA LAMBRAÑO Y OSCAR RAMOS, lo cual es violatorio del debido proceso, pero por lo visto es una práctica muy común de esta entidad”.

“Sin embargo en el mismo manifiesta “( ) dentro del proceso que nos ocupa, se puedo determinar, una vez realizados todos los medios probatorios establecidos en el Estatuto Tributario, que a pesar que el señor ARISTIZABAL HOYOS ESTEFANYJASMINE, (…) fue incluido como proveedor en la contabilidad de SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO (…), según lo analizado son inexistentes”, de esto pudimos entender que no fue analizado en su totalidad y de manera acorde con los postulados constitucionales, las pruebas aportadas, en ninguna parte de la investigación la DIAN, hace referencia a ello, sino que en su desespero por mostrar resultados violentó todo el ordenamiento jurídico y en especial el debido proceso que ella misma juro respetar como institución y que tanto pregona en sus escritos Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ¿cuál es el cargo que se le imputa a la demandante?” el haber vendido panela, azúcar y esterina, no es un delito y tampoco estaba tipificado en ese momento el venderles a estos contribuyentes y la investigación que estaban adelantando contra la SANDRA LAMBRAÑO, era por pollos y su alimento”.

Continúa la demandante afirmando: “Además de lo anterior se realiza la mención de varias personas con las cuales mi mandante ARISTIZABAL HOYOS ESTEFANY JASMINE, (…), no tiene ningún tipo de relación comercial, como lo es AGROGANADERIA DE LA COSTA S.A.S., y nunca le corrieron traslado del expediente para que hiciera valer sus derechos a la defensa y oponerse al montaje en su contra”.

Dice igualmente, que se vulneró el art. 83 de la C. P., ya que, los funcionarios de la DIAN obraron de mala fe, basando sus investigaciones en presunciones, sin valorar, ni tener en cuenta las pruebas, ni los productos objeto del negocio jurídico efectuado entre SANDRA LAMBRAÑO y la aquí demandante, que en nada se relacionaban con la cría de pollos, presumiendo la mala fe de ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS.

Por su parte, añade, se vulneró el art. 671 del E.T., pues, se utilizaron argumentos fútiles, en tanto, jamás ha simulado ninguna operación comercial y por el contrario, ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones tributarias y los productos vendidos no son objeto de la investigación a SANDRA LAMBRAÑO y OTROS, “por lo que manifiesta la DIAN, en la Resolución SANCIÓN DE DECLARACIÓN DE PROVEEDOR FICTICIO No. 900001 de 10 de octubre de 2012, la RESOLUCIÓN QUE DECIDE RECURSO DE REPOSICIÓN No.900001 DEL 19 DE NOVIEMBRE DE 2012 Y LA RESOLUCIÓN RECURSO DE RECONSIDERACIÓN No.900010 DEL 11 DE OCTUBRE DE 2013, es totalmente falso y contarlo a derecho, toda vez que los productos vendidos son azúcar, panela y esterina, jamás se facturó venta simulada o inexistente, además estos productos no son por los que están investigando a la contribuyente SANDRA LAMBRAÑO Y OTROS, por lo que la DIAN, debió respetar las leyes que los rigen y no tratar de destruir a una contribuyente que es ajena a todo lo manifestado por ellos en esta investigación sobre una devolución que desconoce”.

Alega también, que se vulnera el art. 720 del E. T., pues, al haber otorgado el recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra de la Resolución Sanción de Declaración de Proveedor Ficticio No. 9000 del 10 de octubre de 2012, se vulneró el ordenamiento jurídico y se pretendió ocultar el error. En relación con el art. 732 del E. T., afirmó, que al desestimarse inconsultamente el recurso de reposición y en subsidio el de apelación y al haberse mutado el mismo por el de reconsideración, que fue resuelto y notificado después de un año de haber sido interpuesto, se incurrió en falta disciplinaria gravísima al dejar vencer los términos. Lo que a su vez, se concatena con el art. 732 del E.T., pues, al resolverse de manera extemporánea el citado recurso, se configuró el silencio administrativo positivo, lo que da lugar a que no pueda existir la sanción de inhabilidad que impuso la DIAN, dada la favorabilidad que implica el silencio administrativo positivo.

La ausencia de consulta sobre la mutación del recurso interpuesto, atenta con el art. 741 del E. T., en tanto, cuando la entidad se equivoca, se debe informar al afectado para que la variación del recurso pueda hacerse realidad y en este caso, la accionada “utilizó artimañas” para no notificar lo ocurrido a la accionante, lo que va en contra de la constitución y la Ley, vulnerando sus derechos.

Respecto del art. 742 del E. T. afirma que se vulneró pues, la sanción devino de pruebas fútiles e ilusorias sobre las operaciones mercantiles que realizó, ya que, las mismas fueron circunstanciales o comentarios, sin ser concretas, lo que se demuestra con que no existe declaración jurada que indique la ilegalidad del negocio. Por el contrario, dice, en el legajo existen pruebas que demuestran la existencia de las operaciones comerciales de la demandante, tales como recibos, facturas, comprobantes de operaciones (período 2010), demostrándose así, la existencia del negocio y la realización de operaciones comerciales sobre los productos azúcar, panela y esterina, que no de pollos o alimentos para los mismos, por lo que itera, no existe ningún argumento para imponer dicha sanción. Finalmente esgrime, que se vulneró el art. 743 del E. T., ya que, no se valoraron adecuadamente los medios probatorios, pues, a SANDRA LAMBRAÑO y OTROS, los investigan es “por pollos y alimentos para ellos y no por azúcar, panela y esterina, que fue lo que vendió la accionante a SANDRA LAMBRAÑO”. 2.4.

Contestación de la demanda La DIAN dio respuesta a la demanda, afirmando frente a los hechos, que aquellos que no le constaban deben probarse y respecto a los otros, que se atiene a lo probado en el proceso, indicando además, que algunos faltan a la técnica procesal, pues, constituyen alegatos o apreciaciones erradas y personales del demandante.

Frente a las pretensiones afirma, que se opone a las mismas, pues, lo instado no se ajusta a las reglas, principios y valores que gobiernan la tributación en Colombia y mucho menos, a los mandatos legales y constitucionales. Propone como excepciones, la aplicación correcta de la normatividad tributaria vigente al momento de los hechos y demás disposiciones concordantes.

Al efecto indica, que el recurso de reposición, subsidio el de apelación, interpuesto contra la Resolución No. 900001 del 19 de noviembre de 2012, fue adecuado atendiendo lo dispuesto en el art. 741 del E.T., garantizándose el debido proceso, ya que mediante Oficio del 8 de abril de 2013, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, adscrita a la Dirección Jurídica de la DIAN, dispuso que el escrito de fecha 30 de octubre de 2012, radicado 9967, no debió aceptarse como tal, sino que debía dársele el trámite de recurso de reconsideración, de ahí que, los términos para su resolución se contaron a partir de dicha data.

Hace notar la DIAN, que cuando se presentó el recurso de reposición, la DIAN lo resolvió dentro del mes siguiente (19 de noviembre de 2012), por lo que ese recurso fue resuelto dentro del término de Ley y una vez adecuado el mismo, debía contabilizarse el término que corresponde para ese recurso atendiendo lo que dice la norma tributaria, esto es, el recurso de reconsideración. En tal sentido, el término para resolver el recurso de reconsideración se contaba desde el 8 de abril de 2013, que es cuando la DIAN da por sentado cuál es el recurso que procede contra la providencia que se ataca en sede administrativa.

Dicho lo anterior, dijo, que el argumento de la parte demandante, relacionado con el silencio administrativo positivo pierde validez, ya que la decisión de declarar proveedor ficticio a la señora ARISTIZABAL HOYOS se produjo y notificó dentro del año siguiente a la fecha en que formalmente se evidenció que fue lo elevado por el contribuyente, esto es, un recurso de reconsideración, puesto que de lo contrario hubiese bastado con la primera decisión que resolvió el recurso de reposición. Es más, afirma, si se hubiese tratado del recurso de reposición y subsidio apelación, hay que tener en cuenta que la determinación se toma de plano (término prudencial), sin exceder de tres (3) meses, a efectos de aplicar el silencio administrativo negativo (art. 74 a 83 del CPACA).

A parte de lo señalado, añade, la contribuyente y su apoderada tuvieron conocimiento de las actuaciones tributarias surtidas en el expediente GO201020110513 de fecha 4 de agosto de 2011, dado que la notificación se surtió en debida forma y con base en ella, se adelantaron diligencias tales como la visita de facturación en el establecimiento de comercio DEPÓSITO Y GRANERO EL BARATÓN y la visita a los sitios reportados como direcciones tributarias por la aquí demandante.

A su vez, tales visitas, si bien no fueron atendidas directamente por la contribuyente, si lo fueron por contadores o auxiliares contables (agentes de la contribuyente), quienes suscribieron las mencionadas actas de visita, no existiendo en consecuencia vulneración al debido proceso. De las mismas visitas, a su vez, se pudo concluir, que en el establecimiento de comercio DEPÓSITO Y GRANERO EL BARATÓN EA, de propiedad de la demandante, no se expedían facturas de venta por cada una de las operaciones de venta que realiza, igualmente, que no se llevan libros de contabilidad.

Agrega, que proferido el correspondiente Pliego de Cargos, el mismo se remitió a través de la guía de crédito No. 1055000393 y devuelto por el correo el día 28 de enero de 2012, por la causal de lo conocen (sic); sin embargo, la DIAN, procedió a notificarlo a través de la página web en fecha 28 de julio de 2012, conforme a lo señalado por el art. 566-1 del E.T., lo que indica que la contribuyente nunca estuvo pendiente de la investigación tributaria, al igual que las personas que la asistieron en el marco de la investigación, por lo que no pueden alegar su propia culpa en estas instancias.

Tan fue así, afirma, que no tuvo en cuenta la existencia del Requerimiento Especial impuesto sobre las ventas No. 02238201100036 de fecha 24 de marzo de 2011, proferido al contribuyente AGROGANADERÍA DE LA COSTA SAS y que hace parte de las pruebas practicadas a los supuestos proveedores que aparecen relacionados en el Expediente tributario GO-201020110513 de fecha 4 de agosto de 2011.

Observándose que no fue leído en su integridad, pues, en las razones de hecho y de derecho se dice que las relaciones comerciales entre ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO y AGROGANADERÍA DE LA COSTA SAS, son inexistentes. Agrega, que por virtud del art. 780 del E. T. los libros de contabilidad de la contribuyente siempre deben reposar en la dirección que para el efecto aparezca señalada en el Registro Único Tributario, aunado a que es la misma normatividad la que dice qué hechos contables se consideran irregulares, encontrándose entre ellos, el no exhibirlos cuando la autoridad tributaria lo exija.

Por ello, no interesa si los libros realmente fueron presentados por la señora SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO al momento de efectuarse las visitas por la DIAN, sino que se encontrasen en la dirección registrada. Respecto al análisis que hace la demandante relacionada con el porcentaje marcado como utilidad por la Coordinación de Estudios Económicos de Gestión de Análisis Operacionales, indica, que el único valor del margen de utilidad bruta que deben obtener en el sector específico de la actividad económica de abarrotes es del 10.5%, su análisis fue estructurado, tomando como punto de comparación ALMACENES ÉXITO SA, por lo que este último no solo vende abarrotes, sino otros productos que generan márgenes de rentabilidad y su análisis lo hizo sobre un total de ingresos operacionales y no sobre el particular caso de los abarrotes.

En relación con que se presentó un garrafal error en la investigación sobre el tema, tal cosa no es cierta, en tanto, realmente la utilidad fue de $148.324.706.oo, calculada sobre el margen para la utilidad sobre los bienes gravados que por la actividad económica desarrollada por la contribuyente ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS. Hace notar la DIAN, que no se omitió notificar personalmente el contenido de la Resolución No. 900001 de fecha 10 de octubre de 2012, pues, se envió a través de red oficial de correo o servicio de mensajería y fue recibida por el señor PEDRO RAFAEL ROMERO MARTÍNEZ, en la dirección indicada por la misma contribuyente.

Propuso también la excepción de Decisiones administrativas basadas en todas las pruebas arrimadas legalmente al expediente tributario, atendiendo los principios del debido proceso, pertinencia, conducencia, utilidad, publicidad, contradicción, unidad, entre otros, que incumben a todo el acervo probatorio dentro del proceso tributario. En tanto, las decisiones de la DIAN respetaron el ordenamiento jurídico y las pruebas debidamente recolectadas.

Igualmente esgrimió la excepción de Inexistencia de actuación ilegal por parte de la DIAN que haya producido perjuicio alguno, fundada en que, el expediente tributario respetó el derecho adjetivo y sustantivo propio de las actuaciones, aunado a que no se ha cobrado la sanción impuesta. Señala a su favor también, la excepción de Indebidas pretensiones de la demanda, argumentando, que los actos administrativos demandados son respetuosos del debido proceso y el ordenamiento jurídico. 2.5.

Sentencia apelada El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 31 de julio de 2020, se declaró inhibido para pronunciarse de fondo frente a la pretensión de nulidad de la Resolución No. 900001 del 19 de noviembre de 2012, por medio de la cual, se resolvió un recurso de reposición; igualmente, declaró no probada la excepción previa de indebidas pretensiones de la demanda y negó las pretensiones de la demanda, condenando en costas a la parte demandante.

Como sustento de su decisión sostiene: a. Respecto a la excepción de indebidas pretensiones de la demanda, dijo, que conforme lo dicho por el art. 165 del CPACA es permitida la acumulación de pretensiones que invoquen como medio de control la nulidad, la nulidad y restablecimiento del derecho, la reparación y las controversias contractuales, por ende, por lo que no debe declararse probada. b. En relación con el silencio administrativo positivo, anotó, “que los recursos interpuestos fueron decididos dentro del año siguiente a su interposición (30 de octubre de 2012 a 11 de octubre de 2013) y en las copias del expediente administrativo GO-2010-2011- 0513 traído al plenario por las partes, hay constancia de que la DIAN comunicó el último de los actos producidos a la dirección registrada de la demandante ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS y de su apoderada, a efectos que concurrieran a recibir la notificación personal, lo que finalmente se logró a través de fijación de EDICTO desde el día 13 de noviembre de 2013 hasta el 26 de los mismos mes y año. Ahora bien, no hay constancia en el plenario de que la demandante ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS haya peticionado ante la DIAN demandada la declaración de los efectos del silencio administrativo positivo, ni de que la misma le haya sido negada, razón por la cual, se dirá que a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es posible acceder a la declaración de este fenómeno jurídico, dado que el mismo requiere de la volitiva actuación de los interesados, sea de oficio o petición de parte, para su formal perfeccionamiento” c. Tampoco, señaló, hay lugar a considerar que en este caso se ha producido una afectación de los actos acusados por la configuración de una falta de competencia temporal, determinada por el transcurso del término de un año contemplado en el art. 732 del E. T., porque al dar lectura al escrito de impugnación presentado por la señora ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS contra la Resolución No. 900001 de 10 de octubre de 2012, se lee que la misma hizo uso de los recursos de reposición y de apelación, siendo éste último improcedente en esta clase de actuaciones administrativas y el recurso correcto a interponer lo era el de RECONSIDERACIÓN, como expresamente lo dispone el Art. 720 de la misma normatividad. d. En punto de la indebida notificación de la Resolución No. 900010 del 11 de octubre de 2013, alegada por la parte demandante afirmó, que no se halla prueba que así lo indique por lo que debe desestimarse. e. Lo que igualmente ocurre con el cargo formulado por la parte demandante, conforme al cual, la DIAN dilató el proceso de notificación, pues, según la primera instancia, a folio 172 del expediente corre poder extendido a la profesional del derecho ANA KARINA PACHECHO CARO, quien no informó la dirección en la que recibiría notificaciones, ni corrigió tal falencia, de manera que la censura expuesta no tiene respaldo y por el contrario, lo que denota es que no cumplió con su deber legal de informar la dirección para el correspondiente recibo de notificaciones. f. Pese a lo dicho, afirma la a quo, el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración fue comunicado a la demandante ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, quien la recibió por mensajería especial el día 29 de octubre de 2013, sin que se advierta comparecencia a la DIAN para efectos de recibir la notificación personal respectiva. g. En relación con los cargos dirigidos en contra de la Resolución No. 900001 del 10 de octubre de 2012, relacionados con la vulneración de normas superiores, afirmó: “… Violación del art. 13 Constitucional.

Afirma que en este caso se violó este derecho fundamental a la igualdad, porque la demandante expuso insistentemente las trasgresiones que le estaban causando y afectando su buen nombre, la violación a sus derechos y garantías fundamentales, además de que nunca vendió productos para pollos y tampoco participó en ningún fraude fiscal. Al respecto, se observa que del expediente administrativo GO-2010-2011-0513 se derivó el expediente administrativo OF-2010-2011-1008 en el que con auto de fecha 16 de septiembre de 2011 se dispuso la apertura de investigación en contra de la señora ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, como contribuyente y como propietaria del establecimiento de comercio DEPOSITO Y GRANERO EL BARATON E.A. ubicado en el municipio de María La Baja (Bol); con auto de la misma fecha se ordenó visita al establecimiento de comercio de la demandante; decisiones que fueron comunicadas a la demandante a través de mensajería especial, recibida por el señor JOSE ARISTIZABAL B., el día 20 de los mismos mes y año. Tanto en las pruebas aportadas por la demandante, como en las traídas al proceso por la demandada, encontramos el documento llamado ACTA VISITA DE FACTURACION, practicada por funcionarios de la DIAN en el municipio de María La Baja (Bolívar) el día 19 de septiembre de 2011, en el sitio identificado como DEPOSITO Y GRANERO EL BARATON E.A., cuyo objeto se relacionó como de COMPRAVENTA DE VIVERES Y ABARROTES AL POR MENOR, PRODUCTOS AGROPECUARIOS, ACEITE, VERDURA, POLLO, PRODUCTOS LÁCTEOS, AZÚCAR, ARROZ, BEBIDAS GASEOSAS Y OTROS.

En el Acta en mención se observan las siguientes verificaciones: 1. Sistema de facturación: Proforma 2. NO se expide factura o documento equivalente por todas y cada una de las ventas de bienes o servicios que se prestan. 3. Quien atiende la diligencia, frente al punto anterior, informó: Porque no facturamos todas las operaciones diarias, y en la tarde se hace una sola factura por las operaciones pequeñas (pñas). 4.

Cómo se facturan las ventas de menor cuantía? Quien atiende la diligencia, informó: Porque las ventas pequeñas se agrupan en una sola factura. 5. Se constató que el establecimiento estaba autorizado para facturar (Resolución No. 14618 de 2010/04/15) y, que en 514 días había emitido sólo 3 facturas. 6. Se verificó que el establecimiento de comercio no factura utilizando el sistema de numeración autorizado por la DIAN. 7.

Se tomó fotocopia de la última factura expedida en el establecimiento visitado. En el mismo documento se anotó la siguiente observación: 1. En el establecimiento no se expide factura de venta, la última fue la No. 003 de fecha 28/12/2010. 2. No se exhibieron los libros de contabilidad. 3. No se aportó copia de nómina 4. El establecimiento se encuentra abierto al público. 5.

Se entregan documentos proforma, cuando el cliente lo solicita. Quien atendió la diligencia, dejó la siguiente anotación: ESTE NO ES EL DOMICILIO PRINCIPAL DE ESTEFANY ARISTIZABAL HOYOS. LA DOCUMENTACION FALTANTE SE LE ENTREGA EN LA CIUDAD DE SINCELEJO. El día 24 de octubre de 2011 se practicó visita a la demandante ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, en la ciudad de Sincelejo (Sucre), cuyo objeto fue Verificación y Aplicación del Artículo 671 E.T., visita que fue atendida por LUIS ALBERTO VILORIA MARTINEZ quien se anunció como Auxiliar del contador de la accionante.

En esta visita se hicieron las siguientes anotaciones: … Se pregunta por los libros de contabilidad, ante lo cual responde: los libros están en calidad de préstamo a la señora SANDRA LAMBRAÑO PACHECO (…) con la finalidad de demostrar autenticidad de la operación que realizó con la señora ESTEFANY ARISTIZABAL HOYOS realizó factura de venta del producto Estearina; se pregunta desde qué fecha se prestaron los libros de contabilidad a la señora SANDRA LAMBRAÑO PACHECO (…) responde: fecha exacta no sabría explicar, pero aproximadamente hace un mes y una semana.

Se pregunta por las copias de las facturas de venta, facturas de compra, nóminas, contratos, comprobantes de ingreso, comprobantes de egreso y demás soportes contables correspondientes a la contabilidad de la señora ESTEFANY ARISTIZABAL HOYOS Responde: Todos estos soportes se prestaron a la señora SANDRA LAMBRAÑO PACHECO junto con los libros de contabilidad (…).

Con auto de fecha 3 de noviembre de 2011 se ordenó el traslado de las pruebas recaudadas por la DIAN en el expediente GO-2010-2011-0513, adelantado contra la misma contribuyente. Con Decisión del 25 de enero de 2012, por medio del cual la DIAN formula PLIEGO DE CARGOS en contra de la señora ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, por haber incurrido en REALIZACION DE OPERACIONES FICTICIAS, OMISION DE INGRESOS O SERVIR DE INSTRUMENTO DE EVASIÓN, proponiendo sanción al amparo del art. 671 del E.T. “Proveedor ficticio o insolvente (sin sanción pecuniaria)”.

En el documento “ANEXO EXPLICATIVO” que hace parte integral del Pliego de Cargos, se indica que el hecho sancionable se originó en el periodo gravable 2010, y de acuerdo a lo anterior, el contribuyente ARISTIZABAL HOYOS ESTEFANY JASMINE, (…), presentó declaración de renta del año gravable 2010, el día 29/08/2011. Se realizó consulta el día 14 de diciembre de 2011 en Obligación financiera del muisca y aparece registrada con Número autoadhesivo de la entidad recaudadora 7506390004888, por lo tanto los dos (2) años para proferir la correspondiente actuación administrativa vencen el 29/08/2013.

En el mismo documento se hacen las siguientes anotaciones fácticas y relevantes para el asunto que se estudia: 1. A la demandante se le abrió el expediente VV-2010-2010-1322 el día 24 de diciembre de 2010, Ventas periodo 4 de 2010; por el programa CRUCES DE INFORMACION SOLICITADAS POR OTRA ADMINISTRACION, los cuales se generaron como consecuencia de las solicitudes de devolución realizadas por otros contribuyentes en otras administraciones y a solicitud de las mismas; de donde se estimó necesario el inicio de un proceso sancionatorio contra la demandante. 2.

El 27 de julio de 2011, se recibe oficio de la Seccional Barranquilla remitiendo copia del Requerimiento Especial Impuesto sobre las Ventas periodo 4 de 2010 No. 022382011000036 proferido al contribuyente AGROGANADERIA DE LA COSTA SAS (…), al cual se le detectó posible actuación irregular sobre simulación de operaciones con proveedores con domicilio en Seccional de Sincelejo, en la cual se relaciona a la Contribuyente Aristizabal Hoyos Estefany Jasmine (…) con dirección RUT Calle 22 No. 27-48 barrio San Antonio Sincelejo, contribuyente de la Seccional de Impuestos y Aduanas de Sincelejo, la cual es proveedora de la contribuyente SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO, NIT (…), quien a su vez es proveedora del contribuyente AGROGANADERIA DE LA COSTA SAS (…), a quien según anexo al requerimiento especial, se le probaron la no procedencia de los impuestos descontables reflejados en su declaración de IVA periodo 4 de 2010, y en consecuencia se propuso la corrección de la Declaración de IVA del periodo 4 de 2010.

En apartes del anexo explicativo de dicho Requerimiento Especial No. 022382011000036 de fecha 24/03/2011 (ver folio No. 2 al 23 de este expediente), en la parte de los Fundamentos de derecho y consideraciones del despacho se manifiesta que se realizaron análisis y confrontaciones de información, según soportes aportados por el contribuyente investigado y en cruces de información que se realizaron a la contribuyente ARISTIZABAL HOYOS ESTEFANY JASMINE, (…), según expediente VV 2010 2010 1322 de fecha 24 de diciembre de 2010, Impuesto Ventas 4 año 2010, y como-resultado de este cruce de información desprendido de la visita realizada en fecha veintisiete (27) días del mes de diciembre de 2.010, se realizó informe final (se trasladó a este expediente ver folios 74 al 77), en la cual se comenta la visita realizada y los resultados obtenidos de la investigación, entre otros apartes resaltamos de esta lo siguiente: (…)Se procede a diligenciar el acta de Verificación de visita se le pregunta si en este lugar se domicilia la señora ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, este informó que la señora tiene residencia en Cartagena, que en esta dirección funciona una oficina de contadores y que allí se le lleva la contabilidad a la misma, y que la contribuyente posee establecimiento de Comercio en la dirección Cra.15 No. 17-52 en el Municipio de María La Baja Departamento de Bolívar.

Se le solicita la exhibición de libros auxiliares, comprobantes internos y externos, al igual que fotocopia de la Cámara de Comercio, Resolución de facturación, facturas expedidas del bimestre investigado, nómina de empleados, listado de clientes, Proveedores, fotocopia de factura a nombre de Sandra Marcela Lambraño Pacheco, (…) sobre el cual informa que la factura es del tercer bimestre, se le solicita la forma de pago de la misma, guías de transporte de la mercancía o información conducente a determinar el envío de la mercancía facturada.

El funcionario que atiende la visita informa que ejercen actividades desde el día informado en el RUT 05 de octubre de 2010. Quien atiende la visita informó que la información solicitada sería entregada el día 30 de diciembre de 2010. No fue posible verificar ocularmente el establecimiento de Comercio por que este se encuentra ubicado en la dirección Carrera 15 No. 17-52 en el Municipio de María La Baja Departamento de Bolívar, fuera de nuestra jurisdicción (quien atiende la visita manifestó que allegaría registro fotográfico de establecimiento de comercio, la cual debe ser verificada presencialmente).

De todas maneras se realiza entrevista al mismo a fin de indagar sobre la capacidad operativa del negocio la cual se encuentra anexa a este expediente, indicó en la misma que en el establecimiento de comercio la contribuyente ejerce actividades de venta de víveres y abarrotes, opera desde el mes de octubre de 2009, el modo de operación es la compra y venta de víveres y abarrotes en establecimiento de comercio ubicado en María la Baja Bolívar, no posee vehículos particulares, los despachos los realiza desde María La baja Bolívar, en vehículos particulares, que el negocio mide aproximadamente 15 mts frente y 60 mts de fondo el sistema de pedido es solicitado a asesores de venta en su mayoría proveedores de Cartagena, la facturación es por talonario, y las ventas en su mayoría son de mostrador, las ventas tienen cubrimiento local los pagos a proveedores son realizados en efectivo o son consignados en bancos.

Los pagos de los clientes se realizan en efectivo, al igual que los proveedores. Que con respecto a la venta realizada a la contribuyente Sandra Lambraño Pacheco Factura de venta SIN 156, manifiesta quien atiende la visita que la mercancía se le compró al señor José Porto Muñoz según Factura de venta 2785, el cual dispuso directamente la mercancía en Bogotá, motivo por los cuales no se motivó por los cuales no se canceló fletes. 3.

En el mismo anexo explicativo se hace una consideración acerca de otra irregularidad: Se realizó consulta RUT del contribuyente JOSE EDUARDO PORTO MUÑOZ (…), quien se encuentra inscrito en él Régimen simplificado. Este contribuyente según obligación financiera está declarando IVA, se consultó el IVA del tercer y cuarto bimestre y este se encuentra en cero, no reflejó ingresos ni compras, habiendo realizado ventas gravadas y facturado IVA según factura No. 2785 de fecha 28-06-2010 a la señora ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, (…) el valor de la venta es por valor de 49.500.000 más IVA 7.920.000 para un total de $57.420.000, no reflejadas en declaraciones de este contribuyente. 4.

Se anota que El día 18/08/2011 se consultó el RUE, encontrando que el contribuyente ARISTIZABAL HOYOS ESTEFANY JASMINE, (…), aparece inscrita en cámara de comercio Sincelejo desde el día 16/09/2009, con la actividad Transporte de mercancías a nivel nacional. Según Cámara de comercio de Cartagena, remitida por DIAN Seccional Cartagena, a la contribuyente le aparece un establecimiento de comercio, denominado DEPOSITO Y GRANERO EL BARATON E.A, desde el día 24/09/2009, cuya actividad comercial es la compraventa de víveres y abarrotes al por menor, productos agropecuarios, aceite, verdura, pollo, productos lácteos, azúcar, arroz bebidas, gaseosas y otras. 5.

Luego de analizar las declaraciones IVA de la demandante para el año gravable 2010, la DIAN precisó: Tal como se observa en las declaraciones de Ventas del año de 2010 resumido en el cuadro anterior, el contribuyente efectuó altos volúmenes de ventas; así mismo, se equipará el valor de las compras casi igual al valor de la venta, resultando un margen de utilidad mínimo, para el gran volumen de ventas realizadas.

Ahora durante el año de 2010, analizados los productos gravados, el contribuyente presentó un Total del Impuesto, a Cargo Generado $206.406.000, comparado con el Total del Impuesto Descontable $205.653.000, presentándose una diferencia de $753.000, lo que se traduce en un margen de utilidad, en los productos gravados de 0.36% cifra que resulta insignificante y que se traducen en posibles operaciones sospechosas de ser simuladas.

Se realiza consulta del indicador o margen de utilidad bruta por actividad económica, establecido en un 10.5%, publicado por la Coordinación de Estudios económicos Subdirección de gestión y análisis Operacional. Margen distante al obtenido La sumatoria total de los ingresos gravados anotados en la casilla 31 de las Declaraciones de IVA año 2010, está en el orden de los $1.412.616.250 (casilla 31 IVA), sobre el cual se obtuvo un margen de utilidad del 0.36% lo que equivale a un valor de. $5.085.418,5 durante todo el año. Si a esto le aplicamos el Margen de utilidad promedio publicado por la Coordinación de Estudios Económicos, establecido en un 10.5% nos daría una utilidad de $148.324.706,25, cifra que dista de la calculada en párrafo anterior de $5.085.418,5. 6.

Se hizo una anotación especial en el siguiente sentido: Entre aspectos relevantes y dicientes de la presunta operación ficticia o simulada, es que la contribuyente ESTEFANY ARISTIZABAL HOYOS, le compró al proveedor JOSE EDUARDO PORTO MUÑOZ (…), quien se encuentra inscrito en el Régimen simplificado. Este contribuyente según obligación financiera está declarando IVA, se consultó el IVA del tercer y, cuarto bimestre y este se encuentra en cero, no reflejó ingresos ni compras, habiendo realizado ventas gravadas, y facturado IVA según factura No. 2785 de fecha 28-06- 2010, a la señora ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, (…), el valor de la venta es por valor de 49.500.000 más IVA 7.920.000 para un total de $57.420.000, no reflejadas en declaraciones de este contribuyente.

Que además de lo anterior, este contribuyente no posee Resolución de facturación expedida por la DIAN, según consulta realizada el día 24 de enero (Ver consulta folio No. 88), en la cual no se encontraron resoluciones con el criterio de búsqueda dado o seleccionado. 7. Finalmente, se hace la siguiente apreciación fáctica: Que la contribuyente en ninguna de las visitas realizadas por la DIAN seccional Sincelejo y Seccional Cartagena ha demostrado libros de contabilidad.

Inicialmente las personas que atendieron la visitas manifestaron que no es posible la exhibición de los libros de contabilidad mayores y auxiliares, comprobantes internos y externos, sobre el cual manifestó que estos no se encuentran en el domicilio principal y que se encontraban en el establecimiento de comercio María La Baja Bolívar en la Cra. 15 No. 17-52, que visitado el establecimiento de comercio manifestaron que estos se encontraban en Sincelejo, y por último que estos se habían prestado a una contribuyente para que rindiera descargos.

A continuación, la DIAN hace las consideraciones que estima son procedentes en este caso, y de las mismas se destacan en este proceso: a) Se verificaron documentos aportados por el contribuyente, los cuales no suponen que haya existido una realidad económica de estas supuestas operaciones comerciales que el contribuyente ARISTIZABAL HOYOS ESTEFANY JASMINE, con las cuales se pretende soportar el impuesto a las ventas facturado a otro contribuyente de otra seccional: SANDRA LAMBRAÑO PACHECO.

Se concluye que el contribuyente investigado realizó operaciones comerciales inexistentes en los periodos referidos, hecho que sanciona el literal a) del artículo 671 del Estatuto Tributario… b) Se pudo determinar, una vez realizados todos los medios probatorios establecidos en el Estatuto Tributario, que ARISTIZABAL HOYOS ESTEFANY JASMINE, fue incluido como proveedor en la contabilidad del contribuyente SANDRA LAMBRAÑO PACHECO y concluye que las operaciones realizadas son inexistentes. c) Expresa: Elemento determinante dentro de la investigación realizada con el objeto de iniciar un proceso sancionatorio establecido en el artículo 671 del Estatuto Tributario, es la aplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil en relación con la demostración de los hechos y la inversión de la carga de la prueba, por cuanto esta entidad demostró la no existencia de las operaciones realizadas por el proveedor, en los términos del presente pliego de cargos.

Hay constancia del envío del Pliego de Cargos, a través de mensajería especializada con Guía No. 1055000393, de fecha 28 de enero de 2012, dirigido a la demandante a su dirección en la ciudad de Sincelejo, con constancia de devolución porque en ese lugar “NO LA CONOCEN” El 10 de octubre de 2012 se produce la Resolución No. 900001 por medio de la cual la DIAN sanciona a la demandante ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, declarándola proveedor ficticio por el término de cinco (5) años, de acuerdo al art. 671 del E.T., contra la cual la actora interpuso los recursos de reposición y apelación que ya han sido reseñados.

En el curso del presente proceso se recibieron los siguientes testimonios, a instancias de la parte actora: Testimonio de la señora SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO: Antes de abordar el estudio de esta testimonial, debe decidirse por el Juzgado la tacha de testigos que fue propuesta por el señor apoderado de la entidad demandada DIAN, la que fundamentó afirmando que se trata de un testigo sospechoso al tener interés directo en las resultas de este proceso, para que el eventual resultado favorable en el mismo le sirva de argumento en su propio proceso contra la demandada; proceso que se adelanta ante el Juzgado Segundo Administrativo de la ciudad de Cartagena donde se discute la legalidad del acto que sancionó a la testigo como proveedor ficticio; también, porque la testigo refirió en su declaración que junto con la demandante son víctimas de una persecución por parte de la DIAN y por ello tienen un interés común. Como es sabido, la tacha es un cuestionamiento que se formula de cara al testigo, al estimar que por sus calidades personales, o por sus relaciones afectivas o convencionales con las partes, su declaración pueda resultar influenciada por elementos ajenos a su simple percepción, lo que lo torna en "sospechoso".

La doctrina del derecho procesal, de vieja data, ha sostenido que la tacha debe fundarse en i) la inhabilidad del testigo; ii) las relaciones afectivas o comerciales con las partes; iii) la preparación previa al interrogatorio, iv) la conducta del testigo durante el interrogatorio; v) el seguimiento de libretos; vi) la consonancia entre las calidades del testigo y su lenguaje; y, vii) la incongruencia de los hechos narrados.

En este caso, el Juzgado del conocimiento admitió el trámite de la tacha de testimonio a la luz de las previsiones contenidas en el art. 211 del C.G.P., según el cual la misma procede por petición de cualquiera de las partes, frente al testigo que se encuentre en circunstancias 1) que afecten su credibilidad o imparcialidad, 2) en razón de parentesco, dependencia o sentimientos, 3) interés en relación con las partes o sus apoderados, 4) antecedentes personales y cualquiera otra que pueda surgir.

Revisada la declaración de la testigo SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO, encuentra este Juzgado que la misma es espontanea, coherente y completa en la que si bien se hace referencia a la investigación que la DIAN ha adelantado en contra de la testigo y de la demandante en este proceso, de ello no puede el Juzgado inferir que la testigo tenga un interés directo o indirecto en esta causa; sino que su intervención resulta lógica al ser la testigo propietaria de uno de los establecimientos de comercio cuyas actividades comerciales con el establecimiento de comercio de la actora ha sido censurada por la DIAN.

En ese orden de ideas, el Juzgado no admite la tacha propuesta y procederá a analizar la prueba testimonial referenciada, haciendo, por supuesto, una valoración y apreciación más exigente en este caso. Así entonces, encontramos que la señora SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECHO, ha informado ser comerciante, abogada en ejercicio desde el año 2014 y propietaria del establecimiento de comercio ABASTOS MARACANÁ, a través del cual adquirió productos en el establecimiento de comercio de propiedad de la demandante, ubicado en el municipio María La Baja, y sostuvo que la DIAN mantiene una persecución contra ella y la actora por sus transacciones comerciales.

Interrogada por el apoderado de la parte actora y para sustentar sus relaciones comerciales con la demandante, aportó copia del expediente que contiene el proceso de Nulidad y restablecimiento del Derecho por ella adelantado en contra de la DIAN, en las que, a folio 328 reposa la factura de venta de “esterlina” por kilos, azúcar y panelas, por la suma de $58.522.940, y asegura que fue la única relación comercial que existió entre ella y la actora; agregó que se trató de una operación en efectivo, respaldada con factura, y estima que todo hace parte de una persecución en su contra por la DIAN, quien la declaró proveedora ficticia, pero afirma que en el proceso se encuentran las pruebas que demuestran que su establecimiento sí realizó esas actividades comerciales en debida forma, y de manera expresa informó: “La DIAN, para el periodo mil diez (sic) periodo cuarto, inició un pliego de cargos, una investigación, fueron a mi establecimiento de comercio, en el momento yo tenía dos establecimientos de comercio, ABASTOS MARACANA y ABASTOS LAMBRAÑO;

ABASTOS MARACANA se encontraba en El Pozón en la ciudad de Cartagena y ABASTOS LAMBRAÑO se encontraba en María La Baja. Cuando realizaron la visita, funcionarios de la DIAN que obran en el expediente que aporto, (…), van preguntando en ABASTOS MARACANA por ABASTOS LAMBRAÑO, obviamente no aparece clara la dirección donde hicieron la visita y desde ahí comenzó la persecución contra nosotros, hacia todas las personas que había realizado operaciones comerciales con mi persona, aunado ello de AGROGANADERIAS DE LA COSTA; entonces, a partir de eso, esa es la relación de lo que nos tiene aquí, porque es que la señora ESTEFANY ARISTIZABAL me presta su contabilidad, que yo la aporto en mi expediente, ella me presta su contabilidad para demostrar las relaciones comerciales que existían entre las dos, que yo creo que fue el momento en que a ella le realizaron la visita, donde tenía que aportar, y ella en su momento pues manifestó que me había prestado su contabilidad (…).

Precisó que la investigación en su contra inició en el año 2011, por el cuarto periodo del año 2010, y que la única relación comercial que sostuvo con la demandante fue la ya referenciada. Cuestionada por el apoderado de la entidad demandada, informó que a la fecha de su declaración no se había trabado la Litis en el proceso por ella adelantado en contra de la DIAN; se negó a hacer precisiones acerca de las conductas que ella considera son una persecución en su contra, informando que todo está consignado en su demanda; respecto del tiempo en que tuvo en su poder los documentos contables de la demandante, afirmó que quien tiene conocimiento de eso es su contador, porque es quien se encarga de esos aspectos, razón por la cual no puede informar cuándo fue recibida esa contabilidad, ni cuándo fue devuelta a la demandante; agregó que no tiene relación de amistad con la demandante, sino que están unidas por la misma causa de la investigación adelantada contra ellas por la DIAN, y cada una de ellas fue declarada proveedor ficticio.

Testimonio del señor PABLO SEGUNDO ROMERO MARTINEZ: Concluida la recepción de la prueba, el apoderado de la parte demandada tachó el testimonio del señor PABLO ROMERO MARTINEZ al considerar que el mismo no era imparcial, en razón a que el declarante manifestó ser amigo del padre de la demandante y haber sido la persona que asesoró contablemente la defensa de la actora en la investigación adelantada por la DIAN, de donde infiere que los sentimientos y la necesidad de salvaguardar el resultado de su propia gestión, le restan imparcialidad a su testimonio.

La tacha así propuesta fue admitida por el Juzgado del conocimiento, y en esta oportunidad el Juzgado Séptimo Administrativo considera que la misma carece de fundamento, dado que la declaración del señor PABLO ROMERO MARTINEZ fue clara, coherente con los hechos y con la gestión que él adelantó en procura de los intereses de la demandante, razón por la cual, no se da paso de prosperidad a la tacha propuesta.

El señor PABLO ROMERO MARTINEZ, contador público de profesión, informó conocer a la demandante por haber actuado como su “Asesor Jurídico” en una investigación contra la DIAN; y, en relato espontaneo, manifestó: La señora ESTEFANY tenía otro contador (…) pero cuando ella comenzó a tener inconvenientes con la DIAN, como yo era amigo del papá, el papá me llamó y me contó el problema que tenía y yo le dije que yo le colaboraba con esta cuestión, entonces empezamos a mirar los actos administrativos para ayudarle en la parte que a mí me correspondía como contador, y yo le comencé a explicar que había una cantidad de irregularidades allí, porque a ella estaban acusándola por una cuestión de una devolución de pollos, pero la negociación que ella había hecho no era de pollos, ella había hecho otro negocio con la señora SANDRA LAMBRAÑO totalmente diferente a la devolución de pollos y la DIAN, por simplemente ser proveedora de esta señora, también la quiso inmiscuir en todo ese andamiaje, y le profirió las resoluciones; una de ellas, que me llamó mucho la atención porque yo era asesor contable en ese momento de muchas empresas, era que en uno de esos actos administrativos le habían dado recurso de reposición y en subsidio apelación, entonces tuvo que responderse así y ellos después trataron de corregirlo basándose en un artículo del Estatuto Tributario que no tenía ninguna lógica, toda vez que el art,. 741 del E.T. decía es cuando el contribuyente presente de pronto una respuesta o una contestación hacia la DIAN que se puede corregir, y resulta que ellos lo corrigieron en el camino, o sea, los actos administrativos no corrigieron los nuevos actos administrativos, sino que los corrigieron andando, o sea, algo que era ilógico y carecía de todo fundamento.

Adicional de eso, que yo le expliqué a la parte jurídica fue lo siguiente, que también les había operado silencio administrativo positivo, porque ellos tenían un año para resolver el recurso y no lo hicieron dentro de ese año (…). Preciso que esto sucedió entre los años 2012 y 2013. Cuestionado por el apoderado de la parte actora, el testigo informó que la contabilidad de la demandante se encontraba al día, todas las declaraciones se habían presentado y no había nada extemporáneo en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

Precisó que la relación comercial de la demandante con la señora SANDRA LAMBRAÑO fue sobre “estearina”, panela y azúcar, productos sobre los cuales no procede devolución de IVA sino se practica retención en la fuente de IVA. Informó que luego de la sanción de la DIAN, la demandante cerró sus negocios porque no puede hacer operaciones comerciales con nadie, porque como ha sido declarada proveedora ficticia entonces sus operaciones no se las acepta la DIAN con ningún contribuyente, porque ya se encuentra publicada tal declaración, eso la afectó en su negocio y la sacó del comercio.

A instancias de la parte demandada, el testigo precisó haber sido asesor contable de la demandante entre 2012 y 2013 únicamente en los asuntos relacionados con este litigio, lo que consistió en revisar los actos administrativos y compararlos con el Estatuto Tributario lo que le permitió encontrar las situaciones arriba narradas y que calificó como “bastante irregulares”, que debieron ser puestas en conocimiento de las autoridades, según su decir.

Hasta este punto y descendiendo nuevamente al estudio del cargo de censura formulado por la apoderada de la parte actora, no encuentra el Juzgado que se haya vulnerado en forma alguna el derecho fundamental a la igualdad, de consagración constitucional en el art. 13 Superior; pues no se evidencia que la demandante haya recibido un trato diferente al previsto por la ley, o que frente a ella se hayan desplegado actuaciones diferentes a las normalmente procedentes, que resultaran discriminatorias o violatorias de sus garantías y derechos.

En efecto, si se atienden los lineamientos ampliamente establecidos y decantados por la Corte Constitucional, encontramos que el derecho fundamental a la igualdad, contiene los siguientes núcleos esenciales: Derecho a recibir un mismo trato o tratamiento, respecto de personas que se encuentren en iguales circunstancias. Derecho a recibir un trato enteramente diferenciado, respecto de personas con las que no se comparte ningún elemento en común. Derecho a recibir un trato paritario, respecto de personas cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias; y, Derecho a recibir un trato diferenciado, respecto de personas que se encuentren en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes.

En este caso, la demandante no explica cuál es la circunstancia especial que considera vulnerante de su derecho fundamental a la igualdad; y, la revisión del acervo probatorio no pone en evidencia que en su contra se haya adelantado una actuación administrativa diferente a la prescrita en el art. 671 y demás normas concordantes del Estatuto Tributario, en cuanto prescriben las reglas que deben ser observadas en el procedimiento administrativo sancionatorio de naturaleza tributaria.

En cuanto al aspecto puntual esgrimido por la apoderada demandante, cuando afirma que su representada nunca vendió productos de pollo y tampoco participó en ningún fraude fiscal; advierte el Juzgado que a este proceso no se han traído los documentos contables de la demandante, sobre los cuales pueda el Juzgado constatar la veracidad de su aserto, lo que se agrava con las anotaciones de la DIAN, según las cuales se verificó que en el establecimiento de comercio de propiedad de la señora ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, con sede en el municipio de María La Baja (Bol.), no se cumplía para la época de los hechos con la obligación de expedir factura por sus operaciones comerciales.

Acorde con las reglas del art. 68 del Código de Comercio, de la manera como se encontraba vigente para la fecha de los hechos investigados administrativamente, es decir, antes de la reforma introducida por la Ley 1564 de 2012, y de la fecha en que se introdujo la demanda que ha dado lugar a este proceso, los libros y papeles de comercio constituyen plena prueba - judicial o extrajudicialmente - en los asuntos de los comerciantes; de manera que tales eran los documentos idóneos que debían ser traídos al acervo probatorio para desvirtuar las conclusiones consignadas por la demandada en los actos administrativos acusados, y su ausencia conlleva a la conclusión contraria.

Es necesario destacar en este punto la necesidad de que el actor observe las reglas que informan el principio de la carga de la prueba, puesto que de su activa y positiva conducta demostrativa depende el éxito o prosperidad de sus pretensiones. Para este caso, era menester observar el art. 177 del C.P.C., vigente a la fecha de introducción de la demanda.

Por las anteriores consideraciones, este cargo de censura contra los actos demandados no encontrará prosperidad. Violación al Art. 15 de la Constitución Política. En este punto, sostiene la apoderada accionante que a su representada le fue cercenado este derecho porque la investigación administrativa sancionatoria puso en tela de juicio su integridad como compradora y vendedora y su imagen comercial frente a sus compradores habituales, clientes y frente a la comunidad comercial en general, a los cuales les generó dudas sobre la calidad de los productos distribuidos por este y las prácticas comerciales.

En este punto se echa de menos la indicación de los medios a través de los cuales la DIAN generó dudas sobre la calidad de los productos distribuidos por la demandante y sus prácticas comerciales; precisión que resultaba necesaria para que el Juzgado pudiese contrastar el dicho de la actora con el actuar de la demandada que se tilda de irregular, puesto que no le está permitido al juez administrativo hacer inferencias más allá de lo dicho por la parte en el marco del concepto de violación a la norma, más aun cuando no se hace evidente en este caso la violación del derecho fundamental de rango constitucional invocado por la demandante, lo que determina la no prosperidad del cargo que se estudia.

Violación al Art. 29 de la Constitución Política. Esta censura contra los actos administrativos demandados, en la que se utilizan expresiones por demás irrespetuosas, en la medida en que carecen de respaldo probatorio en el marco de este proceso, será estudiada por el Juzgado extrayendo los argumentos de relevancia, así: 1) Los actos demandados no tienen en cuenta las pruebas aportadas por la demandante, que son claras y precisas.

Revisado el expediente administrativo que contiene la investigación tributaria adelantada en contra de la demandante, se advierte que la misma sólo presentó pruebas en el momento en que interpuso recurso de reposición y el subsidiario de apelación contra la Resolución No. 900001 de 10 de octubre de 2012, por medio de la cual fue declarada como Proveedor Ficticio.

Tales pruebas consistieron en i) impreso del Estado de Resultados de Almacenes EXITO; ii) Copia de la factura SIN 156 de 14 de agosto de 2010; y, iii) copia de las declaraciones de renta de las vigencias 2009, 2010 y 2011; y respecto de ellas, la DIAN se pronunció de manera expresa en relación con el Estado de Resultados de Almacenes ÉXITO37; y, en relación con la factura SIN 156, si bien no hizo mención expresa de ella, sí dejó constancia de que en el momento de la visita practicada al establecimiento de comercio de la contribuyente, no le fueron exhibidos los libros de contabilidad de la demandante.

Con base en lo anterior, concluye el Juzgado que en este caso no se ha configurado irregularidad alguna, que pueda ser violatoria de este derecho fundamental. 2) En el expediente no reposa ninguna transacción con pollos o de alimentos, sino de productos como panela, azúcar y esterina, relaciones que reposan en los archivos de la DIAN y en las que se incluyen operaciones con reconocidas empresas como RUQUIM S.A.S., DISTROPICAL DE BOLIVAR, etc., y ninguna de esas operaciones fueron para ventas simuladas o ficticias.

En este punto, de la lectura detenida de los actos administrativos acusados, encuentra el Juzgado que la DIAN no censuró en ningún caso a la demandante por haber efectuado operaciones comerciales relacionadas con pollos o alimentos para pollos; sino que, le informó que su nombre había surgido en la investigación adelantada a la firma AGROGANADERIA DE LA COSTA S.A.S, en la que se encontró que la señora ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS era proveedora de la señora SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECHO, proveedora a su vez de AGROGANADERIA DE LA COSTA S.A.S, y a quienes se les probó en sede administrativa la no procedencia de los impuestos descontables reflejados en las declaraciones de ventas del periodo 04 del año 2010.

Se observa en dichos actos que lo censurado por la DIAN es, en particular, la operación comercial celebrada por la demandante con la señora SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO y la relacionada con la compra que la accionante efectuó al señor JOSE EDUARDO PORTO MUÑOZ, por la suma total de $57.420.000, incluido IVA, que no aparecen reflejadas en la contabilidad de este último, y por ello la DIAN concluyó que la demandante había realizado operaciones comerciales inexistentes.

Es decir, que no al existir ningún requerimiento contra la demandante por operaciones con “pollos”, este argumento de censura será desestimado por el Juzgado. 3) La factura tiene como fecha de expedición treinta (30) de Junio de 2010, por lo que no existen inconsistencias en la facturación del establecimiento de comercio de la demandante.

Sostiene la demandante que la factura SIN 156 de fecha 30 de junio de 2010, con la que se respalda la operación comercial celebrada con la señora SANDREA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO, no tiene inconsistencias. Sin embargo, en la visita practicada por la DIAN el 19 de septiembre de 2011, ya reseñada en acápite anterior, se constató que el establecimiento de comercio de propiedad de la demandante estaba autorizado para facturar (Resolución No. 14618 de 15 de abril de 2010) y en 514 días había emitido sólo 3 facturas, a saber, la No. 001 sin fecha, por la suma de $59.750; la No. 002 de fecha 23 de diciembre de 2010, por la suma de $4.485.000; y, la No. 003 del 28 de diciembre de 2010, por la suma de $149.250.38 En ese orden de ideas, en el acervo probatorio no encuentra el Juzgado una razón que explique o justifique la diferencia de numeración en las facturas generadas por el establecimiento de comercio de propiedad de la demandante, porque habiendo sido autorizada desde el mes de abril de 2010 para generar su sistema de facturación, no resulta claro que en el mes de junio de 2010 se haya generado una factura número 156, y en diciembre de la misma anualidad se generaran facturas bajo la numeración 001, 002 y 003, dado que es obligación de los comerciantes llevar sus documentos y soportes contables con numeración consecutiva y en orden cronológico, de manera que puedan resultar confiables para verificar la totalidad de las operaciones del comerciante, la veracidad de las mismas, su continuidad, etc., como al respecto lo informa el art. 123 del Decreto 2649 de 1993.

A lo anterior es menester agregar que al proceso judicial tampoco se ha traído la documentación contable de la demandante para la vigencia 2010, de manera que el Juzgado carece de elementos contra los cuales contrastar el aserto de la accionante, y ello determina, también, que esta censura no encuentre prosperidad. 4) No existió entre SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO y ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, relaciones comerciales con productos de pollo, pues los productos vendidos fueron: ESTERINA, AZÚCAR, PACAS DE PANELA, como se puede ver en la SIN 156, con resolución de facturación 000-4618 de 2010-04-05 del SIN 1 - SIN 200000.

A más de las irregularidades en la facturación de las operaciones comerciales de la demandante, que fueron anotadas en el acápite anterior, en esta oportunidad debe sostener el Juzgado que no existen en el acervo probatorio elementos que puedan evidenciar la veracidad de esta operación comercial entre la demandante ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS y la señora SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO, puesto que, como ya se dijo, no se trajo a este proceso la documentación contable de la demandante.

En efecto, en aras de demostrar que esta transacción no era ficticia, como ha sido calificada por la DIAN, y atendiendo las reglas que informan el principio de la carga de la prueba, bien podía la demandante haber traído al plenario, por ejemplo, la constancia de que tales bienes se registraban en su inventario comercial, para la época de los hechos (Junio de 2010), en las cantidades que allí se indican, a saber, 33.000 kilos de esterina, 90 kilos de azúcar y 16 unidades de panela en paca; también pudo haber traído al proceso la constancia que demostrara la forma como adquirió de tales bienes o, acreditar en el proceso que la comercialización de los mismos hacia parte del giro normal de sus negocios.

A más de ello, ha de tenerse presente que a lo largo de la investigación administrativa y también de este proceso judicial, la demandante ha sostenido que sus documentos contables le fueron dados en préstamo a la Sra. SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECHO; aserto que resultó confirmado por el dicho de esta última, en la forma como lo explicó en su declaración testimonial, según la cual ella, a pesar de no tener ningún vínculo de amistad con la actora ARISTIZABAL HOYOS la llamó en el año 2010 para que le prestara su “contabilidad” con el fin de atender, también, una investigación de la DIAN en su contra; sin embargo, ni la demandante, ni la declarante, han informado al Juzgado en qué momento y porqué medio se hizo entrega de tal documentación, y tampoco hay constancia de su devolución. Es decir que, nada de ello reposa en el proceso, razón por la cual en esta oportunidad el Juzgado debe afirmar nuevamente que carece de elementos contra los cuales contrastar el dicho de la demandante, y por ello desestimará este argumento de censura. 5) Mi mandante nunca fue notificada del pliego de cargos No. 232382012000001 de fecha 25 de Enero de 2012, en el lugar que se afirma en el expediente, pues en el caso que la comunicación hubiese llegado hubiese sido recibida ya que en ese lugar se encontraba la oficina en la cual se llevaba la contabilidad de su establecimiento de comercio y en el cual se habían realizado las visitas para la verificación de la contabilidad.

En el expediente administrativo No. GO-2010-2011-513, con fecha 25 de enero de 2012 se libró el Pliego de Cargos No. 232382012000001 en contra de la señora ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, por la “Realización de operaciones ficticias. Omisión de ingresos o servir de instrumento de evasión”, y se le concedió un (1) mes contado a partir de la notificación, para que rindiera los descargos que estimara conducentes a su favor.

Hay constancia en dicho expediente de que el citado documento fue registrado en la planilla de remisión No. 23 generada por la DIAN demandada y puesto al correo a través de mensajería especializada (Servientrega Guía No. 1055000393) el día 27 de enero de 2012, dirigido a la demandante a la dirección Calle 22 No. 27-48 Barrio San Antonio de esta ciudad capital y, que el mismo fue devuelto el día 2 de febrero con la nota de “NO LO CONOCEN”.

Igualmente, hay constancia de la publicación del citado pliego de cargos en la página web de la entidad demandada, registro el día 27 de julio de 2012 y notificación /publicación el día 28 de los mismos mes y año. En la documental aportada por la demandante junto con el libelo demandatorio en este proceso, reposa copia auténtica del Certificado de Registro Mercantil expedido el día 29 de diciembre de 2012 por la Cámara de Comercio de Sincelejo, con el que se acredita que la señora ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS se encontraba inscrita como comerciante en esa época, y su dirección de notificaciones judiciales era Calle 22 No. 27-48 de esta ciudad, la que coincide con la informada a la entidad demandada, según se lee en el Registro Único Tributario que reposa en el plenario; y, no se ha demostrado en este juicio que se hubiese informado una dirección de notificaciones diferente, porque incluso al hacer uso de recursos en sede administrativa, la accionante informó la misma dirección ya referenciada.

Al respecto, vale la pena recordar que al practicarse por la DIAN la visita especial en el establecimiento comercial DEPOSITO Y GRANERO EL BARATON E.A., de propiedad de la demandante y ubicado en el municipio de María La Baja (Bol), el día 19 de septiembre de 2011, los funcionarios de la DIAN fueron informados por quien atendió la diligencia, que el domicilio de la demandante no se encontraba en esa localidad y que los documentos peticionados serían entregados en la ciudad de Sincelejo (Sucre).

También se destaca que en visita practicada por la DIAN el día 27 de diciembre de 2010, en cumplimiento de la comisión extendida para verificar la facturación del 4º bimestre de 2010, practicada en la Calle 22 No. 27-48 de Sincelejo (Sucre), quien atendió la diligencia informó que la contribuyente, ahora demandante, tenía su domicilio en la ciudad de Cartagena y en la anotada dirección se encontró fue la oficina del contador de la accionante.

En cumplimiento de la prueba de oficio decretada por el Juzgado del conocimiento, se trajeron al plenario las siguientes certificaciones: i. La expedida por SERVIENTREGA, de fecha 13 de abril de 2016 y suscrita por el Facilitador Control de Calidad - Región Costa Norte, en la que se lee: En referencia a su solicitud, respecto al envío amparado con el número de guía 1055000393, nos permitimos informar que el objeto postal fue recepcionado el día 27 de Enero de 2012, para ruta Sincelejo - Sincelejo, transportado como documento unitario, es decir, de mensajería Expresa (sic) por cuanto el mismo fue recibido, en sobre sellado cuyo contenido se nos informó que eran documentos, y de igual forma se procesó para su distribución, dando un tratamiento distinto al que se le realiza al producto de Aviso Judicial.

Es devuelto por la causal de traslado del destinatario, por consiguiente pasa al proceso de confirmaciones donde nos informan en el número de contacto que aparece en la guía que no conocen al destinatario, por lo tanto es entregado al remitente el día 02 de febrero de 2012 a conformidad. ii. La expedida por la Dirección de la DIAN - Sincelejo, remitida en oficio No. 123000201-00096 del 26 de abril de 2013, donde se informa el trámite de notificación del Pliego de Cargos No. 23238201200001 del 25 de enero de 2012, así. a) Enviado el 23 de enero de 2012 a través de la empresa SERVIENTREGA con guía 1055000393, a la dirección Calle 22 No. 27-48 Barrio San Antonio (Sincelejo). b) Recibo el día 2 de febrero de 2012 de la Devolución del correo, con la leyenda “No la conocen”. c) Imposibilidad de usar correo electrónico porque la contribuyente no autorizó notificaciones por ese medio. d) Notificación del Pliego de Cargos a través de la página web de la entidad demandada, con arreglo a lo previsto en el Art. 568 del E.T. Con base en lo anterior, concluye el Juzgado que i) el Pliego de Cargos No. 23238201200001 proferido por la DIAN en contra de la demandante ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, fue debidamente remitido a la dirección informada por la contribuyente, ahora demandante, para recibir notificaciones de la entidad de control tributario; y, ii) el procedimiento de notificación se ajusta a las previsiones de los arts. 568 del E.T. y 58 del Decreto Ley No. 019 de Enero 10 de 201250; de tal suerte que la notificación de dicha providencia se surtió en debida forma y surtió efectos respecto de la demandante.

Es necesario resaltar que el registro mercantil de la demandante fue cancelado por ella el día 30 de marzo de 2012, como se lee en el respectivo certificado expedido por la Cámara de Comercio de esta ciudad, el día 20 de marzo de 2014.51 Finalmente, habrá de dejarse constancia de que los argumentos de la demandante, según los cuales la DIAN hizo un montaje para hacer aparecer como válida la notificación del pliego de cargos en su contra, no han sido demostrados en este proceso y, por tanto, el Juzgado no puede hacer ningún pronunciamiento de fondo sobre los mismos. 6) Además de lo anterior se realiza la mención de varias personas con las cuales ARISTIZABAL HOYOS ESTEFANY JASMINE, no tiene ningún tipo de relación comercial, como lo es AGROGANADERIA DE LA COSTA S.A.S. Frente a este argumento de censura, el Juzgado anticipa que el mismo será también desestimado, dado que, de la lectura detenida de los actos administrativos acusados, así como de los documentos incorporados al expediente administrativo integrado en contra de la demandante, se advierte que la sociedad AGROGANADERIA DE LA COSTA S.A.S. es mencionada en la investigación adelantada contra la señora ARISTIZABAL HOYOS porque la investigación particular adelantada contra dicha sociedad es la que da origen a la investigación en contra de la actora, en la modalidad de Cruce de Cuentas, al haber solicitado la devolución de saldos a favor con base en operaciones efectuadas con la señora SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO; quien a su vez tiene a la demandante ESTEFANY JASMINE como proveedora.

Es decir que no hay una imputación directa a la señora ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL de haber tenido relaciones comerciales con la sociedad AGROGANADERIA DE LA COSTA S.A.S., sino que la investigación a esta empresa, de manera indirecta dio origen a la investigación en contra de la actora. Por ello, sin mayores consideraciones, se desestimará este argumento de censura contra los actos administrativos acusados.

Violación del Art. 83 de la Constitución Política: Dice la demandante en su libelo: Esta norma es transgredida por la DIAN, en el momento en que sus funcionarios actúan de mala fe y basan su investigación en presunciones, sin valorar y tener en cuenta las pruebas, además de no tener en cuenta que los productos objeto del negocio jurídico entre mi poderdante y la señora SANDRA LAMBRAÑO, fueron panela, azúcar y esterina, estos productos no son para la cría de pollos, de igual manera, vulneran esta norma al desconocer toda la documentación que prueba las operaciones comerciales de la contribuyente, también presumen la mala fe de la señora ESTEFANY ARISTIZABAL, a pesar de existir prueba de sus operaciones comerciales.

Para resolver este cargo, el Juzgado estima que lo dicho en todos los acápites anteriores resulta también pertinente para desestimar este cargo, y por ello se remite a lo ya dicho, en su totalidad. Violación del art. 671 literal a) Estatuto Tributario Estima la apoderada demandante que esta norma ha resultado violentada por la sanción que se impuso a su representada, la que considera fue impuesta con base en pruebas fútiles, porque la actora jamás ha simulado ninguna de sus operaciones comerciales y ha cumplido a cabalidad sus obligaciones comerciales.

Al respecto, en acápites anteriores se han reseñado la totalidad de las pruebas aportadas por la demandante al proceso sancionatorio administrativo y se ha dejado constancia de que la actora no ha traído al plenario evidencias diferentes, que permitan llegar a una conclusión diferente a la que arribó la DIAN en sede administrativa. Es decir, que al no existir puntos nuevos que estudiar en este argumento de censura, se desestimará el mismo.

Violación de los arts. 720, 732, 734, 741, 742, 743, del Estatuto Tributario Esta censura se estudiará de manera conjunta, como quiera que los cargos de nulidad versan sobre un mismo eje de argumentación, a saber, la violación del derecho de la demandante al haberse autorizado los recursos de reposición y apelación contra el acto acusado, cuando en realidad procedía el recurso de reconsideración. Al revisar la parte resolutiva del acto administrativo Resolución No. 9000001 del 10 de octubre de 2012, se advierte que, efectivamente, en el artículo 2º se lee: “…que contra la presente providencia procede recurso de reposición (…) y en subsidio el recurso de Apelación…”; lo que evidentemente es contrario a lo dispuesto en el art. 720 del Estatuto Tributario en cuanto dispone que contra los actos administrativos que imponen sanciones, procede únicamente el recurso de reconsideración. No obstante, aun cuando la señora ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, en su defensa, interpuso los recursos ordenados en el acto administrativo sancionatorio, de reposición y subsidiario de apelación; encuentra el Juzgado que su derecho de defensa no resultó violentado porque con la Resolución No. 900010 del 11 de octubre de 2013 se dejó sin efectos la Resolución No. 900001 de 19 de noviembre de 2012 por medio de la cual se había dado trámite a los recursos así interpuestos, y se le imprimió al escrito de la demandante el trámite correspondiente al recurso de reconsideración que era el que resultaba procedente.

Quiere ello decir que, si bien existió la irregularidad anotada por la apoderada actora, la misma no tiene la entidad suficiente para enervar la legalidad de los actos acusados, y haciendo uso de las facultades conferidas por la ley, la administración demandada enmendó su propio error, sin violentar el derecho de defensa de la demandante.

A más de ello, es necesario dejar constancia de que tal irregularidad fue advertida por los asesores contables y jurídicos de la actora, antes de presentar el escrito impugnatorio, ya que así fue informado en este proceso por el señor PABLO ROMERO MARTINEZ, testigo de la parte actora, pero de ello no se hizo mención en el escrito de recursos.

Así entonces, al culminar por el Juzgado el estudio de cada uno de los argumentos de censura esgrimidos por la parte demandante, y no haber hallado irregularidad alguna que pueda enervar la presunción de legalidad que reviste los actos administrativos acusados, habrán de negarse las pretensiones de la demanda” 2.6. Recurso de apelación En tiempo y oportunidad, la parte demandante interpone recurso de apelación, señalando: “… Del Silencio Administrativo Positivo En este punto el despacho pese a tener claro y así lo firma en la sentencia que el recurso fue presentado el día 30 de octubre de 2012 y que la decisión del mismo solo fue notificada a través de edicto desde el día 13 de noviembre de 2013, hasta el 26 de los mismos mes y año, considera que no es posible la declaración de este fenómeno jurídico, dado que el mismo requiere de la volitiva actuación de los interesados sea de oficio o a petición de parte, para su formal perfeccionamiento, esto debido a que no hay constancia en el plenario de que la demandante haya peticionado ante la DIAN demandada la declaración de los efectos del silencio administrativo positivo, sin embargo, tal afirmación desconoce tal y como esta lo indica que este puede ser de oficio o a petición de parte y encontrándose configurado, aunque no se haya peticionado, este operó en virtud de la norma, es decir, del artículo 732 y 734 del Estatuto Tributario, debiendo la entidad declararlo, pues la ley claramente lo establece y se encuentra plenamente demostrado, ya que el derecho sustancial está por encima de las formalidades, y en el Estatuto tributario no se exige formalidad alguna, solo se indica que puede ser de oficio o petición de parte y al ser esta la norma especial, es la que resulta aplicable, pues está a diferencia del artículo 85 de la ley 1437, no exige formalidades como erróneamente lo considera ese despacho., simplemente si transcurrió el año no se resuelve el recurso se entiende fallado a favor del recurrente y puede ser decretado de oficio o a petición de parte, lo que deja claro que en el presente caso en virtud de la norma debió entenderse resuelto a favor el recurso y el hecho que no se solicitara, no permite afirmar de manera alguna que no operó el silencio positivo y mucho menos impide al juez decidir sobre este punto, cuando en la demanda se solicitó y fundamentó claramente el silencio administrativo positivo y lo más importante se probó dentro del proceso, en el cual se notificó la entidad y aun así a la fecha no ha tenido en cuenta el artículo 734 del Estatuto Tributario.

Al transgredir el postulado establecido en el ARTICULO 732 y 734, es decir resolver el recurso de manera extemporánea, y configurarse el silencio administrativo positivo, y pese a ello seguir la entidad adelante con la sanción impuesta, la RESOLUCIÓN SANCIÓN DE DECLARACIÓN DE PROVEEDOR FICTICIO No. 900001 DE 10 DE OCTUBRE DE 2012, y la RESOLUCIÓN QUE DECIDE RECURSO DE REPOSICIÓN No. 900001 DEL 19 DE NOVIEMBRE DE 2012 Y LA RESOLUCIÓN RECURSO DE RECONSIDERACIÓN No.900010 DEL 11 DE OCTUBRE DE 2013, infringen las normas en que deberían fundarse y violan la constitución, ya que se vulneran derechos fundamentales de mi poderdante al negarse a dar aplicación al silencio positivo, por consiguiente se encuentra probada una causal de nulidad y está el juez en el deber de declararla, pues se demostró, que la decisión del recurso fue notificada por edicto el día 26 de noviembre de 2013, ósea por fuera del año en el que tenía que resolver el recurso, motivo por el cual al probarse la violación del artículo 732 y 734 del Estatuto Tributario, lo procedente era declarar nulos dichos actos administrativos, ya que al operar el silencio positivo quedó sin efectos la sanción impuesta, ya que podemos afirmar que se configuran las causales de nulidad contenidas en el artículo 730 del Estatuto Tributario, así como las contenidas en el artículo 137 la ley 1437 de 2011.

En este caso la juez está desconociendo, que no solo son aplicables las causales de nulidad contempladas en el artículo 137 la ley 1437 de 2011, sino también las contenidas en el Estatuto Tributario, por tratarse de un asunto de carácter tributario… De conformidad con el artículo 730 del E.T. en su numeral tercero 3 es nula la resolución que decide el recurso de reconsideración, cuando se notifica de manera extemporánea, es decir, se genera la pérdida de competencia temporal que recae sobre la Administración para pronunciarse sobre los recursos e incluso para liquidar o modificar las declaraciones privadas… Pese a lo anterior y contrario a lo probado en el proceso, se afirma por la juez que no hay lugar a considerar que se ha producido una afectación de los actos acusados por la configuración de una falta de competencia temporal determinada por el transcurso del término de un año contemplado en el artículo 732 E.T., ya que se hizo uso de los recursos de reposición y de apelación, siendo este último improcedente en esta clase de actuaciones administrativas y el recurso correcto a interponer lo era el de reconsideración, sin embargo, no puede la juez endilgar responsabilidad alguna por este hecho a la parte demandante, toda vez que se interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, fue porque esa entidad dentro del acto administrativo en la hoja No. 5, claramente establece que es el recurso a presentar, motivo por el cual esto en manera alguna afecta o cambia el hecho de que la decisión fuera proferida por fuera del término legal, pues se encuentra probado en el proceso, la fecha en que fue notificado y que fue esa entidad la que por error dio trámite al recurso equivocado, siendo esta una de las irregularidades que afecto los derechos de mi poderdante, pues no se sigue el procedimiento, tal y como está establecido en el Estatuto Tributario, lo que constituye una vulneración al debido proceso, y no puede el juez apegarse a formalidades en lo que respecta a la contribuyente, pero para la DIAN, las formalidades y el trámite que deben seguir de conformidad con la ley es prescindible y mucho menos es acertado responsabilizar a mi representada por errores de la entidad.

Se afirma en la sentencia que a folio 172 del expediente administrativo, corre el poder que fue extendido por la señora ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS a favor de la suscrita apoderada y que no informe la dirección en la que recibiría notificaciones y tampoco hay una actuación posterior en la que se corrigiera dicha falencia de manera que no encuentra respaldo mi censura contra la DIAN, cuando no cumplí con la obligación legal de informar la dirección para el correspondiente recibo de notificaciones, lo cual es una afirmación errada de la juez, y no está valorando los documentos obrantes en el proceso, ya que el poder se presentó con el fin de reclamar unas copias del expediente (folio 227 y 231 expediente de la DIAN) que fueron solicitadas por la contribuyente, y es por ello que se aporta para reclamarlas, pues no se aportó con ningún escrito o recurso en el cual si habría existido el deber de aportar la dirección, pues el recurso había sido presentado el 30 de octubre del 2012, por el abogado PEDRO ROMERO, así que de manera alguna existía obligación de informar dirección por la suscrita apoderada, pues se presentó personalmente cuando acudí a que me entregaran las copias, las cuales se negaron a entregarme debido a que el poder no era suficiente y me enviaron a mi antigua dirección el oficio No. 123201201-0467 de 20 de noviembre de 2013 (folio 242, expediente de la DIAN), diciendo que el poder no era suficiente a pesar de que estaba autenticado en notaria, lo que demuestra que no querían entregar las copias, siendo importante resaltar que nunca se afirmó por la DIAN que desconocieran mi Dirección y que debido a ello no se notificó antes de que se venciera el termino, pues si la tenían tal como se puede ver en la citación para notificación personal de fecha 28 de octubre de 2013 (folio 236 expediente de la DIAN), donde me envían a mi dirección en ese momento que era carrera 17 No. 22-23, y no acudí a notificarme, pues esa entidad había indicado que el poder era insuficiente.

Por lo anterior no entiendo, porque tanto la DIAN como ahora la juez consideran que debía notificarme de la resolución, si ellos mismos me dijeron que no tenía poder, además podían enviarla a la contribuyente y así lo hicieron, así que no tiene incidencia alguna que yo aportara o no dirección, siendo del caso resaltar que debieron enviar la citación antes de esa fecha (28 de octubre de 2013) teniendo en cuenta que el término se les vencía el 30 de octubre de 2013, pues en dos días no podrían adelantar el procedimiento de notificación, actitud negligente de los funcionarios de la entidad, por la que operó el silencio administrativo positivo, pues debieron adelantar el procedimiento de notificación mínimo un mes antes de la fecha de vencimiento del término, pues la norma (artículo 565 y sss) una vez se recibe la citación, le da al contribuyente 10 días para acudir a notificarse personalmente y deben ellos esperar los 10 días y si la persona no acude proceder con la siguiente forma de notificación, por lo cual podemos afirmar que la juez desconoce en su sentencia estos hechos y las pruebas de los mismos que se encuentran en el expediente y que fueron alegados en la demanda y culpa a la suscrita apoderada por la negligencia de los funcionarios que no procedieron a notificar dentro del término. Por último, se afirma que el acto que resolvió el recurso de reconsideración fue comunicado a la demandante ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, quien la recibió por vía de mensajería especial el día 29 de octubre de 2013, como se observa en la respectiva guía de correspondencia que corre a folio 212 del expediente administrativo, sin que se advierta que haya comparecido ante la entidad demandada a recibir la notificación personal, por lo que me permito reiterar lo afirmado, que debieron enviar la citación antes de esa fecha (28 de octubre de 2013) teniendo en cuenta que el termino se les vencía el 30 de octubre de 2013, pues en dos días no podrían adelantar el procedimiento de notificación, actitud negligente de los funcionarios de la entidad, por la que operó el silencio administrativo positivo, pues debieron adelantar el procedimiento de notificación mínimo un mes antes de la fecha de vencimiento del término, pues la norma (artículo 565 y sss) una vez se recibe la citación, le da al contribuyente 10 días para acudir a notificarse personalmente y deben ellos esperar los 10 días y si la persona no acude proceder con la siguiente forma de notificación, y no es culpa de la contribuyente la negligencia de los funcionarios que no procedieron a notificar dentro del término y esperaron casi el último día para hacerlo y no podía la demandante dejar lo que estaba haciendo fuera de la ciudad y viajar a Sincelejo, para que a la DIAN, no se le venciera el termino, ya que fue recibida en la dirección de esta el día 29 de octubre de 2013, un día antes de la fecha de vencimiento del mismo y si esta no acudió a notificarse, fue porque no pudo hacerlo dentro de los 10 días, y además esta fue realizada vencidos los 10 días por edicto y no era obligación que esta acudiera, pues para ello la ley le da a la entidad otras opciones para efectuar la notificación y garantizar los derechos tanto de la contribuyente como la entidad, las cuales utilizaron, pero por fuera del término legal que tenían para resolver el recurso, operando el silencio administrativo positivo, por lo que de manera alguna puede la juez negar que ocurrió el mismo, ya que tal afirmación no tiene fundamento factico ni jurídico y mucho menos hacerlo, porque la contribuyente no acudió a notificarse el 29 de octubre de 2013 y no acudió ese mismo día a hacerlo si la ley le da 10 días y era la entidad la que tenía que ser diligente e iniciar el proceso de notificación con tiempo para que no se le venciera el término. Violación al artículo 13 constitucional: En este punto se hace un recuento de las pruebas y del contenido de los actos administrativos demandados citando el contenido de los mismos, pero llama mucho la atención el hecho de que se afirma que se encuentra el documento llamado ACTA VISITA DE FACTURACION, practicada por funcionarios de la DIAN, en el municipio de María La Baja (Bolívar) el día 19 de septiembre de 2011, en el sitio identificado como DEPOSITO Y GRANERO EL BARATON E.A., donde se entregó una documentación y se pudo verificar por la entidad que la demandante tenía un establecimiento abierto al público y funcionando, por lo que no se entiende cómo pese a ello se resuelva por la entidad declararla proveedor ficticio, cuando es claro que si realizó las operaciones comerciales que reportó a la DIAN y que también se realizó visita en la ciudad de Sincelejo, donde también se entregó documentación que soporta la operación con la señora SANDRA LAMBRAÑO, pues aportó la factura 2785 y SIN 156 declaración de renta 2009 IVA bimestre 3 de 2010, 4 -2010 y 6 -2009, comprobante de ingresos 329, recibo de pago de factura SIN 156, que son la principal prueba de dichas operaciones y los soportes contables de la misma, pues fueron simplemente visitas, no se realizó nunca por esa entidad una inspección contable o una inspección tributaria, que si le exigía al contribuyente aportar los libros de contabilidad, que en manera alguna probarían si se realizó o no la operación, pues en los mismos se consignan valores totales por ventas y compras de cada mes no se especifican facturas, el producto vendido o comprado, cantidades y mucho menos a quien se le vendió o compró, por lo que en manera alguna son el soporte contable que se necesitaba para demostrar la operación y habiéndose comprobado que el establecimiento funciona y aportándose los soportes de la operación en manera alguna puede decirse que no existió la operación comercial, con el solo hecho de haberse declarado ficticia la señora SANDRA LAMBRAÑO, por una operación con una empresa distinta a mi cliente y que vende productos totalmente diferentes, se procede a declararla ficticia, pues la operación se encuentra debidamente facturada y esta las reportó a la DIAN a través de sus declaraciones de IVA y de renta y pago los impuestos correspondientes.

De igual manera procede el despacho a realizar una valoración de los testimonios aportados al proceso de los señores SANDRA LAMBRAÑO y PABLO ROMERO, los cuales fueron tachados por la parte demandada, sin embargo el despacho considera que la misma carece de fundamento en ambos casos, ya que fue una declaración espontánea, coherente y completa y no se infiere un interés directo pese a la investigación adelantada contra la señora SANDRA LAMBRAÑO y su intervención resulta lógica y en cuanto al señor PABLO ROMERO afirma que fue clara y coherente con los hechos y con la gestión de los intereses de la demandante, sin embargo centra su valoración en lo sucedido con los libros de contabilidad y desconoce los demás hechos probados con tales testimonios, pues tal como se indicó anteriormente, los libros de contabilidad la DIAN, nunca los solicito a través de una inspección contable, ni realizó inspección tributaria, además de que estos en manera alguna probarían si se realizó o no la operación, pues en los mismos se consignan valores totales por ventas y compras de cada mes no se especifican facturas, el producto vendido o comprado, cantidades y mucho menos a quien se le vendió o compró, o si existe el negocio, por lo que en manera alguna son el soporte contable que se necesitaba para demostrar la operación y habiéndose comprobado que el establecimiento funciona y aportándose los soportes de la operación en manera laguna puede decirse que no existió la operación comercial.

En cuanto al derecho a la igualdad se afirma que no se ha vulnerado ese derecho fundamental, pues no se evidencia que la demandante haya recibido un trato diferente al previsto por la ley o que frente a ella se hayan desplegado actuaciones diferentes a las normalmente procedentes que resultaran discriminatorias o violatorias de sus garantías y derechos, lo cual no es acertado, teniendo en cuenta que si se le dio un trato diferente al previsto por la ley, pues a pesar de que fue practicada visita por funcionarios de la DIAN, en el municipio de María La Baja (Bolívar) el día 19 de septiembre de 2011, en el sitio identificado como DEPOSITO Y GRANERO EL BARATON E.A., donde se entregó una documentación y se pudo verificar por la entidad que la demandante tenía un establecimiento abierto al público y funcionando, por lo que no se entiende cómo pese a ello se resuelva por la entidad declararla proveedor ficticio, cuando es claro que si realizo las operaciones comerciales que reporto a la DIAN y a pesar de que también se realizó visita en la ciudad de Sincelejo, donde también se entregó documentación que soporta la operación con la señora SANDRA LAMBRAÑO, pues aporto la factura 2785 y SIN 156 declaración de renta 2009, IVA bimestre 3 de 2010, 4 2010 y 6 2009, comprobante de ingresos 329, recibo de pago de factura SIN 156, que son la principal prueba de dichas operaciones y los soportes contables de la misma, y aunque no se realizó nunca por esa entidad una inspección contable o una inspección tributaria, procedió a declararla ficticia, por el solo hecho de haberle vendido unos productos a la señora SANDRA LAMBRAÑO, quien fue declarada proveedor ficticio por una empresa distinta, así como por productos totalmente distintos (pollos y mercancías relacionadas con esto), lo cual si trasgrede el contenido del artículo 671, pues está demostrado que esta si realizo las operaciones y demostró operaciones con otras empresas ampliamente reconocidas como RUQUIN, DISTROPICAL DE BOLIVAR entre otras, además se le dio un trato desigual respecto de todas las demás empresas que realizaron operaciones con SANDRA LAMBRAÑO, a quienes no se les investigo pese a la declaratoria de proveedor ficticio de la mismas, lo que demuestra que si existió un trato desigual, pues la única prueba de la supuesta inexistencia de las operaciones en la resolución proferida a la señora SANDRA LAMBRAÑO, pues la operación con mi cliente se encuentra soportada con documentos que fueron aportado como he venido manifestando.

No es acertado afirmar que no se explica por la demandante la circunstancia especial que considera vulnerante de su derecho fundamental cuando en la demanda se afirmó, que le fue vulnerado a mi cliente, este derecho de resorte Constitucional, en cuanto no recibió el mismo trato, respecto de las personas que se ven inmersas en cualquier investigación Administrativa, a las cuales se les garantizan los derechos consagrados el estatuto Constitucional, mientras que a la señora ESTEFANY ARISTIZABAL, por el contrario al expedir los actos aquí demandados, mediante las cuales se declaró como proveedor ficticio, transgredieron sus derechos, ocasionando perjuicios de orden material y moral, pese a que en los momentos de contradicción de los actos expuso insistentemente las transgresiones que le estaban causando y que además afectaron su buen nombre, es decir, que en dichos recursos se indican las circunstancias especiales que vulneraron sus derechos, por lo que debe el juez remitirse a lo indicado en los mismos, se indica además que se denota en los hechos debidamente probados que la actuación administrativa esta revestida de violación de derechos y garantías fundamentales, toda vez que jamás vendió productos para pollos y tampoco participó de ningún fraude fiscal, circunstancias específicas que se explican más adelante en la demanda y que por economía procesal no era necesario que en cada norma se indicaran todas esas circunstancias pues se debe estudiar la demanda en forma integral.

Se afirma en la sentencia que en cuanto al aspecto puntual esgrimido por la apoderada demandante, cuando afirma que su representada nunca vendió productos de pollo y tampoco participo en ningún fraude fiscal, advierte el despacho que no se han traído los documentos contables de la demandante, lo cual no es cierto, ya que si se aportaron documentos contables, tales como la factura 2785 y SIN 156 declaración de renta 2009, IVA bimestre 3 de 2010, 4 2010 y 6 2009, comprobante de ingresos 329, recibo de pago de factura SIN 156, que son la principal prueba de dichas operaciones y los soportes contables de la misma, siendo importante resaltar que no se realizó nunca por esa entidad una inspección contable o una inspección tributaria, que si le exigía al contribuyente aportar los libros de contabilidad, que a la juez le parecen súper importantes y desconoce los soportes como la factura y declaraciones, cuando en manera alguna probarían si se realizó o no la operación, pues en los mismos se consignan valores totales por ventas y compras de cada mes, no se especifican facturas, el producto vendido o comprado, cantidades y mucho menos a quien se le vendió o compro, por lo que en manera alguna son el soporte contable que se necesitaba para demostrar la operación y habiéndose comprobado que el establecimiento funciona y aportándose los soportes de la operación en manera alguna puede decirse que no existió la operación comercial, entre ESTEFANY ARISTIZABAL y SANDRA LAMBRAÑO, además es claro que si esta última fue declarada proveedor ficticio por realizar operaciones de mercancías relacionadas con pollo con AGROGAANDERIA DE LA COSTA, en manera alguna esto tiene algo que ver con una venta de ESTERINA, AZÚCAR, PACAS DE PANELA, que fue lo que mi cliente vendió a la señora SANDRA LAMBRAÑO, por lo que si no es a dicha empresa de pollos y se trata de un producto totalmente distinto, no podían declarar ficticia por ese solo hecho, pues se comprobó que sus establecimientos y ventas eran reales, pues DEPOSITO Y GRANERO EL BARATON E.A. se encontraba funcionando y vendiendo los productos facturados.

En cuanto a la visita practicada por funcionarios de la DIAN, en el municipio de María La Baja (Bolívar) el día 19 de septiembre de 2011, en el sitio identificado como DEPOSITO Y GRANERO EL BARATON E.A., donde se entregó una documentación y se pudo verificar por la entidad que la demandante tenía un establecimiento abierto al público y funcionando, y contrario a lo afirmado por la juez dicha visita prueba la existencia de las operaciones comerciales, y en cuanto a lo afirmado de que no se cumplía para la época de los hechos con la obligación de expedir facturas por sus operaciones comerciales, esto en manera alguna es prueba de que no existían las operaciones comerciales, por el contrario se comprobó que el establecimiento funcionaba, no siendo procedente declararla ficticia, la entidad si no estaba conforme con la facturación, debía iniciar una investigación por ello y en caso de comprobarlo imponer una sanción totalmente distinta a la de proveedor ficticio contenida en el artículo 671 del E.T., pues se comprobó que las operaciones si existían y que el establecimiento estaba funcionando y abierto al público, la inconformidad con la facturación corresponde a una conducta sancionable totalmente distinta en caso de que se hubiera iniciado investigación y se hubiera comprobado ese hecho sancionable.

Respecto del artículo 68 del Código de Comercio que establece que los libros y papeles de comercio, son plena prueba, es claro que la única prueba no son los libros, habla de papeles de comercio y que documento más idóneo que la factura para demostrar una operación comercial que en este caso se aportó y cumple con los requisitos, además de que se comprobó la existencia y funcionamiento del negocio y se aportaron tanto declaración de renta como de IVA, por lo que se centra en los libros de contabilidad que no están en el proceso, para desconocer y restar valor a las demás pruebas que si están en el proceso y que también son pales del comercio y constituyen plena prueba, además de que como ya he venido indicando no probarían la operación comercial y por economía procesal me remito a lo que he venido manifestando.

Violación del Art. 15 de la Constitución Política. Respecto a este punto se afirma en la sentencia que se echa de menos la indicación de los medios a través de los cuales la DIAN, generó dudas sobre la calidad de los productos distribuidos por la demandante y sus prácticas comerciales, cuando de la lectura del artículo 671 del Estatuto Tributario, que establece que la declaratoria de proveedor ficticio debe publicarse en un diario de amplia circulación nacional, además de que la publicaron por página web, es decir que la sanción impuesta a mi cliente fue puesta en conocimiento a todos los comerciantes a nivel nacional, lo que es claro que afecto su derecho constitucional fundamental al buen nombre, toda vez que se indica que fue declarada proveedor ficticia, es decir que sus operaciones son falsa y fraudulenta, lo cual es grave para la imagen de un comerciante y para sus relaciones con los demás miembros de ese gremio, violación de este derecho que se concreta y se prueba con la publicación de la sanción, estando demostrado, que opero el silencio administrativo positivo en virtud del cual no podía aplicarse la misma y que se demostró la existencia de las operaciones comerciales con los documentos soporte de la misma que fueron aportados en las visitas realizadas por la DIAN, donde se verifico la existencia del establecimiento abierto al público y realizando las operaciones comerciales que además fueron oportunamente declaradas ante la DIAN.

Violación al Art. 29 de la Constitución Política. En este punto se afirma que se utilizan expresiones por demás irrespetuosas, lo cual no es cierto, pues en ningún momento se utilizan palabras inadecuadas que puedan altar el respeto a ninguna persona, y mucho menos se puede afirmar que carecen de respaldo probatorio, por lo que al igual que el juez procederé a ´pronunciarme respecto de cada uno de ellos y contrario a este argumentare como cada una de mis afirmaciones está probada: 1.

Los actos demandados no tienen en cuenta las pruebas aportadas por la demandante que son claras y precisas. En este punto en la sentencia el juez indica los documentos aportados como prueba que son la factura y las declaraciones de renta y de IVA que he venido manifestando fueron aportadas, los estados de resultado de almacenes éxito, respecto a cada uno de los cuales indica que la DIAN se pronunció frente a cada uno de ellos y respecto a la factura SIN 156, si bien no hizo mención a ella, si dejo constancia que al momento de la visita fue entregada y reitera lo de los libros de contabilidad, por lo que me permito manifestar que el hecho de que la DIAN realzara un pronunciamiento sobre estas pruebas no indica que sea acertado, que es lo que da a entender el juez, al no realizar un análisis de cada una de ellas sino que se limita a decir que la DIAN se pronunció, lo cual no quiere decir que les haya dado valor probatorio, pues la factura es la prueba idónea de una transacción comercial como la realizada por la demandante con la señora SANDRA LAMBRAÑO y más cuando la factura cumple con los requisitos y más cuando la DIAN verifico la existencia del establecimiento y de la operaciones comerciales, su sanción se basó única y exclusivamente en que la venta contenida en esa sola factura fue a alguien que fue declarado ficticio, desconociendo los funcionarios lo que personalmente comprobaron al visitar el establecimiento, el cual se encontraba abierto al público y en el que si se venden los productos facturados, por lo que como podrían ser ficticias su ventas y demás operaciones comerciales.

En cuanto a los libros de contabilidad la DIAN, nunca los solicito a través de una inspección contable, ni realizo inspección tributaria, que si hubiera sido obligatorio para la contribuyente aportarlos, fueron solo visitas en las que en el momento no se tenían los libros en las oficinas, además me permito reiterar de que estos en manera alguna probarían si se realizó o no la operación, pues en los mismos se consignan valores totales por ventas y compras de cada mes no se especifican facturas, el producto vendido o comprado, cantidades y mucho menos a quien se le vendió o compro, por lo que en manera alguna son el soporte contable que se necesitaba para demostrar la operación y habiéndose comprobado que el establecimiento funciona y aportándose los soportes de la operación en manera laguna puede decirse que no existió la operación comercial, el soporte de esta son la factura y las declaraciones de IVA y de renta, las cuales si fueron presentadas a la DIAN, en los periodos en que se expidió la factura, los libros contables son simplemente resúmenes de las operaciones donde se registran valores totales por concepto de compra y ventas durante cada mes.

Siendo importante resaltar que en este caso nunca estuvo en discusión la contabilidad ya que la Dian nunca solcito inspección contable o inspección tributaria, lo que estaba en discusión era una venta especifico, que no es otra que la realizada por mi cliente ESTEFANY ARISTIZABAL a SANDRA LAMBRAÑO, la cual debido a una operación realizada con AGROGANADERIA DE LA COSTA, fue declarada ficticia, por lo que habiéndose aportado los soportes contables de dicha venta que no son únicamente lo libros de contabilidad, no podían declararla ficticia más cuando se comprobó que sus establecimientos si funcionaban y que sus operaciones eran reales y con empresas reconocidas en el país. En cuanto al documento aportado en el recurso presentado consistente en el estado de resultados de almacenes éxito, este se aporta, como prueba para controvertir lo afirmado en la resolución respecto del margen de rentabilidad que según la DIAN, debía tener la señora ESTEFANY ARISTIZABAL, pues a su parecer tenía que ser del 10 %, cuando ni siquiera la empresa que más vende en el país que es almacenes éxito tiene una margen de rentabilidad del 10%, por lo que la DIAN, no puede afirmar que las operaciones son ficticias, debido a que nos e cumple con este margen de rentabilidad, pues entonces almacenes éxito tampoco sería rentable, lo que además de vulnerar el debido proceso al realizar una indebida valoración probatoria, vulnera el derecho a la igualdad de mi cliente, y la juez en este punto nada dice de este documentos y de lo contenido respecto de lo en los actos demandados, pues se limita a decir que la DIAN se pronunció sobre ello y papa el despacho al parecer eso es suficiente y le parece correcto que deba existir ese margen de rentabilidad para que un proveedor exista y sus operaciones se consideren reales. 2.

En el expediente no reposa ninguna transacción con pollos o de alimentos, sino de productos como panela, azúcar y esterina, relaciones que reposan en los archivos de la DIAN y en las que se incluyen operaciones con reconocidas empresas como RUQUIN S.A.S. DISTROPICAL DE BOLIVAR, etc. y ninguna de esas operaciones fueron para ventas simuladas o ficticias.

En este punto se afirma que la DIAN, no censuro en ningún caso a la demandante por haber efectuado operaciones comerciales relacionadas con pollos o alimentos para pollos, con lo cual malinterpreta mis palabras y lo que se trató de decir, efectivamente se sanciona por ser proveedora de SANDRA LAMBRAÑO, lo que se indica es que si la operación supuestamente ficticia entre la señora SANDRA LAMBRAÑO y AGRAGANADERIA DE LA COSTA S.A.S., fue por productos para pollos, no pueden declarar ficticia a ESTEFANY ARISTIZABAL, por el solo hecho de haberle vendido a SANDRA LAMBRAÑO, pues se trata de productos totalmente distintos, que no tienen relación alguna con la operación supuestamente ficticia entre SANDRA LAMBRAÑO y AGROGANADERIA, que fue por productos para pollos y más cuando las operaciones de mi cliente están debidamente soportadas y dicha venta tiene sus soportes contables y fueron debidamente presentadas la declaraciones de renta e IVA del periodo en que se realizó la operación y sus establecimientos fueron visitados y se encontraban funcionando y con las mercancías que se vendieron, donde la única supuesta irregularidad fue con algunas facturas, pero ello es objeto de otra sanción y de una investigación que no hicieron, ya que en ningún momento en la visita se determinó que las ventas no fueran reales y que fueran simuladas, solo se habló de falta de facturación de algunas ventas.

De igual manera en este punto se indica en la sentencia que lo censurado por la DIAN es además de la operación comercial con SANDRA LAMBRAÑO, lo relacionado con una compra que la accionante efectuó al señor JOSE EDUARDO PORTO MUÑOZ, por la suma de $ 57.420.000, que no aparecen reflejadas en la contabilidad de este último, y por ello la DIAN concluyo que la demandante había realizado operaciones comerciales inexistentes, lo que nos deja claro que la juez da por cierto todo lo que afirma la DIAN, sin verificar la documentación existente en el proceso, ya que se encuentra la exógena del señor JOSE PORTO, pero están solo las compras y no las ventas, por lo que para hacer tal afirmación la DIAN, debía tener tanto comparas como ventas, ya que si solo están las compras y no las ventas, como iba a aparecer reportado que este le vendió a ESTEFANY ARISTIZABAL, si las ventas reportadas en la exógena la DIAN, no las aporto al proceso.

Además al señor JOSE PORTO, nos e le realizo revisión contable, que le permita a la juez afirmar que la operación no está reflejada en su contabilidad, pues la DIAN, solo verifico la exógena de compras, cuando sabe perfectamente que este no le compro a mi cliente sino que le vendió, por lo que debieron revisar la exógena de ventas, siendo importante resaltar que a ESTEFANY ARISTIZABAL, nunca se le reviso la contabilidad tampoco, solo se hicieron unas visitas a sus establecimientos, pero nunca una inspección contable o tributaria, que permita firmar que ciertas operaciones no están reflejadas en la contabilidad de estas personas, por lo que es del caso aclarar que si se aportaron al expediente soportes de la operación entre el señor JOSE PORTO, y mi cliente, lo cual consta en el acto administrativo demandado y en el expediente de la DIAN, donde están todos los documentos, obtenidos en las visitas realizadas. 3.

La factura tiene como fecha de expedición treinta (30) de junio de 2010, por lo que no existen inconsistencias en la facturación del establecimiento de comercio de la demandante. En este punto se manifiesta por la juez que se constató que el establecimiento estaba autorizado para facturar Resolución No. 14618 de 15 de abril de 2010 y en 514 días había emitido solo 3 facturas y que no resulta claro que en el mes de junio de 2010 se haya generado una factura número 156, y en diciembre de la misma anualidad se generaran facturas bajo la numeración 001, 002 y 003, dado que es obligación de los comerciantes llevar sus documentos y soportes contables con numeración consecutiva y oren cronológico, de manera que puedan resultar confiables, sin embargo, no está teniendo en cuenta que si bien tanto la factura SIN 156, como las facturas 001,002 y 003, fueron expedidas con fundamento en la Resolución No. 14618 de 15 de abril de 2010, estas últimas no tienen el prefijo SIN, de ahí que la numeración sea distinta, toda vez que las facturas 001,002 y 003, fueron expedidas en María la Baja y no tienen ningún prefijo, mientras que a las expedidas en Sincelejo, si se les agrego el prefijo SIN, es por ello que la factura expedida el 30 de junio de 2010, lleva la numeración SIN 156, lo que quiere decir que si están en orden consecutivo, pues en las que llevan el prefijo SIN, es la numero 156, esto teniendo en cuenta que la demandante tenía dos establecimientos de comercio cada uno en un municipio distinto, pues como se puede ver en la factura SIN 156 aparece la dirección calle 22 No. 27-48, en Sincelejo (folio 214), pues fue expedida en ese establecimiento, ya que la venta se realizó por el establecimiento de Sincelejo, mientras que las facturas 001,002 y 003 (folio 136 a 139) tienen la dirección carrera 15 No. 17-52 María la Baja Bolívar, siendo totalmente legal la utilización de prefijos para llevar la numeración de los documentos contables, para diferenciar ciertas situaciones, lo cual no le resta validez y mucho menos permite inferir que la operación es inexistente como erróneamente lo hace el despacho en la sentencia, además la DIAN, nunca tacho de falsas las facturas, ni ninguno de los documentos soportes que la contribuyente aporto en las visitas realizadas y en los recursos y mucho menos lo hizo al contestar la demanda.

En cuanto a la falta de documentación contable que afirma no se trajo al proceso, se reitera que en este caso nunca estuvo en discusión la contabilidad, ya que la Dian nunca solcito inspección contable o inspección tributaria, lo que estaba en discusión era una venta especifico, que no es otra que la realizada por mi cliente ESTEFANY ARISTIZABAL a SANDRA LAMBRAÑO, la cual, debido a una operación realizada con AGROGANADERÍA DE LA COSTA, fue declarada ficticia, por lo que habiéndose aportado los soportes contables de dicha venta y teniendo en cuenta que no son únicamente validos como prueba lo libros de contabilidad, no podían declararla ficticia más cuando se comprobó que sus establecimientos si funcionaban y que sus operaciones eran reales y con empresas reconocidas en el país, no siendo necesario aportar al proceso toda la contabilidad del año 2010, para que el juez determine que la operación entre SANDRA LAMBRAÑO y ESTEFANY ARISTIZABAL, si se realizó y más cuando la misma entidad tiene conocimiento y así consta en el expediente que sus operaciones no son ficticias porque la visito y su establecimiento estaba funcionando y se le entregaron los documentos soportes que pidió, si en el expediente administrativo no aparece toda la contabilidad, es una razón más para afirmar que no podía la DIAN declararla ficticia, si solo reviso una operación que está debidamente soportada, ya que nunca realizo inspección contable o tributaria, con lo cual el juez nos da la razón, pues si el despacho no puede afirmar que sus operación son reales sin revisar toda la contabilidad, la DIAN, no puede tampoco puede afirmar lo contrario si no reviso toda su contabilidad, luego entonces tampoco puede afirmar que sus operaciones son ficticias por una sola operación, que además si soporto y la contribuyente aporto todos los documentos que le pidieron y que soportaban la operación. 4.

No existió entre SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO y ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, relaciones comerciales con productos de pollo, pues los productos vendidos fueron: ESTERINA, AZUCAR, PACAS DE PANELA, como se puede ver en la SIN 156, con resolución de facturación 000-4618 de 2010-04-05 del SIN 1 -SIN 200.000. En este punto se remite la juez a las irregularidades en la facturación anotadas en el acápite anterior, por lo que me permito remitirme también a lo manifestado en el acápite anterior sobre ese punto en este recurso, por economía procesal y de igual manera en lo que tiene que ver con su insistencia en que no están los soportes contables, lo cual es totalmente distinto a que no estén los libros de contabilidad, pues soportes contables de la operación entre SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO y ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS si están en el proceso (facturas y declaraciones) y retiro lo que he venido expresando en acápites anteriores, que los libros de contabilidad no podían probar si la operación se realizó o no, pues son resúmenes de las compras y ventas mensuales y no especifican facturas, valores, cantidades etc., además si estos no estaban en el momento de la visita, no era obligatorio que estuvieran en ese momento, pues fue una simple visita, ya que no se trató de una inspección contable, que es la revisión de libros de contabilidad, ni mucho menos se realizó inspección tributaria, pues la contabilidad nunca estuvo en discusión, sino una operación en específico que si está debidamente soportada, pues a mi cliente la declaran proveedor ficticio, única y exclusivamente por haber realizado una operación con SANDRA LAMBRAÑO, quien fue declarada ficticia, mas no porque no existieran soportes contables, pues la contabilidad nunca se revisó. En cuanto a lo afirmado en la demanda de que no existió entre SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO y ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, relaciones comerciales con productos de pollo, esto si es importante para el caso, ya que si la operación fue por ESTERINA, AZUCAR, PACAS DE PANELA, productos que nada tienen que ver con pollos, mal podría la DIAN presumir que esta operación es ficticia, con fundamento en que determino que una operación entre SANDRA LAMBRAÑO y AGROGANADERIA DE LA COSTA S.A.S. de productos para pollos si era ficticia, pues no tienen relación alguna esta operaciones, cosa distinta seria si ESTEFANY ARISTIZABAL, hubiera venido los productos que a su vez SANDRA LAMBRAÑO le vendió a AGROGANADERIA DE LA COSTA S.A.S., eso si podría ser un indicio, y aun así estaría sujeto a una investigación para comprobarlo y no podría presumirse, de ahí que no resulte acertado, lo que hacen con mi cliente que no tiene relación alguna con tal operación comercial y más cuando si aporto los soportes contables, que no son otros que las facturas y declaraciones.

Además en este punto se afirma que bien podía la demandante haber traído al plenario, por ejemplo, la constancia de que tales bienes se registraron en su inventario comercial, para la época de los hechos (junio de 2010) en las cantidades que allí se indican, pero al afirmar ello no tiene en cuenta la juez que en los inventarios periódicos, no se lleva esa clase de registros se entra la mercancía a bodega y se lleva el control de entrada con factura de compra y de salida con factura de venta y que estos inventarios se hacen a 31 de diciembre que es lo que la ley exige y los soportes de la operación si se entregaron, tal como se puede ver de folio 143 a 144 del expediente administrativo. 5.

Mi mandante nunca fue notificada del Pliego de Cargos No. 232382012000001 de fecha 25 de enero de 2012, en el lugar que se afirma en el expediente, pues en el caso que la comunicación hubiese llegado hubiese sido recibida, ya que en ese lugar se encontraba la oficina en la cual se llevaba la contabilidad de su establecimiento de comercio y en la cual se habían realizado las visitas para la verificación de la contabilidad.

En este punto concluye el juzgado que el pliego de cargos fue debidamente remitido a la dirección informada por la contribuyente y que el procedimiento de notificación se ajusta a las normas, sin embargo, en ningún momento s e ha afirmado que fuera remitido a una dirección que no era la de la contribuyente, sino que pese a ello afirman fue devuelta con una nota que dice NO LA CONOCEN, cuando esa misma entidad, realizo visitas a esa dirección y siguió enviando actos administrativos a la misma y siempre fueron recibidos, es por ello que teniendo en su poder la prueba de que la dirección calle 22 No. 27-48 si era la dirección, debió hacer uso de todos los mecanismos que establece el estatuto tributario cuando las notificaciones enviados por correo son devueltas, lo que si nos permite afirmar que existió una indebida notificación y que no se cumplió el procedimiento establecido en las normas pues la entidad tiene la obligación de realizar todas las gestiones necesarias para ubicar al contribuyente y la ley le da mecanismo para hacerlo y notificarlo personalmente y recurrir a otras formas de notificación, solo cuando habiendo hechos usos de todos estos mecanismos, aun así no le fue posible ubicarlo. 6.

Además de lo anterior, se realiza la mención de varias personas con las cuales ARISTIZABAL HOYOS ESTEFANY JASMINE, no tiene ningún tipo de relación comercial, como lo es AGROGANADERIA DE LA COSA S.A.S. En este punto se advierte por el despacho que la sociedad AGROGANADERIA DE LA COSTA S.A.S. es mencionada en la investigación adelantada contra la señora ARISTIZABAL HOYOS, porque la investigación adelantada contra dicha sociedad es la que da origen a la investigación en contra de la actora en modalidad de cruce de cuentas, al haber solicitado la devolución de saldos a favor con base en operaciones efectuadas con la señora SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO, quien a su vez tiene a la demandante ESTEFANY JASMINE, por lo que me permito reiterar lo que he venido manifestando que no existió entre SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO y ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, relaciones comerciales con productos de pollo, esto si es importante para el caso, ya que si la operación fue por ESTERINA, AZUCAR, PACAS DE PANELA, productos que nada tienen que ver con pollos, mal podría la DIAN presumir que esta operación es ficticia, con fundamento en que determino que una operación entre SANDRA LAMBRAÑO y AGROGANADERIA DE LA COSTA S.A.S. de productos para pollos si era ficticia, pues no tienen relación alguna esta operaciones, cosa distinta seria si ESTEFANY ARISTIZABAL, hubiera venido los productos que a su vez SANDRA LAMBRAÑO le vendió a AGROGANADERIA DE LA COSTA S.A.S., eso sí podría ser un indicio, y aun así estaría sujeto a una investigación para comprobarlo y no podría presumirse, de ahí que no resulte acertado, lo que hacen con mi cliente que no tiene relación alguna con tal operación comercial y más cuando si aporto los soportes contables, que no son otros que las facturas y declaraciones.

La señora ESTEFANY ARISTIZABAL, fue declarada ficticia por el solo hecho de haber realizado operaciones comerciales con SANDRA LAMBRAÑO, pues la operación sí estuvo soportado la declaratoria solo tuvo fundamento en el hecho de que esta última fuera declarada proveedor ficticio, lo que no es acertado pues de ser así tendrían que haber declarado proveedores ficticios a todas las empresas que realizaron operaciones con SANDRA LAMBRAÑO y solo declararon a ESTEFANY ARISTIZABAL, quien ni siquiera le vendió los productos que esta a su vez vendió a AGROGANADERIA, por lo que no podemos hablar de un cruce de cuentas, pues no son los mismos productos, además tendrían que haberlo hecho también con el señor JOSE PORTO, a quien tampoco declaran ficticio ni a ninguna empresa que realizo operaciones con este, solo a ESTEFANY ARISTIZABAL.

Violación del Art. 83 de la Constitución Política. Respecto a este cargo el despacho se remite a loa firmado en acápites anteriores de la sentencia para desestimarlo y la suscrita apoderada de igual manera se remite a lo manifestado en acápites anteriores de este recurso, con el fin de reiterar los argumentos de la vulneración de este mismo y de acuerdo a todo lo que he venido manifestando puedo afirmar que los funcionarios actuaron de mala fe y basaron su investigación en presunciones, sin valorar y tener en cuenta las pruebas, además de no tener en cuenta que los productos objeto del negocio jurídico entre mi poderdante y la señora SANDRA LAMBRAÑO, fueron panela, azúcar y esterina, estos productos no son para la cría de pollos y no fueron los que esta le vendió a AGROGANADERIA DE LA COSTA S.A.S., además de que desconocen toda la documentación que prueba las operaciones comerciales de la contribuyente, y estos entran a presumir la mala fe de la señora ESTEFANY ARISTIZABAL, a pesar de existir prueba de sus operaciones comerciales, como lo son las facturas y declaraciones aportadas al proceso, además de la verificación que esa misma entidad hace donde se pudo comprobar que el establecimiento de esta funciona y sus operaciones son reales.

Violación del art. 671 literal a) Estatuto Tributario. Para desestimar este cargo se afirma por el despacho que se han reseñado la totalidad de las pruebas aportadas por la demandante al proceso sancionatorio administrativo y se ha dejado constancia de que la actora no ha traído al plenario evidencias diferentes que permitan llegar a una conclusión diferente a la que llegó la DIAN, por lo que me permito afirmar que nos e requerían pruebas diferentes a las aportadas al expediente administrativo para demostrar que la operación comercial realizada entre mi cliente y SANDRA LAMBRAÑO, toda vez que estas no le permitían a la DIAN llegar a la conclusión de que las operaciones eran ficticias ya que existe dentro del expediente el documento llamado ACTA VISITA DE FACTURACION, practicada por funcionarios de la DIAN, en el municipio de María La Baja (Bolívar) el día 19 de septiembre de 2011, en el sitio identificado como DEPOSITO Y GRANERO EL BARATON E.A., donde se entregó una documentación y se pudo verificar por la entidad que la demandante tenía un establecimiento abierto al público y funcionando, por lo que no se entiende cómo pese a ello se resuelva por la entidad declararla proveedor ficticio, cuando es claro que si realizo las operaciones comerciales que reporto a la DIAN y que también se realizó visita en la ciudad de Sincelejo, donde también se entregó documentación que soporta la operación con la señora SANDRA LAMBRAÑO, pues aporto la factura 2785 y SIN 156 declaración de renta 2009IVA bimestre 3 de 2010, 4 2010 y 6 2009, comprobante de ingresos 329, recibo de pago de factura SIN 156, que son la principal prueba de dichas operaciones y los soportes contables de la misma, pues fueron simplemente visitas, no se realizó nunca por esa entidad una inspección contable o una inspección tributaria, que si le exigía al contribuyente aportar los libros de contabilidad, que en manera alguna probarían si se realizó o no la operación, pues en los mismos se consignan valores totales por ventas y compras de cada mes no se especifican facturas, el producto vendido o comprado, cantidades y mucho menos a quien se le vendió o compro, por lo que en manera alguna son el soporte contable que se necesitaba para demostrar la operación y habiéndose comprobado que el establecimiento funciona y aportándose los soportes de la operación en manera laguna puede decirse que no existió la operación comercial, con el solo hecho de haberse declarado ficticia la señora SANDRA LAMBRAÑO, por una operación con una empresa distinta a mi cliente y que vende productos totalmente diferentes, se procede a declararla ficticia, pues la operación se encuentra debidamente facturada y esta las reporto a la DIAN a través de sus declaraciones de IVA y de renta y pago los impuestos correspondientes.

Además no existió entre SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO y ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, relaciones comerciales con productos de pollo, ya que si la operación fue por ESTERINA, AZUCAR, PACAS DE PANELA, productos que nada tienen que ver con pollos, mal podría la DIAN presumir que esta operación es ficticia, con fundamento en que determinó que una operación entre SANDRA LAMBRAÑO y AGROGANADERIA DE LA COSTA S.A.S. de productos para pollos si era ficticia, pues no tienen relación alguna esta operaciones, cosa distinta seria si ESTEFANY ARISTIZABAL, hubiera venido los productos que a su vez SANDRA LAMBRAÑO le vendió a AGROGANADERIA DE LA COSTA S.A.S., eso si podría ser un indicio, y aun así estaría sujeto a una investigación para comprobarlo y no podría presumirse, de ahí que no resulte acertado, lo que hacen con mi cliente que no tiene relación alguna con tal operación comercial y más cuando si aporto los soportes contables, que no son otros que las facturas y declaraciones.

Dentro de toda la sentencia el despacho insiste en que no están los soportes contables, lo cual es totalmente distinto a que no estén los libros de contabilidad, pues soportes contables de la operación entre SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO y ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS si están en el proceso (facturas y declaraciones) retiro lo que he venido expresando en acápites anteriores, que los libros de contabilidad no podían probar si la operación se realizó o no, pues son resúmenes de las compras y ventas mensuales y no especifican facturas, valores, cantidades etc., además si estos no estaban en el momento de la visita, no era obligatorio que estuvieran en ese momento, pues fue una simple visita, ya que no se trató de una inspección contable, que es la revisión de libros de contabilidad, ni mucho menos se realizó inspección tributaria, pues la contabilidad nunca estuvo en discusión, sino una operación en específico que si está debidamente soportada, pues a mi cliente la declaran proveedor ficticio, única y exclusivamente por haber realizado una operación con SANDRA LAMBRAÑO, quien fue declarada ficticia, mas no porque no existieran soportes contables, pues la contabilidad nunca se revisó. Se desconoce en la sentencia que las facturas aportadas son plena prueba de la operación comercial realizada, pues además de que nunca fueron tachadas de falsas, no está teniendo en cuenta que si bien tanto la factura SIN 156, como las facturas 001,002 y 003, fueron expedidas con fundamento en la Resolución No. 14618 de 15 de abril de 2010, estas últimas no tienen el prefijo SIN, de ahí que la numeración sea distinta, toda vez que las facturas 001,002 y 003, fueron expedidas en Marialabaja y no tienen ningún prefijo, mientras que a las expedidas en Sincelejo, si se les agrego el prefijo SIN, es por ello que la factura expedida el 30 de junio de 2010, lleva la numeración SIN 156, lo que quiere decir que si están en orden consecutivo, pues en las que llevan el prefijo SIN, es la numero 156, esto teniendo en cuenta que la demandante tenía dos establecimientos de comercio cada uno en un municipio distinto, pues como se puede ver en la factura SIN 156 aparece la dirección calle 22 No. 27-48, en Sincelejo (folio 214), pues fue expedida en ese establecimiento, ya que la venta se realizó por el establecimiento de Sincelejo, mientras que las facturas 001,002 y 003 (folio 136 a 139) tienen la dirección carrera 15 No. 17-52 María la baja Bolívar, siendo totalmente legal la utilización de prefijos para llevar la numeración de los documentos contables, para diferenciar ciertas situaciones, lo cual no le resta validez y mucho menos permite inferir que la operación es inexistente como erróneamente lo hace el despacho en la sentencia, además la DIAN, nunca tacho de falsas las facturas, ni ninguno de los documentos soporte que la contribuyente aporto en las visitas realizadas y en los recursos y mucho menos lo hizo al contestar la demanda.

Violación de los arts. 720,732, 734, 741,742, 743, del Estatuto Tributario. En este punto se afirma que se estudian de manera conjunta toda vez que los cargos versan sobre el mismo eje de argumentación, a saber la violación del derecho de la demandante al haberse autorizado los recursos de reposición y apelación contra el acto acusado, lo cual no es cierto, ya que los cargos también se argumentan en que opero el silencio administrativo para el caso en concreto y no solo en que la entidad concedió un recurso equivocado, pues los articulo 732 y 734, hacen referencia es al silencio administrativo positivo, por lo anterior, me remito a lo argumentado en el acápite denominado “Del Silencio Administrativo Positivo” El actuar de la entidad infringe lo establecido en el ARTICULO 732 y 734, al resolver el recurso de manera extemporánea, y configurarse el silencio administrativo positivo, y pese a ello seguir la entidad adelante con la sanción impuesta, por lo que podemos afirmar que la RESOLUCIÓN SANCIÓN DE DECLARACIÓN DE PROVEEDOR FICTICIO N°.900001 DE 10 DE OCTUBRE DE 2012, y la RESOLUCIÓN QUE DECIDE RECURSO DE REPOSICIÓN No.900001 DEL 19 DE NOVIEMBRE DE 2012 Y LA RESOLUCIÓN RECURSO DE RECONSIDERACIÓN No.900010 DEL 11 DE OCTUBRE DE 2013, infringen las normas en que deberían fundarse y violan la constitución, ya que se vulneran derechos fundamentales de mi poderdante al negarse a dar aplicación al silencio positivo, por consiguiente se encuentra probada una causal de nulidad y está el juez en el deber de declararla, pues se demostró plenamente, que la decisión del recurso fue notificada por edicto el día 26 de noviembre de 2013, ósea por fuera del año en el que tenía que resolver el recurso, motivo por el cual al probarse la violación del artículo 732 y 734 del Estatuto Tributario, lo procedente era declarar nulos dichos actos administrativos, ya que al operar el silencio positivo quedo sin efectos la sanción impuesta, ya que podemos afirmar que se configuran las causales de nulidad contenidas en el artículo 730 del Estatuto Tributario, así como las contenidas en el artículo 137 la ley 1437 de 2011.

Se encuentra probado en este caso que los recursos concedidos fueron unos y resueltos otros, pero la decisión sobre el recurso de reposición en subsidio de apelación que se interpuso, la DIAN lo desestimó sin consultar a la contribuyente y se varió de manera cuestionable, es decir el de reconsideración, que además fue resuelto y notificado después del año en que fue interpuesto, pues está plenamente probado que se interpuso el día 30 de Octubre de 2012 y la notificación se realizó el día 13 de noviembre de 2013, la DIAN, mediante edicto No.00126, fijo el edicto por 10 días, los cuales terminaron el día 26 de noviembre de 2013, en el cual quedó notificado el acto administrativo recurso de reconsideración N°900010 de 11 de Octubre de 2013, el día 26 de noviembre de 2013, por lo que los funcionarios de manera negligente dejaron vencer los términos y pese a ello siguen adelante con la sanción causándole daños a la contribuyente, cuando esta sanción por ley quedo sin efectos al entenderse resuelto a favor de la contribuyente el recurso de reposición, lo cual no requiere una declaratorio de la entidad ni una solicitud de interesado, pues por ley este se entiende resuelto favorablemente…” 2.7.

Trámite procesal en segunda instancia Mediante auto de 12 de octubre de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. El 13 de diciembre de 2021 se dispuso correr traslado para que las partes presenten alegatos de conclusión y el Ministerio Público su concepto, si a bien lo tenían. En la oportunidad para alegar, la parte demandante y demandada se pronunciaron, señalando: Parte Demandante: reiterando lo dicho en demanda, sostiene: a. Se equivoca el a quo, cuando dice que no ocurrió el silencio administrativo positivo, pues, el mismo debía entenderse operaba de oficio a tenor de los arts. 732 y 734 del E.T., por lo que debía declararse, haciendo notar que el E.T. no exige formalidad alguna. b. La presencia del silencio administrativo positiva implica que la determinación tomada por la DIAN fue extemporánea, vulnerándose así el ordenamiento jurídico e impidiendo que la sanción impuesta fuera posible. c. A parte de lo anterior, dice, la primera instancia desconoce el art. 730 del E.T. que en su numeral 3 establece como causal de nulidad la ausencia de notificación dentro del término legal de los actos de liquidación de impuestos y la resolución de recursos. d. Hechos probados que conducen a una afectación de los derechos de la contribuyente, más aún, si se tiene en cuenta que fue la propia administración tributaria la que indicó que los recursos a presentar eran los de reposición y apelación, como textualmente se señaló en el correspondiente acto administrativo. e. El poder que se señala en la sentencia fue extendido por la señora ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS a favor de la apoderada judicial ANA KARINA PACHECO CARO, solo dio lugar a solicitud y expedición de copias del expediente, por ende, no había obligación legal de suministrar la dirección para el recibo de notificaciones.

Debe tenerse en cuenta, dice, que el recurso fue presentado por otro abogado, el Dr. PEDRO ROMERO, por lo que, itera, no había lugar a informar dirección de la apoderada. Aunado a lo anterior, dice, las copias pedidas fueron negadas debido a que el poder era insuficiente, determinación que se notificó a la antigua dirección de la apoderada, concluyendo a partir de este hecho, que la DIAN si conocía su dirección y pese a ello la notificación fue extemporánea.

Se suma a lo anterior, que como no se aceptó el poder, no tenía la apoderada la obligación de notificarse personalmente. Aclara que la notificación si se cumplió con la contribuyente, lo que hizo inane el hecho de suministrar o no dirección para notificaciones, sin descuidar que en todo caso, la citación debió hacerse antes del 28 de octubre de 2013, teniendo en cuenta que el término se le vencía a la DIAN el día 30 de octubre de la misma anualidad, surgiendo así el silencio administrativo positivo alegado. f. El acto que resolvió el recurso de reconsideración fue comunicado a la demandante ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, quien la recibió por mensajería especial el día 29 de octubre de 2013, sin que se advirtiera que haya comparecido ante la entidad demandada a recibir notificación personal, por lo que, se debió enviar la citación antes del 28 de octubre de 2013, teniendo en cuenta que el término con que contaba la DIAN se vencía el 30 de octubre de 2013, dando pie al silencio administrativo tantas veces mencionado. g. La declaración de proveedor ficticio no se ajusta a la realidad, pues, demostrado quedó mediante el acta de visita de facturación practicada en el municipio de María La Baja el día 19 de septiembre de 2011, que existía un establecimiento de comercio funcionando y efectuando operaciones comerciales, lo que es corroboró con la visita efectuada en la ciudad de Sincelejo, donde también se entregó documentación que soporta la operación comercial con la señora SANDRA LAMBRAÑO. El hecho de que la DIAN no haya dispuesto una inspección contable o tributaria para el aporte de los libros de contabilidad afirma, fue en detrimento de sus intereses, pues, con ellos se probaría si se realizaron o no las operaciones comerciales.

De ahí que, con lo que si se recolectó se prueba la existencia de la operación comercial y desvanece la declaración de proveedor ficticio, más aún, si se sabe que con la señora SANDRA LAMBRAÑO existieron operaciones comerciales y el hecho de declarar a esta última proveedor ficticio no podía ser asumido como prueba en contra de la aquí demandante, aunado a que la declaratoria en mención dispuesta en contra de SANDRA LAMBRAÑO no podía influir en lo relacionado con la accionante, cuando era sabido que se trataba de negocios que recaían sobre bienes distintos. h. Los testimonios de SANDRA LAMBRAÑO y PABLO ROMERO, tachados por la parte demanda, fueron valorados correctamente por la primera instancia, al aceptarse que eran testimonios coherentes y completos, sin interés en la causa; sin embargo, se desconoce su contenido cuando se centra la valoración en los libros de contabilidad y se desconocen los demás hechos probados con tales testimonios, pues, insiste, los libros de contabilidad nunca fueron solicitados a través de inspección contable o tributaria, además de que no probarían si se realizó o no la operación comercial, pues, allí se consignan valores totales por ventas y compras de cada mes y no se especifican facturas, el producto vendido o comprado, cantidades y mucho menos, a quien se vendió ó compró. Luego, al haberse demostrado la existencia en funcionamiento de un establecimiento de comercio y de la operación comercial, resulta claro que no podía predicarse la existencia de un proveedor ficticio. i. Se vulneró el derecho a la igualdad, en tanto, a la demandante se le dio un trato distinto al previsto por la Ley, pues, pese a verificarse la existencia y funcionamiento del establecimiento comercial conocido como DEPÓSITO Y GRANERO EL BARATON EA, con la consecuente celebración de operaciones comerciales, se declaró a la demandante proveedora ficticia por el solo hecho de haber vendido a la señora SANDRA LAMBRAÑO unos productos, resultando que esta última fue declarada también proveedor ficticio por una empresa y productos distintos, lo cual si transgredía el contenido del art. 671 del E.T. j. Se demostró en el expediente que la accionante nunca vendió productos de pollo y que tampoco participó en un fraude fiscal, sin que resulte relevante lo afirmado por la primera instancia en el sentido de no haber aportado los documentos contables, pues, tal cosa si ocurrió al allegarse las facturas 2785 y SIN 156, declaración de renta 2009, IVA bimestre 3 de 2010, 4 2010 y 6 2009, comprobante de ingresos 329, recibo de pago de facturas SIN 156, que prueban dichas operaciones y los soportes contables de la misma.

A su vez, estas mismas pruebas debieron conducir a que no se imponga la sanción de proveedor ficticio, sino a una distinta, en tanto, las operaciones comerciales si existieron y el establecimiento comercial funcionaba y estaba abierto al público. k. El art. 68 del C. de Co. Establece, que los libros y papeles de comercio son plena prueba, pero en verdad no son las únicas frente a operaciones contables, pues, la norma trata el tema de los papeles de comercio y entre ellos se halla la factura, documento idóneo que prueba una operación comercial y que fue aportado, tanto a la declaración renta como IVA, como a la actuación correspondiente. l. El haberse publicado la declaración de proveedor ficticio de la demandante en medios de amplia circulación nacional, conducen a establecer que se causó un daño, contrariando así lo dicho por la primera instancia. m. En la actuación administrativa tributaria se aportó el estado de resultados de almacenes éxito, para probar que ni el distribuidor más grande alcanzaba el 10% de rentabilidad, de ahí que al exigir un rendimiento superior a dicho porcentaje a una comerciante pequeña vulnera el derecho a la igualdad y el debido proceso, resaltándose que la primera instancia nada dijo al respecto. n. En el expediente se probó que la DIAN no censuró en ningún caso a la demandante por haber efectuado operaciones comerciales relacionadas con pollos o alimentos para pollos y lo que hubo fue una mala interpretación del dicho de la apoderada judicial, quien dice, trató de afirmar que efectivamente se sancionó a SANDRA LAMBRAÑO como proveedora ficticia, en operaciones comerciales tenidas entre ella y AGROGANADERÍA DE LA COSTA SAS, en donde si se trató de productos para pollos, pero de donde no puede desprenderse que la accionante deba ser sancionada por lo mismo, cuando sus operaciones comerciales fueron debidamente soportadas. o. La DIAN sanciona a la accionante por operaciones comerciales tenidas con SANDRA LAMBRAÑO y una compra efectuada con el señor JOSÉ EDUARDO PORTO MUÑOZ por la suma de $ 57.420.000.oo, que no aparecen reflejadas en la contabilidad de este último, sin verificar la documentación existente en el proceso, ya que la información exógena del señor JOSÉ EDUARDO PORTO MUÑOZ arroja solo las compras y no las ventas, por lo que, para afirmar el comportamiento ficticio, la DIAN debía comparar tanto las compras como las ventas, pues, si se restringía a las compras el análisis, como se podía colegir que JOSÉ EDUARDO PORTO MUÑOZ le vendió a ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS si las ventas reportadas con la información exógena a la DIAN no las aportó al proceso.

Se suma a lo dicho, que al señor JOSÉ PORTO no se le realizó revisión contable, como para permitir al Juez afirmar, que la operación no está reflejada en su contabilidad, iterando en este punto, que a ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS nunca se le revisó la contabilidad, pues, solamente se hicieron algunas visitas a sus establecimientos. p. En la sentencia recurrida, se dice haber constatado que el establecimiento de comercio estaba autorizado para facturar (Resolución 14618 del 15 de abril de 2010) y en 514 días solo había emitido 3 facturas y que no resulta claro, que en el mes de junio de 2010 se haya generado una factura No. 156 y en diciembre de la misma anualidad se generaran las facturas bajo la numeración 001, 002 y 003, dado que es obligación de los comerciantes llevar un orden cronológico; ad empero, dice la recurrente, no se toma en cuenta que si bien la factura SIN 156, como las facturas 001, 002 y 003 fueron expedidas con fundamento en la Resolución 14618 del 15 de abril de 2010, estas últimas no tienen el prefijo SIN, de ahí que la numeración sea distinta, aunado a que fueron expedidas en María La Baja y no tienen ningún prefijo, mientras que las expedidas en Sincelejo si se les agregó el prefijo SIN.

En tal razón, continua, la factura del 30 de junio de 2010, lleva la numeración SIN 156, afirmando así que si se encuentran expedidas de manera consecutiva, lo que itera se explica, en tanto, la contribuyente tenía dos estableciiento de comercio en municipio distinto. q. La demandante no fue notificada del pliego de cargos No. 232382012000001 del 25 de enero de 2012, en el lugar que se afirma en el expediente, pues, de haber llegado la notificación se hubiese recibido, dado que ahí se llevaba la contabilidad del establecimiento de comercio.

Parte Demandada: “En primer lugar, anotemos que acertó el sentenciador al encontrar que no ha tenido ocurrencia en este asunto la configuración del silencio administrativo positivo y tampoco se ha configurado la pérdida de competencia por el desconocimiento del término consagrado en el art. 732 del E.T, dado a que la UAE -DIAN siempre respetó y siguió lo preceptuado en el Estatuto Tributario, que para lo que nos ocupa en esta ocasión, se encuentra que el art. 734 del E.T. consagra esta figura del silencio administrativo positivo a favor del contribuyente, cuando dispone que los recursos interpuestos deben ser resueltos en el término de un año, previsto en el art. 732 E.T., so pena de que tales recursos se entiendan fallados a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará. Así las cosas, la demandada en ningún momento requirió a la DIAN que se declarara el silencio administrativo positivo, por lo cual, no es posible solicitar que se cumpla ésta figura jurídica, dado que el mismo requiere de la autoexhortativa actuación de los interesados, sea de oficio o petición de parte, para que se cumpla su perfeccionamiento.

Ahora bien, como segundo es menester recordar que la DIAN en aras de garantizar el debido proceso constitucional y legal, adecuó al acto administrativo denominado Resolución No. 900001, de fecha 19 de noviembre de 2012, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición y se concedió en subsidio el recurso de apelación, ya que mediante Oficio del 08 de abril de 2013, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, adscrita a la Dirección Jurídica de la DIAN, decidió que el escrito de fecha 30 de octubre de 2012, con radicado 9967, no debió decidirse como recurso de reposición y en subsidio apelación, sino que debía llevar el trámite de un recurso de reconsideración. En ese entendido, se tiene que desde esa fecha el escrito se toma como recurso de reconsideración y los términos para su resolución se contaron a partir de dicha data, por lo que, ahora una vez se adecuado dicho recurso a lo que verdaderamente pertenece, nuevamente se debe contar el término para ese recurso adecuado a la norma tributaria, esto es, el recurso de reconsideración. Aclarado lo anterior y teniendo en cuenta que no ocurrieron modificaciones fácticas ni jurídicas que hicieran necesarios pronunciamientos adicionales, y para evitar caer en repeticiones que en nada colaboran con los principios de economía y celeridad, nos permitimos solicitar que los argumentos referidos en la contestación de la demanda se tengan también en este espacio como alegatos de conclusión. Lo dicho en la contestación de la demanda y sus alegatos es suficiente para negar las pretensiones de la parte actora…” 3.

CONSIDERACIONES 3.1. Cuestión previa. El Magistrado Dr. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS se declara impedido para conocer el presente asunto, invocando las causales consagradas en el artículo 141 numerales 6 y 7 del C.G. del P., toda vez, que el señor PABLO SEGUNDO ROMERO MARTÍNEZ presentó contra el mencionado funcionario judicial, denuncia penal con fecha 23 de septiembre de 2016, adicionando, que si bien es cierto, el señor PABLO SEGUNDO ROMERO MARTÍNEZ no es el apoderado de la parte demandante en el proceso judicial en curso, el testimonio rendido en el asunto y los antecedentes administrativos del caso, indican que el mencionado funge como asesor jurídico de la señora Estefany Jasmine Aristizábal Hoyos en varios procesos llevados en contra de la DIAN.

Agregó, que sobre tal causal de recusación se ha pronunciado reiteradamente el Honorable Consejo de Estado, indicando que para la procedencia de la mencionada causal tipificada en el artículo 141.7 del C. G. del P. se exige que el denunciado se encuentre vinculado a la investigación penal, presupuesto que no se cumple frente al caso concreto, pues, la actuación penal fue archivada.

No obstante lo anterior, dijo, es preciso señalar que cuando se presentan hechos en donde algún interés del Juez se encuentra en juego, es su deber separarse del conocimiento del asunto, a fin de que una de sus características esenciales no se vea disminuida, la imparcialidad. Así mismo añadió, que si bien no existe "enemistad grave o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado", puesto que no existe relación alguna con las partes o con sus apoderados en el presente proceso, las afirmaciones realizadas en su momento en la denuncia penal por el señor ROMERO afectaron su honra y buen nombre, circunstancia que podrían perturbar su ánimo y la huella de imparcialidad (teoría de la apariencia de independencia e imparcialidad), que debe revestir la función de administrar justicia, situación que se debe evitar a toda costa en las actuaciones judiciales, que de igual forma busca que los Jueces al momento de analizar y decidir los casos que conocen, estén desprovistos en forma total de eventuales prejuicios.

De ahí que, agregó, casos como el presente deben mirarse bajo estándares internacionales de garantía de justicia, como lo expone la Corte Suprema de Justicia, realizándose una interpretación no restrictiva y/o taxativa de los impedimentos, razón por la cual, siendo una obligación legal consagrada en el artículo 130 del C.P.A.C.A., como en el artículo 141 del C.G.P., dejaba a consideración de la Sala de Decisión el mencionado impedimento, para que se provea sobre el mismo, recordando que sobre el tema el Tribunal ya había fijado su posición. Frente a tal manifestación debe decirse: El Consejo de Estado en Providencia del 31 de marzo de 2016, se refirió a la finalidad de los impedimentos y recusaciones, para concluir: “"( ) Los impedimentos y las recusaciones han sido instituidos por el legislador colombiano como instrumentos idóneos para hacer efectiva la imparcialidad del juez; los dos son figuras legales que garantizan la transparencia del proceso judicial y autorizan a los funcionarios a apartarse del conocimiento del mismo.

Estas instituciones jurídicas fueron concebidas "con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico es ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no están afectadas por circunstancias extraprocesales" (Subrayado por la Sala) Sobre el mismo tema, expuso la Honorable Corte Constitucional: “En guarda de la imparcialidad e independencia judicial, la Ley contempla el impedimento y la recusación como el mecanismo jurídico para preservar el derecho a la imparcialidad de los funcionarios judiciales, a quienes corresponde apartarse del proceso de su conocimiento cuando se tipifica en su caso específico alguna de las causales que se encuentran expresamente descritas en la ley.

Estas instituciones integran el derecho al debido proceso, ya que el trámite judicial adelantando por un juez subjetivamente incompetente no puede entenderse desarrollado bajo el amparo de las garantías requeridas para la recta administración de justicia” En consecuencia, los impedimentos se erigen para mantener incólume la administración de justicia como valor fundante de todo Estado constitucional moderno, enfocándose en evitar que el fallador cuando tenga algún interés, concepto, preferencia o prejuicio hacia alguna de las partes en contienda, se aparte de la misma, garantizando así, una verdadera objetividad al momento del resolver el conflicto, evitando de paso, crear inseguridad dentro de los usuarios de la justicia. Ahora bien, es claro que para determinar si las causales de impedimento que invoquen los operadores judiciales son fundadas o no, debe analizarse la posición de las partes en el mismo y las circunstancias que se presenten de forma tal que sea una situación que genere alguna clase de sentimiento de animadversión que impida al juez ejercer su función con la imparcialidad debida.

En tal sentido, se observa que para justificar su impedimento el Doctor César Enrique Gómez Cárdenas, manifestó: “si bien no existe "enemistad grave o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado", puesto que no existe relación alguna de este servidor con las partes o con sus apoderados del presente proceso, debo expresar que las afirmaciones realizadas en la denuncia penal por el señor ROMERO, afectan mi honra y buen nombre, circunstancia que podrían perturbar mi ánimo y la huella de imparcialidad (teoría de la apariencia de independencia e imparcialidad) que debe revestir la función de administrar justicia, situación que se debe evitar a toda costa en las actuaciones judiciales, que de igual forma busca que los Jueces al momento de analizar y decidir los casos que conocen, estén desprovistos en forma total de eventuales prejuicios”, lo que para esta Sala, es suficiente para Declarar Fundado el impedimento por él manifestado, habida consideración que en su sentir las afirmaciones realizadas por quien fue su denunciante y ahora aparece relacionado en estas diligencias, afectaron su honra y buen nombre, esto es, tocaron su fuero personal, lo que a la postre puede determinar que ejerza sus funciones sin la parcialidad y objetividad debida; circunstancias que afectarían el Debido Proceso; derecho fundamental que debe ser garantizado en el ejercicio de administrar justicia. 3.2.

Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.3. Problema Jurídico. Atendiendo lo señalado por los arts. 320 y 328 del C. G. del P., el problema jurídico a considerar es: ¿Debe declararse la nulidad de los actos administrativos demandados, conforme los cargos esbozados por la accionante? De ser afirmativa la respuesta a tal cuestionamiento, ¿procede el restablecimiento del derecho en los términos descritos en demanda? 3.4 Análisis de la Sala. 3.4.1.

Sanción de declaración de proveedor ficticio (art. 671 del E.T.) Para la procedencia de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que se requiere de facturas y documentos equivalentes como soporte idóneo.

Sin embargo, lo anterior no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. En esa medida, debe entenderse que el artículo 771-2 del Estatuto Tributario no limita la facultad comprobatoria de la Administración, pues, cuenta con una gama de posibilidades para alcanzar tal finalidad. De modo que, si la Administración prueba que las transacciones, los costos y el impuesto descontable no existen, pueden ser rechazados, sin que sea suficiente que el contribuyente pretenda acreditarlos con facturas o documentos equivalentes.

Por su parte, el artículo 746 del Estatuto Tributario prevé la presunción de veracidad de las declaraciones privadas, en los siguientes términos: “Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas o requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija” La norma en comento establece una presunción legal, pues, el contribuyente no está exento de demostrar los hechos que consignó en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las declaraciones o en las respuestas a los requerimientos administrativos.

En tal sentido, la administración puede desvirtuar los hechos declarados por el contribuyente, ya que, tiene la facultad de comprobar la certeza, veracidad o realidad de los hechos, datos y cifras consignados en las declaraciones privadas, en desarrollo de sus amplias facultades de fiscalización para asegurar el cumplimiento de las normas sustanciales, conforme lo prevé el artículo 684 del Estatuto Tributario.} Es por eso, que una vez desvirtuados por la Administración los datos registrados en la declaración tributaria, el contribuyente tiene la carga de aportar las pruebas que soporten los conceptos fiscales desconocidos, dada su condición de directo interesado en lograr la aceptación fiscal del impuesto descontable declarado, para reducir la base gravable del IVA.

A partir de tales eventualidades, surge la sanción de declaración de proveedor ficticio o insolvente, no siendo otra cosa, que aquella sanción que recae sobre una persona jurídica o natural que emite una factura de venta de un bien o servicio que no es real, simulando una transacción comercial, con la intención de que el supuesto comprador pueda aumentar sus costos deducibles y de esa manera reducir el pago de sus impuestos. 3.4.2.

Silencio administrativo positivo en trámite de sanción de proveedor ficticio. De conformidad con el artículo 732 del Estatuto Tributario “La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma”, pero si transcurrido este término no se han resuelto los recursos, el artículo 734 del Estatuto Tributario establece el silencio administrativo positivo en los siguientes términos: “«Art. 734.

Silencio administrativo. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará» Como se deriva de la lectura del artículo 734, el silencio administrativo en materia tributaria en relación con el recurso de reconsideración o reposición tiene efectos positivos, decisión que se concreta en un acto ficto en el que se dan por aceptados los fundamentos de derecho formulados en el recurso y se conceden las pretensiones contenidas en este.

En concordancia con la disposición que se comenta, el artículo 730-3 E.T. establece que es nula la resolución que decide el recurso de reconsideración, cuando se notifica de manera extemporánea, es decir, se genera la pérdida de competencia temporal que recae sobre la Administración para pronunciarse sobre los recursos e incluso para liquidar o modificar las declaraciones privadas.

Pese a la taxatividad anterior, frente a la aparición del fenómeno del silencio administrativo positivo la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado ha señalado: “el silencio administrativo positivo no puede prohijar peticiones que contravienen la Ley, y en ese sentido precisó que, aun operando el silencio administrativo positivo, el Juez Administrativo es competente para determinar la procedencia de la petición, al punto de poder rechazarla o modularla si observa una trasgresión abierta del ordenamiento: “Con todo, la Sala estima que el silencio administrativo positivo es una institución de creación legal, por lo cual sus efectos están supeditados, precisamente, al cumplimiento de la Ley, sin que tal figura pueda dar lugar al reconocimiento de solicitudes proscritas por el ordenamiento -por ser nulas de pleno derecho o inconstitucionales–.

En ese orden de ideas, el silencio administrativo positivo no está llamado a avalar situaciones que adolezcan de vicios esenciales y notorios, determinantes de la nulidad del acto ficto, de tal suerte que, de operar el silencio administrativo positivo, el Juez es competente para determinar la procedencia de la petición contenida en el recurso de reconsideración, cotejándola con las normas superiores, al punto que puede rechazarla y modularla, si observa la trasgresión abierta del ordenamiento.

Lo anterior implica que, cuando la petición concedida fictamente sea ilegal, la jurisdicción contencioso-administrativa podrá relevar a la Administración de iniciar el proceso contencioso y, en cambio, tomará las medidas pertinentes para encauzar la legalidad del acto ficto positivo” (resalta la Sala) Posición jurisprudencial que reitera lo dicho en sentencia del 10 de octubre de 2019, cuando dijo: [E]sta corporación ha sentado un criterio de decisión según el cual, para que se reconozca la materialización del silencio administrativo positivo en sede judicial no es requisito indispensable que el interesado haya provocado previamente un pronunciamiento de la Administración, de modo que, para declarar la existencia del silencio positivo contemplado por el artículo 734 del ET, basta con que el juez verifique que la Administración ha perdido competencia por el factor temporal para decidir el recurso de reconsideración; y para que, en esa medida, se reconozca la existencia de un acto ficto que acoge la solicitud contenida en el recurso irresuelto.

Con todo, la Sala estima que el silencio administrativo positivo es una institución de creación legal, por lo cual sus efectos están supeditados, precisamente, al cumplimiento de la ley, sin que tal figura pueda dar lugar al reconocimiento de solicitudes proscritas por el ordenamiento -por ser nulas de pleno derecho o inconstitucionales–.

En ese orden de ideas, el silencio administrativo positivo no está llamado a avalar situaciones que adolezcan de vicios esenciales y notorios, determinantes de la nulidad del acto ficto, de tal suerte que, de operar el silencio administrativo positivo, el juez es competente para determinar la procedencia de la petición contenida en el recurso de reconsideración, cotejándola con las normas superiores, al punto que puede rechazarla y modularla, si observa la trasgresión abierta del ordenamiento.

Lo anterior implica que, cuando la petición concedida fictamente sea ilegal, la jurisdicción contencioso-administrativa podrá relevar a la Administración de iniciar el proceso contencioso y, en cambio, tomará las medidas pertinentes para encauzar la legalidad del acto ficto positivo”

4. CASO CONCRETO A efectos de resolver el problema jurídico descrito anteriormente, en primer lugar, es necesario plantear la situación fáctica, conforme lo probado, que dio origen a la sanción de proveedor ficticio, para luego, en segundo lugar, analizar los cargos contenidos en el recurso de apelación. Respecto a lo primero, en el presente asunto se sabe que por el programa de CRUCES DE INFORMACIÓN SOLICITADAS POR OTRA ADMINISTRACIÓN, se dio inicio al expediente No. VV-2010-2010-01322 el día 24 de diciembre de 2010, ventas período 4 de 2010, en contra de la contribuyente ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, lo que se originó a su vez, como consecuencia de solicitudes de devolución realizadas por otros contribuyentes que fueron efectuadas ante otras administraciones seccionales de la DIAN.

En virtud de tal investigación, se inició un proceso sancionatorio contra la contribuyente ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS, atendiendo lo señalado en el art. 671 del E.T., determinándose que la mencionada señora se registraba como proveedora de SANDRA MARCELA LAMBRAÑO, quien a su vez, era proveedora del contribuyente AGROGANADERÍA DE LA COSTA SAS, a quien, a su vez, mediante requerimiento especial, se le estableció la no procedencia de los impuestos descontables reflejados en su declaración de ventas período 04 de 2010 y en consecuencia se propuso la corrección de la declaración de IVA del período 04 de 2010.

Es decir, la causa de la sanción cuya nulidad ahora se pide, deviene de haber emitido una factura de venta de un bien que no es real, simulando una transacción comercial en beneficio de otro para efectos tributarios, en el caso, para beneficiar los intereses tributarios, inicialmente de SANDRA MARCELA LAMBRAÑO y consecuencialmente de AGROGANADERÍA DE LA COSTA SAS, resultando de evidente relevancia la relación comercial presuntamente habida entre SANDRA MARCELA LAMBRAÑO y la aquí demandante, como parte inicial de la cadena que antes se expuso.

En segundo lugar entonces y dada su relación con las eventualidades fácticas de lo planteado, es pertinente analizar cada uno de los cargos formulados por la demandante en apelación. Al efecto, los cargos formulados pueden clasificarse así: a. Causación del fenómeno de Silencio positivo frente al recurso interpuesto contra la Resolución Sanción de Declaración de Proveedor Ficticio No. 900001 de 10 de octubre de 2012, en tanto, el acto administrativo que resolvió el Recurso de Reconsideración No. 900010 se profirió el día 11 de Octubre de 2013 y se notificó solo hasta el día 13 de noviembre de 2013, cuando la DIAN fijó el Edicto No. 00126 por 10 días, los cuales finalizaron el día 26 de noviembre de 2013 y con el cual, quedó notificado dicho acto administrativo, superándose el año de que trata el art, 732 del E.T. Frente a dicho cargo debe decirse, que demostrado se encuentra: a. Que el día 10 de octubre de 2012, la DIAN profirió la Resolución Sanción de Declaración de Proveedor Ficticio No. 900001, frente a la cual, la contribuyente interpuso de manera errada el recurso de reposición y en subsidio el de apelación el día 30 de Octubre de 2012; razón por la cual, una vez resuelto el recurso de reposición (decisión que desde ya debe decirse, como lo hizo la primera instancia, no resulta cuestionable ante esta jurisdicción dado que el mismo en realidad correspondía al recurso de reconsideración posteriormente resuelto) mediante oficio No. 123202201-0016 de 14 de Marzo de 2013, la Directora Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Sincelejo, remite el expediente a la Directora de Gestión Jurídica para que resuelva el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución SANCIÓN DE DECLARACIÓN DE PROVEEDOR FICTICIO No. 900001 de 10 de octubre de 2012.

Ocurriendo que mediante comunicación de Abril 8 de 2013, la Directora de Gestión Jurídica le comunica a la Directora Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Sincelejo, que de conformidad con el artículo 720 del Estatuto Tributario "Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección General de Impuestos Nacionales, procede el Recurso de Reconsideración", por lo que se dispone la devolución del expediente para que se adecúe el recurso en comento.

El Recurso de Reconsideración finalmente es resuelto el día 11 de Octubre de 2013; es decir, el término de que trata el art. 732 del Estatuto Tributario se respetó a cabalidad, al menos en lo que hace a la expedición del citado acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración, ya que, al haberse interpuesto el recurso el día 30 de octubre de 2012, el año con que contaba la administración tributaria no fue modificado en este puntual aspecto.

Debe tenerse en cuenta, que la norma en comento textualmente señala: “Art. 732. Término para resolver los recursos. La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o *reposición*, contado a partir de su interposición en debida forma” (el recurso de reposición se halla derogado tácitamente, pues, se entiende que solo procede el recurso de reconsideración) b. Aceptándose que no ocurrió lo mismo con la notificación del citado acto administrativo, la que si se surtió por fuera del término descrito en la norma antes mencionada y lo que daría lugar al reconocimiento del silencio administrativo positivo, sino fuera por lo que adelante se señala. c. Ante la posibilidad que abre la jurisprudencia citada en el marco normativo, de analizar la esencia misma del silencio administrativo positivo en protección del ordenamiento jurídico por parte del Juez Administrativo, aplicando lo ahí dicho al caso concreto, no puede avalarse la aparición del mentado silencio administrativo positivo, cuando el mismo conduciría a decisiones que contravienen abiertamente el ordenamiento jurídico.

Esto es así, para el presente caso, en tanto, a través del fenómeno del silencio administrativo positivo se buscaba hacer decaer la sanción por declaración de proveedor ficticio, cuando se sabe que tal condición SÍ fue probada en contra de la contribuyente, como se establecerá en esta misma providencia más adelante, por lo que, el aprovechamiento procesal a través de la figura ya descrita NO puede ser de recibo, en tanto, resulta evidente que contravendría el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, en el sub júdice NO puede la demandante beneficiarse del silencio positivo, pese a su existencia y cualquier consecuencia que del mismo pretenda derivarse resulta inane, decayendo los demás cargos señalados en apelación y que se relacionen con el tema. d. Ahora bien, dice la recurrente que la primera instancia desconoce el art. 730 del E. T., cuando en su numeral 3 establece como causal de nulidad, la ausencia de notificación dentro del término legal de los actos de liquidación de impuestos y la resolución de recursos.

Al efecto dice la norma en comento: “Art. 730. Causales de nulidad. Los actos de liquidación de impuestos y resolución de recursos, proferidos por la Administración Tributaria, son nulos:… 3. Cuando no se notifiquen dentro del término legal” Relacionando que es el acto de notificación el que debe cumplir los términos propios de la diligencia, que no la suma de los términos para decidir con los de notificación. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que conforme lo allegado al proceso se sabe que: * Mediante Citación Notificación de fecha 28 de octubre de 2013 se citó a la señora ESTEFANY JAZMINE ARISTIZABAL HOYOS para notificarse de la antes citada Resolución, tal y como se puede leer en la siguiente imagen: * Que en la misma fecha y para los mismos efectos se citó a su mandataria ANA KARINA PACHECO CARO, como se ve en la siguiente imagen: * Que el día 13 de noviembre de 2013 se fijó el Edicto No. 00126, como se lee en la siguiente imagen: La conclusión más lógica es afirmar, que los términos procesales para notificar la determinación en comento transcurrieron entre el 28 de octubre de 2013 y hasta el 26 de noviembre de 2013; es decir, dentro de un plazo razonable y acorde con el ordenamiento jurídico entonces vigente, que no corresponde a la causal de nulidad procesal antes advertida y por ende, no podía, ni puede declararse.

Al efecto, el art. 565 del E.T. expresamente señalaba: “Art. 565. Formas de notificación de las actuaciones de la administración de impuestos. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente.

Nota 1. Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir del día siguiente de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica.

El edicto de que trata el inciso anterior se fijará en lugar público del despacho respectivo por el término de diez (10) días y deberá contener la parte resolutiva del respectivo acto administrativo.

PARÁGRAFO 1. La notificación por correo de las actuaciones de la administración, en materia tributaria, aduanera o cambiaria se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el Registro Unico Tributario - RUT. En estos eventos también procederá la notificación electrónica.

Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no hubiere informado una dirección a la administración tributaria, la actuación administrativa correspondiente se podrá notificar a la que establezca la administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria.

Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por ninguno de los medios señalados, los actos de la administración le serán notificados por medio de publicación en un periódico de circulación nacional. Cuando la notificación se efectúe a una dirección distinta a la informada en el Registro Unico Tributario, RUT, habrá lugar a corregir el error dentro del término previsto para la notificación del acto.

PARÁGRAFO 2. Cuando durante los procesos que se adelanten ante la administración tributaria, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, actúe a través de apoderado, la notificación se surtirá a la última dirección que dicho apoderado tenga registrada en el Registro Unico Tributario, RUT.

PARÁGRAFO 3. Las actuaciones y notificaciones que se realicen a través de los servicios informáticos electrónicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como certificadora digital cerrada serán gratuitos, en los términos de la Ley 527 de 1999 y sus disposiciones reglamentarias. Nota 1. PAR 4. Todos los actos administrativos de que trata el presente articulo incluidos los que se profieran en el proceso de cobro coactivo, se podrán notificar de manera electrónica, siempre y cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante haya informado un correo electrónico en el Registro Único Tributario (RUT), con lo que se entiende haber manifestado de forma expresa su voluntad de ser notificado electrónicamente.

Para estos efectos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN deberá́ implementar los mecanismos correspondientes en el Registro Único Tributario (RUT) y habilitará una casilla adicional para que el contribuyente pueda incluir la dirección de correo electrónico de su apoderado o sus apoderados, caso en el cual se enviará una copia del acto a dicha dirección de correo electrónico.

Nota 1. PAR 5. Lo dispuesto en este articulo aplica para la notificación de los actos administrativos expedidos por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP” De lo afirmado, también puede concluirse, que cualquier otra anotación sobre el tema, como la concesión o no en debida forma del mandato extendido por la contribuyente a la abogada ANA KARINA PACHECO CARO, queda sin fundamento, en tanto, la notificación se surtió en término y dirigido a la dirección suministrada por la contribuyente, como bien lo acepta la interesada al indicar que ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS recibió la citación para notificarse el día 29 de octubre de 2013, por intermedio de mensajería especial, anotación que es reiterada en el recurso ahora atendido. e. Señala también la recurrente, que la declaración de proveedor ficticio no se ajusta a la realidad, pues, dice que demostrado quedó mediante el acta de visita de facturación practicada en el municipio de María La Baja el día 19 de septiembre de 2011, que existía un establecimiento de comercio funcionando y efectuando operaciones comerciales, lo que se corroboró con la visita efectuada en la ciudad de Sincelejo, donde también se entregó documentación que soporta la operación comercial con la señora SANDRA LAMBRAÑO. Y que el hecho de que la DIAN no haya dispuesto una inspección contable o tributaria para el aporte de los libros de contabilidad afectó sus intereses, pues, con ellos se probaría si se realizaron o no las operaciones comerciales.

Frente a tal cargo debe tenerse en cuenta, que si bien puede darse por probado que existió un establecimiento de comercio ubicado en María La Baja y que no hubo aporte de libros de contabilidad, como se señaló en el marco normativo, cuando se trata de considerar el tema del proveedor ficticio, los soportes contables más recurridos son las facturas, sin ser los únicos, en tanto, dan cuenta de la existencia efectiva de la transacción comercial.

Sin embargo, para el caso concreto, la sola existencia de la factura que se dice acredita la transacción comercial entre la aquí demandante y la señora SANDRA LAMBRAÑO PACHECO, no tiene el valor probatorio suficiente para desacreditar que dicha transacción no existió. Al efecto, en las pruebas que se recolectaron en forma debida por la DIAN, pues, se garantizó el debido proceso, el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, se encuentran serios elementos que apoyan esta posición. Sobre este punto se tiene: 1.

En la visita efectuada al establecimiento comercial de la demandante, ubicado en María La Baja, se estableció que no se expedía factura o documento equivalente por todas y cada una de las ventas de bienes o servicios que se prestaban, sin que la explicación ahí consignada relacionada con que las operaciones comerciales diarias se concretaban en una sola en horas de la tarde, sea de recibo, pues, la obligación del comerciante es asentar todas y cada una de sus operaciones mercantiles, a tenor del Código de Comercio, que obliga a llevar libros de contabilidad con sus soportes contables, que para el caso no son más que aquellos que reflejan la operación comercial. 2.

Si bien es cierto, la contribuyente alegó que su contabilidad por razones de seguridad derivado de considerar su domicilio no permanecía en María La Baja, tal explicación no es de recibo, en tanto, si se tiene que la obligación de emitir soportes contables es diario y que los libros de contabilidad recaban tal información unificándola, la simple lógica indica que al menos los soportes contables si eran emitidos en María La Baja y que de una o de otra manera debía existir trazabilidad de los mismos; sin embargo, sobre este último aspecto nada se dijo, limitándose a señalar solamente que los libros de contabilidad no se encontraban en dicho sitio, constituyendo así un indicio contingente de que algo no estaba bien. 3.

Se suma a lo anterior, que visitada la contribuyente en el municipio de Sincelejo, en la dirección registrada ante la DIAN, tampoco se encontraron los soportes contables, ni los libros de contabilidad, bajo el supuesto de que se hallaban en poder de SANDRA LAMBRAÑO PACHECO, en préstamo para probar en otro expediente que esta persona no incurría en transacciones ficticias; sin embargo, llama la atención que ni siquiera las copias de los soportes contables y libros de contabilidad estuvieran en poder de la contribuyente, lo que se itera, falta a la trazabilidad que puede marcarse frente al presunto traslado de documentos contables.

Es más, si existía el mentado expediente en contra de la señora SANDRA LAMBRAÑO PACHECO, porque no se acudió a solicitar en el mismo la exhibición de documentos o a la toma de copias o la visita por parte del ente tributario para garantizar autenticidad, antes que al préstamo directo a la interesada. La lógica de lo ocurrida aparece insana y genera otro indicio en contra e incluso, si a sabiendas que los libros fueron prestados, porque no se acudió a su recuperación para presentarlos lo más pronto posible. 4.

La transacción comercial que se dice habida entre la aquí demandante y SANDRA LAMBRAÑO PACHECO y soportada en la factura SIN 156, si bien denota que la citada factura existió, su contenido no tiene visos de realidad. Al efecto, se señala que la venta efectuada fue adquirida al señor JOSÉ PORTO MUÑOZ, conforme factura de venta 2785, quien dispuso directamente la mercancía desde Bogotá, por lo que no se cancelaron fletes; sin embargo, dicha persona en su RUT, apareciendo registrado como parte del régimen simplificado (constancia efectuada por la DIAN y no contradicha), registra operaciones comerciales -IVA- en cero, es decir, no reflejó ni compras, ni ventas, lo que a todas luces resulta extraño, si se dice que extendió la factura No. 2785 de fecha 28 de junio de 2010 a la señora ESTEFANY JASMINE ARISTIZABAL HOYOS por valor de $ 49.500.000.oo más IVA, por un total de $ 57.420.000.oo, sin que haya lugar a aceptar el argumento de que se trataba de otras mercaderías, pues, como se dijo al inicio de este acápite, la relación de hechos reúne uno solo a la aquí demandante, SANDRA LAMBRAÑO PACHECO y a JOSÉ PORTO MUÑOZ, como integrantes de la cadena de la mercadería que finalmente se dice fue objeto de transacción y reporte tributario. 5.

Los testimonios de SANDRA MARCELA LAMBRAÑO PACHECO y PABLO SEGUNDO ROMERO MARTÍNEZ, no desvirtúan lo afirmado por la DIAN. Al efecto, el testimonio de la primera de las mencionadas afirma, ser comerciante, abogada en ejercicio desde el año 2014 y propietaria del establecimiento de comercio ABASTOS MARACANÁ, a través del cual adquirió productos en el establecimiento de comercio de propiedad de la aquí demandante, ubicado en el municipio María La Baja.

Además, afirmó que la señora ESTEFANY JASMIN ARISTIZABAL HOYOS le prestó su contabilidad, que la aportó en un expediente que por nulidad y restablecimiento del derecho en temas similares adelanta, para demostrar las relaciones comerciales que existían entre las dos, llamando la atención que el asunto en comento se relaciona con el período fiscal 2010.

Adicionó igualmente, que tuvo en su poder los documentos contables de la aquí demandante, pero que quien tenía la información precisa era su contador, porque era quien se encargaba de esos aspectos, razón por la cual, no puede informar cuándo fue recibida esa contabilidad, ni cuándo fue devuelta a la demandante; agregó que no tiene relación de amistad con la demandante, sino que están unidas por la misma causa de la investigación adelantada contra ellas por la DIAN y cada una de ellas fue declarada proveedor ficticio.

Por su parte, el señor PABLO SEGUNDO ROMERO MARTÍNEZ, dice, que es contador público, que conocía a la demandante por haber actuado como su “Asesor Jurídico” en una investigación contra la DIAN; que la señora ESTEFANY tenía otro contador pero cuando ella comenzó a tener inconvenientes con la DIAN, como era amigo del papá, este le llamó y le contó el problema que tenía, a lo que respondió que le colaboraría “con esta cuestión”, por lo que empezó a mirar los actos administrativos para ayudarle en la parte que le correspondía como contador y que le explicó que había una cantidad de irregularidades allí, porque a ella la estaban acusando por una cuestión de una devolución de pollos, pero la negociación que ella había hecho no era de pollos, ella había hecho otro negocio con la señora SANDRA LAMBRAÑO totalmente diferente a la devolución de pollos y la DIAN, por simplemente ser proveedora de esta señora, también la quiso inmiscuir en todo ese andamiaje y le profirió las resoluciones.

Señaló también que la contabilidad de la demandante se encontraba al día, todas las declaraciones se habían presentado y no había nada extemporáneo en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias. Agregó igualmente, que la relación comercial de la demandante con la señora SANDRA LAMBRAÑO fue sobre “estearina”, panela y azúcar, productos sobre los cuales no procede devolución de IVA sino se practica retención en la fuente de IVA.

A instancias de la parte demandada, el testigo precisó haber sido asesor contable de la demandante entre 2012 y 2013 únicamente en los asuntos relacionados con este litigio, lo que consistió en revisar los actos administrativos y compararlos con el Estatuto Tributario lo que le permitió encontrar las situaciones arriba narradas y que calificó como “bastante irregulares”, que debieron ser puestas en conocimiento de las autoridades.

Dichos testimonios, en punto de lo que es el objeto tratado en este proceso, en nada rebaten lo afirmado en la actuación administrativa adelantada por la DIAN, pues, las inconsistencias que anteriormente se relacionaron permanecen incólumes, ya que denotar el asesoramiento jurídico o contable frente a una actuación administrativa y afirmar que la mismo fue irregular, no desata el hecho de que las operaciones comerciales fueron ficticias conforme las pruebas recabadas, como tampoco el por qué los soportes contables, los libros de contabilidad no fueron expuestos, sin dar cuenta de las fechas o períodos de préstamo al señalar que dicho tema fue manejado por el contador y la fuente de donde provino la mercancía aparece como ficticia. 6.

Dice la recurrente que se vulneró el derecho a la igualdad, en tanto, a la demandante se le dio un trato distinto al previsto por la Ley, pues, pese a verificarse la existencia y funcionamiento del establecimiento comercial conocido como DEPÓSITO Y GRANERO EL BARATÓN EA, con la consecuente celebración de operaciones comerciales, se declaró a la demandante proveedora ficticia por el solo hecho de haber vendido a la señora SANDRA LAMBRAÑO unos productos, resultando que esta última fue declarada también proveedor ficticio por una empresa y productos distintos.

Frente a este argumento debe decirse, que se solventa con lo que se viene afirmando, esto es, que la actuación administrativa acogió el ordenamiento jurídico en sus diferentes fases, pues, se garantizó su publicidad, el derecho de defensa y contradicción y en un todo el debido proceso, aunado a que sustancialmente en los aspectos ya tratados, esta Sala de Decisión no tiene tacha alguna, lo que traducido en el cargo formulado no implica vulneración del derecho a la igualdad; por el contrario, ese mismo respeto implica trato par o igual.

Y si la discusión se plantea en relación con actuaciones similares, adelantadas en contra de otros contribuyentes, lo cierto es que en el expediente no existe material probatorio como para alcanzar la conclusión que se pretende. En resumen, para esta Sala de Decisión, la providencia recurrida debe permanecer incólume, pues, con lo aportado al proceso no se logra demostrar las causales de nulidad invocadas y por el contrario, se ratifica la legalidad de la actuación administrativa y de los actos demandados, sin que el silencio administrativo positivo pueda tener efecto alguno, dada la ilegalidad probada de los hechos que lo envolvieron.

5. COSTAS PROCESALES No hay condena en costas, toda vez, que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado Dr. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS, conforme lo indicado.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 31 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo anotado.

TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS (Con impedimento aceptado) Este documento fue firmado electrónicamente. Puede validar su contenido en: <https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx>