1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-001-2017-00282-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandante: Víctor Alfonso Muñoz Apoderado: Pedro Antonio Palomino Anturi Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Apoderado: Martha Ximena Sierra Sossa Tema: Reintegro laboral por disminución de la capacidad laboral ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Víctor Alfonso Muñoz1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de que se acojan las siguientes declaraciones y condenas. 1.1.1. Pretensiones 1.1.1.1. Principales Se declare la nulidad parcial de la Orden Administrativa de Personal 1457 del 28 de marzo de 2017, emitida por el Comandante de Personal del Ejército Nacional, que ordenó el retiro del servicio activo del Ejército Nacional al señor Víctor Alfonso Muñoz debido a una disminución de su capacidad laboral.
Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Acta de la Junta Médico Laboral 89693 del 15 de septiembre de 2016, donde se declara al señor Víctor Alfonso Muñoz no apto para el servicio y no se sugiere su reubicación laboral debido a problemas de salud derivados de su actividad militar. 1 Por medio de apoderado. 2 Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Acta del Tribunal Médico Laboral TML17-371 MDNSG-TML-41.1, fechada el 18 de mayo de 2017, donde se declara al señor Víctor Alfonso Muñoz no apto para el servicio y no se sugiere su reubicación laboral.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional el reintegro de Víctor Alfonso Muñoz a las filas del Ejército Nacional, en el grado y cargo que ocupaba al momento de su retiro del servicio activo. Asimismo, se reconozca la estabilidad laboral reforzada y su reubicación en actividades administrativas como docencia, instrucción o logística, según su capacidad laboral.
Se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional el pago al señor Víctor Alfonso Muñoz del valor de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás asignaciones correspondientes al grado y cargo que ostentaba, así como aquellos que se generen en los años, meses y días posteriores a su retiro. Además, se le reintegre al cargo que ocupaba anteriormente y se le cancele cualquier incremento legal aplicable, desde la fecha de su retiro hasta su efectivo reintegro al mismo.
Se ordene que, una vez se produzca el reintegro de Víctor Alfonso Muñoz, este se realice sin solución de continuidad y con el pago de todas las acreencias laborales correspondientes desde su desvinculación hasta su efectivo reintegro. Se disponga que no habrá lugar a realizar los descuentos de las sumas de dinero que haya recibido el actor en caso de haber celebrado otra u otras vinculaciones laborales ni de las recibidas por indemnización pagada con ocasión de su retiro durante el tiempo del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica.
Se ordene dar aplicación en la sentencia a los artículos 179, 189 y 192 del CPACA. 1.1.1.2. Subsidiarias Se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los daños causados con el acto administrativo de retiro del servicio activo del señor Víctor Alfonso Muñoz.
Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional pagar a Víctor Alfonso Muñoz y a su núcleo familiar una indemnización integral como reparación de daños por los perjuicios extrapatrimoniales ocasionados al retirarlo del servicio activo. Se decrete y aplique la indexación correspondiente (I.P.C.) a las sumas reconocidas, a fin de preservar el poder adquisitivo de dichas sumas adecuadas por la demandada para las pretensiones principales.
Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en la Ley 1437 de 2011. 1.1.2. Hechos De manera sucinta, se indicó: El señor Víctor Alfonso Muñoz Muñoz se desempeñaba como soldado profesional en el Ejército Nacional por más de diez años. 3 En el año 2014, sufrió quebrantos de salud producto de una caída de su propia altura, viéndose afectada su columna vertebral y miembros inferiores debido a las actividades propias del servicio, que incluían cargar peso excesivo en equipo de campaña, munición y realizar caminatas en sectores urbanos y rurales.
Se le realizó una resonancia magnética nuclear, donde se evidenció una hernia discal L5 S1 izquierda, radiculopatía L5 izquierda, hemilaminectomía izquierda asociada con material de tejidos blandos, presentando estado actual postquirúrgico con fibrosis y recurrencia de fragmento discal para mediano ipsilateral. La Dirección de Sanidad del Ejército realizó una Junta Médica Laboral que indicó que el señor Muñoz presentaba una patología osteomuscular tipo hernia discal, que lo había mantenido excusado del servicio durante los dos últimos años.
Además, señaló que su permanencia en la fuerza ponía en riesgo su bienestar y limitaba su recuperación, y que no aportaba competencias laborales que permitieran su reubicación. Por tal motivo, consideró que no era apto y no era viable su reubicación, estableciendo una disminución de la capacidad laboral del doce (12%) por ciento. La decisión anterior no fue aceptada por Víctor Alfonso Muñoz, quien solicitó una revisión ante el Tribunal Médico Laboral.
El 28 de marzo de 2017, a través de la Orden Administrativa de Personal 1437, se efectuó su retiro del servicio activo por disminución de capacidad laboral. El 18 de mayo de 2017, el Tribunal Médico Laboral señaló que las secuelas que presenta el señor Muñoz le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado al Ejército Nacional.
Consideró que era necesario proteger su condición de salud, ya que la lesión que presenta a nivel de la columna podría empeorar si permanecía en este tipo de institución debido a las actividades que se desarrollan. Por lo anterior, no se recomendó su reubicación laboral a fin de preservar su salud actual, siendo improcedente el pronunciamiento dado que ya se encontraba retirado de la institución militar.
El Tribunal modificó la disminución de la capacidad laboral a catorce (14%) por ciento. 1.2. Contestación de la demanda La autoridad demandada expresó oposición a las pretensiones de la demanda, argumentando que tanto la Junta Médica Laboral como el Tribunal Médico Laboral de Revisión determinaron que Víctor Alfonso Muñoz no era apto para seguir en servicio debido a alteraciones psicofísicas que le impedían desarrollar de manera normal y eficiente la actividad militar como soldado profesional.
Por esta razón, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 7° del Decreto 1793 de 2000, se dispuso su retiro del servicio. También expuso que el demandante no pudo ser reubicado laboralmente porque no cumplía con la formación académica necesaria para una reubicación laboral adecuada. Indicó que los cursos de formación registrados en su hoja de vida tienen una duración máxima de 80 horas, lo cual no cumple con los requisitos de tiempo exigidos.
Además, aseguró que la decisión de retirarlo del servicio no vulnera el derecho a la igualdad, ya que el régimen de las Fuerzas Militares es especial y propio. La disminución de la capacidad psicofísica para las actividades militares no es la misma que la requerida para llevar a cabo actividades en la vida civil. 4 Por último, sostuvo que el buen servicio prestado no genera fuero de inamovilidad alguno, dado que la eficiente prestación del servicio es una obligación de todos los servidores públicos. 1.3.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué emitió sentencia de primera instancia el 10 de noviembre de 2020, la cual en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: “PRIMERO: Declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda respecto a la nulidad de los actos acusados contenidos en el Acta de Junta Médica Laboral No. 89683 del 15 de septiembre de 2016 y el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML 17- 371 MDNSG-TML-41.1 del 18 de mayo de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Decretar la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa de Personal No. 1457 del 28 de marzo de 2017, por medio del cual se dispuso el retiro del servicio del señor Víctor Alfonso Muñoz Muñoz, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del Derecho, se ORDENA a la Nación Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, reintegrar al señor Víctor Alfonso Muñoz Muñoz, identificado con cédula de ciudadanía No. 83.215.867 a un cargo de igual o superior categoría, en que pueda realizar una labor administrativa, de docencia o de instrucción y desempeñarse dentro de la Institución acorde a su capacidad física y psíquica.
CUARTO: Declarar que no ha existido solución de continuidad entre la fecha del retiro y la nueva vinculación y ordénese a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, el pago a favor del demandante de los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos que haya dejado de percibir durante el tiempo que permaneció por fuera de la institución militar.
QUINTO: Las sumas reconocidas devengaran intereses en los términos previstos en el inciso tercero del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: Condenar en costas a la parte demandada a favor de la parte actora, fijando como agencias en derecho el equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. (…)” Las razones de la primera instancia para concluir que la entidad demandada debía reintegrar al soldado Víctor Alfonso Muñoz Muñoz a un cargo donde pudiera desempeñar una labor administrativa, de docencia o de instrucción, acorde a su capacidad física y psíquica, y previa la capacitación necesaria, fueron las siguientes: Se señaló que si bien la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía determinaron que Víctor Alfonso Muñoz no era apto para desempeñar 5 actividades militares debido a sus lesiones, también es cierto que estas autoridades no demostraron con certeza que él no pudiera ser reubicado en labores administrativas, de instrucción o docencia. Las recomendaciones emitidas no encontraron fundamento o soporte que justificara que sus condiciones le impidieran desempeñar dichas labores.
Se mencionó que el Consejo de Estado y la jurisprudencia constitucional establecen que debe demostrarse que el soldado no puede llevar a cabo las labores señaladas antes de proceder a su retiro y, en este caso, la entidad demandada retiró al soldado basándose únicamente en la disminución de su capacidad psicofísica, sin observar los principios constitucionales y preceptos normativos de protección a las personas con limitaciones psicofísicas.
Se argumentó que el personal del Ejército Nacional debe gozar de una especial protección debido a la naturaleza de sus funciones, por lo que, en general, el personal que sufre lesiones que disminuyan sus capacidades laborales debe ser reubicado en lugar de retirado, salvo que se demuestre que no pueden continuar con la actividad militar o con actividades administrativas, de instrucción o docencia. Se concluyó que el acto administrativo que ordenó el retiro del soldado (Orden Administrativa de Personal No. 1457 del 28 de marzo de 2017) fue expedido sin la debida observancia de los presupuestos normativos y jurisprudenciales, lo que desvirtúa la presunción de legalidad del acto y justifica su reintegro al servicio con el pago de todos los emolumentos que dejó de percibir durante el tiempo que estuvo fuera de la institución castrense.
Se aclaró que no se emitiría pronunciamiento de límite temporal respecto al pago de acreencias laborales adeudadas al demandante en atención a lo precisado por el Consejo de Estado en providencia del 04 de octubre de 2018, con ponencia del doctor Hernando Sánchez, en el proceso de radicación 11001-03-15-000-2018-01327- 01(AC), donde se determinó que para el caso de personas de especial protección constitucional en razón a la disminución de su capacidad laboral, no resulta aplicable el criterio jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional mediante la sentencia de unificación 556 de 2014, respecto de aquellas personas que sin limitación o dificultad alguna hubieran sido retiradas del servicio. 1.4.
Recurso de apelación La parte demandada interpuso un recurso de apelación contra la decisión mencionada previamente, solicitando su revocación y la negación de las pretensiones de la demanda. Argumentó que el retiro del servicio del demandante se realizó conforme a la normativa vigente sobre capacidad psicofísica, respaldado por decisiones definitivas de autoridades médico-laborales.
Explicó que las decisiones de las Juntas Médico Laborales y del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía son consideradas actos administrativos definitivos, no simples actos de trámite, ya que determinan la condición médica del personal militar y policial, con efectos jurídicos y prestacionales. Mencionó el principio de irrevocabilidad de las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía según los artículos 22 del Decreto 1796 de 2000 y 31 del Decreto 094 de 1989, indicando que solo proceden acciones jurisdiccionales pertinentes contra dichas decisiones. 6 Afirmó que la definición de la capacidad psicofísica del personal de las Fuerzas Militares y Policía Nacional es competencia exclusiva de las autoridades médico- laborales instituidas por ley (artículo 14 del Decreto 1796 de 2000 y artículo 19 del Decreto 094 de 1989), concluyendo que estas decisiones son autónomas y finales en su naturaleza administrativa y prestacional.
Definió que para impugnar la negativa de reconocimiento de una pensión de invalidez, es necesario demandar el acto complejo conformado por las decisiones de las Juntas Médico Laborales y del Tribunal Médico de Revisión Laboral Militar y de Policía, una vez agotado el recurso de reclamación, así como el acto administrativo que deniega dicha prestación. Esto aplica siempre y cuando estas decisiones sean consideradas verdaderos actos administrativos proferidos por la autoridad competente.
Alegó que el acto administrativo que ordenó el retiro del demandante goza de la presunción de legalidad, dado que se fundamentó en el artículo 8, literal b, del Decreto 1793 de 2000, que faculta al nominador para retirar en cualquier momento al personal de suboficiales de las Fuerzas Militares. Destacó que según el artículo 13 del mismo decreto, esta facultad de retiro por decisión del Comandante de Fuerza no constituye arbitrariedad alguna, y la presunción de legalidad del acto administrativo no ha sido desvirtuada por supuestos como desviación de poder, falsa motivación, expedición irregular o violación del debido proceso, como argumenta el demandante.
Sostuvo que, según las pruebas presentadas en el proceso, no hay evidencia siquiera sumaria que permita concluir que el acto administrativo impugnado esté afectado por alguna de las causales de nulidad. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Parte demandante Recapituló los argumentos expuestos en intervenciones anteriores para solicitar la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia. 1.5.2.
Parte demandada Insistió en las razones de defensa ya expuestas para oponerse a las pretensiones de la demanda, haciendo hincapié en que el acto de retiro del servicio del soldado Víctor Alfonso Muñoz Muñoz se ajustó a la normatividad vigente (Decreto 1793 de 2000), específicamente por disminución de su capacidad psicofísica, que es una causal de retiro establecida en dicho decreto. 1.5.3.
Ministerio Público No intervino en esta etapa procesal.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como 7 de las apelaciones de autos susceptibles de este recurso.
Asimismo, esta Sala se ajustará a lo establecido en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA. De acuerdo con dicha disposición, se realizará un pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2.
Procedibilidad del recurso de apelación De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3. Problema jurídico Según el marco de la apelación, corresponde a la Sala determinar si el acto demandado, mediante el cual se retiró del servicio al demandante por disminución de la capacidad laboral, contraviene el ordenamiento jurídico por falta de motivación y por violar el derecho a la estabilidad laboral reforzada, o si, por el contrario, se ajusta a este al estar sustentado en la recomendación de la Junta Médico Laboral que determinó que no era apto para el servicio militar ni para reubicación laboral, y por ello debía ser retirado del servicio. 2.3.1.
Tesis de la Sala La sentencia de primera instancia se confirmará porque, aunque la Junta Médico Militar y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía determinaron no recomendar la reubicación laboral del demandante, estos argumentos no son suficientes para negar las pretensiones de la demanda. Pese a que el acto de retiro se basó en el concepto de la Junta Médico Laboral, encargado de calificar la patología y determinar el porcentaje de capacidad laboral según el Decreto 1796 de 2000, la decisión de no reubicación carece de una justificación clara, concisa y adaptada a las particularidades del demandante.
La orden administrativa solo menciona el Acta No. 89683 del 15 de septiembre de 2016 como motivo de retiro, sin el estudio exhaustivo requerido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la reubicación laboral por disminución de la capacidad laboral. Aunque hubo una recomendación desfavorable de la autoridad médico-laboral sobre la reubicación, la entidad demandada debía efectuar un análisis al respecto, ya que la sugerencia de la Junta Médico Militar es una facultad potestativa.
La decisión de no reubicación no resultó de una valoración integral de las capacidades del soldado que permita concluir sin duda que no era apto para otras actividades. Dado que la pérdida de capacidad laboral es solo del 14%, no se analizó adecuadamente los roles que podría haber desempeñado. La entidad demandada debió evaluar las posibilidades de reubicación para Víctor Alfonso Muñoz Muñoz y verificar si era apto para otras actividades con su 86% restante de capacidad laboral.
De haberse determinado con base en un análisis previo sustentado que no era apto, esto habría proporcionado una motivación completa para su retiro. Sin embargo, no se realizó un estudio adecuado de sus capacidades, desconociendo así su derecho a la estabilidad laboral reforzada. 2.4. Análisis de la Sala 8 2.4.1. Marco normativo El Decreto 1793 de 2000, que establece el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, define en su artículo 1º al soldado profesional de la siguiente manera: “Artículo 1º.
Los soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.” En relación con las causales de retiro del servicio, el artículo 8º del Decreto 1793 de 2000 establece lo siguiente: “a. Retiro temporal con pase a la reserva 1.
Por solicitud propia. 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario. b. Retiro absoluto 1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4.
Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8. Por acumulación de sanciones.” Según el artículo 10º del mismo cuerpo normativo, en relación con la causal dispuesta en el numeral segundo del literal a), se establece que podrá ser retirado del servicio activo el soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica requeridas por la ley.
Cabe precisar que el artículo 10, referenciado, fue analizado por la Corte Constitucional en la sentencia C-063 del 13 de junio de 2018, con ponencia de Gloria Stella Ortiz Delgado, declarándolo exequible, ´siempre y cuando se entienda que el retiro por disminución de la capacidad psicofísica de los soldados profesionales del Ejército Nacional sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y sus capacidades no puedan ser aprovechadas en otras actividades administrativas, de mantenimiento o de instrucción, entre otras.´ (Subrayado fuera de texto).
Por su parte, el Decreto 1796 de 2000 regula, entre otros aspectos, la evaluación de la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública. En su artículo 2º define la capacidad psicofísica y en el artículo 3º la clasifica en diferentes categorías: 9 “Artículo 2o. Definición. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.
La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Artículo 3o. Calificación de la capacidad psicofísica. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto.
Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Parágrafo. Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto.” Ahora bien, aunque estas disposiciones indican que los soldados profesionales pueden ser retirados del servicio activo cuando presenten disminución en su capacidad psicofísica, esta facultad no opera automáticamente en detrimento de sus garantías y derechos constitucionales.
Por esta razón, la Corte Constitucional ha sostenido que si la discapacidad se adquiere con ocasión del servicio o como producto directo del mismo, las Fuerzas Militares deben hacerse cargo de la atención médica del afectado. En concreto, en la providencia T-516 de 2009 se señaló lo siguiente: “Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (iii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas militares o de policía deberán hacerse cargo de la atención médica.” En la sentencia T-081 de 2011, la Corte Constitucional analizó el caso de un soldado profesional al que se calificó como no apto para continuar en servicio activo, debido a una pérdida de capacidad laboral del 32.57% como consecuencia de una lesión causada por una mina antipersona durante una operación militar.
La Corte concluyó que el demandante debía ser reintegrado en uno de los programas disponibles, considerando su nivel educativo, habilidades y destrezas. 10 En esa providencia, la Corte desaprobó que los soldados que hubieran sido instruidos para manejar armas fueran retirados de la institución debido a una disminución en sus capacidades laborales, argumentando que ya no eran útiles para desarrollar las labores propias de la entidad.
En este sentido, afirmó: “En el mismo sentido es importante destacar que la desvinculación del demandante de la fuerza castrense lo deja desprovisto de un trabajo que le permita desarrollarse de manera efectiva en la sociedad, este retiro desconoce los preceptos trazados por la Organización Internacional del Trabajo en materia de integración social, por ello es vital comprender que a pesar de que las personas que hacen parte de un cuerpo institucional armado son formadas para la guerra y su trabajo está dado dentro del conflicto, no por ello cuando por curso de éste se ven transgredidas en su integridad física o síquica dejan de ser útiles en su labor y para la sociedad.
Por consiguiente, no deben ser desvinculadas sin que medien formas de contrarrestar el daño ocasionado.” En otro caso similar, la sentencia T-459 de 2012 también ordenó el reintegro de un soldado que había estado vinculado al Ejército Nacional durante aproximadamente 8 años. Este soldado fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 11% debido a un accidente y fue retirado del servicio activo con el argumento de no ser apto para continuar desempeñando su labor como soldado profesional.
En dicha sentencia se expresó lo siguiente: “5.3. Bajo estos hechos, la Sala advierte que el Ejército Nacional desconoció su obligación de proteger a quienes han luchado por defender la Nación, dejando a un lado los deberes de solidaridad y de dar un trato preferencial a aquellas personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta.
Adicionalmente, la desvinculación del soldado resulta reprochable, puesto que se fundamenta en la disminución de su capacidad física, sin evaluar a fondo si éste podía continuar prestando sus servicios como conductor, así como lo hizo durante un año y medio, o en otra dependencia de la institución. Resulta preocupante la afirmación realizada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía según la cual el actor no “posee capacitaciones, destrezas o habilidades aprovechables”, toda vez que desconoce los mandatos constitucionales de dar un trato preferente a quienes han sufrido mengua en su capacidad física con el objeto de lograr una igualdad real.
Por esta razón, y como lo ha decidido esta Corporación en las sentencias T-503 de 2010 y T-081 de 2011, se procederá a inaplicar por inconstitucional el artículo 10° del Decreto 1793 de 2000 que consagra la disminución de capacidad laboral como causal de retiro de la institución demandada. De lo contrario, se prolongaría la vulneración de los derechos fundamentales del señor Pabón Moreno a la estabilidad laboral reforzada, la igualdad, el trabajo, la salud, la dignidad humana y la seguridad social.” En la sentencia T-843 de 2013 la Corte concluyó: “En ese sentido, resulta inconstitucional aplicar a la situación del actor la consecuencia jurídica establecida en el artículo 10° del Decreto 1793 de 2000 que señala que “[e]l soldado profesional que no reúna las 11 condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio”, si se tiene en cuenta la obligación constitucional del Estado colombiano de proteger de manera especial a las personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, y los compromisos internacionales que invocan, por un lado, la prohibición de la discriminación por motivos de discapacidad en las relaciones laborales a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y por otro, el deber de procurar acciones legislativas y judiciales coherentes para su protección. Al mismo tiempo, la Sala considera reprochable la actitud desplegada por el Ejército Nacional al proferir la orden de retiro definitivo del servicio activo del señor […] con sujeción al dictamen de la Junta Médica Laboral, ya que a pesar de que allí no se recomendó su reubicación en labores administrativas, docentes o de instrucción el tutelante venía ejerciendo labores en las oficinas de quejas y reclamos, y de archivo, entre otros cargos del Ejército Nacional, mientras se determinaba la pérdida de su capacidad psicofísica.” Más recientemente, mediante sentencia T-382 de 2014, ordenó al Ejército Nacional el reintegro de un soldado profesional que fue retirado del servicio activo por haber sufrido una pérdida de capacidad laboral del 43.12%, y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro del servicio hasta la de expedición de la providencia, inaplicando lo dispuesto en el artículo 10º del Decreto 1793 de 2000.
Lo anterior, teniendo en cuenta lo siguiente: “En el caso sub-judice la acción de tutela se erige como el mecanismo procedente para reclamar el reintegro del señor […]. Lo expuesto se basa en que el accionante es una persona en situación de vulnerabilidad manifiesta, como quiera que tiene una disminución de su capacidad laboral, determinada en un 43.12%.
Además, la única fuente de ingresos del actor era la remuneración proveniente de su trabajo, por lo que carece de recursos para suplir sus necesidades y las de su núcleo familiar, conformado por su esposa y sus dos menores hijas. Por último, las medidas de protección del derecho al trabajo y al mínimo vital del petente son urgentes, teniendo en cuenta además, que en este caso, el demandante requiere de afiliación al sistema de seguridad social para tratar las afecciones en su estado de salud.
Por tanto, se observa que en el presente caso se reúnen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, como mecanismo definitivo para la protección de los derechos fundamentales invocados. De otro lado, considera la Sala de Revisión que el accionante merece una protección constitucional especial, puesto que se trata de una persona que sufrió una mengua en sus capacidades para trabajar mientras ejercía su labor; se encuentra en un situación de vulnerabilidad, por cuanto no posee ninguna fuente de ingresos adicional que permita suplir sus necesidades y las de su familia; y requiere de atención médica para sus padecimientos.
De igual manera, es importante destacar que el peticionario cuenta con una formación académica que le permite continuar con su vida profesional.” De este modo, aun cuando existe un régimen especial para los soldados que permite su retiro del servicio activo cuando disminuya su capacidad psicofísica, la 12 Corte Constitucional ha considerado que en atención al contexto específico de cada caso, la aplicación de esta causal puede ocasionar la vulneración de los derechos fundamentales del soldado desvinculado.
Sobre el tema, nuestro órgano de cierre ha dicho2: “Si bien le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que para cumplir con la misión como Soldado Profesional del Ejército Nacional se requiere plena capacidad sicofísica, no puede perderse de vista que el Estado debe asegurar una debida protección a las personas que han sufrido una discapacidad en la prestación el servicio, más aún, cuando sin mediar concepto razonado sobre la imposibilidad de nuevas funciones, la entidad procedió a retirarlo.
En asuntos como el presente, tratándose de persona que durante el desempeño de su labor ha sufrido una disminución de la capacidad laboral, la Ley dispone el retiro, no obstante, si obtiene concepto favorable de la Junta Médico Laboral sobre reubicación, su trayectoria profesional lo hace merecedor y sus capacidades pueden ser aprovechadas, la entidad puede mantenerlo en el servicio activo.” En otra ocasión dijo3: “De ahí que no resulte acertada la afirmación de la entidad demandada en el recurso de apelación, pues la Sala considera que las funciones de un soldado profesional no son solamente militares, tal como se desprende del contenido del artículo 1 del Decreto Ley 1793 de 2000, según el cual la ejecución de operaciones militares si bien es su finalidad principal, no es la única, al prever que puede desempeñar las demás misiones que le sean asignadas, al señalar: “ARTÍCULO 1.
SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”.
Conforme a esta disposición, en concordancia con el numeral 2 del artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, el Convenio 159 de la OIT y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de las Naciones Unidas, aprobados por las Leyes 82 de 1988 y 1346 de 2009, la Junta Médica debió estudiar la reubicación laboral del señor Yener Acosta Sierra, toda vez que los soldados profesionales sí pueden desempeñar funciones diferentes a las militares.
Por consiguiente, la orden administrativa por la cual se retiró del servicio al actor es nula como lo consideró el fallador de primera instancia, pues no respetaron las normas en que debía fundarse. En este orden de ideas, se comparte la decisión del a quo de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar el reintegro del actor, debido a la 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de marzo de 2011, M.P. Alfonso Vargas Rincón, proceso con radicado 66001-23-31-000-2011-00024-01 AC. 3 Sección Segunda Subsección B, C. P: César Palomino Cortés, sentencia del 01 de diciembre de 2016, Rad: 68001-23-31- 000-2010-00220-01(2122-13). 13 protección laboral reforzada de que goza el soldado profesional por la disminución de su capacidad laboral ocasionada por la prestación del servicio”.
En síntesis, la protección especial del soldado profesional que sufre de un trastorno grave de salud, con ocasión de sus funciones, se concreta en una estabilidad laboral reforzada, como lo han establecido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Protección que se materializa en el derecho del soldado profesional a ser reubicado para que cumpla otras funciones de conformidad con sus habilidades y destrezas.
Así las cosas, como el artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000 dispone que “El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio”, para la Sala, la administración debe ejercer esta facultad en armonía con el derecho a la estabilidad reforzada desarrollado por la jurisprudencia. 2.5.
Caso concreto En el presente asunto, la parte actora pretende que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa de Personal No. 1457 del 28 de marzo de 2017, mediante la cual el cual se retiró del servicio activo al actor por disminución de la capacidad psicofísica. Como consecuencia, pide el reintegro de Víctor Alfonso Muñoz Muñoz, en el cargo que venía desempeñando al momento del retiro o a otro con funciones afines o similares, de igual o mejor retribución salarial, sin solución de continuidad.
La juez de instancia accedió parcialmente a las pretensiones, al considerar que la entidad demandada vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada del demandante, al retirarlo del servicio activo como soldado profesional debido a una disminución de su capacidad psicofísica en labores específicas del servicio, sin evaluar otras competencias que pudiera tener y que no estuvieran relacionadas con el combate, limitando con esta acción su derecho al trabajo y al mínimo vital de su núcleo familiar, por lo tanto, consideró que lo adecuado habría sido su reubicación. La parte demandada, en su apelación indicó que el acto administrativo que ordenó el retiro del demandante goza de la presunción de legalidad, dado que se fundamentó en el artículo 8, literal b, del Decreto 1793 de 2000, que faculta al nominador para retirar en cualquier momento al personal de suboficiales de las Fuerzas Militares.
Destacó que según el artículo 13 del mismo decreto, esta facultad de retiro por decisión del Comandante de Fuerza no constituye arbitrariedad alguna, y la presunción de legalidad del acto administrativo no ha sido desvirtuada por supuestos como desviación de poder, falsa motivación, expedición irregular o violación del debido proceso, como argumenta el demandante.
También hizo mención a que las decisiones médico laborales contenidas en las actas de junta médica laboral militar o de policía y del Tribunal médico de revisión militar y de policía forman parte de un acto complejo, en cuanto intervienen en la conformación de la voluntad administrativa, por lo tanto, quien demande la nulidad de los actos que niegan el reconocimiento de pensión de invalidez, deben demandar el acto complejo conformado por las decisiones de la junta medico laboral militar y de policía y del tribunal médico de revisión laboral militar y de policía cuando se haya surtido el recurso de reclamación, así como el acto que niega la citada prestación, siempre y cuando se trate de un verdadero acto administrativo, proferido por la autoridad nominadora. 14 De conformidad con el material probatorio recaudado en el proceso, se encuentra acreditado lo siguiente: - Víctor Alfonso Muñoz Muñoz prestó servicios en el Ejército Nacional como soldado profesional.4 - La Junta Médica Laboral, en el Acta 89683 del 15 de septiembre de 2016, calificó a Víctor Alfonso Muñoz Muñoz con una pérdida de capacidad laboral del 12% y estableció que no era apto para el servicio ni recomendaba reubicación laboral.
En cuanto al diagnóstico de las lesiones o afecciones, precisó lo siguiente: 5 “DURANTE UN DESPLAZAMIENTO NOCTURNO Y TRAS UNA CAÍDA DE ALTURA PRESUNTA TRAUMA LUMBAR SEGUIDO DE DOLOR IRRADIADO A MIEMBROS INFERIORES VALORADO Y TRATADO POR NEUROCIRUGIA, UNA RESONANCIA MAGNÉTICA NUCLEAR MUESTRA HERNIA DISTAL L5-S1 IZQUIERDA ES SOMETIDO A UNA MICRODISECTOMIA LUMBAR L5-S1 IZQUIERDA DEJA COMO SECUELA A) LUMBALGIA CRONICA CON LIMITACIÓN FUNCIONAL SEVERA.” Respecto a la imputabilidad, se indicó que la lesión ocurrió en servicio y por causa y razón del mismo.
En cuanto a la fecha de la lesión se aduce julio de 2014. - El 17 de enero de 2017 Víctor Alfonso Muñoz Muñoz solicitó revisión de la decisión de la Junta Médica Laboral a través del Tribunal Medico Laboral Militar y de Policía, para que se ordene reubicación laboral en lugar de retiro del servicio.6 - Mediante la Orden Administrativa de Personal No. 1457 del 28 de marzo de 2017, el Comandante de Personal del Ejército Nacional, atendiendo a lo dispuesto en el Acta Médica Laboral 89683, dispuso el retiro del servicio del señor Víctor Alfonso Muñoz Muñoz debido a la disminución de su capacidad psicofísica.
Fue considerado no apto para continuar en servicio y no se recomendó su reubicación laboral por parte de la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral.7 Esta decisión se notificó el 10 de abril de 2017.8 - El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante Acta TML17-371 MDNSG-TML-41.1 del 18 de mayo de 2017, modificó la calificación realizada por la Junta Médica Laboral 89683, determinando que la disminución de la capacidad laboral del señor Muñoz era del 14%.
Sin embargo, se mantuvo la determinación de que no era apto para el servicio militar, con la recomendación de retiro del servicio por considerar que no procedía la reubicación laboral.9 En este documento se exponen las consideraciones tomadas en cuenta para evaluar la disminución de la capacidad laboral de Víctor Alfonso Muñoz, así como la recomendación de no reubicarlo laboralmente.
Veamos: 4 Expediente digital Juzgado, archivo 83215867. 5 Expediente digital Juzgado, archivo CUADERNO PRINCIPAL, páginas 17 a la 19. 6 Expediente digital Juzgado, archivo CUADERNO PRINCIPAL, páginas 20 a la 23. 7 Expediente digital Juzgado, archivo CUADERNO PRINCIPAL, páginas 12 a la 15. 8 Expediente digital Juzgado, archivo CUADERNO PRINCIPAL, página 16. 9 Expediente digital Juzgado, archivo CUADERNO PRINCIPAL, páginas 27 a la 31. 15 Como se observa, la motivación del retiro del servicio de Víctor Alfonso Muñoz Muñoz obedeció a la pérdida de su capacidad laboral.
Frente a esta situación, los organismos y autoridades médico-laborales militares y de policía determinaron que no era apto para el servicio, recomendando su retiro sin posibilidad de reubicación laboral. En un caso similar al aquí estudiado, el Consejo de Estado, en sede de tutela, analizó un asunto de retiro del servicio de un soldado profesional en el que la autoridad médica laboral, determinó un porcentaje de disminución de capacidad psicofísica inferir al 50%, y no recomendó reubicación, no obstante, en esa oportunidad se garantizó la estabilidad reforzada del actor, así: “(…) Respecto de la estabilidad reforzada de los soldados profesionales en condición de discapacidad o disminución física, la Corte Constitucional en sentencia T-372 de 2018, efectuó la siguiente reflexión: «(…) (i) Es deber del Estado proteger a los soldados profesionales que adquieren una condición de discapacidad en actos relacionados con el servicio.
(ii) Es razonable que la actividad militar exija que sus miembros cumplan con todas las aptitudes físicas, síquicas y sensoriales para desarrollar su labor. (iii) El hecho de que un soldado profesional sea calificado como no apto para la actividad militar, no quiere decir que esté imposibilitado para desarrollar otras labores dentro de la institución castrense.
(iv) Previo a dar aplicación a las normas sobre causales de retiro del servicio de los soldados profesionales, le corresponde a la correspondiente fuerza, valorar las condiciones de salud, destrezas, aptitudes y capacidades del uniformado, a efecto de determinar su puede ser reubicado a otro cargo. (v) Para que haya lugar a la reubicación, deben concurrir dos elementos: a) subjetivo: le corresponde a las Juntas Médicas Laborales y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía y consiste en determinar si el soldado profesional está en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución; y b) 16 objetivo: asignado a las jefaturas o direcciones de personal de la institución y está referido a la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación y capacitación del uniformado.
(vi) Cuando el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000 sea utilizado como fundamento para retirar del servicio a soldados profesionales que han sufrido una disminución de su capacidad laboral sin evaluarse la posibilidad de ser reubicados en otras funciones, lo procedente es inaplicar esta disposición con base en el artículo 4º de la Constitución. 44.
Adicionalmente, esta Corporación ha insistido en que el retiro del servicio a soldados profesionales por pérdida psicofísica no opera automáticamente, sino que es necesario que, previamente, se realice una valoración de las condiciones de salud, habilidades, experticias y capacidades del afectado, a efecto de determinar si puede desarrollar otras actividades o funciones al interior de institución militar. 45.
Bajo este derrotero, en las sentencias T-437 de 2009, T-503 de 2010, T-081 y T-910 de 2011, T-459 y T-1048 de 2012, T-843 de 2013, T-928 de 2014 y T-076 y T-141 de 2016, entre muchas otras, la Corte protegió los derechos fundamentales y ordenó el reintegro de soldados profesionales, en programas que les permitieran desempeñar funciones conforme a sus habilidades y escolaridad, cuando fueron retirados del servicio por haber sido calificados con pérdida de la capacidad laboral y no aptos para continuar en el ejercicio militar. 46.
En síntesis, la Corte ha protegido el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de los soldados profesionales retirados del servicio activo por pérdida de su capacidad laboral, cuando los han calificado como no aptos para desarrollar la actividad militar, al considerar que el Ejército Nacional vulneran sus derechos fundamentales al no tener en cuenta la obligación de protección a las personas en condición de discapacidad, pues resulta alejado de los postulados constitucionales, servirse de las habilidades y aptitudes del uniformado y, una vez, sufre un desmedro en ellas, despedirlo sin ofrecerle otra alternativa.
En ese escenario, esta Corporación ha ordenado la reincorporación y la reubicación de dichos servidores en actividades acordes con sus habilidades, aptitudes y formación académica.»10 (…) De conformidad con lo descrito anteriormente, el Tribunal Médico Laboral realizó un dictamen en el que declaró una disminución de la capacidad laboral del accionante en un 17.64%, debido a una limitación funcional de la mano izquierda no dominante, por causa de una herida obtenida en razón de su servicio, por lo que decidió clasificarlo como no apto para la actividad militar.
Asimismo, sugirió que el señor Gómez Medina no podía ser reubicado teniendo en cuenta la insuficiente preparación profesional para desempeñarse en otras áreas diferentes a las operativas. Por esta razón, la entidad demandada retiró del servicio 10 Corte Constitucional, M.P. José Fernando Reyes Cuartas, Sentencia T-378 de 2018. 17 al hoy demandante.
Frente a esto, si bien el Tribunal Administrativo del Cauca consideró que el dictamen médico realizado fue concluyente en señalar que no procedía la reubicación laboral con base en los hallazgos médicos y la formación del señor Gómez Medina, esta Sala de Subsección conforme a las pruebas obrantes en el expediente, no encuentra que el Ejército Nacional haya revisado si el accionante podía desarrollar labores de instrucción, esto, atendiendo a que la información que brinda el Tribunal Médico Laboral es un concepto sobre el cual la institución tiene la facultad de hacer un estudio posterior con el fin de garantizar plenamente los derechos de una persona que ha sido víctima de una lesión por causa y razón del servicio.
En ese sentido, retirar del servicio a un soldado profesional que perdió el 17.64% de su capacidad laboral y fue declarado no apto para la actividad militar sin haber estudiado antes la posibilidad de reubicarlo en otras actividades, es violatorio de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada por disminución de capacidad.
Si bien es cierto que la reubicación no opera de forma automática, esta debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la protección que la jurisprudencia ha reconocido a los soldados profesionales afectados por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo. (…) En este escenario, siguiendo lo señalado en la jurisprudencia, le correspondía al Ejército Nacional, tener en cuenta la situación particular del accionante y valorar las habilidades, aptitudes y capacidades para reubicarlo en dichas áreas y, si es del caso, capacitarlo para dar cumplimiento a los mandatos superiores de protección a personas en situación de discapacidad, de conformidad con lo establecido por la sentencia T-372 de 2018 (…)”.11 Conforme a lo anterior y a lo acreditado en el proceso, es necesario señalar que, aunque la Junta Médico Militar fue la entidad que determinó no sugerir la reubicación laboral para el demandante, decisión que fue confirmada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y que sirvió de base para la expedición del acto de retiro del servicio aquí demandado, tales argumentos no resultan suficientes para que esta Corporación revoque la decisión de instancia. Aunque se reconoce que el acto demandado se emitió con base en el concepto de la Junta Médica Laboral, autoridad encargada de establecer, según lo dispuesto en el Decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000, el estado del paciente, calificar la patología y determinar el porcentaje de capacidad laboral, no se puede ignorar que la decisión de no reubicación carece de una justificación clara, concisa y adaptada a las particularidades del demandante.
Lo anterior, porque en la orden administrativa, solo se hace alusión como motivo de retiro al Acta No. 89683 del 15 de septiembre de 2016, y aunque la Junta Médica Laboral, no recomendó reubicación, no se evidencia que esa decisión o la aquí demandada (de retiro) esté sustentada debidamente con el estudio que dispone la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para efectos de la reubicación, es decir, que pese a que existió una recomendación de la autoridad laboral, lo cierto es que la entidad demandada debía efectuar un análisis de la reubicación, pues, la Junta 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proceso con radicado 11001-03-15-000-2019-03784-00(AC). 18 Médico Militar dio una sugerencia la cual a su vez es una facultad potestativa.
Al respecto, el Consejo de Estado12 ha dicho que la Junta Médico Militar, puede recomendar o no la reubicación, siendo ello una facultad potestativa, así: “(…) Si bien, el numeral 2 del artículo 15 del Decreto Ley 1796 de 2000, no impone la obligación a la Junta Médica de recomendar la reubicación laboral, sino que es una facultad potestativa, esta función debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la protección laboral reforzada que la jurisprudencia ha reconocido a los soldados profesionales afectados por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo, siendo éste, el caso del demandante.
(negrilla fuera de texto) Así mismo, la Sala recuerda que la obligación de la entidad demandada de reubicar laboralmente al accionante encuentra sustento en la aplicación del Convenio 159 de 1983 de la OIT relativo a la readaptación profesional y el empleo de personas en situación de discapacidad, aprobado por la Ley 82 de 1988. Este convenio indica en el numeral 2 del artículo 1 que «todo Miembro deberá considerar que la finalidad de la readaptación profesional es la de permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad.» A su turno, el artículo 3 de la parte II del citado convenio establece que la política nacional sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas está destinada «a asegurar que existan medidas adecuadas de readaptación profesional al alcance de todas las categorías de personas inválidas y a promover oportunidades de empleo para las personas inválidas en el mercado regular del empleo».
Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, aprobada por la Ley 1346 de 2009, prescribe que los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar en igualdad de condiciones con los demás y que se deben «Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad» (literal k del numeral 1 del artículo 27).13 Conforme lo anterior, en el asunto bajo análisis la Junta Médica debió estudiar el conjunto de destrezas y habilidades del actor para recomendar su reubicación laboral, ante la imposibilidad de desempeñar funciones militares, atendiendo la pérdida de la capacidad laboral del 14% del accionante.
De ahí que no resulte acertada la afirmación de la entidad demandada en el recurso de apelación, pues la Sala considera que las funciones de un soldado profesional no son solamente militares, tal como se 12 Consejo de Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda-Subsección B; Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá, D.C., Primero (1) De Diciembre De Dos Mil Dieciséis (2016), Radicación Número: 68001-23-31- 000-2010-00220-01(2122-13). 13 Mediante la sentencia C-293 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, la Corte Constitucional declaró exequible la Ley 1346 de 2009. 19 desprende del contenido del artículo 1 del Decreto Ley 1793 de 2000, según el cual la ejecución de operaciones militares si bien es su finalidad principal, no es la única, al prever que puede desempeñar las demás misiones que le sean asignadas (…)” Lo anterior pone de manifiesto que la decisión de no reubicación del demandante no fue el resultado de una valoración integral derivada del estudio y análisis de las capacidades del soldado retirado, que permitiera establecer sin lugar a dudas que en realidad no era apto para desarrollar otro tipo de actividades.
Es más, dado que la pérdida de capacidad laboral es solo del 14%, no se llevó a cabo un análisis exhaustivo de los roles que podría haber desempeñado dentro de la entidad. Además, con ello no se pretende desconocer los conceptos médicos ni los conocimientos de los profesionales que participaron en la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico de Revisión Militar y Policía. Por el contrario, lo que la entidad demandada debió realizar es evaluar las posibilidades de reubicación laboral para Víctor Alfonso Muñoz Muñoz y verificar si era procedente y apto, con el 86% restante de capacidad laboral, para desempeñar otras actividades.
De haberse determinado que no era apto, esto habría proporcionado una motivación completa para sustentar la decisión de retirar del servicio al soldado profesional del Ejército Nacional, en lugar de basarse únicamente en la sugerencia de "no reubicación" de la junta médica. No se observa un estudio y análisis adecuados de las condiciones y otras capacidades del actor para desempeñar otras funciones, lo que desconoce la estabilidad laboral reforzada que ostenta el demandante.
Sobre este punto, es necesario precisar que la Corte Constitucional, en la sentencia T-372 del 11 de septiembre de 2018, se refirió al derecho a la estabilidad reforzada de personas con disminución de su capacidad psicofísica, destacando los aspectos que deben evaluarse antes de decidir el retiro del servicio de la institución. En concreto, la Corte puntualizó lo siguiente: “( ) Este Tribunal ha reconocido el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad y a la reubicación de aquellos que la adquirieron, el cual se materializa con la permanencia en el trabajo luego de haberse manifestado la limitación física, sensorial o sicológica.
En otras palabras, es una garantía para que el trabajador discapacitado continúe ejerciendo labores y funciones acordes a su condición de salud, con iguales o mejores beneficios laborales a los del empleo que ocupaba y recibiendo la capacitación requerida para realizar у las nuevas actividades. Dicho ámbito de protección se extiende a quienes por razón de su condición física se encuentran en un estado de debilidad manifiesta o que por su situación de salud no están en condiciones de desarrollar los trabajos que cumplían de ordinario, sin que sea necesario haber obtenido previamente una calificación de pérdida de capacidad laboral que acredite la discapacidad.
Asimismo, con fundamento en los principios sobre los cuales se encuentra cimentado el Estado social de derecho, especialmente, la igualdad y la solidaridad, esta Corporación ha señalado que la garantía en mención, representa para el empleador un deber que se concreta en la reubicación del trabajador cuando conoce de su situación de salud, siempre que tenga la posibilidad de colocarlo en otras labores.
Por el contrario, si en lugar de reasignarle funciones, lo despide, se presume que la desvinculación se fundó en la condición de trabajador, lo que se entiende como un acto discriminatorio y, la consecuencia, es que dicha determinación se torna ineficaz” 20 La misma Corporación, en la sentencia T-328 de 2022, reiteró que en las fuerzas militares, cuando uno de sus integrantes presenta una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, lo prioritario debe ser la reubicación de la persona y no su desvinculación. (Se resalta).
Ahora, tampoco se pretendía que el Comando de Personal del Ejército Nacional motivara el acto de retiro del servicio con aspectos distintos a la decisión de las autoridades médico-laborales. Por el contrario, pudo haber optado por, en conjunto con los profesionales de la salud, evaluar qué tipo de actividades laborales podía continuar desempeñando el actor y que fueran acordes con su estado de salud, con el fin de garantizar su bienestar y estabilidad laboral.
Es decir, analizar con criterios técnicos y objetivos si el soldado contaba con habilidades y destrezas aprovechables para la institución, y no desconocer tanto las capacitaciones que la misma entidad le ha brindado, como su desempeño en las labores de su cargo, las cuales, a pesar de su accidente y secuelas, había desarrollado desde julio de 2014 (fecha aproximada del accidente según el informe administrativo por lesiones del 20 de junio de 2015 y las actas médico-laborales) hasta el 10 de abril de 2017 (fecha de retiro), es decir, durante casi 3 años posteriores a su lesión. Por tanto, el acto administrativo carece de motivación. Por lo anterior, se puede concluir que el acto administrativo demandado carece de motivación suficiente para sustentar la decisión de retirar del servicio activo a Víctor Alfonso Muñoz Muñoz.
Además, los motivos que sirven de fundamento al acto demandado no justifican la decisión, especialmente porque no se tomaron en cuenta los criterios jurisprudenciales de la estabilidad laboral reforzada para las personas con discapacidad psicofísica, quienes son catalogadas como personas de especial protección constitucional. En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.6.
Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del CPACA, sobre condena en costas, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El Consejo de Estado en sentencia proferida el 07 de abril de 2016, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez, dentro del proceso con radicado 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14) promovido por el señor José Francisco Guerrero Bardi contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -CPACA-. 21 La misma Corporación, en sentencia del 11 de octubre de 2021 dentro del proceso con radicado 11001-03-26-000-2019-00011-00 (63217)14, sostuvo: “El artículo 47 de la Ley 2080 de 21 de enero de 2021 adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA.
(…) De la lectura de la disposición es posible establecer la finalidad y el propósito del legislador con esta nueva modificación. El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.
En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio 14 Demandante: Arley Ávila Calero y otro, demandado: Nación-Ministerio de la Protección Social y otros, medio de control Recurso Extraordinario de Revisión. 22 infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” En este orden, la imposición de costas comporta un análisis objetivo-valorativo, que se da en este asunto en la medida en que es objetivo porque se impone contra la parte vencida y valorativo en la medida en que, así en el proceso no se haya acreditado que la accionada actuó bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte actora debió promover un proceso judicial para la obtención de un derecho subjetivo amparado en el ordenamiento jurídico, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor del demandante, por concepto de agencias en derecho.
De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Se fijarán las agencias en derecho a favor de la parte demandante y a cargo de la demandada, en la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por las dos instancias al momento de la ejecutoria de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: COFIRMAR la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandada a favor de la demandante. Las agencias en derecho a favor de la parte demandante y a cargo de la parte demandada corresponden a la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático "SAMAI". Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ (Salva parcialmente voto) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-001-2017-00282-01 Proceso: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: VICTOR ALFONSO MUÑOZ Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL MAGISTRADO PONENTE: LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA SALVAMENTO DE VOTO De la manera más respetuosa me permito señalar que me aparto de la decisión asumida por la Sala mayoritaria por los motivos que se pasan a señalar: En el presente asunto se demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) El acta de la Junta Médico Laboral 89693 del 15 de septiembre de 2016 con la cual se declaró no apto para el servicio al señor Víctor Alfonso Muñoz y no se sugirió su reubicación laboral debido a problemas de salud derivados de su actividad militar, ii) El Acta del Tribunal Médico Laboral TML17-371 MDNSG-TML-41.1, fechada el 18 de mayo de 2017, donde se declara al señor Víctor Alfonso Muñoz no apto para el servicio y no se sugiere su reubicación laboral. iii) La Orden Administrativa de Personal 1457 del 28 de marzo de 2017, emitida por el Comandante de Personal del Ejército Nacional, que ordenó el retiro del servicio activo del Ejército Nacional al señor Víctor Alfonso Muñoz debido a una disminución de su capacidad laboral.
Y a título de restablecimiento del derecho se solicitó el reintegro del actor a las filas del Ejército Nacional, en el grado y cargo que ocupaba al momento de su retiro del servicio activo. El fallador de primera instancia declaró la ineptitud de la demanda respecto de los actos administrativos contenidos en el Acta de Junta Médica Laboral No. 89683 del 15 de septiembre de 2016 y en el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML 17-371 MDNSG-TML-41.1 del 18 de mayo de 2017, al considerarlos como actos de mero trámite, y declaró la nulidad de la orden administrativa que ordenó el retiro del servicio activo del Ejército Nacional del señor Víctor Alfonso Muñoz, argumentando que la entidad, previo al retiro, debió considerar la aptitud del actor para desempeñar en la entidad una labor administrativa, de docencia o de instrucción acorde a su capacidad física y psíquica, postura que a su vez fue acogida por la Sala Mayoritaria.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 VICTOR ALFONSO MUÑOZ Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RAD: 001-2017-00282-01 A mi juicio, en este caso en particular, las decisiones atacadas por el extremo demandante constituyen un acto administrativo complejo, en la medida que comprende la reunión de varias voluntades dentro de la misma entidad que se integran con unidad de objeto y fin.
En efecto, el acto final de retiro del servicio fue precedido de las determinaciones adoptadas por la Junta Médica y el Tribunal Médico Laboral, según las cuales el señor Víctor Alfonso Muñoz no era apto para el servicio y tampoco era viable una reubicación laboral, siendo la razón por la cual el Comandante de Personal del Ejército Nacional no tuvo alternativa diferente que disponer la cesación del servicio.
Es así que el análisis del sub examine ha debido adelantarse de manera integral, considerando no solo el acto final, sino toda la actuación, en especial las valoraciones adelantadas por las autoridades en la materia (Junta Médica y Tribunal Médico Laboral), que fueron consistentes en señalar la improcedencia de una reubicación, de manera que la determinación adoptada en la orden administrativa de personal 1457 del 28 de marzo de 2017, es la consecuencia de ello y en esa medida la decisión se ajustó a derecho.
En estos términos dejo planteados los argumentos que me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c618f85dcb204e038dcd6c858165e923323bbb617aa1ffccf038c0a06d6da31f Documento generado en 19/07/2024 11:43:39 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica