República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: No. 73001-33-33-011-2018-00180-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Demandada: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DEL TOLIMA Asunto: Apelación de sentencia I. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Departamento del Tolima, en contra de la sentencia dictada el 22 de marzo de 2022, mediante la cual el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué accedió las pretensiones demandatorias.
II.
ANTECEDENTES La señora FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA, obrando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DEL TOLIMA, solicitando las siguientes, II.1. DECLARACIONES Y CONDENAS “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la RESOLUCIÓN Nº 1165 del 27 de abril de 2017 por medio del cual se resolvió negativamente la solicitud de revisión de la pensión única y ordinaria de jubilación de mi mandante.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la RESOLUCIÓN No. 0086 del 28 de junio de 2017, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación contra la citada resolución y se agotó la vía gubernativa. Como restablecimiento del derecho, solicito:
TERCERO: DECLARAR que mi poderdante señora FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA tiene derecho a que el Departamento del Tolima - Dirección Fondo Territorial de Pensiones - reliquide y pague la pensión de jubilación, incluyendo para ello todos los factores salariales que devengó durante el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio.
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 2 CUARTO: Se CONDENE al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- DIRECCIÓN FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES a que proceda a reconocer, reliquidar y pagar a mi poderdante la pensión de Jubilación, tomando para ello no solo la última asignación básica devengada, sino también incluyendo todos los haberes devengados, tales como sobresueldos, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de alimentación y demás factores percibidos el último año de servicio de mi poderdante.
QUINTO: Se ORDENE al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA-FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES, para que disponga la cancelación o pago debidamente indexado del retroactivo pensional dejado de cancelar, desde la causación del derecho hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia, con base en la fórmula: R=Rh*índice final Índice inicial SEXTO: Se condene a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mi Poderdante, se indexe los valores causales tomados como computo del I.B.L. (Ingreso Base de Liquidación) a valor real y presente de manera previa al trámite del punto uno.
SEPTIMO: Condenar a la entidad demandada a reconocer y a pagar los intereses comerciales y moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, según lo previsto en el art 192 de la Ley 1437 de 2011.
OCTAVO: Una vez agotado este procedimiento, liquide la nueva mesada pensional y en consecuencia liquide la diferencia entre lo pagado y dejado de pagar tomando como base la primera mesada y en progresión aritmética y geométrica, tomando como base el I.P.C año a año y mes a mes, en una regresión compuesta para llegar a concluir el monto total y final de la pensión.
NOVENO: En caso de ordenar su Despacho descontar aportes devengados y no cotizados, se ordene aplicar la prescripción trianual, por comprender dicha obligación una prestación económica de carácter laboral, sujeta también a dicho fenómeno prescriptivo, como lo establece en materia prestacional el artículo 102 del decreto 1848 de 1969; los arts. 151 del C.S. del T y Seguridad Social y Art. 488 del C.S. de T.
DÉCIMO: Se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 192 del CPACA.
DÉCIMO PRIMERO: Se condene a la entidad demandada al pago de las costas y Agencias en Derecho.” II.2.
HECHOS Como hechos relevantes de la demanda se mencionaron los siguientes: II.2.1. Que la señora Flora María Galeano De Herrera, fue pensionada por la Caja de Previsión Social del Tolima (Departamento del Tolima) mediante la Resolución No 1491 del 21 de noviembre de 1984. II.2.2. Que mediante la Resolución No 692 del 25 de junio de 2004, el Departamento del Tolima reliquidó la pensión por retiro del servicio.
II.2.3. Que la señora Flora María Galeano de Herrera nació el 4 de enero de 1945 y prestó sus servicios desde el 16 de marzo de 1964 al 30 de septiembre de 2002 de manera continua e ininterrumpida al Departamento como servidor público docente, razón por la cual, para el 28 de enero de 1985, contaba más de 15 años de servicio y para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad y 15 de servicio.
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 3 II.2.4. Que para el reconocimiento pensional se le tuvo como base para la liquidación de la pensión el 75% del salario básico devengado durante el último año de servicio, en concordancia con lo establecido en la Ordenanza 057 de 1966, normatividad aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación, sin considerar la totalidad de los factores salariales devengados, como son la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de alimentación y demás emolumentos devengados, lo que le representa una suma superior a la que la entidad demandada le reconoció. II.2.5.
Que mediante derecho de petición radicado el día 8 de marzo de 2016, solicitó al Departamento del Tolima, la reliquidación de la pensión única de jubilación, incluyendo la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio, teniendo como base las normas que regulan las pensiones ordinarias de todo servidor público y no a la ordenanza 057 de 1969.
II.2.6. Que con la Resolución No 1165 de 27 de abril de 2017, se resolvió el derecho petición de manera negativa, decisión contra la cual se interpuso recurso de reposición, siendo resuelto mediante Resolución No 0086 del 28 de junio de 2017, confirmando tal determinación. III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la entidad demandada contestó la demanda de la referencia, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones demandatorias, y además señaló1: 1 Ver páginas 63-72 archivo 01 expediente digitalizado.
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 4 (…) MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 5 IV. SENTENCIA APELADA2 El Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 22 de marzo de 2022, resolvió: “Primero: Declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, frente a las mesadas causadas con anterioridad al 08 de marzo de 2013, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Resolución No 1165 del 27 de abril de 2017 proferido por el secretario Administrativo y la directora del Fondo Territorial de Pensiones y la resolución No. 0086 del 28 de junio de 2017 emitida por el Gobernador del Tolima, de acuerdo a lo expuesto en precedencia. Tercero: Ordenar al Departamento Del Tolima – Fondo Territorial De Pensiones, reconocer, reliquidar y pagar a la Sra. Flora María Galeano de Herrera, la pensión de jubilación incluyendo el sueldo, subsidio de transporte, la doceava parte (1/12) de la prima de navidad, una doceava de la prima de vacaciones devengados por la docente en el último año de servicios, desde el 8 de marzo de 2013.
Cuarto: Condénese a la entidad demandada a que, sobre las sumas a pagar, liquide y pague el reajuste de su valor, conforme al índice de precios al consumidor, con la aplicación de la fórmula reseñada en la parte motiva de este fallo y con las precisiones efectuadas sobre dicha fórmula. Quinto: El Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, dará cumplimiento a esta sentencia, en los términos previstos en el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. Sexto: En caso que no se hubiesen efectuado aportes sobre el factor que se ordena reconocer éstos se descontarán de la condena por parte de la entidad demandada a la parte demandante.
Séptimo: Condenar en costas a la parte demandada, tásense tomando como agencias en derecho la suma de $860.561 que serán tenidas en cuenta por secretaría al momento de liquidar las costas. Octavo: Ejecutoriada esta providencia, liquídense las costas y archívese el proceso previas las anotaciones que sean del caso en el sistema Siglo XXI.
Además, para su cumplimiento, por Secretaría expídanse copias auténticas con destino y a costa de la parte demandante, con las precisiones del artículo 114 del C.G.P. con fines de ejecución, previa acreditación del pago del arancel judicial.” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró: 2 Ver archivo 015 expediente digital.
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 6.” (…) MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 7 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 8 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 9 V. LA APELACIÓN3 Oportunamente, el apoderado judicial del extremo demandado, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué el 22 de marzo de 2022, en los siguientes términos: “Los motivos de inconformidad con la sentencia que profiriere este despacho corresponden a tres temas a saber: (i) errónea interpretación de precedente judicial;
(ii) indebida aplicación de la prescripción trienal y (iii) violación al principio procesal onusprobandiincumbiteiquiasserit. Respecto del primer cargo de inconformidad debe decirse que el despacho yerra en su interpretación jurisprudencial, por cuanto, baso su providencia en precedentes jurisprudenciales, que si bien son acertados el departamento reconoce que los factores salariales que se deben tener en cuenta como ingreso base de liquidación serán todos aquellos que reúnan las dos características decantadas por nuestro honorable órgano de cierre, habitualidad y periodicidad.
Dichas sumas de dinero debieron ser percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio para considerarse como factor salarial a incluir en el ingreso base de liquidación. La discrepancia incumbe en que el ingreso base de liquidación será determinado por lo que efectivamente cotizó el trabajador al sistema de pensiones garantizando de esta manera la estabilidad y viabilidad financiera del régimen pensional.
Una cosa distinta son los valores a tener en cuenta como factores salariales y otra cuales serán tomados para integrar el ingreso base de liquidación. La Corte Constitucional, máxima interprete y guardiana de la Constitución Nacional, conminó mediante dos fallos, uno de ellos en sentencia de unificación de jurisprudencia como lo es la SU-230 de 2015, que el ingreso base de liquidación, para todos los casos, estaría integrado única y exclusivamente por los factores salariales sobre los cuales hubiese realizado aportes al sistema, como claro reflejo de cumplimiento de los principios de correspondencia o equivalencia y el principio de sostenibilidad financiera del sistema.
Fue así como por fin, al interior de nuestra corporación de cierre, en sentencia de unificación sala plena contencioso administrativo, consejero ponente: Doctor César Palomino Cortés, Sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicado 2012-043, unificó su jurisprudencia y rectifico la tesis adoptada en sentencia del 4 de agosto de 2010, por su extrema amplitud que atentaba contra los intereses generales al poner en riesgo la viabilidad financiera del sistema y el fracaso del sistema pensional que esta ad portas de una nueva reforma en perjuicio de los intereses individuales.
(…) Finalmente, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo desmonto su postura flexible, para acoger en todo el seno de la sala la tan reiterada y desatendida postura de la Corte Constitucional, según la cual deben primar intereses superiores como lo son los principios de solidaridad, correspondencia y sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Solidaridad como pilar fundamental del sistema pensional que posibilita proporcionar protección social a las personas que por diferentes razones no acceden 3 Archivo 19 expediente digital. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 10 a pensión de jubilación, sirviendo de apoyo a los denominados beneficios BEPS a través del Consorcio Colombia Mayor.
Solidaridad representada en la ayuda que provee las personas de altos ingresos a quienes no logran a alcanzar los recursos suficientes para un mínimo vital. (…) Con todo, el criterio unánime de todas las altas cortes, organismos de cierre en su respectivas jurisdiccionales, son univocas al afirmar que la liquidación de la mesada pensional debe estar conformada por lo efectivamente cotizado al sistema pensional, Es decir que al momento de liquidar el monto pensional para cada caso concreto será sobre la base de los aportes realizados al sistema por el afiliado.
(…) Por otra parte, se insiste que en relación a la ordenanza 057 de 1966, con base en la cual se le reconoció la pensión vitalicia de jubilación a la señora FLOR MARIA GALEANO DE HERRERA, en donde la misma al haber sido declarada nula hace que sea improcedente la reliquidación de la demandante. De lo anterior se desprende la errónea interpretación del A quo, pues acorde a lo dicho por el Tribunal Administrativo del Tolima, no es posible incluir dentro de la liquidación pensional de la demandante los factores salariales que exige.” VI.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante proveído fechado el 29 de septiembre de 20224, posteriormente, el expediente ingresó al Despacho para proferir la correspondiente sentencia el 31 de octubre de 20225. Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VII.
CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA VII.1. Precisiones preliminares VII.1.1. Competencia del Tribunal. En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto expedido por una entidad pública y, por ende, sujeto al derecho administrativo.
Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 4 Ver índice 04 aplicativo Samai. 5 Ver índice 009 aplicativo Samai.
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 11 VII.1.2. Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de providencias por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por el apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia de primer grado.
VII.1.3. Problema jurídico El problema jurídico se concreta en determinar si la demandante FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA tiene derecho a que el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, reliquide su pensión de jubilación, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.
VII.2. Análisis sustancial Pretende la parte demandante, se declaren nulos los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. 1165 del 27 de abril de 2017 y 086 del 28 de junio de 2017, por medio de las cuales el Fondo Territorial de Pensiones y el Departamento del Tolima, respectivamente, negaron la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la señora MARGARITA PELAEZ DE LONDOÑO. Ahora bien, dentro de la foliatura se encuentran acreditados los siguientes hechos: - Que la señora FLORA MARÍA GALEANO, nació el 4 de enero de 19456, y prestó sus servicios como docente del Departamento del Tolima – sector público desde el 16 de marzo de 1964 al 29 de septiembre de 20027 sin interrupciones. - Que mediante Resolución No. 1491 del 21 de noviembre de 1984, la Caja de Previsión Social del Tolima, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación vitalicia a favor de la señora FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA con efectos a partir del 16 de marzo de 1984, por haber laborado 20 años al servicio oficial del Departamento del Tolima, de conformidad con lo instituido en el artículo 25 de la Ordenanza 057 de 1966, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado por concepto de sueldo y la prima de navidad en el último año de servicios, comprendido entre el 16 de marzo de 1983 y el 15 de marzo de 19848. - Que a través de la Resolución No. 0692 del 25 de junio de 2003, expedida por la Secretaría Administrativa – Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima, se reliquidó, por retiro del servicio, la pensión mensual de jubilación vitalicia reconocida a la señora FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA con efectos a partir del 30 de septiembre de 2002, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta el 6 Ver folio 30 archivo 01 expediente digital. 7 Ver certificado laboral expedido el 26 de abril de 2018 por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, folio 27 archivo 01 expediente digital. 8 Páginas 6-7 archivo 1 expediente digital.
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 12 75% del promedio mensual de los haberes devengados por concepto de sueldos y sobresueldo directivo durante el último año de servicios, comprendido entre el 30 de septiembre de 2001 y el 29 de septiembre de 20029. - Que, mediante derecho de petición elevado por la demandante a través de apoderado judicial y radicado ante el Departamento del Tolima, el día 8 de marzo de 2016, solicitó la reliquidación de su pensión jubilación, con inclusión de todos y cada uno de los factores salariales devengados en el último año de servicio, inmediatamente anterior al retiro definitivo10. - Que mediante Resolución No. 1165 del 27 abril de 2017, expedida por la Dirección del Fondo Territorial de Pensiones - Secretaría Administrativa del Departamento del Tolima, se resolvió de manera desfavorable la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por la señora FLORA MARÍA GALEANO HERRERA en su último año de servicio11. - Que contra la anterior decisión, el apoderado judicial de la accionante promovió recurso de apelación el 26 de junio de 201712, siendo resuelto por el Gobernador del Departamento del Tolima mediante resolución No. 0086 del 28 de junio de 2017, confirmando en su integridad la decisión primigenia. - Que durante el último año de servicios de la señora FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA, comprendido entre el 30 de septiembre de 2001 y el 29 de septiembre de 2002 devengó los siguientes factores salariales: sueldo, auxilio de movilización, prima de vacaciones y prima de navidad.
En ese orden de ideas, previo a resolver el asunto, se hacen necesarias las siguientes precisiones: - Del reconocimiento pensional otorgado a la demandante bajo la ordenanza 057 de 1966 y procedencia de la reliquidación pensional. Conforme al caudal probatorio que milita en el expediente, avizora la Sala que mediante acto administrativo contenido en la Resolución 1491 del 21 de noviembre de 1984, se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación vitalicia a la señora FLORA MARÍA GALEANO DE HERRERA, por los servicios prestados al Departamento del Tolima por un periodo superior a 20 años, con fundamento en la ordenanza 057 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el reconocimiento pensional otorgado a la señora FLORA MARÍA GALEANO DE HERRERA, se dio en virtud de lo establecido en el artículo 25 de la Ordenanza 057 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima, bajo una “aparente” competencia legal, deducida equívocamente del numeral 4º del artículo 97 de la Ley 4ª de 1913, pues dicha competencia sólo radicaba, y actualmente recae en el Congreso de la República, tal como lo disponía en su época la Constitución de 1886 y en la expedida en 1991; 9 Páginas 8-10 archivo 1 expediente digital. 10 Páginas 12-15 archivo 1 expediente digital. 11 Páginas 16-19 archivo 1 expediente digital. 12 Páginas 20-23 archivo 1 expediente digital.
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 13 esta Sala ha de indicar que, el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 29 de noviembre de 199313, con ponencia del Dr. ÁLVARO LECOMPTE LUNA, declaró la nulidad de dicha norma, al confirmar la decisión proferida por esta Corporación Judicial del 13 de diciembre de 1990, pues, consideraron que a la luz del texto constitucional las facultades para regular prestaciones sociales, estaban atribuidas al Congreso de la República, o al Presidente en ejercicio de sus facultades extraordinarias y no a las Asambleas Departamentales, así las cosas, las pensiones reconocidas con base en dicha disposición se mantienen por tratarse de un derecho adquirido o a lo que se denomina una situación consolida14, circunstancia que no puede ser desconocida por la autoridad judicial.
Así pues, y teniendo en cuenta que estamos ante un derecho preexistente que no puede ser desconocido y, que fue otorgado bajo la vigencia de una normatividad que ulteriormente fue declarada nula, se podría pensar que no es posible proceder a la solicitud de reliquidación pensional deprecada con fundamento en un precepto que fue retirado del ordenamiento jurídico; no obstante, y atendiendo los lineamientos trazados por el Órgano de cierre jurisdiccional en reiterados pronunciamientos tutelares, según la cual entre las disposiciones adoptadas por el Honorable Consejo de Estado, esta Corporación debe acoger a aquella que resulte más beneficiosa y favorable para el trabajador, esta Sala precisa lo siguiente: Frente a la tesis más favorable se ha de traer a colación lo establecido por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, Consejero Ponente Dr. Ponente Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 18 de febrero de 2010, al interior de la cual se estableció lo siguiente: "La actora fue pensionada al cumplir el requisito "tiempo de servicio" que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero está sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria.” 13 Consejo de Estado – sentencia del 29 de noviembre de 1993, C. P. ÁLVARO LECOMPTE LUNA: “Ahora bien, estudiando la Sala con más detenimiento la cuestión planteada, surge que cuando la Asamblea del Tolima, el 30 de noviembre de 1996, produjo los artículos 25,26 y 27 de la Ordenanza 57, en los cuales se establecieron las condiciones para que los maestros del departamento aludido tuvieran derecho a pensión de jubilación, lo hizo en ejercicio de una facultad aparentemente valida, al tenor del art. 97, numeral 4 de la ley 4 de 1913.
Sin embargo, ya para ese entonces el artículo 62 de la original Constitución de 1986 reservaba al legislador lo atinente a las pensiones de jubilación; en otras palabras, la reforma constitucional de 1986, no hizo otra cosa que reafirmar, de una manera más clara y precisa dicha atribución para la ley, o sea el Congreso o al presidente de la república extraordinariamente, de lo que se deduce que, constitucionalmente hablando, la Asamblea del Tolima jamás tuvo la facultad de la que hizo uso…” 14Ley 100 de 1993 - ARTICULO.
“146.-Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.
También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas”. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.
Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 14 “Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria es la Ley 62 de 1985 ” "En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello; por el tantas veces citado argumento, de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos." (Subrayas fuera del texto).
En síntesis, se tiene que el Honorable Consejo de Estado precisó que la prestación vitalicia instituida en la Ordenanza 057 de 1966 ostenta la naturaleza propia de la pensión ordinaria de jubilación, toda vez que, si bien no estableció unos requisitos idénticos a los señalados en las disposiciones legales vigentes que regulaban el régimen general, estos carecían de la virtualidad de tornarla en especial, criterio que ha sido adoptado por la misma corporación en reiterados fallos tutelares15, ante la inexistencia de un fallo unificador con respecto a la temática, esto, en virtud de lo preceptuado en el artículo 53 de la Constitución Política.
Aunado a lo anterior, se ha se citar lo señalado por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia de tutela del 29 de noviembre de 2017, C. P. Doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez16, en la que señaló que “el hecho de que estos docentes del departamento por virtud del artículo 25 de la Ordenanza 57 pudieran acceder a la pensión de jubilación ordinaria en una forma más ventajosa que la fijada a los demás servidores públicos,… solo significa que se trata de una pensión de jubilación con regulación especial, no de una pensión especial diferente a la de jubilación”, ya que esa Ordenanza “no creó una prestación especial sino que lo que hizo fue señalar unos requisitos especiales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los maestros”.
Motivo por el cual no podrán después pretender se les reconozca otra pensión ordinaria de jubilación”, sustentos que nos permite concluir sin dubitación alguna que, es procedente efectuar el estudio correspondiente a la reliquidación pensional de las prestaciones vitalicias reconocidas en la precitada ordenanza, siempre y cuando el beneficiario (a) no perciba otra pensión a la que le sea atribuible la misma connotación “ordinaria”, esto en virtud de la incompatibilidad de la dualidad pensional bajo un mismo sustento legal. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 13 de julio de 2017, radicación número 11001-03-15- 000-2016-01958-00 C.P Dr. Gabriel Valbuena Hernández.
Consejo de Estado, Sección Cuarta radicación, sentencia del 29 de noviembre de 2017, número 11001-03-15-000-2016-00971-01 C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 06 de diciembre de 2017, radicación número 11001-03-15-000-2017-00973-01 C.P. Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez., entre otras. 16 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 29 de noviembre de 2017, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicado: 11001-03-15-000-2017-00971-01, actor: María Irma Ibagón Cardozo, Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima.
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 15 El anterior criterio, tiene sustento en los argumentos expuesto por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 24 de abril de 199717, en la que precisó: “Luego efectivamente las disposiciones transcritas consagran la compatibilidad de las prestaciones reconocidas por el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio con otras pensiones.
Sin embargo, el análisis del problema jurídico sometido a consideración de la Sala en el sub lite, permite llegar a la conclusión de que no se trata de un caso de compatibilidad de pensiones, sino del reconocimiento doble de una misma pensión, la ordinaria de jubilación, fenómeno no contemplado en la citadas Leyes 60 y 100 de 1993, que solo hacen referencia a la compatibilidad prestacional.
En efecto, como antes se dijo, la beneficiaria goza de una pensión vitalicia de jubilación reconocida por la Caja de Previsión Social del Tolima, con base en la Ordenanza 57 de 1966, prestación que ostenta la naturaleza propia de la pensión ordinaria de jubilación establecida en forma general para todos los servidores oficiales en la Ley 6 de 1945 y demás disposiciones que posteriormente la han regulado, aunque es indiscutible que su reconocimiento se sujetó a lo normado en aquella ordenanza que estableció unos requisitos, que si bien no eran idénticos a los señalados en las disposiciones legales vigentes, carecían de la virtualidad de tornar en especial tal prestación. Así se observa que el requisito relacionado con el tiempo de servicio se mantuvo en 20 años, pero se modificó la exigencia atinente a la edad de los beneficiarios, ya que se permitió acceder a dicha prestación con el aludido tiempo de servicios, independientemente de la edad.
El hecho de que estos docentes del departamento por virtud del artículo 25 de la Ordenanza 57 pudieran acceder a la pensión de jubilación ordinaria en una forma más ventajosa que la fijada a los demás servidores públicos en el artículo 18 de la misma, sólo significa que se trata de una pensión de jubilación con regulación especial, no de una pensión especial diferente a la de jubilación, como sí sucede por ejemplo con la pensión consagrada por la Ley 114 de 1913 respecto de la cual el mismo legislador le dio el calificativo de pensión "gracia", para diferenciarla de la pensión ordinaria de jubilación” “(…)” “De manera que es incuestionable el carácter ordinario de la pensión de jubilación reconocida a la beneficiaria por la Caja de Previsión Social del Tolima, que bien podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo, con la pensión gracia del orden nacional, pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. En estas condiciones mal podría accederse a reconocer otra pensión de jubilación, como lo hizo la entidad.
Ello significaría un reconocimiento doble de la misma prestación. Resta agregar que si se efectuara el reconocimiento de la pensión requerida por el demandante dentro de los 20 años de servicio exigidos para ese efecto, se estaría tomando en parte el mismo tiempo de servicios que el departamento del Tolima tuvo en cuenta para reconocer la pensión de jubilación por parte de la Caja de Previsión de esa entidad territorial.” (Subrayado de Sala).
En este orden de ideas, es menester señalar que se bien esta Colegiatura había adoptado la postura de denegar la revisión y reliquidación de las pensiones de 17 17 Expediente 13.005, CP. Dolly Pedraza de Arenas. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 16 jubilación reconocidas a los docentes departamentales con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966, por haberse tenido como una prestación de carácter especial; esta Corporación, en ejercicio de autonomía e independencia judicial, retomó el estudio de este tema y luego de un análisis profundo, acorde a los valores, principios y garantías constitucionales tales como el principio de favorabilidad, y los precedentes judiciales sentados por el Honorable Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos, determinó en su momento modificar el criterio y proceder a efectuar el correspondiente estudio de la reliquidación pensional deprecada por la actora, bajo las previsiones normativas que regulan el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación docente, aplicables al caso en comento, para lo cual, se ha de verificar el cumplimiento de los requisitos para acceder a tal prestación bajo tales cánones, siempre y cuando la demandante no perciba otra prestación vitalicia de la misma connotación – ordinaria. - Del Régimen Normativo y Jurisprudencial sobre la pensión ordinaria de jubilación de docentes aplicable a la demandante.
Considerando que la ordenanza 057 de 1966 fue declarada nula tal y como se precisó en reglones anteriores, se hace necesario establecer el régimen pensional ordinario aplicable a la demandante, para efectos de determinar los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta en la reliquidación pensional deprecada. En este punto, vale precisar que la jurisprudencia del alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que los docentes son empleados oficiales de régimen especial, lo cual comprende entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (art. 3º del Decreto 2277/79) pero, en manera alguna, su especialidad se extiende al régimen pensional; en la medida que las citadas normas no previeron requisitos específicos para los docentes, relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía, diferentes a los consagrados en disposiciones generales18.
Ahora bien, del caudal probatorio que milita dentro del expediente, se encuentra acreditado que la señora FLORA MARÍA GALEANO DE HERRERA, nació el 4 de enero de 194519, y prestó sus servicios como docente del Departamento del Tolima – sector público desde el 16 de marzo de 1964 al 29 de septiembre de 200220 sin interrupciones, por lo que la Caja de Previsión Social del Tolima le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 16 de marzo de 1984, fecha en la cual acreditó el cumplimiento de los 20 años de servicio que instituía la Ordenanza 057 de 1966, sin embargo, y teniendo en cuenta que la misma se le atribuye la naturaleza de ordinaria, esta Corporación establecerá el régimen pensional vigente para la época en que demostró acreditar los requisitos legales del régimen general (edad y tiempo de servicio), el cual no es otro que el instituido en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1º preceptuó lo siguiente: Artículo 1° de la Ley 33 de 1985, preceptuó: 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de febrero de 2011, radicación No. 73001-23-31-000-2004-01598- 01(0450-09).
Consejero ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 19 Ver folio 30 archivo 01 expediente digital. 20 Ver certificado laboral expedido el 26 de abril de 2018 por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, folio 27 archivo 01 expediente digital. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 17 “ARTICULO 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ”.
(Negrillas de la Sala). A su turno, los parágrafos 2° y 3° del artículo en cita, con respecto al régimen de transición, expresamente señalan lo siguiente: “Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.” (Destacado Fuera del texto original). Ahora bien, advierte la Sala que la señora FLORA MARÍA GALEANO DE HERRERA, contaba con más de 20 años de servicio para el momento en que empezó a regir la Ley 33 de 1985 -13 de febrero de 1985-, toda vez que se encuentra acreditado dentro de la foliatura que empezó a laborar a orden del Departamento del Tolima – sector público el 16 de marzo de 1964, es decir, que había acreditado más de los 15 años de servicio que exige la norma para estar inmersa en el régimen de transición del citado canon; motivo por el cual, se le debe aplicar el régimen pensional anterior, pero sólo en cuanto a la edad, como bien lo indica el inciso 1º, Parágrafo 2º, artículo 1º ibídem21, en lo demás deberá atenderse a lo dispuesto en sistema se seguridad pensional vigente a la fecha de la causación de la prestación vitalicia (Ley 33 de 1985).
Así las cosas, se tiene que la Ley 6ª de 1945, en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios, con el siguiente tenor literal: “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) 21 El inciso 1° del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, señala: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley…” MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 18 en cada mes.
La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión”. Mediante el Decreto 3135 de 1968, artículo 27, varió la edad de jubilación de los varones en los siguientes términos: “Pensión de jubilación o vejez.
El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”.
En efecto, las normas anteriores a la Ley 33 de 1985, en lo que se refiere a la edad para la pensión de jubilación, no son otras que el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, que en su artículo 68 preceptúa lo siguiente: “Artículo 68. Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo primero de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer.” (Resalto de la Sala).
En consecuencia, es claro que las personas que son beneficiarias del régimen de transición consagrado en el inciso 1º, parágrafo 2º, artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y se les aplique el régimen anterior en cuanto a la edad, deberán acreditar tener cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre o cincuenta (50) años si es mujer, para su reconocimiento pensional.
Conforme a lo anterior, se concluye que la demandante era beneficiaria del régimen de transición establecido por el inciso 1º, parágrafo 2º, artículo 1º de la Ley 33 de 1985, lo que significa que para su reconocimiento pensional le era aplicable las reglas previstas en la Ley 6ª de 1945 y normas concordantes, en cuanto a la edad22, ya en lo que respecta al tiempo o número de semanas cotizadas, monto y factores a incluir deberá atenderse a lo dispuesto en el sistema de seguridad pensional vigente a la fecha de la causación de la prestación vitalicia (Ley 33 y 62 de 1985), esto es, 20 años de servicios y 75% del promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. - Marco Jurisprudencial respecto al IBL de las pensiones bajo los preceptos de la Ley 33 y 62 de 1985 - cambio de postura de esta Colegiatura.
La Sala de Decisión comienza por advertir que con fundamento en lo dispuesto por el artículo 7º del Código General del Proceso modificó el criterio que venía esbozando en los procesos en los que se ventilaba la reliquidación de pensión como 22 Inciso 1º del Parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 19 en el sub examine, para acoger los planteamientos expuestos en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 proferida por el H. Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, y como quiera que el presente asunto se trata de una docente beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se hace indispensable precisar que en lo que tiene que ver con lo factores a determinar la base de liquidación pensional, se acoge el razonamiento finalmente adoptado por el Órgano de Cierre Jurisdiccional que guarda plena correspondencia con el expuesto por la Guardiana de la Constitución, en aras de preservar la seguridad jurídica que debe imperar en nuestro Estado Social de Derecho, pues, este Tribunal no puede desconocer que en ese sentido unificó su criterio y definió su posición, superando la tesis anteriormente aplicada, como se pasa a establecer.
Resulta de importancia medular señalar que, la Corte Constitucional ha considerado que “para garantizar la confianza en las decisiones de los jueces a la luz de los principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza legítima, el desconocimiento del precedente es una causal especial de procedencia de la tutela contra providencias judiciales23.” Adicionalmente, ha señalado que el desconocimiento del precedente jurisprudencial “puede llevar a la existencia de un defecto sustantivo en una decisión judicial, en la medida en que el respeto al precedente es una obligación de todas las autoridades judiciales, - sea éste vertical u horizontal-, dada su fuerza vinculante y su inescindible relación con la protección de los derechos al debido proceso e igualdad.24” Ahora bien, y con el fin de brindar claridad al asunto, esta Corporación efectuara el siguiente análisis.
Inicialmente, la Sección Segunda de nuestro órgano de cierre, mediante sentencia de unificación de fecha 04 de agosto de 2010, C.P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, radicación número: 2006-07509-01(0112-09), señaló los factores salariales que se deben tener en cuenta a la hora de establecer el ingreso base liquidación pensional, así: “… la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó25: 23 Sentencia T-441 de 2010. 24 Sentencia T-086 de 2007. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref.: Expediente No. 250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez.
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 20 “Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación.26.”.
Así, si bien es cierto que, la norma aplicable al presente caso es la Ley 33 modificada por la Ley 62 de 1985 y no el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, también lo es que, ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados por la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional.
“(…)” “…Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales, pues el catálogo axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales.
De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones”.
Así mismo la sentencia se encargó de abordar el principio de favorabilidad (art. 53 Constitucional), en los siguientes términos: “La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, parte del supuesto que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y, a su turno, enlista los factores susceptibles de las deducciones legales.
Esta premisa normativa puede ser interpretada en el sentido que sólo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, concluyendo que cuando el trabajador efectúe aportes sobre factores no enlistados en dichas normas debe ordenarse su 26 La Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el particular en sentencia de 21 de mayo de 2009, expediente 0525-2008, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, en esa oportunidad sobre el particular, concluyó: “(…) El Decreto Ley 603 de 1977, por medio del cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en su artículo 17 estableció el régimen especial de pensiones para algunos funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil (…).
Quienes se encuentren dentro de la excepción que contempla la norma, tienen derecho al reconocimiento pensional con 16 años de servicios y 50 años de edad, ya que el inciso primero del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 expresamente excluyó de su aplicación a quienes gozan de un régimen especial de pensiones, (…) Como la demandante laboró para la Registraduría Nacional del Estado Civil del 30 de agosto de 1972 al 31 de diciembre de 2000 desempeñando el cargo de Dactiloscopista 4125-12, tenía derecho a que la pensión le fuera reconocida y liquidada conforme a lo dispuesto en el Decreto 603 de 1977.
LIQUIDACIÓN PENSIONAL En lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación las dos disposiciones mencionadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público. Y, como la norma no distingue, preciso es reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos previstos en el Decreto 603 de 1977.
(…)” MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 21 devolución. Sin embargo, también podría entenderse válidamente que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el empleado deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional.
Para desatar dicha ambigüedad interpretativa es preciso acudir al principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios27.
Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.” (Destaca la Sala).
La anterior directriz jurisprudencial, trazada por la Sección Segunda del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo, concluyó que para establecer la cuantía de las pensiones de los servidores públicos se debía tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, todas aquellas sumas percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica, como retribución directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Sin embargo, el Honorable Consejo de Estado emitió sentencia de unificación SUJ- 014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 201928, por medio de la cual acogió los planteamientos de la Corte Constitucional y dio un giro a la posición que se venía adoptando tanto por dicho alto Tribunal, como por la Sala mayoritaria de esta Colegiatura, providencia dentro de la cual y, luego de analizar el régimen pensional de los docentes del sector oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes y de después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijó las siguientes reglas de unificación jurisprudencial: “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” 27 Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 28 Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Expediente: 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 22 En dicha providencia, se destacó la relación de correspondencia entre las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral al Sistema General de Seguridad Social con la finalidad de no desconocer el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera en esta materia29, asimismo, se fijó como regla que los factores salariales a incluirse en el IBL para la pensión de jubilación de aquellos servidores públicos son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, y enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Por lo precitado, se concluye entonces que el ingreso base de liquidación de quienes cumplen los requisitos del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, no podrán aplicárseles los factores puntualizados en el régimen anterior, sino que se tendrá que dar prevalencia a los factores que se dispusieron en la citada Ley 33 y que fuera modificada por la Ley 62 de 1985.
Es por ello, y como bien se indicó en reglones precedente que, esta Sala ha modificado la postura que se venía aplicando, en aras de acatar el precedente jurisprudencial de carácter vinculante para esta Corporación, toda vez que, en el caso sub judice le es aplicable la normativa en cita. Ahora, y para mayor claridad este Tribunal trae a colación los siguientes pronunciamientos conforme a los cuales el órgano de cierre jurisdiccional ha variado la postura que se venía adoptando en lo concerniente al régimen de transición de la Ley 33 de 1985, así: • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020), radicación número: 41001-23- 33-000-2013-00297-01(2492-14), actor: Leonardo Vidal Ortega, demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P.: “En primer lugar, teniendo en cuenta que el demandante prestó sus servicios a partir del 11 de septiembre de 1958, para el día 13 de febrero de 198530 contaba con 26 años, 5 meses y 2 días de tiempo laborado en el Distrito 11 del Ministerio de Obras Públicas, por tal razón, no cabe duda alguna en que lo cobija el régimen de transición preceptuado por el inciso 1° del parágrafo 2° del artículo 1°31 de la Ley 33 de 1985.
Las implicaciones de ser favorecido por este régimen de transición solamente recaen en que se tenga en cuenta la edad de jubilación contemplada en las normas anteriores a dicha ley, de ahí que la pensión de jubilación será liquidada de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.” 29 Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018 de la Corte Constitucional. 30 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. 31 «Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley».
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 23 • Consejo De Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020), radicación número: 25000-23- 42-000-2013-03453-01(3290-18), actor: Amparo Hurtado de Trespalacios, demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P.: “25.
En conclusión, de conformidad con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985 en el inciso 1 del parágrafo 2 de su artículo 1, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado oficial ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos, se tiene que es destinatario de la pensión de jubilación de conformidad con lo ordenado por el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, es decir con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, y con los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 26.
Ahora bien, sobre la norma anterior que resulta oponible por virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se considera que la lectura desprevenida del parágrafo 2 de su artículo 1, supone que solo sea para efectos de determinar la edad; criterio que pese a ser contrario a lo que por mucho tiempo defendió la sección segunda, en cuanto a la aplicación integral e inescindible de la norma pensional, y a la noción de salario para integrar la base de liquidación pensional, será el que acogerá esta Sala, porque apunta a la real intención del legislador al distinguir expresamente qué aspecto protegía respecto de la norma anterior, sustentado en su libertad de configuración normativa, y porque resulta ser la interpretación que de mejor forma se acopla a los principios constitucionales, según los cuales la pensión se liquida con los factores efectivamente cotizados, que en vigencia de la Ley 33 de 1985, eran los previstos en la Ley 62 del mismo año.” Por lo precitado, se concluye entonces que la posición ha ostentado un cambio que nos lleva a determinar que el ingreso base de liquidación de quienes cumplieron los requisitos del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, no podrán aplicárseles los factores puntualizados en el régimen anterior, sino que se tendrá que dar prevalencia a los factores que se dispusieron en la citada norma y que fuera modificada por la Ley 62 de 1985, pues, es claro que las implicaciones de ser favorecido por este régimen recaen solamente en que se tenga en cuenta la edad de jubilación contemplada en las normas anteriores a Ley 33 de 1985. - De los factores salariales susceptibles de inclusión en la prestación pensional de la demandante.
El artículo 3º Ley 33 de 1985, estableció la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, en los siguientes términos: “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 24 "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” La anterior norma, fue modificada por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, disponiendo respecto de los factores lo siguiente: “Art. 1º Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.”.
En este orden, se tiene que las pensiones reguladas por la Ley 33 y 62 de 1985, corresponde liquidarse sobre los factores anteriormente transliterados, que no son otros que: 1) La asignación básica mensual; 2) Los gastos de representación; 3) prima de antigüedad; 4) Prima técnica; ascensional y de capacitación; 5) Dominicales y feriados; 6) Horas extras; 7) La bonificación por servicios prestados y 8) Trabaja suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
De esta manera, y aplicando el nuevo criterio jurisprudencial fijado por nuestro órgano de cierre jurisdiccional, el Ingreso Base de Liquidación estará conformado solamente por estos factores, siempre y cuando hayan sido percibidos por el trabajador y cotizado al fondo pensional durante el periodo de liquidación respectivo. VII.3. Caso en concreto Descendiendo al asunto sub examine encontramos que la señora FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA, pretende la reliquidación de la prestación vitalicia reconocida mediante la Resolución 1491 del 21 de noviembre de 1984, reliquidada por retiro mediante Resolución 692 de 25 de junio de 2003, con inclusión de todos los factores salariales percibidos en su último año de servicio prestado en calidad de docente oficial.
Prima facie, es menester precisar que del acápite de los hechos probados se puede constatar que la demandante empezó a trabajar para al Departamento del Tolima, en calidad de docente oficial, el 16 de marzo de 1964, de manera que, para la época de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es, el 13 de febrero de la misma anualidad, contaba con algo más de 20 años de servicio, pero no tenía la edad requerida para el reconocimiento pensional, pues tan solo contaba con 40 años (nació el 4 de enero de 1945).
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 25 Es así que la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, y en tal sentido le resulta aplicable la normativa anterior, esto es la Ley 6ª de 1945 y decreto reglamentario en lo relativo a la edad únicamente, y no frente a los factores salariales como lo equivocadamente lo interpretó el juzgado de primer grado.
Efectivamente, conforme quedó decantado en el acápite precedente, los demás aspectos están regulados conforme a la Ley 33 de 1985, lo anterior, teniendo en cuenta que fue el mismo legislador el que dispuso la forma como se aplicarían los beneficios contenidos dicha transición. Entonces, y como quiera que el tiempo de servicios, el monto y el ingreso base de liquidación está sujeto a lo dispuesto en los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, y 1º de la Ley 62 de 1985, lo siguiente que se ha de establecer es que, del contenido del acto administrativo que reliquidó la pensión de jubilación de la demandante se observa que la cuantía de la prestación se estableció con el 75% de la asignación básica devengada durante el año anterior al retiro definitivo del servicio transcurrido entre el 30 de septiembre de 2001 y el 29 de septiembre de 2002, tal y como lo dispone la norma.
Ahora bien, de lo instituido en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, los factores de cotización, y por ende de liquidación pensional, son los siguientes: • Asignación básica; • Gastos de representación; • Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; • Dominicales y feriados; • Horas extras; • Bonificación por servicios prestados; • Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio Establecido lo anterior, observa la Sala que, conforme a la certificación de factores salariales expedido por el empleador, la señora FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA devengó durante su último año de servicio: sueldo, auxilio de movilización, prima de vacaciones y prima de navidad.
Así las cosas, quedó demostrado que el único factor que fue percibido por la demandante y que se encuentra enlistado en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, fue el sueldo; los demás factores no pueden ser incluidos en la liquidación de la prestación atendiendo a la literalidad de la norma y la interpretación que sobre el particular ha realizado el H. Consejo de Estado; motivo por el cual es menester revocar la decisión de primera instancia que accedió a la reliquidación con inclusión con todos los factores salariales devengados.
Finalmente se ha de señalar que, si bien el a quo citó algunas decisiones de esta Corporación respecto a la interpretación de la transición de la Ley 33 de 1985, emitidas antes de esta sentencia, la Sala advierte y reitera el cambió su posición respecto al particular, toda vez que, como quedó plasmado líneas atrás, la literalidad del parágrafo 2° del artículo 1° de la mentada ley, no ofrece duda en cuanto a que el beneficio de la transición se refiere solamente al requisito de la edad, pues, en lo demás se aplica el referido régimen pensional.
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 26 En concordancia con lo dispuesto anteriormente, es claro que los cargos formulados en el recurso de apelación promovido por el extremo procesal pasivo, tienen vocación de prosperidad y, en consecuencia, es menester de la Sala revocar la sentencia objeto de la alzada, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.
VII.4. Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” En el sub lite se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (Art. 365-1 C.G.P.), de manera que se impone confirmar la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-3 ibidem)10, no obstante, la Sala se abstendrá de realizar condena en costas en esta instancia, en la medida que la entidad demandada no intervino judicialmente.
DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada proferida el 22 de marzo de 2022, por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por la señora FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA contra el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES, de conformidad con las razones insertadas en parte motiva de la sentencia.
TERCERO: ABSTENERSE de imponer condena en costas, de conformidad con las razones insertadas en parte motiva de la sentencia. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FLORA MARIA GALEANO DE HERRERA Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD: 011-2018-00180-01 27 CUARTO: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1cc542be1006ff0220cfbc54b425bc71c245a1a078760d2ad840219364615c76 Documento generado en 23/07/2024 09:14:11 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica